STRAFRECHT

s
ALLGEMEINERTEIL

BAND II
BESONDERE
ERSCHEINUNGSFORMEN
DER STRAFTAT

VON

DR. DR. H. C. MULT. CLAUS ROXIN

EM. o. PROFESSOR
AN DER UNIVERSITÄT MÜNCHEN

VERLAG C. H. BECK
M Ü N C H E N 2003
 Ich widme diesen Band

Marlies Kotting, Ulrich Sieber, Heinz Schöch und

- last" not least - Bernd Schünemann,

ohne deren großherzige und freundschaftliche Hilfe das Buch

nicht hätte fertiggestellt werden können.

Verlag C. H . Beck im Internet:

beck.de

ISBN 3 406 43868 7

© 2003 Verlag C. H. Beck oHG

Wilhelmstraße 9, 80801 München
Druck: Druckerei C. H. Beck, Nördlingen
(Adresse wie Verlag)
Satz: Fotosatz Otto Gutfreund GmbH
Marburger Straße 11, 64289 Darmstadt

Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier

(hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)
 Vorwort

Der vorliegende zweite Band meines Werkes „Strafrecht Allgemeiner Teil" er-
scheint zwölf Jahre nach dem ersten. Die lange Zeit, die ich für die Niederschrift
dieses Buches benötigt habe, entspricht derjenigen, die ich für den ersten Band ge-
braucht habe. Sie findet ihre Erklärung nicht nur im Umfang der zu leistenden
Arbeit, sondern auch darin, daß gleichzeitig andere Bücher in mehrfachen Neu-
auflagen zu betreuen waren, daß mir Kommentierungen, Abhandlungen, Vorträge
und sonstige literarische Beiträge abgefordert wurden und daß ich bis zum Herbst
1999 auch umfangreiche Vorlesungs-, Prüfungs- und Verwaltungsaufgaben zu er-
ledigen hatte.
Das Buch befindet sich auf dem Stand vom Sommer 2002. Das Typoskript ist
im Juli dieses Jahres (mit Nachträgen im September) abgeschlossen worden. Der
Band umfaßt die „Besonderen Erscheinungsformen der Straftat", worunter ich
Täterschaft und Teilnahme, den Versuch, die Unterlassungen und auch die Kon-
kurrenzen verstehe. Er ergänzt damit den ersten Band, der den kriminalpoliti-
schen Grundfragen und dem Aufbau der Verbrechenslehre gewidmet ist, in der
Weise, daß die Dogmatik des Allgemeinen Teils und ihr straftheoretisch-kriminal-
politisches Fundament in den beiden Bänden nunmehr komplett abgehandelt
werden.
Den ursprünglichen Plan, auch das Strafzumessungs- und das Sanktionenrecht
einzubeziehen, habe ich nach dem Vorbild vieler neuerer Lehrbücher aufgegeben.
Das hat verschiedene Gründe. Erstens wäre dazu ein dritter Band nötig geworden,
zu dessen Abfassung meine Arbeitskraft neben meinen sonstigen wissenschaftli-
chen Aufgaben schwerlich noch ausreichen würde. Zweitens spielen diese Mate-
rien neben den im engeren Sinne juristischen in der Universitätsausbildung nur
eine vergleichsweise geringe Rolle und würden nur bei Studenten der strafrechtli-
chen Wahlfachgruppe auf besonderes Interesse stoßen. Und drittens erfordert eine
wirklich einläßliche Darstellung der strafrechtlichen Rechtsfolgen heutzutage ein
kriminologisches Expertenwissen, über das ein Jurist bei allem kriminalpoliti-
schen Engagement nur in eingeschränktem Maße verfügt. Jedoch erlaube ich mir
den Hinweis, daß für studentische Leser in dem Buch „Strafrechtliche Sanktionen"
von Bernd-Dieter Meier (2001) neuerdings eine vortreffliche Einführung in den
Rechtsfolgenteil des Strafrechts vorliegt, die auch die Strafzumessung und die
Maßregeln im einzelnen behandelt.
Über die Ziele, die ich mit meinem „Allgemeinen Teil" verfolge, habe ich mich
schon im Vorwort zum ersten Bande ausgesprochen. Ich möchte hinzufügen, daß
ich auch bei diesem zweiten Bande bestrebt war, von den leserfreundlichen Mög-
lichkeiten Gebrauch zu machen, die eine umfangreiche Darstellung im Verhältnis
VII
Vorwort

zu gedrängter Stoffvermittlung auszeichnen kann: Der Leser soll den Text zusam-
menhängend ohne Verständnisschwierigkeiten und gelangweiltes Stocken lesen
können; er soll nicht nur Ergebnisse und „herrschende Meinungen" sondern alle
wichtigen für und gegen eine bestimmte Lösung sprechenden Argumente erfah- Inhaltsverzeichnis >
ren, deren Abwägung selbst nachvollziehen, sich dabei eine eigene Meinung bil-
den und mit dem strafrechtlichen Problemlösungsverfahren vertraut werden. Ins-
besondere habe ich es mir angelegen sein lassen, die Leitentscheidungen der [Rn
Rechtsprechung, die gerade bei den Materien des zweiten Bandes besonders zahl- Abkürzungsverzeichnis
reich sind, einschließlich ihres Sachverhaltes ausführlich zu schildern und den Le-
8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
ser mit der literarischen Diskussion über sie bekannt zu machen. Daß ich mich
überall bemüht habe, eigene Konzeptionen und weiterführende Gedanken zur § 25. Täterschaft
Geltung zu bringen, versteht sich am Rande. Aber ich versuche, dies nicht unter
A. Die Dreiteilung der Beteiligungsformen 1
Ignorierung oder schlichter Ablehnung anderer Positionen, sondern in Auseinan-
B. Grundsätzliches zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme 10
dersetzung mit ihnen zu tun.
I. Der Täter als Zentralgestalt des Handlungsgeschehens 10
Ich freue mich über die Beachtung, die der erste Band auch im Ausland gefun-
II. Tatherrschaftslehre und subjektive Theorie in der Gemengelage . . . . 17
den hat und hoffe für den zweiten auf eine ähnliche Resonanz. Die Professoren III. Die subjektive Theorie in ihrer ursprünglichen Gestalt 18
Luzon Pena, Diaz y Garcia Conlledo und de Vicente Remesal, die den ersten Band IV. Die „normative Kombinationstheorie" der heutigen Rspr 22
in so hervorragender Weise in die spanische Sprache übersetzt haben, haben sich V. Die Tatherrschaft als alleiniges Täterschaftsmerkmal bei Allgemein-
zu meiner Freude entschlossen, auch den zweiten Band zu übertragen. Herr Pro- delikten 27
fessor Nobuyuki Yoshida, der an der japanischen Übersetzung des ersten Bandes VI. Andere Abgrenzungstheorien 33
1. Die subjektive Theorie in der Literatur 33
wesentlichen Anteil hat, ist bereit, auch die Übertragung des zweiten Bandes zu 2. Die Ganzheitstheorie 34
übernehmen. Auch eine chinesische Übersetzung des Gesamtwerkes durch Herrn 3. Die Differenzierung nach der Dringlichkeit der Verhaltensnorm . 35
Professor Wang (Peking) ist in der Arbeit. 4. Andere Neukonzeptionen 37
Zum Schluß bleibt mir die angenehme Pflicht, all denen von Herzen Dank zu C. Herrschaftsdelikte 38
sagen, die mir bei der Arbeit an diesem Buche geholfen haben. Dieser Dank gilt I. Die unmittelbare Täterschaft als Handlungsherrschaft 38
neben den in der Widmung genannten entscheidenden Förderern vor allem mei- II. Die mittelbare Täterschaft als Willensherrschaft 45
1. Die Willensherrschaft kraft Nötigung 47
nen langjährigen Assistenten, den Herren Dr. Manfred Heinrich, Dr. Harald Nie- 2. Die Willensherrschaft kraft Irrtums 61
dermair, Dr. Christian Jäger und Dr. Christoph Knauer, aber auch zahlreichen a) Der Ausführende handelt ohne Vorsatz 63
Hilfskräften, die mir im Laufe der Jahre zur Seite gestanden haben. Unter ihnen b) Der Ausführende handelt im Verbotsirrtum 76
c) Der Ausfuhrende irrt über die Voraussetzungen des entschuldi-
nenne ich mit besonderem Dank Frau Vera Laun und die Herren Luis Greco, An- genden Notstandes 91
dreas Homuth und Michael Vollmar, die mich bei der Endredaktion dieses Bandes d) Der Ausführende handelt volldeliktisch 94
unterstützt (und hoffentlich alles richtig gemacht) haben. Die eigentliche „Zen- aa) Die Täuschung über die Unrechtshöhe 96
bb) Die Täuschung über qualifikationsbegründende Umstände. 99
tralgestalt" bei der Herstellung des Buches, der ich schon in der Widmung gedankt cc) Die Täuschung über die Identität des Opfers 102
habe, ist Frau Marlies Kotting: Sie hat den gesamten Text am Computer erfaßt, 3. Die Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate . . . . 105
Kopien geliefert, Zitierweisen vereinheitlicht, Unstimmigkeiten aufgespürt und a) Der Grundgedanke der Konzeption 105
b) Die Rezeption dieser Lehre in Wissenschaft und Recht-
die Tätigkeit der wechselnden Hilfskräfte in optimaler Weise koordiniert. Ihr En- sprechung, im Ausland und im Völkerstrafrecht 108
gagement hat sehr zu meiner Arbeitsfreude beigetragen. c) Einwände gegen die Organisationsherrschaft 113
d) Die Annahme einer Mittäterschaft 120
e) Die Annahme einer Anstiftung 125
München, im November 2002 Claus Roxin f) Die Ausdehnung der Organisationsherrschaft auf wirtschaft-
liche Unternehmungen 129
4. Die Willensherrschaft bei Schuldunfähigen und vermindert
Schuldfähigen 139
a) Der schuldunfähige Tatmittler 139
b) Der erheblich vermindert schuldfähige Tatmittler 149
VIII
Inhalt Inhalt
[Rn] [Seite] [Rn] [Seite]
5. Willensherrschaft bei absichtslosem dolosem Werkzeug? 153 64 § 26. Teilnahme 123
6. Der Irrtum über Tätervoraussetzungen bei mittelbarer Täterschaft 66 A. Grundfragen der Teilnahmelehre 1 127
a) Die fehlende Kenntnis tatherrschaftsbegründender Umstände . 158 66
b) Die irrtümliche Annahme tatherrschaftsbegründender I. Der Begriff der Teilnahme im deutschen Strafrecht. . .> 1 127
Umstände 163 68 1. Die Akzessorietät der Teilnahme 2 128
7. Exzeß und Objektsverwechselung bei Tatmittlern 168 70 2. Die limitierte Akzessorietät 4 128
8. Abweichende Konzeptionen 172 71 3. Das Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat 6 129
a) Stein 173 71 4. Das Erfordernis des selbständigen Rechtsgutsangriffs 8 129
b) M.-K. Meyer 174 72 5. Die Teilnahme als „sekundärer" Begriff 10 130
c) Renzikowski 175 72 II. Der Strafgrund der Teilnahme 11 130
d) Köhler 178 73 1. Die Teilnahme als akzessorischer Rechtsgutsangriff 11 130
e) Schumann 182 75 2. Die reine Verursachungstheorie 12 131
f) Heinrich 183 75 3. Die Schuld- bzw. Unrechtsteilnahmetheorie 16 133
g) Schild 186 76 4. Die Solidarisierung mit fremdem Unrecht als Strafgrund der
III. Die Mittäterschaft als funktionelle Tatherrschaft 188 77 Teilnahme 22 134
1. Die Struktur der Mittäterschaft 188 77 5. Die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie 26 136
2. Der gemeinsame Tatplan 190 78 III. Die limitierte Akzessorietät 32 138
3. Die gemeinsame Ausführung 198 81 IV. Das Erfordernis vorsätzlicher Haupttat 35 139
a) Die Mitwirkung im Ausführungsstadium 198 81 V Die notwendige Teilnahme ••-- 41 141
b) Die Erheblichkeit des Tatbeitrages im Ausführungsstadium. . . 211 87 1. Die aus dem Strafgrund der Teilnahme folgende Straflosigkeit
4. Die sukzessive Mittäterschaft 219 90 notwendig Beteiligter 44 142
5. Sonstige Sonderformen der Mittäterschaft 229 93 a) Der notwendig Beteiligte ist Träger des tatbestandlich
a) Die additive Mittäterschaft 229 93 geschützten Rechtsguts 44 142
b) Die alternative Mittäterschaft 231 94 b) Der notwendig Beteiligte befindet sich in notstandsähnlicher
c) Besondere Tätermerkmale als Voraussetzung der Mittäterschaft 234 94 Lage 46 143
d) Die teilweise Mittäterschaft 235 95 2. Die tatbestandsnotwendige Mindestmitwirkung 50 145
e) Mittäterschaft bei Schuldlosigkeit eines Beteiligten 237 95 3. Die Beteiligung an notwendiger Beteiligung 56 147
f) Mittäterschaftliche Teilnahme 238 95 B. Anstiftung 57 148
g) Fahrlässige Mittäterschaft 239 96
6. Abweichende Konzeptionen 243 98 I. Übersicht 57 148
a) Ableitungen aus der subjektiven Teilnahmetheorie 243 98 1. Die Bestimmung zur Tat (Rn. 65-73) 58 148
b) Steins Lehre von der Abstufung der Verhaltensnormen 246 99 2. Die Bestimmung durch Aufforderung (Rn. 74-89) 59 148
c) Die Gestaltungsherrschaft bei Jakobs und Derksen 249 100 3. Der Begriff der Tat (Rn. 90-129) 60 148
d) Die Mittäterschaft als „positive Tatherrschaft" bei Diaz y Garcia 252 101 4. Der Anstiftervorsatz (Rn. 130-166) 61 148
e) Die Mittäterschaft als gegenseitige Anstiftung bei Puppe . . . . 258 103 5. Sonderformen der Anstiftung (Rn. 167-178) 62 149
f) Die Mittäterschaft als Problem des Besonderen Teils bei Freund 259 103 6. Die Strafe der Anstiftung (Rn. 179-182) 63 149
g) Die Mittäterschaft als „Entscheidungsverbund" bei Heinrich. . 263 104 II. Die Bestimmung zur Tat 65 149
7. Nebentäterschaft 265 105 1. Die eigene Meinung 65 149
2. Ähnliche und abweichende Ansichten 71 151
D. Pflichtdelikte 267 106
III. Die Notwendigkeit auffordernden Bestimmens 74 153
I. Herrschafts- und Pflichtdelikte 267 106
IV. Die Tat als Gegenstand der Anstiftung 90 158
II. Die erfolgsbezogene Verletzung der tatbestandsspezifischen Pflicht
1. Die Umstiftung 91 158
als Täterkriterium 271 107 a) Der Täterwechsel 92 159
III. Das Problem des qualifikationslosen dolosen Werkzeugs 275 108 b) Der Tatbestandswechsel 93 159
IV. Die gegen die Annahme von Pflichtdelikten vorgebrachten Ein- c) Der Wechsel des Tatobjekts 95 ,159
wände 281 111 d) Der Wechsel des Tatmotivs 99 , 1 6 1
E. Eigenhändige Delikte 288 114 e) Der Wechsel von Tatmodalitäten 100 161
2. Die Übersteigerung 102 161
I. Die Wortlauttheorie 289 114 3. Der Exzeß des Täters 109 164
II. Die Körperbewegungstheorie 291 115 a) Der vorsätzliche Exzeß 109 164
III. Die eigene Meinung 297 117 b) Der unvorsätzliche Exzeß 116 167
1. Verhaltensgebundene Delikte 297 117 aa) Die Annahme einer versuchten Anstiftung 119 167
2. Täterstrafrechtliche Delikte 301 119 bb) Die Annahme einer Anstiftung zum Versuch 122 168
3. Höchstpersönliche Pflichtdelikte 303 119 cc) Die Annahme einer Anstiftung zur vollendeten Tat 123 169
IV. Zur jüngsten Diskussion über die Eigenhändigkeit 308 121 dd) Differenzierende Lösungen 127 170

X XI
Inhalt Inhalt
[Rn] [Seite] [Rn] [Seite]
V. Der Anstiftervorsatz 130 172 b) Besondere persönliche Merkmale als nicht rechtsguts-
1. Der auf den Tatentschluß gerichtete Vorsatz 130 172 bezogene Merkmale 34 246
2. Der auf die Tat gerichtete Vorsatz 132 172 c) Die Einheitslösung Schünemanns 41 249
a) Die Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes 133 173 d) Herzbergs Lehre vom Ausschluß lediglich deliktstypisierender
b) Die Rechtsgutsverletzung als Gegenstand des Vorsatzes 150 179 Merkmale aus dem Anwendungsbereich des § 28 47 251
aa) Abstrakte Gefährdungsdelikte 157 182 e) Die eigene Meinung: strafbarkeitsrelevante Merkmale jenseits
bb) Tatbestandlich verselbständigte Vorbereitungsdelikte und des Unrechts und qualifizierte Pflichtmerkmale als besondere
Unternehmensdelikte 158 183 persönliche Merkmale 51 252
cc) Tatbestände mit rechtsgutsbezogenen Absichtsmerkmalen. 161 184 f) Die Abgrenzung im einzelnen 63 256
aa) Strafbegründende besondere persönliche Merkmale nach
VI. Sonderformen der Anstiftung 167 186 §281 64 256
1. Die Anstiftung bei erfolgsqualifizierten Delikten 167 186 bb) Strafschärfende, strafmildernde und strafausschließende
2. Die Anstiftung zu Pflichtdelikten und eigenhändigen Delikten . . 168 187 Merkmale nach § 28 II 74 260
3. Die Anstiftung zu Unterlassungsdelikten 170 187
4. Einheit und Mehrheit bei der Anstiftung 172 188 V. Die Anwendung des § 28 in Sonderfällen 79 262
5. Täterschaft und Teilnahme bei der Anstiftung 173 188 1. § 28 bei der versuchten Anstiftung 79 262
a) Mittäterschaftliche Anstiftung 173 189 2. Anwendbarkeit der §§ 28, 29 auf die Teilnahme am
b) Anstiftung in mittelbarer Täterschaft 175 189 erfolgsqualifizierten Delikt? 80 262
c) Kettenanstiftung 176 190 VI. Die Strafe nach § 28 81 263
d) Beihilfe zur Anstiftung und Anstiftung zur Beihilfe 178 190 B. Die Organ- und Vertreterhaftung des § 14 84 264
VII. Die Strafe des Anstifters 179 191 I. Zweck und Hintergrund der Vorschrift 84 264
C. Die Beihilfe 183 192 II. Zur rechtspolitischen Würdigung des § 14 92 266
I. Die Kausalität der Beihilfe 184 192 1. § 14 und „faktische Betrachtungsweise" 93 266
1. Die eigene Meinung 184 192 2. § 14 und die Vertreterhaftung nach Abs. 2 94 267
2. Die Förderungsformel der Rechtsprechung 186 193 3. § 14 und der Rechtsgrund seiner Strafbarkeitsausdehnung 96 268
3. Die Beihilfe als Gefährdungsdelikt 191 195 4. § Mund der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale. . . . 97 268
4. Die Beihilfe als Solidarisierung 194 196 III. § 14 als Ausdruck der Pflichtenübernahme 98 269
5. Die psychische Beihilfe 197 198
IV Die Strafbarkeit des Handelns für einen anderen als Ergebnis einer
II. Die Beihilfe als kausale Risikosteigerung 210 203
von § 14 unabhängigen Tatbestandsauslegung 105 272
III. Die Beihilfe als rechtlich mißbilligte kausale Risikosteigerung.
Zur Strafbarkeit von „Alltagshandlungen" 218 206 V. Zur Heranziehbarkeit des § 14 im einzelnen 113 275
1. Der Beitragende kennt den Deliktsentschluß des Täters 221 207 VI. Vertreter nach § 14 1 115 276
2. Der Beitragende rechnet lediglich mit einem deliktischen 1. Organe und Organmitglieder nach § 14 I Nr. 1 115 276
Verhalten des Täters 241 214 2. Vertretungsberechtigte Gesellschafter nach § 14 I Nr. 2 117 276
3. Die Rechtsprechung 247 216 3. Gesetzliche Vertreter nach § 14 I Nr. 3 121 277
IV. Der Zeitpunkt der Beihilfe 255 219 4. Das Handeln „als" Organ, Gesellschafter, Vertreter 122 278
a) Das Handeln für den Vertretenen 122 278
V. Der Vorsatz des Gehilfen. Der Täterexzeß 267 223
b) Das Handeln „als" Organ usw. beim Unterlassen mehrerer . . . 124 278
VI. Sonderformen der Beihilfe 284 230 VII. Beauftragte nach § 14 II 126 279
VII. Die Strafe des Gehilfen 287 231 1. Der Auftrag zur Leitung oder Teilleitung eines Betriebes oder
Unternehmens 127 279
§ 27. Besondere persönliche Merkmale. Akzessorietätslockerung und 2. Die ausdrückliche Beauftragung zur eigenverantwortlichen
Vertreterhaftung 232 Wahrnehmung betrieblicher Aufgaben 132 281
A. Die Akzessorietätsregelung der §§ 28, 29 1 234 3. Das auftragsgemäße Handeln für eine Stelle, die Aufgaben der
öffentlichen Verwaltung wahrnimmt 135 282
I. Der Sinn der gesetzlichen Anordnung 1 234 4. Das Handeln „auf Grund des Auftrages" 136 .'283
II. Das Verhältnis der §§ 28, 29 zueinander 5 235 VIII. Die bestehenbleibende Verantwortlichkeit des Vertretenen,
III. § 28 und der Strafgrund der Teilnahme 16 238 des Betriebsinhabers oder des Stellenleiters 137 283
IV Was sind „besondere persönliche Merkmale"? 23 241 IX. Faktische Vertretungsverhältnisse 139 284
1. Persönliche Merkmale 23 241
a) Der Begriff des Merkmals 23 241 §28.Vorstufen der Beteiligung 285
b) Die Abgrenzung von den sachlichen Merkmalen 24 242
2. Besondere persönliche Merkmale 27 243 I. Die systematische Stellung des § 30 1 285
a) Die Unterscheidung zwischen tat- und täterbezogenen II. Zum gesetzgeberischen Zweck und zur rechtspolitischen Würdigung
Merkmalen 28 243 derVorschrift 5 287

XII XIII
Inhalt Inhalt
[Rn] [Seite] [Rn] [Seite]
III. Die versuchte Anstiftung (§ 30 I) 9 289 a) Die drei Fälle des „Aufhörens" beim Anstiftungsversuch . . . . 90 320
1. Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung 9 289 b) Setzt die „Gefahr, daß der andere die Tat begeht", dessen
2. Die objektiven Voraussetzungen der versuchten Anstiftung 10 290 Tatentschluß voraus? 93 320
3. Die subjektiven Voraussetzungen versuchter Anstiftung 14 ' 293 c) Ist die „Gefahr, daß der andere die Tat begeht" objektiv oder
a) Die „Ernstlichkeit" des Anstiftungsversuchs 15 293 subjektiv zu bestimmen? 94 321
b) Die Abgrenzung von versuchter Anstiftung und versuchter d) Muß die abzuwendende Gefahr vom Anstifter selbst verursacht
(bzw. vorbereiteter) mittelbarer Täterschaft 19 294 worden sein? 96 322
c) Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes, Umstiftung, Übersteige- e) Die Beschränkung des § 311 auf Vorbereitungshandlungen... 97 323
rung und Täterexzeß 20 295 3. Der Rücktritt von der Bereiterklärung (§ 311 Nr. 2) 98 324
d) Der untaugliche Versuch der Anstiftung 22 295 4. Der Rücktritt von der Verabredung (§ 311 Nr. 3) 101 325
e) Der Irrtum beim Anstiftungsversuch 24 296 a) Die Notwendigkeit der Tatverhinderung 101 325
4. Verbrechensqualität und besondere persönliche Merkmale 25 296 b) Formen der Tatverhinderung 102 325
5. Teilnahmefragen bei § 30 I 31 299 c) Ausführung der Tat trotz vermeintlicher Verhinderung 103 325
a) Die versuchte Kettenanstiftung 31 299 d) Die Ausführung der Tat in anderer Form oder mit anderen
b) Die Anstiftung zur versuchten Anstiftung 32 299 Komplizen 104 326
c) Die Beihilfe zu einer nach § 30 I strafbaren versuchten 5. Der Rücktritt von der Annahme eines Erbietens (§31 Nr. 3). . . . 106 327
Anstiftung 33 300 6. Das freiwillige und ernsthafte Bemühen (§ 31II) 107 327
d) Anstiftung und Beihilfe zur versuchten Beihilfe 36 301 a) Die zwei Varianten des § 31II 107 327
6. Konkurrenzen 37 301 b) Das freiwillige und ernsthafte Bemühen 110 328
IV. Die Verabredung (§30 II) 43 303 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
1. Die Willenseinigung der Beteiligten 43 303
2. Die Scheinbeteiligung 47 304 §29. Der Versuch 330
3. Willensmängel bei der Verabredung 52 306
4. Die Konkretisierungserfordernisse bei der Verabredung 56 307 A. Definition und Strafgrund des Versuchs 1 333
5. Die untaugliche Verabredung 58 308 I. Der Begriff des Versuchs 1 333
6. Die alternative Verabredung 59 308 II. Der Strafgrund des Versuchs 9 335
7. Die Verabredung als Vorstufe der Mittäterschaft 60 309 1. Der Versuch als tatbestandsnahe Gefährdung oder tatbestands-
8. Verabredung und besondere persönliche Merkmale 62 310 naher, rechtserschütternder Normbruch (Vereinigungstheorie) . . 10 335
9. Teilnahme an der Verbrechensverabredung 66 311 2. Die objektiven Versuchstheorien 25 340
10. Die versuchte Verabredung 68 311 3. Die subjektive Versuchstheorie 32 342
11. Konkurrenzprobleme bei der Verabredung 69 311 4. Die Eindruckstheorie 46 346
a) Die Subsidiarität im Verhältnis zur versuchten und vollendeten 5. Neuere Bemühungen um eine Einschränkung der Versuchs-
Tat 69 311 strafbarkeit 51 348
b) Das Verhältnis des §30 II zu anderen Vorstufen der Beteiligung 71 312 B. Der Tatentschluß 59 350
12. Die Strafrahmenwahl bei § 30 II 72 313
I. Der Tatentschluß als subjektiver Deliktstatbestand 59 350
V. Das Sich-bereit-Erklären 74 313 II. Unbedingter und bedingter Tatentschluß 81 355
1. Die beiden Erscheinungsformen des Sich-bereit-Erklärens 74 313
2. Die Annahme einer Aufforderung 76 314 C. Vorbereitung und Versuch 97 360
3. Das Sich-Erbieten 78 315 I. Der Beginn der Ausführung beim unbeendeten Versuch des unmit-
a) Das echte Sich-Erbieten als versuchte Kettenanstiftung 78 315 telbar handelnden Einzeltäters 99 361
b) Das unechte Sich-Erbieten 79 315 1. Keine Möglichkeit der Ableitung aus den Theorien zum Straf-
c) Muß die Bereiterklärung in Gestalt des echten Sich-Erbietens grund des Versuchs 99 361
dem Empfänger zugehen? 80 316 2. Die Tatbestandsnähe als leitender Gesichtspunkt für den
d) Konkurrenzprobleme beim Sich-Erbieten 81 316 Versuchsbeginn 102 362
3. Die Versuchsbestimmung als Frage der Tatbestandsauslegung?. . . 104 362
VI. Die Annahme eines Erbietens (§ 30 II) 82 317 4. Die Teilverwirklichung des Tatbestandes als sicheres ,
1. Die Annahme des Erbietens als versuchte Anstiftung 82 317 Versuchskriterium? 110 364
2. Die Annahme eines Erbietens als versuchte psychische Beihilfe?. . 83 317 5. Abgrenzungsformeln 121 368
3. Ist auch die Annahme eines nicht ernst gemeinten Erbietens 6. Kritik der Abgrenzungsformeln 129 371
strafbar? 85 318 7. Die konkretisierte Teilaktstheorie 139 374
4. Konkurrenz- und Irrtumsprobleme bei der Annahme eines 8. Schwierige Fallgruppen 145 377
Erbietens 87 319 a) Die Annäherungsfälle 145 377
VII. Der Rücktritt von der versuchten Beteiligung (§ 31) 88 319 b) Die Auflauerungs- und Erwartungsfälle 155 380
1. Zuordnung und Anwendungsbereich der Vorschrift 88 319 c) Die Probier-und Überprüfungsfälle 160 382
2. Der Rücktritt von der versuchten Anstiftung (§ 311 Nr. 1) 90 320 d) Die Schutzminderungsfälle 162 383

XIV XV
Inhalt Inhalt
[Rn] [Seite] [Rn] [Seite]
e) Die Mißbrauchsfälle 166 385 1. Unechte Unterlassungsdelikte 266 420
f) Qualifikationen und Regelbeispiele 170 386 a) Die Entlassung aus dem Herrschaftsbereich des Unterlassenden
9. Typische Vorbereitungshandlungen 173 387 und die unmittelbare Gefährdung als alternative Kriterien zur
a) Verschaffen und Besitz von Tatwaffen und -Werkzeugen sowie Bestimmung des Versuchs > 271 422
die Herstellung entscheidender Tatvoraussetzungen 174 388 b) Die Theorie des erstmöglichen Eingriffs 280 425
b) Das Aufsuchen des Tatortes und der (noch) unauffällige Auf- c) Die Theorie des letztmöglichen Eingriffs 284 426
enthalt dort 177 389 d) Das alleinige Abstellen auf die unmittelbare Gefährdung . . . . 286 427
c) Das Auskundschaften und Schaffen von Tatgelegenheiten. . . . 179 389 e) Zur Abgrenzung in der Rechtsprechung 288 427
10. Weitere Gesichtspunkte in der neueren Literatur 180 390 2. Echte Unterlassungsdelikte 292 428
a) Die Ganzheitstheorie Schmidhäusers 180 390 V. Der Beginn der Ausführung beim Versuch des Mittäters 295 429
b) Die Unzweideutigkeitstheorie Jürgen Meyers 182 390 1. Die Gesamtlösung 295 429
c) Die Optimierung des Rechtsgüterschutzes bei Kratzsch 184 391 2. Die Vorzugswürdigkeit der Einzellösung 297 430
d) Das „In-den-Griff-Bekommen" des angegriffenen Rechtsguts a) Argumente aus der Teilnahmelehre 299 431
bei Zaczyk 186 392 b) Argumente aus der Versuchslehre 303 432
e) Das rolleninadäquate Risiko bei Vehling 188 393 c) Zur Lehre von der Tätigkeitsanrechnung und zum Zufalls-
II. Der Beginn der Ausführung beim beendeten Versuch des unmittel- argument 306 433
bar handelnden Einzeltäters 192 395 d) Die Problematik des untauglichen Versuchs bei der Mittäter-
1. Die widerstreitenden Auffassungen 192 395 schaft 308 434
a) Der Eintritt des Opfers in den Wirkungskreis des Tatmittels als e) Zur Notwendigkeit, die Mittäterschaft auf Ausführungshand-
Beginn des Versuchs 193 395 lungen zu beschränken 315 436
b) Die Beendigung der Täterhandlung als Beginn des Versuchs . . 194 396 D. Sonderfälle des Versuchs 318 437
c) „Entlassung aus dem eigenen Herrschaftsbereich" und „unmit- I. Der Versuch beim erfolgsqualifizierten Delikt 318 437
telbare Gefährdung" als alternative Kriterien zur Bestimmung 1. Zwei verschiedene Konstellationen 318 437
des Versuchs 195 397 2. Die versuchte Erfolgsqualifizierung 319 437
2. Zur näheren Begründung der Alternativ-Formel 196 397 3. Der erfolgsqualifizierte Versuch 322 439
a) Auseinandersetzung mit der Lehre vom Eintritt des Opfers in
den Wirkungskreis des Tatmittels als dem maßgebenden Zeit- II. Der Versuch bei Vorbereitungen und Unternehmensdelikten 339 443
punkt 196 397 1. Der Versuch bei Vorbereitungshandlungen 340 444
b) Auseinandersetzung mit der Lehre vom Abschluß der Täter- a) Die unselbständigen Vorbereitungshandlungen 342 444
handlung als dem maßgebenden Zeitpunkt 205 400 b) Die selbständigen Vorbereitungshandlungen 343 444
3. Zur Rechtsprechung des BGH 212 402 2. Versuch bei Unternehmensdelikten 345 445
III. Der Beginn der Ausführung beim Versuch des mittelbaren Täters . . . 226 406 E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt , 346 445
1. Die widerstreitenden Auffassungen 226 406 I. Die Erscheinungsformen des untauglichen Versuchs 347 446
a) Das Ansetzen des Tatmittlers als Beginn des Versuchs 1. Der Versuch am untauglichen Objekt 347 446
(Gesamtlösung) 228 406 2. Der Versuch mit untauglichen Mitteln 348 446
b) Die Einwirkung auf den Tatmittler als Beginn des Versuchs 3. Der Versuch mit untauglichen Mitteln am untauglichen Objekt. . 349 446
(Einwirkungstheorie, Einzellösung) 229 407 4. Der Versuch eines untauglichen Subjektes 350 447
c) Die „Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich a) Der unstrittige Bereich 351 447
des mittelbaren Täters" als Kriterium für den Beginn des Ver- b) Der umstrittene Bereich 354 448
suchs (modifizierte Einzellösung) 230 407 II. Der Versuch aus grobem Unverstand 363 452
d) Die unterschiedliche Festsetzung des Versuchsbeginns bei nicht- III. Der abergläubische Versuch 371 455
dolosem und dolosem Tatmittler (Differenzierungstheorie) . . . 231 408
IV Der untaugliche Unterlassungsversuch 376 457
e) Der Rückgriff auf die für den unbeendeten Versuch geltenden
Regeln (allgemeine Theorie) 232 408 V Die Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt 378 458
f) Zur Entwicklung der Rechtsprechung 234 409 1. Der einfache Grundgedanke und der schwierige Grenzbereich. . . 378 458
aa) Das RG 235 410 2. Der unstrittige Bereich 380 • 458
bb) Der BGH 238 411 a) Sachverhaltsirrtümer fuhren (fast) nie zum Wahndelikt 380 ' 458
2. Zur Begründung der modifizierten Einzellösung 244 413 b) Die Annahme nicht existierender Tatbestände als Wahndelikt . 381 459
a) Die Entlassung aus dem Herrschaftsbereich des mittelbaren c) Die Verkennung von Rechtfertigungsgründen und anderen
Täters als maßgebliches Abgrenzungskriterium 244 413 Bestrafungshindernissen als Wahndelikt 382 459
b) Zur Gesamtlösung 247 414 d) Die Überdehnung von Tatbestandsbegriffen als Wahndelikt . . 383 460
c) Zur Einzellösung 257 417 3. Der strittige Bereich: Selbstbelastende Irrtümer im Vorfeld des
d) Zur Differenzierungstheorie 258 418 Tatbestandes 388 461
e) Zur allgemeinen Theorie 260 418 a) Die Fallkonstellationen 388 461
aa) Fremdheit 389 461
IV. Der Beginn der Ausführung beim Versuch der Unterlassungstat. . . . 266 420

XVI XVII
Inhalt Inhalt
[Rn] [Seite] [Rn] [Seite]
bb) Vermögensschaden 390 462 1. Das Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung 115 517
cc) Zuständigkeit 391 462 2. Das Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung 125 519
dd) Die Vortat bei der Strafvereitelung 392 462 3. Das Erfolgsrisiko beim unechten Unterlassungsdelikt 136 522
ee) Die Steuerpflicht 393 463 a) Die Meinungen in der Literatur >. 136 522
b) Die Lehre von der versuchsbegründenden Wirkung des b) Die Rspr. zum Rücktritt vom Unterlassungsversuch 145 524
Vorfeldirrtums 394 463 V. Die Aufgabe als Rücktritt vom unbeendeten Versuch 152 526
c) Die Lehre von der Straflosigkeit aller selbstbelastenden 1. Das Aufgeben 152 526
Rechtsirrtümer 398 465 2. Die Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch . . . . 163 530
d) Die Lehre vom Umkehrschluß 401 466 3. Der Rücktritt bei noch nicht gelungener, aber mit Aussicht auf
e) Die zutreffende differenzierende Lösung 409 469 Erfolg wiederholbarer Ausführungshandlung 175 534
f) Zur Rechtsprechung im Bereich der Vorfeldirrtümer 416 471 a) Die Tatplantheorie 177 534
b) Die Einzelaktstheorie 178 535
§30. Der Rücktritt vom Versuch 474 c) Die Gesamtbetrachtungslehre 180 535
A. Ratio und systematische Stellung des strafbefreienden Rücktritts 1 477 d) Vermittelnde Lösungen 184 537
I. Der rechtliche Grund der Strafbefreiung 1 477 e) Die modifizierte Gesamtbetrachtungslehre als vorzugswürdige
1. Gesetzliche Regelung und Problemstellung 1 477 Lösung 187 538
2. Die Strafzwecktheorie 4 478 aa) Die Begründung der eigenen Konzeption 187 538
3. Die Rechtstheorien 11 481 bb) Auseinandersetzung mit den abweichenden Auffassungen. 201 542
4. Die Lehre von der goldenen Brücke 14 482 VI. Die Verhinderung der Vollendung als Rücktritt vom beendeten
5. Die Gnaden- oder Prämientheorie 22 485 Versuch 211 545
6. Die Schulderfüllungstheorie 25 486 1. Einfuhrung 211 545
II. Die systematische Stellung des strafbefreienden Rücktritts 29 487 2. Das Verhindern in der neueren Rechtsprechung 221 548
B. Rücktrittsunfähigkeit und Rücktritt 33 489 a) Die Chanceneröffnungstheorie 221 548
b) Die Bestleistungstheorie 229 550
I. Die Grundkonzeption des Rücktritts 33 489 3. Argumente für die Chanceneröffnungstheorie 233 552
II. Der zielerreichende Versuch als Fall der Rücktrittsunfähigkeit 47 493 a) Das Wortlautargument 234 552
1. Die maßgeblichen Entscheidungen der Rechtsprechung 48 494 b) Das Opferschutzargument 235 552
a) BGH, 1. Senat, NJW1984,1693 48 494 c) Das Argument aus der objektiven Zurechnung 236 553
b) BGH, 1. Senat, NStZ 1989, 317 49 494 4. Argumente für die Bestleistungstheorie 237 553
c) BGH, 1. Senat, NStZ 1990, 30 50 494 a) Das dolus-eventualis-Argument 237 553
d) BGH, 2. Senat, NStZ 1990,77 51 494 b) Das Beispiel des untauglichen Versuchs 241 554
e) BGH, 5. Senat, NJW 1991,1189 52 495 c) Das Unterlassungsargument 242 554
f) BGH, 1. Senat, NStZ 1993, 280 (Vorlagebeschluß); BGH, 5. Die Differenzierungstheorie als angemessenste Lösung 243 555
Großer Senat, BGHSt 39, 221 53 495 a) Eigenhändige Erfolgsverhinderung 243 555
g) BGH, 5. Senat, NStZ 1994,493 54 495 b) Fremdhändige Erfolgsverhinderung 246 556
2. Das Fehlen eines Rücktritts in allen Fällen der Zielerreichung . . . 58 496 c) Fallgruppen der fremdhändigen Erfolgsverhinderung 251 557
3. Die Gegenargumente und ihre Widerlegung 66 498 VII. Das freiwillige und ernsthafte Bemühen beim nichtkausalen
III. Der fehlgeschlagene Versuch als Fall der Rücktrittsunfähigkeit . . . . 77 502 Rücktritt 265 561
1. Begriff und teleologische Grundlage des fehlgeschlagenen Versuchs 77 502 1. Ratio und Entstehung der Vorschrift 265 561
2. Die Abgrenzung von fehlgeschlagenem und untauglichem Versuch 82 504 2. Das Bemühen 267 562
3. Zur Entwicklung und zum heutigen Stand der Lehre vom 3. Die Ernstlichkeit des Bemühens 275 565
fehlgeschlagenen Versuch 83 504 4. Der Rücktritt bei nicht zurechenbarem Erfolgseintritt 284 568
4. Die Fallgruppen des fehlgeschlagenen Versuchs 85 505 VIII. Der Rücktritt vom erfolgsqualifizierten Delikt 285 569
a) Die Tatbestandserfüllung ist unmöglich 85 505 1. Rspr. und h.L.: ein Rücktritt ist möglich 285 569
b) Die Identität des Handlungsobjekts entspricht nicht dem 2. Die Mindermeinung: ein Rücktritt ist ausgeschlossen 288 570
Tatplan 94 508 3. Die Vorzugswürdigkeit der Mindermeinung 289 -, 571
c) DasTatobjekt bleibt hinter den Erwartungen des Täters zurück 101 510 4. Die praktische Bedeutung der Problemkonstellation 294 572
d) Kein Fehlschlag beim Abweichen von Tatmodalitäten, beim
IX. Der Teilrücktritt 295 573
Wegfall von Motiven und bei wiederholbarer Ausführungs-
handlung 108 514 X. Der Rücktritt bei Beteiligung mehrerer 301 575
aa) Die Tatmodalitäten weichen vom Tatplan ab 109 514 1. Überblick 301 575
bb) Der Wegfall von Motiven 111 516 2. Die von § 24 II betroffenen Personen 305 576
cc) Die wiederholbare Ausführungshandlung 112 516 3. Der „Rücktritt" im Vorbereitungsstadium 309 577
4. Kein Rücktritt, wenn ein Beteiligungsbeitrag bis ins
IV. Der objektiv und subjektiv zurechenbare Erfolgseintritt als Fall
Vollendungsstadium weiterwirkt 314 579
der Rücktrittsunfähigkeit 113 516

XVIII XIX
Inhalt Inhalt
[Rn] [Seite] [Rn] [Seite]
5. Die Möglichkeiten strafbefreienden Rücktritts 331 584 3. Nichtvornahme einer Handlung und Nichtabwendung des
a) Zur Strafverschärfung des geltenden Rechts 331 584 Erfolges als Merkmale echten und unechten Unterlassens 21 634
b) Die Verhinderung 337 585 4. Geschriebene und ungeschriebene Unterlassungstatbestände als
c) Das freiwillige und ernsthafte Bemühen 338 ' 585 Kriterien der Echtheit und Unechtheit > 24 635
6. Strafbefreiender Rücktritt bei Durchführung einer anderen Tat . . 345 587 5. Der Verstoß gegen eine Verbots- oder eine Gebotsnorm als
Unterscheidungskriterium 27 636
C. Die Freiwilligkeit des Rücktritts 354 590 6. Die praktische Bedeutung der Unterscheidung 28 636
I. Psychologische und normative Theorien 354 590
IV. Unterlassung und nullum crimen sine lege 31 637
II. Die Unhaltbarkeit des psychologischen Ansatzes 365 594
V. Die Kausalität beim Unterlassen 37 639
1. Die Unvereinbarkeit der psychologischen Theorie mit der ratio 1. Gibt es eine Kausalität des Unterlassens? 37 639
des Rücktrittsprivilegs 366 594 a) Unterlassen als Wirkkraft? 37 639
2. Die Undurchführbarkeit der psychologischen Theorie 368 595 b) Unterlassen als gesetzmäßige Bedingung 39 639
III. Zur Begründung der normativen Freiwilligkeitskonzeption 379 598 2. Die Feststellung der Unterlassungskausalität in der Rechtsprechung 44 641
1. Die Rückkehr in die Bahnen des Rechts durch planwidrige
3. Genügt es schon für die Zurechnung des Erfolges, daß das ge-
Tataufgabe oder Erfolgsverhinderung 379 598 botene Handeln das Risiko des Erfolgseintritts vermindert hätte ? . 46 642
2. Fallgruppen freiwilligen Rücktritts 387 602 a) Die Rechtsprechung 46 642
a) Der Täter tritt aus inneren Gründen zurück 387 602
b) Der Diskussionsstand in der Literatur 51 644
b) Der Täter wird durch äußere Umstände zum Rücktritt ver- c) Die differenzierende Lösung 54 645
anlaßt, die das Risiko des Mißlingens oder nachträglicher
4. Die Kausalität des Unterlassens, wenn das gebotene Handeln nur
Bestrafung nicht oder nur unbedeutend erhöhen 389 603
über das freie und verantwortliche Verhalten eines Dritten zur
3. Fallgruppen unfreiwilligen Rücktritts 393 604 Erfolgsabwendung geführt hätte 64 648
a) Die durch eine Veränderung der äußeren Umstände begründete
5. Die Unterlassungskausalität bei Kollegialentscheidungen 65 649
Furcht, die Vollendung könnte verhindert werden 393 604
b) Die durch eine Veränderung der äußeren Umstände begründete VI. Die Abgrenzung von Begehung und Unterlassung 69 651
Furcht, nach der Tatvollendung festgenommen und bestraft zu 1. Notwendigkeit und Bedeutung der Abgrenzung 69 651
werden oder der Beute verlustig zu gehen 395 605 2. Die Abgrenzung bei zweideutigen Verhaltensformen 73 652
c) Der Täter tritt wegen anderer Erschwerungen zurück 398 606 3. Die Bedeutungslosigkeit nichtkausalen Tuns für die Abgrenzung . 88 657
d) Der Täter tritt wegen unerwartet drohender Nebenfolgen 4. Verhaltensformen mit fehlendem oder geringem Energieaufwand 92 658
zurück 399 606 5. Die Sukzession von Verhaltensformen 96 659
e) Der Täter tritt zurück, weil sein Tatmotiv wegfällt 403 608 6. Unterlassen durch Tun 99 659
4. DerWortlaut-Einwand 406 609 a) Die aktive Teilnahme am Unterlassungsdelikt 101 660
5. Der Einwand des Versagens der Strafzwecklehre beim Vorbehalt b) Die omissio libera in causa 103 660
oder bei der Absicht späterer Wiederholung 413 611 c) Der abgebrochene Gebotserfüllungsversuch 108 662
6. Der Einwand des Versagens der Strafzwecklehre beim d) Der technische Behandlungsabbruch 115 664
Deliktswechsel 416 613 VII. Täterschaft und Beihilfe durch Unterlassen 124 667
7. Tat und Tatplan in der Rücktrittslehre 421 614 1. Die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe durch Unterlassen . 125 667
IV. Andere Ansichten zur Freiwilligkeit 431 618 a) Die Übertragung der für Begehungsdelikte geltenden Regeln
1. Die Franksche Formel 431 618 auf das Unterlassen 125 667
2. Die Unterscheidung zwischen autonomen und heteronomen aa) Die Rechtsprechung 125 667
Motiven 433 618 bb) Die Untauglichkeit der von der Rechtsprechung verwen-
3. Schmidhäusers Interessenkriterium 435 619 deten Kriterien 132 669
4. Herzbergs Anlehnung an das Zivilrecht 437 620 b) Die eigene Auffassung: Der Unterlassende ist immer Täter,
5. Jägers Anlehnung an die mittelbare Täterschaft 442 622 wenn er die Gleichstellungskriterien und die sonstigen
Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt (Pflichtdeliktstheorie) . . . 140 671
10. Abschnitt - Die Unterlassungstat c) Die Theorie der Einheitsbeihilfe 151 675
d) Die Unterscheidung nach der Art der Pflichtenstellung 158 . 677
§ 31. Das Unterlassungsdelikt im allgemeinen und seine Abweichungen e) Die Lösung mit Hilfe der Entsprechungsklausel 166 / 679
f) Unterlassene Taterschwerung als Beihilfe 169 680
vom Begehungsdelikt 625
2. Mittäterschaft durch Unterlassen 171 681
I. Einleitung 1 627 3. Mittelbare Täterschaft durch Unterlassen? 175 682
II. Das Unterlassen 5 628 VIII. Der Tatbestand bei den Unterlassungsdelikten 176 682
1. Die Handlungserwartung 6 629 1. Der objektive Tatbestand 176 682
2. Die individuelle Handlungsfähigkeit 8 629 a) Die tatbestandsmäßige Situation 177 682
III. Echtes und unechtes Unterlassen 16 632 b) Das Ausbleiben der geforderten Handlung 179 683
1. Die grundsätzliche Unterscheidung 16 632 c) Die individuelle Handlungsfähigkeit 181 683
2. Die „Begehungsgleichheit" als Abschichtungskriterium 17 633

XX XXI
Inhalt
[Rn] [Seite] [Rn] [Seite]
d) Die objektive Zurechenbarkeit des Erfolges 182 683 aa) Grundsatz: Die Vorhandlung muß dem Verursacher
e) Garantenstellung und Entsprechung 183 684 objektiv zurechenbar sein 155 764
2. Der subjektive Tatbestand 184 684 bb) Keine Garantenstellung, wenn die Vorhandlung sich
>
a) DerVorsatz 184 '684 innerhalb des erlaubten Risikos hält 160 766
b) Die Absicht und sonstige subjektive Merkmale in den Tat- cc) Keine Garantenstellung, wenn die durch die Vorhandlung
beständen des Besonderen Teils 194 688 heraufbeschworene Gefahr im alleinigen Verantwortungs-
c) Das fahrlässige Unterlassen 196 689 bereich des Gefährdeten liegt 175 771
IX. Die Rechtswidrigkeit bei Unterlassungsdelikten 201 690 dd) Keine Garantenstellung, wenn die Gefahrschaffung durch
Notwehr gerechtfertigt ist 181 773
X. Die Schuld bei Unterlassungsdelikten 207 692 ee) Bejahung einer Garantenstellung, wenn die Vorhandlung
1. Der Verbotsirrtum bei Unterlassungen 209 692 durch Notstand gerechtfertigt ist 186 775
2. Die Unzumutbarkeit bei Unterlassungen 211 693 ff) Bejahung der Garantenstellung, wenn bei einer gerecht-
a) Die Rechtsprechung des RG 211 693 fertigten Vorhandlung mit Dauerwirkung die Rechtferti-
b) Die Nachkriegsrechtsprechung 212 694 gungsvoraussetzungen nachträglich wegfallen 189 776
c) Die begrenzte Reichweite des Gedankens der Unzumutbar- gg) Vorangegangenes garantenpflichtwidriges Unterlassen . . . 190 776
keit 216 695 hh) Begründen auf den Erfolg gerichtete Vorsatztaten eine
d) Die systematische Einordnung der Unzumutbarkeit 229 699 Garantenpflicht zur Abwendung des Erfolges? 191 776
XI. Die Strafmilderungsmöglichkeit nach § 13 II 236 702 VI. Die strafrechtliche Produktverantwortung 195 778
1. Garantenstellungen aus vorangegangenem Tun? 198 778
§ 32. Die Gleichstellung des Unterlassens mit dem Begehen 707 2. Garantenstellungen aus gesteigert riskantem Vorverhalten? 201 779
A. Das Einstehenmüssen 1 710 3. Garantenstellung aus Gesetz? 206 781
I. Zur geschichtlichen Entwicklung 1 710 4. Garantenstellung aus Überwachungspflicht? 208 781
IL Die Ablehnung der formellen Rechtspflichttheorie 10 714 5. Garantenstellung aus Übernahme einer Schutzfunktion 210 782
III. Der richtige Ansatz der Zweiteilungslehre (vor allem der Konzeption 6. Die innerbetriebliche Zuständigkeit für Rückruf und Warnung . . 217 784
Schünemanns) 17 716 B. Die Entsprechungsklausel 218 784
IV. Die Herrschaft über die Hilflosigkeit des Rechtsgutes I. Zur gesetzgeberischen Entwicklung 218 784
(Schutz- oder Obhutsgarantenstellung) 33 722 II. Der gegenwärtige Meinungsstand 223 786
1. Familiäre oder familienähnliche Schutzbeziehungen 33 722 III. Keine Gesamtbewertung, keine Doppelfunktion der
a) Das Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern 33 722 Entsprechungsklausel 227 787
b) Sonstige Verwandtschaftsverhältnisse 42 725 IV. Keine Notwendigkeit der Entsprechungsklausel zur Herstellung
c) Ehe und eheähnliche Partnerschaften 45 726
allgemeiner Modalitätenäquivalenz 230 789
2. Die Übernahme sonstiger Schutzfunktionen 53 729
3. Schutzpositionen auf Grund von Organstellungen und V. Die Beschränkung der Entsprechungsklausel auf
Amtsträgerpflichten 77 736 begehungstäterbezogene Qualifikationsmerkmale 239 791
a) im Hinblick auf private und hoheitliche Rechte des Staates... 77 736
b) insbesondere bei der Strafverfolgung 80 737 11. Abschnitt - Konkurrenzen
c) im Hinblick auf individuelle Personen, insbesondere im Ver-
hältnis der Polizei zu straftatbedrohten Bürgern 85 738 § 33. Konkurrenzen 795
d) im Hinblick auf Rechtsgüter der Allgemeinheit, exemplifi- I. Einführung 1 797
ziert am Beispiel des Gewässerschutzes 99 743 II. Handlungseinheit und Handlungsmehrheit 10 799
V Die Herrschaft über den Gefahrenherd (Überwachungs- oder 1. Begriff und Erscheinungsformen der Handlungseinheit 10 799
Sicherungsgarantenstellung) 107 746 2. Die Handlung im natürlichen Sinne 17 801
1. Die Pflicht zur Überwachung gefährlicher Sachen im eigenen 3. Die tatbestandliche Handlungseinheit 19 801
Herrschaftsbereich 108 747 4. Die natürliche Handlungseinheit 29 804
2. Die Pflicht zur Sicherung der Allgemeinheit vor rechtswidrigen a) Die iterative Tatbestandsverwirklichung 32 , 805
Taten Dritter 125 753 b) Die sukzessive Tatbestandsverwirklichung 42 i 809
a) Der Grundsatz der Selbstverantwortung 126 753 c) Handlungseinheit bei Verwirklichung verschiedenartiger
b) Die mangelnde oder eingeschränkte Verantwortlichkeit des Tatbestände? 50 811
zu Überwachenden 127 754 5. Handlungseinheit und Handlungsmehrheit beim Unterlassen . . . 61 815
c) Auf Überordnungsverhältnissen beruhende Garantenstellun- 6. Die Handlungseinheit bei fahrlässigen Delikten 67 817
gen im Hinblick auf das Handeln verantwortlicher Personen. . 133 755 III. Die Tateinheit (Idealkonkurrenz) 70 817
3. Die Pflicht zur Erfolgsabwendung auf Grund vorangegangenen 1. Die Grundstruktur der Idealkonkurrenz 70 817
Tuns (Ingerenz) 143 759 2. Die volle Identität der Ausfuhrungshandlung 80 821
a) Zur Möglichkeit einer Ingerenzgarantenstellung 143 759 3. Die teilweise Identität der Ausführungshandlungen 82 821
b) Einschränkungen der Ingerenzgarantenstellung 155 764 4. Das Zusammentreffen von Zustands- und Dauerdelikten 93 825

XXII XXIII
Inhalt
[Rn] [Seite]
5. Die Klammerwirkung der dritten Straftat 101 827
6. Die rechtliche Behandlung der Idealkonkurrenz 109 831
IV. Die Tatmehrheit (Realkonkurrenz) 119 833
1. Was ist Realkonkurrenz? 119 833 Abkürzungsverzeichnis
2. Nach welchen Prinzipien wird die Strafe bei der Realkonkurrenz
gebildet? 122 834
a) Asperations- und Kumulationsprinzip 122 834
b) Mehrere Freiheitsentziehungen 124 834 a. A Anderer Ansicht
aaO. am angegebenen Ort
c) Mehrere Geldstrafen 128 835 abl ablehnend
d) Freiheits-und Geldstrafe bei verschiedenen Taten 131 836 abw. abweichend
e) Freiheits-und Geldstrafe bei derselben Tat 137 837 Abs Absatz
f) Freiheitsstrafe und Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen 139 838 AE Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil, 1966
3. Die Bildung der Gesamtstrafe 140 838 (21969)
a) Die Auswerfung der Einzelstrafen 140 838 a. E am Ende
b) Die Ermittlung der Einsatzstrafe 142 838 ähnl ähnlich
c) Die Verschärfung nach dem Asperationsprinzip 143 839 a. F. alte Fassung
4. Die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe 156 842 AG - Aktiengesellschaft
a) Die Begehung vor der früheren Verurteilung 157 842 - Amtsgericht
b) Die frühere Strafe darf noch nicht erledigt sein 163 844 AK-(Bearbeiter) Kommentar zum Strafgesetzbuch (in der „Reihe Alternativ-
c) Das frühere Urteil muß rechtskräftig sein 165 844 kommentare"), Bd. 1,1990
d) Die Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe 166 844 AktG Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl. 1,1089)
e) Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch Beschluß nach allg allgemein
§ 460 StPO 168 845 Alt Alternative
V. Die Gesetzeskonkurrenz (Gesetzeseinheit) 170 846 Angekl Angeklagter
1. Was ist Gesetzeskonkurrenz? 170 846 Anm Anmerkung
2. Spezialität 177 848 AO Abgabenordnung vom 16. 3.1976 (BGBl. I, 613)
a) Qualifizierte und privilegierte Tatbestände 180 849 Art Artikel
b) Zusammengesetzte Tatbestände 186 851 Arzt/Weber, BT . . . . Günther Arzt/Ulrich Weber, Strafrecht. Besonderer Teil, 2000
c) Delikte mit qualifizierenden Tätermerkmalen 189 851 AT Allgemeiner Teil
3. Subsidiarität 190 851 Aufl Auflage
a) Formelle Subsidiarität 192 852 ausführl ausführlich
b) Materielle Subsidiarität 199 854
4. Konsumtion 213 858 Baumann/Mitsch, AT10 Wolfgang Mitsch, in: Jürgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang
a) Die typische Begleittat 216 859 Mitsch, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 101995
b) Die straflose Nachtat 219 860 Baumann/Weber, AT10 Ulrich Weber, in: Jürgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang
5. Die rechtliche Behandlung der Gesetzeskonkurrenz 227 863 Mitsch, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 101995
a) Das Wiederaufleben des verdrängten Gesetzes bei fehlender BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht
Bestrafungsmöglichkeit aus dem vorrangigen Tatbestand . . . . 229 864 BayObLGSt Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Straf-
sachen
b) Die Berücksichtigung der straflosen Nachtat bei der
BB Betriebsberater
Strafzumessung 240 868
BBG Bundesbeamtengesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 31.3.1999
c) Die Berücksichtigung der Mindeststrafe des verdrängten Gesetzes 243 869
(BGBl. I, 675)
d) Die Möglichkeit einer strafbaren Mitwirkung an dem Bd Band
verdrängten Gesetz 246 870 v. Beling, "1930 . . . . Ernst von Beling, Grundzüge des Strafrechts, n1930
e) Das verdrängte Gesetz kann Nebenstrafen, Nebenfolgen und Begr. Begründung
Maßnahmen (§ 111 Nr. 8) auslösen 247 871 bes besonders
VI. Die aufgegebene Konstruktion der fortgesetzten Handlung 248 871 Bespr Besprechung ,
1. Zur Behandlung der fortgesetzten Tat in der früheren BG Bundesgericht
Rechtsprechung und Literatur 248 871 BGB Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. 8.1896 (RGBl. 195)
2. Die Kritik an der fortgesetzten Handlung 256 872 BGH Bundesgerichtshof
3. Die Situation nach der Entscheidung des Großen Senats 262 874 BGHR BGH-Rechtsprechung Strafsachen, hrsg. von Richtern des Bundes-
VII. Kollektivdelikte und Massenverbrechen 274 879 gerichtshofs (abgekürzt zitiert nach Paragraph des StGB, Stichwort
1. Das Kollektivdelikt (Sammelverbrechen) 275 879 und Nummer)
2. Das Massendelikt 281 880 BGHSt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen
Sachverzeichnis 883 Binding, Handbuch
StrafR Karl Binding, Handbuch des Strafrechts, Bd. 1,1885

XXIV XXV
Abkürzungen Abkürzungen
ders., Normen Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung. Bd. I, 1922; Bd. Eser, StrafR II3 Albin Eser, Juristischer Studienkurs. Strafrecht II, 31980
II, Hälfte 1 (S. 1-629), 21914; Bd. II, Hälfte 2 (S. 630 ff), 21916; Bd. etc et cetera
III, 1918; Bd. IV, 1919. Neudruck aller 4 Bde., 1991 evtl eventuell
Blei, AT18 Hermann Blei, Strafrecht I.Allgemeiner Teil, !81983
ders., PdW, AT . . . . Hermann Blei, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Prüfe dein Wissen, f. folgende >
t2
1996 ff. fortfolgende
BMJ Bundesministerium der Justiz FamRZ Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht, später: Zeit-
Bockelmann, AT3 ' Paul Bockelmann, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 31979; schrift für das gesamte Familienrecht
ders., Untersuchungen . Paul Bockelmann, Strafrechtliche Untersuchungen, 1957 Feb Februar
Bockelmann/Volk, AT4 Paul Bockelmann/Klaus Volk, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 41987 FG Festgabe
BörsenG Börsengesetz vom 22. 8. 1896 (RGBl. 157) i.d.E vom 27.5.1908 FleischbeschauG Fleischbeschaugesetz i.d.E vom 29.10.1940 (RGBl. 1,1463)
(RGBl. 215, RGBl. III 4 Nr. 4110-1) Fn Fußnote
BSeuchG Bundes-Seuchengesetz vom 18. 7.1961 (BGBl. 1,1012) Frank, StGB, 181931 . . Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich,
18
Bsp Beispiel 1931/1936
BT Besonderer Teil Freund, AT Georg Freund, Strafrecht: Allgemeiner Teil; Personale Straftatlehre,
BT-Drucks Drucksachen des Deutschen Bundestages 1999
BtMG Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungs- FS Festschrift
mittelgesetz) i.d.E der Bekanntmachung vom 1.3.1994 (BGBl. I, FU Freie Universität
358)
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht
bzw. beziehungsweise Gallas, Materialien . . . Wilhelm Gallas, Täterschaft und Teilnahme. Materialien zur Straf-
rechtsreform, 1. Band, Gutachten der Strafrechtslehrer, 1954
cm Zentimeter GaststG Gaststättengesetz i.d.E der Bekanntmachung vom 20.11.1998
(BGBl. I, 3418)
5
DAR Deutsches Autorecht Geilen, AT Gerd Geilen, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 51980
DepotG Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren gern gemäß
i.d.E der Bekanntmachung vom 11.1.1995 (BGBl. I, 34) GenStA Generalstaatsanwaltschaft
ders derselbe GerS Der Gerichtssaal
dgl dergleichen, desgleichen GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949
d.h das heißt (BGBl. 1,1)
dies dieselbe, dieselben ggf. gegebenenfalls
diff. differenzierend Gieseke/Wiedemann/
7
Diss Dissertation Czychowski,WHG . . Paul Gieseke/Werner Wiedemann/Manfred Czychowski, Wasser-
DJ Deutsche Justiz. Rechtspflege und Rechtspolitik. Amtliches Organ haushaltsgesetz: unter Berücksichtigung der Landeswassergesetze
des Reichsministers der Justiz und des Wasserstrafrechts, 1998
DJT Deutscher Juristentag GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
DJZ Deutsche Juristenzeitung GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung i.d.E
DM Deutsche Mark der Bekanntmachung vom 20. 5.1898 (RGBl., 846)
z. Dohna, 1947 Alexander zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1947 Göhler, OWiG5 Göhler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 51977
DR Deutsches Recht grds grundsätzlich
DRiZ Deutsche Richterzeitung Gropp, AT2, Walter Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 22001
DRZ Deutsche Rechts-Zeitschrift GrSen Großer Senat
DStR Deutsches Strafrecht GS Gedächtnisschrift
DVB1 Deutsches Verwaltungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz i.d.E der Bekanntmachung vom 9. 5.1975
(BGBl. 1,1077)
E1958 Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches, 1958
E 1959 Entwurf eines Strafgesetzbuches. Nach den Beschlüssen der Großen Haft, AT8 Fritjof Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 81998
Strafrechtskommission, Bonn 1959 Halbs Halbsatz
E 1959 II Entwurf eines Strafgesetzbuches. Nach den Beschlüssen der Großen h.A herrschende Ansicht
Strafrechtskommission, in 2. Lesung, Bonn 1959 HESt Höchstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen. Sammlungen
E1962 Entwurf eines Strafgesetzbuches 1962 (= BT-Drucks. I V/650) von Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Strafsachen '
ebd ebenda HGB Handelsgesetzbuch vom 10. 5.1897 (RGBl. 219)
Ebert, AT3 Udo Ebert, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 32001 v. Hippel, StrafR II . . . Robert v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. II: Das Verbrechen, 1930
EEGOWiG Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungs- HIV Human Immune Virus
widrigkeiten, BT-Drs. V/1319 h. L herrschende Lehre
EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte h. M herrschende Meinung
Entsch Entscheidungen HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung
entspr entsprechend, entsprechende Hrsg Herausgeber
Entspr Entsprechendes Huelva-Sammelband . Ferre Olive/Borallo (Hrsg.), Delincuencia organizada. Aspectos pe-
Erg Ergebnis nales, procesales y criminologicos, 1999

XXVI XXVII
Abkürzungen Abkürzungen
i.d.R in der Regel KWKG Ausführungsgesetz zu Art. 26 Abs. 2 des Grundgesetzes (Gesetz
i.e im einzelnen über die Kontrolle von Kriegswaffen) i.d.E der Bekanntmachung
i.S.d im Sinne des, im Sinne der vom 22.11.1990 (BGBl. I, 2506)
i.S.v. im Sinne von KZ Konzentrationslager
4
JA Juristische Arbeitsblätter Lackner/Kühl Karl Lackner/Kristian Kühl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen,
24
Jakobs, AT2 Günther Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und 2001
die Zurechnungslehre, 1991 LadenschlußG Gesetz über den Ladenschluß vom 28.11.1956 (BGBl. I, 875)
JB1 Juristische Blätter lat lateinisch
Jescheck/ Weigend, AT5 Hans-Heinrich Jescheck und Thomas Weigend, Lehrbuch des Straf- Lehrbuchlit Lehrbuchliteratur
rechts. Allgemeiner Teil, 51996 Leits Leitsatz
JGG Jugendgerichtsgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 11.12.1974 LG Landgericht
(BGBl. I, 3427) v. Liszt, StrafR Franz v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts/lSSl; 21/221919;
v. Liszt/Schmidt, StrafR Franz v. Liszt/Eberhard Schmidt, Lehrbuch des deutschen Straf-
JK Jura Kartei rechts, 251927
JMB1. NW Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Lit Literatur
Joecks3 Wolfgang Joecks, Strafgesetzbuch: Studienkommentar, 32001 lit litera, Buchstabe
JR Juristische Rundschau LK-(Bearbeiter) Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 91970-1974, hrsg. von P.
JugendarbeitsschutzG . Gesetz zum Schutze der arbeitenden Jugend vom 12.4.1976 (BGBl. Baldus und G. Willms;^°1978-1989, hrsg. Von H.-H. Jescheck, W
I, 965) Ruß und G.Willms; n ab 1992, hrsg. von B. Jähnke, H.W. Laufhütte
JurA Juristische Analysen undW. Odersky
Jura Juristische Ausbildung LM Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk des
JuS Juristische Schulung Bundesgerichtshofes, hrsg. von Lindenmaier, Möhring u.a., ab
Justiz Die Justiz: Amtsblatt des Ministeriums für Justiz, Bundes- und Eu- 1951
ropaangelegenheiten Baden-Württemberg LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht
JW Juristische Wochenschrift
JZ Juristenzeitung m mit
MatStrRef Materialien zur Strafrechtsreform, 15 Bände, 1954-1962
Kfz Kraftfahrzeug Maurach, AT Reinhart Maurach, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 41971
KG - Kammergericht Maurach/Gössel, AT/2 Karl Heinz Gössel in: Reinhart Maurach/Karl Heinz Gössel/Heinz
- Kommanditgesellschaft Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Teilband 2, 71989
KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien Maurach/ Schroeder,
Kienapfel, AT4 Diethelm Kienapfel, Strafrecht, Allgemeiner Teil: Eine systemati- BT/2 Friedrich-Christian Schroeder in: Reinhart Maurach/Friedrich-
sche Darstellung des österreichischen Strafrechts, 41991 Christian Schroeder/Manfred Maiwald, Strafrecht. Besonderer Teil.
Kindhäuser, StGB . . . Urs Kindhäuser, Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, Teilbd. 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 81999
2002 m.a.W mit anderen Worten
ders., AT2 Urs Kindhäuser, Strafrecht - Allgemeiner Teil,2 2002 H. Mayer, LB AT . . . . Hellmuth Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953
KK-OWiG-(Bearbeiter) Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, ders., StuBAT Hellmuth Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1967
hrsg. von Karlheinz Boujong, z 2000 M. E. Mayer, AT . . . . Max Ernst Mayer, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,
km/h Kilometer pro Stunde 1915; 21923 (unverändert)
KO Konkursordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.5.1898 MDR Monatsschrift für Deutsches Recht
(RGBl. 612) MDR (D) Monatsschrift für Deutsches Recht, bei Dallinger
Köhler, AT Michael Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997 MDR (H) Monatsschrift für Deutsches Recht, bei Holtz
Kohlmann, SteuerstrafR Günter Kohlmann, Steuerstraf- und Steuerordnungswidrigkeiten- m. E meines Erachtens
recht einschließlich Verfahrensrecht: Kommentar zu den §§ 369 - MedR Medizinrecht
412 AO 1977,71997 Mezger, StrafR Edmund Mezger, Strafrecht, 21933; 31949
Kohlrausch/Lange, Mezger/Blei, AT9 . . . Edmund Mezger/Hermann Blei, Strafrecht. Bd. I. Allgemeiner
StGB43 Eduard Kohlrausch/Richard Lange, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen Teil, 91983
und Nebeneesetzen, 431961 MSchrKrim Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform
KreditwesenG Gesetz über das Kreditwesen i.d.E der Bekanntmachung vom MutterschutzG Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter i.d.F. der Bekannt-
9.9.1998 (BGBl. 1,2776) machung vom 18. 4.1968 (BGBl. I, 315)
Krey, AT/2 Volker Krey, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Studienbuch in m.w.N mit weiteren Nachweisen
systematisch-induktiver Darstellung, Bd. 2, 22002
11
ders., BT I Volker Krey, Strafrecht. Besonderer Teil, Studienbuch in systema- Nachw. Nachweise
tisch-induktiver Darstellung. Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermö- NdsRpfl Niedersächsische Rechtspflege
gensdelikte, n1998 n. F. neue Fassung
Kriminalistik Kriminalistik: Unabhängige Zeitschrift für die gesamte kriminali- NiedStrKom Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommis-
stische Wissenschaft und Praxis sion, Bd. 1,1956; Bde. 2-6,1958; Bde. 7-12,1959; Bde. 13,14,1960
krit kritisch, kritische NJ Neue Justiz
Kühl, AT3 Kristian Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 32000 NJW Neue Juristische Wochenschrift

XXVIII XXIX
Abkürzungen Abkürzungen
7 7
NK-(Bearbeiter) . . . . Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, ab 1995 Samson, StrafR I ' ' Erich Samson, Strafrecht I, 1988
Nr Nummer Sauer, AT3 Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, 31955
Nrn Nummern SchlHA Schleswig-Holsteinische Anzeigen
NS Nationalsozialismus SchlHOLG Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht
NStE Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, hrsg. von Rebniann/ Schmidhäuser, LB AT . Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht. AHgemeiner Teil. Lehrbuch,
Dahs/Miebach, seit 1987 H970; 21975
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht ders., StuB AT2 . . . . Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch,
2
NStZ-RR NStZ-Rechtsprechungs-Report 1984
26
NuR Natur und Recht Sch/Sch/(Bearbeiter) Adolf Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch. Kommentar,
NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht 26. Aufl., 2000, des von Adolf Schönke begründeten, von Horst
NZWehrR Neue Zeitschrift für Wehrrecht Schröder zwischenzeitlich fortgeführten und von Theodor Lenck-
ner, Peter Cramer, Albin Eser und Walter Stree neubearbeiteten
o oder Werks
obj objektiv Schroth, BT 3 Ulrich Schroth, Strafrecht. Besonderer Teil: Strukturen, Aufbau-
ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung schemata, Fälle und Definitionen, 2000
Österreich. OGH . . . . Österreichischer Oberster1 Gerichtshof Schweiz schweizerisch
OGHSt Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone Schweizer. BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
in Strafsachen SchwJZ Schweizerische Juristenzeitung
OHG Offene Handelsgesellschaft SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
OLG Oberlandesgericht seil scilicet (= nämlich)
OLGSt Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafver- SeemannsG Seemannsgesetz vom 26. 7.1957 (BGBl. II, 713)
fahrensrecht SJZ Süddeutsche Juristen-Zeitung
Olshausen Justus v. Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deut- SK-(Bearbeiter) Hans-Joachim Rudolphi, Eckhard Hörn, Erich Samson, Hans-Lud-
sche Reich, "1927 wig Günther, Andreas Hoyer, Gereon Wolters und (bis zur 2. Aufl.)
Otto, AT6 Harro Otto, Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Teil. Allgemeine Hans-Ludwig Schreiber, Systematischer Kommentar zum Strafge-
Strafrechtslehre, 62000 setzbuch, Bd. I. Allgemeiner Teil (§§ l-79b) 4ab 1983-5ab 1987; *ab
OWiG Gesetz über Ordungswidrigkeiten i.d.F. der Bekanntmachung vom 1992; Bd. II. Besonderer Teil (§§80-358), öab 1993, ab 2000, 8ab
19. 2.1987 (BGBl. I, 602) 2002
sog sogenannte
pass passim SoldG Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten i.d.F. der Bekanntma-
Preisendanz30 Holger Preisendanz, Strafgesetzbuch, 1978 chung vom 19. 8.1975 (BGBl. I, 2273)
Prot.V.W. Beratungen des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für StGB Strafgesetzbuch i.d.F. der Bekanntmachung vom 13.11.1998 (BGBl.
die Strafrechtsreform i. d. 5. Wahlperiode, Bonn 1966-1969 (zitiert I, 3322)
nach der Seite) StPO Strafprozeßordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 7.4.1987
(BGBl. 1,1074)
Rebmann/Roth/Herr- StR Strafrecht
mann, OWiG 3 Rebmann, Kurt/Roth, Werner/Herrmann, Siegfried, Gesetz über str strittig
Ordnungswidrigkeiten: OWiG; Kommentar, 1998 Str.Abh Strafrechtliche Abhandlungen
Rev.Ger Revisionsgericht StraFo Strafverteidiger Forum
RG Reichsgericht 6. StrafrRefG Sechstes Strafrechtsreformgesetz vom 26.1.1998 (BGBl. 1,164)
RGRspr Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts in Strafsachen Stratenwerth,
RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen SchwStrafR Günther Stratenwerth Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil.
Rn Randnummer Bd. I. Die Straftat, 21996
4
Rotberg, OWiG4 . . . . Hans Eberhard Rotberg, Kommentar zum Gesetz über Ordnungs- ders., AT Günther Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Die Straftat,
widrigkeiten, 1969 '1971; 31981; 42000
Roxin, AT 1 Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. st. Rspr ständige Rechtsprechung
Aufbau der Verbrechenslehre, 1997 StrSen Strafsenat
ders., H R R AT Claus Roxin, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemeinen StV Strafverteidiger
Teil des Strafrechts: 100 Entscheidungen für Studium und Referen- StVG Straßenverkehrsgesetz vom 19.12.1952 (BGBl. I, 837)
dariat mit Fragen und Antworten, 1998 StVO Straßenverkehrs-Ordnung vom 16. 11. 1970 (BGBl. I, 1565,' ber.
ders., StrafverfahrensR Claus Roxin, Strafverfahrensrecht, 1998 1971, 38)
ders.,Täterschaft Claus Roxin Taterschaft und Tatherrschaft, 1963; 21967; 31975;
4
1984; 51990; ^1994; 72000 TabaksteuerG Tabaksteuergesetz vom 21.12.1992 (BGBl. I, 2150)
Rspr Rechtsprechung teilw. teilweise
Trechsel, SchwStGB . . Trechsel, Schweizerisches StGB, Kurzkommentar, 1997
S - Seite Tröndle/Fischer .. . Herbert Tröndle/Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengeset-
- Satz ze, 502000
Sack, Umwelt-
schutzstrafR Hans-Jürgen Sack, Umweltschutz-Strafrecht: Erläuterungen der u und
Straf- und Bußgeldvorschriften, ab 1978 u.a unter anderem

XXX XXXI
Abkürzungen
u.ä und ähnliches
unveröff. unveröffentlicht
UrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheber-
rechtsgesetz) vom 9.9.1965 (BGBl. 1,1273)
Urt Urteil 8. Abschnitt
USA United States of America Täterschaft und Teilnahme
usw. und so weiter
u. U. unter Umständen

v. von, vom
§ 25. Täterschaft
v.a vor allem
VDA Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Straf-
rechts. Allgemeiner Teil. Bd. I-IV, 1908 Literatur: v. Buri, Zur Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung,
Verb Verbindung 1860; dm., Urheberschaft und Beihülfe, GA 17 (1869), 233, 305; ders., Über Causalität und de-
VersR Versicherungsrecht. Juristische Rundschau für die Individualversi- ren Verantwortung, 1873; ders., Die Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen, 1885;
cherung Heimberger, Die Teilnahme am Verbrechen von Schwarzenberg bis Feuerbach, 1896; Engelmann,
vgl vergleiche Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters, Binding—
V-Mann Vertrauensmann FS, Bd. 2,1911, 387; Binding, Die drei Grundformen des verbrecherischen Subjekts: der Täter,
VO Verordnung der Verursacher (Urheber), der Gehilfe, in: Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen,
VOR Zeitschrift für Verkehrs-und Ordnungswidrigkeitenrecht Bd. 1, 1915, 251; Engelsing, Eigenhändige Delikte, 1926; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand,
Vorbem Vorbemerkung 1928; ders., Grundsätzliches zur Teilnahmelehre, ZStW 49 (1929), 39; Schaffstein, Die Allgemei-
VRS Verkehrsrechts-Sammlung nen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des Gemeinen Straf-
rechts, 1930 (erweiterter Neudruck 1973); Eb. Schmidt, Die Mittelbare Täterschaft, Frank-FS,
WaffG Waffengesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 8.3.1976 (BGBl. I, Bd. II, 1930, 106; Bruns, Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932; Grünhut, Grenzen strafbarer
432) Täterschaft und Teilnahme, JW 1932, 366; Lobe, Einführung in den Allgemeinen Teil des Straf-
Welzel, StrafR . . . . Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstel- gesetzbuches, 1933; Bahr, Restriktiver und extensiver Täterbegriff, 1934; Lony, Extensiver oder
lung, "1969 restriktiver Täterbegriff ?, 1934; Lange, Der moderne Täterbegriff und der deutsche Strafgesetz-
wesentl wesentlichen entwurf, 1935; Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58 (1939), 491; zu Dohna, Das
31
Wessels/Beulke, AT ' Johannes Wessels/Wemer Beulke, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Reichsgericht zur Teilnahmelehre, DStR 1940,120; Klee, Zur Abgrenzung von Teilnahme und
Straftat und ihr Aufbau, 312001 Täterschaft, ZAkDR 1940, 188; Straub, Täterschaft und Teilnahme im englischen Recht, 1952;
Wessels/Hillenkamp, Gallas, Täterschaft und Teilnahme, Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. I, Gutachten der
BT/2 4 Johannes Wessels, Thomas Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer Teil, Strafrechtslehrer, 1954,121; Härtung, Der „Badewannenfair, JZ 1954, 430; Dietz,Täterschaft und
Bd. 2, 242001 Teilnahme im ausländischen Strafrecht, 1957; Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe
WHG Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, ZStW-Sonderheft Athen, 1957, 3; Roeder, Exklusiver
i.d.F. der Bekanntmachung vom 12.11.1996 (BGBl. 1,1695) Täterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt, ZStW 69 (1957), 223; Sax, Dogmatische Streif-
WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung züge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen
WiKG Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität: 1. WiKG vom
29. 7.1976 (BGBl. I, 2034); 2. WiKG vom 15.5.1986 (BGBl. 1,721) der Großen Strafrechtskommission, ZStW 69 (1957), 412; Frühauf, Eigenhändige Delikte, 1959;
wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht Benakis, Täterschaft und Teilnahme im deutschen und griechischen Strafrecht, 1961; Baumann,
WK-(Bearbeiter) . . . . Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von E. Foregger Täterschaft und Teilnahme, JuS 1963, 85; Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer
und F. Nowakowski, ab 1977 Machtapparate, GA 1963, 193; Sax, Der Bundesgerichtshof und die Täterlehre, JZ 1963, 329;
WStG Wehrstrafgesetz vom 24.5.1974 (BGBl. 1,1213) Hardwig, Über den Begriff der Täterschaft, JZ 1965, 667; Korn, Täterschaft und Teilnahme bei
den staatlich organisierten Verbrechen, NJW 1965,1206; Rudolphi, Der Begriff der Zueignung,
z zu GA 1965, 33; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, 1965; Roxin, Besprechung von Fr.-Chr.
ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, ZStW 78 (1966), 222; Hanack, Zur Problematik der ge-
z.B zum Beispiel rechten Bestrafung nationalsozialistischer Gewaltverbrechen, 1967; Herzberg, Mittelbare Täter-
ZfW Zeitschrift für Wasserrecht schaft bei rechtmäßig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967; Gimbernat Ordeig, Gedan-
ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ken zum Täterbegriff und zur Teilnahmelehre, ZStW 80 (1968), 915; Gramer, Die Beteiligung an
zit zitiert einer Zuwiderhandlung nach § 9 OWiG, NJW 1969,1929; Cramer/Dreher, Nochmals: Zum Ein-
ZPO Zivilprozeßordnung i.d.F. vom 12. 9.1950 (BGBl. I, 533) heitstäter im Ordnungswidrigkeitenrecht, NJW 1970,1114; Dreher, Plädoyer für den Einheitstä-
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ter im Ordnungswidrigkeitenrecht, NJW 1970, 217; Herzberg, Eigenhändige Delikte, ZStW 82
ZSchwR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (1970), 896; Maiwald, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970; Dreher/
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Kienapfel, Der Einheitstäter im Ordnungswidrigkeitenrecht, NJW 1971,121; Kienapfel, Der Ein-
z.T. zum Teil heitstäter im Strafrecht, 1971; Kienapfel, Erscheinungsformen der Einheitstäterschaft, in: Mül-
zust zustimmend ler—Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1971, 21 Roxin, Ein „neues Bild"
zutr zutreffend des Strafrechtssystems, ZStW 83 (1971), 369; Detzler, Die Problematik der Einheitstäterlösung,
1972; Otto, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, Maurach-FS, 1972, 91; Welp,
Der Einheitstäter im Ordnungswidrigkeitenrecht, VOR 1972, 299; Letzgus, Vorstufen der Be-
teiligung, 1972; Bockelmann, TMT Problematik der Beteiligung an vermeintlich vorsätzlich

1
§25 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
rechtswidrigen Taten, Gallas-FS, 1973, 261; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,
2
1973; Geilen, Suizid und Mitverantwortung, JZ 1974, 145; Herzberg, Grundfälle zur Tatherr-
schaftslehre, JuS 1974, 374; Otto, Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung im Strafrecht - OLG
Hamm, NJW 1973,1422, JuS 1974, 702; Spendel, Fahrlässige Teilnahme an Selbst- oder Fremd-
tötung, JuS 1974, 749; Fincke, Der Täter neben dem Täter, GA 1975,161; Roxin, in: Roxin/Stree/
Zipf/Jung, Einführung in das neue Strafrecht, 21975; Schilling, Der Verbrechensversuch des Mit-
täters und des mittelbaren Täters, 1975; Schöneborn, Kombiniertes Teilnahme- und Einheitstä-
tersystem für das Strafrecht, ZStW 87 (1975), 902; H. Wagner, Amtsverbrechen, 1975; Zipf, Die
mittelbare Täterschaft und ihre Einordnung in § 12 StGB, ÖJZ 1975, 617; Baumann/Schüler/We-
ber, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, 1976; Roxin, Bemerkungen zum Täter hinter
dem Täter, Lange-FS, 1976, 173; Spendel, Der „Täter hinter dem Täter" - eine notwendige
Rechtsfigur?, Lange-FS, 1976,147; Tenckhqff, „Ein mißgünstiger Nachbar", JuS 1976, 526; Herz-
berg, Täterschaft und Teilnahme, 1977; Roxin, Die Mitwirkung beim Suizid - ein Tötungsde-
likt?, Dreher-FS, 1977, 331; Auerbach, Die eigenhändigen Delikte, 1978; Bindokat, Fahrlässige
Mittäterschaft im Strafrecht, JZ 1979, 434; Cramer, Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme, Bockelmann-FS, 1979, 399; Haft, Eigenhändige Delikte, JA 1979, 651; Küper,
Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten, JZ 1979, 775; Roxin, Die Mit-
täterschaft im Strafrecht, JA 1979, 519; Rudolphi, Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschafts-
begriff bei der Mittäterschaft, Bockelmann-FS, 1979, 369; Schall, Auslegungsfragen des § 179
StGB und das Problem der eigenhändigen Delikte, JuS 1979,104; Schumann, Zum Einheitstä-
tersystem des § 14 OWiG, 1979; Spotowski, Erscheinungsformen der Straftat im deutschen und
polnischen Recht, 1979; Arzt, Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt, JA
1980, 553; Seelmann, Mittäterschaft im Strafrecht, JuS 1980, 571; Tenckhqff, Der Zueignungsbe-
griff bei Diebstahl und Unterschlagung, JuS 1980, 723; Arzt, Rezension des Leipziger Kom-
mentars (10. Aufl.), JZ 1981, 412; Küper, Zur Problematik der sukzessiven Mittäterschaft, JZ
1981, 568; Maiwald, Literaturbericht, Strafrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, ZStW 93
(1981), 864; Kühl, Grundfälle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1982,
189; Schünemann, Fahrlässige Tötung durch Abgabe von Rauschmitteln, NStZ 1982, 60; Bottke,
Probleme der Suizidbeteiligung, GA 1983, 23; Kienapfel, Zur Einheitstäterschaft im Ordnungs-
widrigkeitenrecht, NJW 1983, 2236; Sippel, Mittelbare Täterschaft bei deliktisch handelndem
Werkzeug, NJW 1983, 2226; Triffterer, Die österreichische Beteiligungslehre, 1983; M-K.Meyer,
Ausschluß der Autonomie durch Irrtum, 1984; Sippel, Nochmals: Mittelbare Täterschaft bei de-
liktisch handelndem Werkzeug, NJW 1984,1866; Sippel, Nochmals: Mittelbare Täterschaft bei
deliktisch handelndem Werkzeug, JA 1984,480; v. Spiegel, Nochmals: Mittelbare Täterschaft bei
deliktisch handelndem Werkzeug, NJW 1984,110; 1867; Teubner, Mittelbare Täterschaft bei de-
liktisch handelndem Werkzeug, JA 1984,144; Baumann, Dogmatik und Gesetzgeber, Jescheck-
FS, 1985, 105; Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Gössel,
Sukzessive Mittäterschaft und Täterschaftstheorien, Jescheck-FS, 1985, 537; Herzberg, Beteili-
gung an einer Selbsttötung oder tödlichen Selbstgefährdung als Tötungsdelikt, JA 1985, 336;
Neumann, Abgrenzung von Teilnahme am Selbstmord und Tötung in mittelbarer Täterschaft,
JuS 1985, 677; Neumann, Besprechung von M.K.Meyer, Der Ausschluß der Autonomie durch
Irrtum, GA 1985, 474; Brandts, Selbstmord und Fremdtötung - provoziert durch Täuschung, Ju-
ra 1986, 495; Charalambakis, Selbsttötung aufgrund Irrtums und mittelbare Täterschaft, GA
1986, 485; Küper, „Autonomie", Irrtum und Zwang bei mittelbarer Täterschaft und Einwilli-
gung, JZ 1986, 219; Küpper, Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, GA 1986, 437; Schumann, Strafrechtliches Hand-
lungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986; Schünemann, Die
deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger
Kommentars und des Wiener Kommentars, 2. Teil: Schuld und Kriminalpolitik, GA 1986, 293;
Brandts/Schlehqfer, Die täuschungsbedingte Selbsttötung im Lichte der Einwilligungslehre, JZ
1987, 442; Herzberg, Täterschaft, Mittäterschaft und Akzessorität der Teilnahme, ZStW 99
(1987), 49; Hünerfeld, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der BRD,
ZStW 99 (1987), 228; Meurer, Besprechung von Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht
und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, NJW 1987, 2424; Neumann, Die Straf-
barkeit der Suizidbeteiligung als Problem der Eigenverantwortlichkeit des „Opfers", JA 1987,
244; Otto, Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft, Jura 1987, 246; Frisch, Besprechung
von H. Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwor-
2 3
§ 25. Täterschaft § 25
tung der Anderen, JZ 1988, 655; Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbe-
griffs, 1988; Just- Dahlmann/Just, „Die Gehilfen". NS-Verbrechen und die Justiz nach 1945,1988;
Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988; Donatsch, Mittäterschaft oder Teilnah-
me am fahrlässigen Erfolgsdelikt?, SchwJZ 1989,109; Küper, Mittelbare Täterschaft, Verbotsirr-
tum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip, JZ 1989, 935; Schaffstein, Der Täter hinter dem
Täter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfähigkeit des Tatmittlers,
NStZ 1989, 153; Stoffers, Mittäterschaft und Versuchsbeginn, MDR 1989, 208; Geerds, Täter-
schaft und Teilnahme, Jura 1990,173; Herzberg, Abergläubische Gefahrabwendung und mittel-
bare Täterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums, Jura 1990, 16; Otto, Mittäterschaft
beim Fahrlässigkeitsdelikt, Jura 1990, 47; Seier, Der Einheitstäter im Strafrecht und im Gesetz
über Ordnungswidrigkeiten, JA 1990, 342, 382; Brammsen, Kausalitäts- und Täterschaftsfragen
bei Produktfehlern, Jura 1991, 533; Diaz y Garcia, La Autoria en Derecho Penal, 1991; Erb, Mord
in Mittäterschaft - BGH NJW 1991,1068, JuS 1992,197; Hecker, Die abfallstraf- und bußgeld-
rechtliche Verantwortlichkeit für illegale Müllablagerungen Dritter, 1991; Herzberg, Akzessorie-
tät der Teilnahme und persönliche Merkmale, GA 1991, 145; Herzberg, Mittäterschaft durch
Mitvorbereitung: eine actio communis in causa?, JZ 1991, 856; Küpper, Mord und Totschlag in
Mittäterschaft - BGHSt 36, 231, JuS 1991, 639; Merkel, Teilnahme am Suizid - Tötung auf Ver-
langen - Euthanasie usw., in: Hegselmann/Merkel (Hrsg.). Zur Debatte über Euthanasie, 1991,
71; Puppe, Wie wird man Mittäter durch konkludentes Verhalten?, NStZ 1991, 571; Bottke, Tä-
terschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992; ders., Der praktische Fall - Strafrecht: Marderfall(e),
JuS 1992, 765; Brammsen/Kaiser, Übungshausarbeit Strafrecht: Heiße Nacht in der Chemiefa-
brik, Jura 1992, 35; Erb, Mord in Mittäterschaft - BGH NJW 1991,1068, JuS 1992,197; Eschen-
bach, Zurechnungsmomente im Strafrecht - BGH v. 11.7. 1991 - 1 StR 357/91, Jura 1992, 637;
Herlitz, Parties to a Crime and the Notion ofa Complicity Object. A Comparative Study of the
Alternatives Provided by the Model Penal Code, Swedish Law and Claus Roxin, 1992; Ingelfin-
ger, Anstiftervorsatz, 1992; Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992; Jun, Die mittel-
bare Täterschaft bei der Suizidbeteiligung nach deutschem und koreanischem Strafrecht, Diss.
Göttingen, 1992; Klinger, Die Strafbarkeit der Beteiligung an einer durch Täuschung herbeige-
führten Selbsttötung, Diss. Bielefeld, 1992, zugleich 1995; Lüderssen, Der Beitrag der Krimino-
logie zur Strafrechtsdogmatik - eine Konkretisierung im Blick auf die Probleme von Täter-
schaft und Teilnahme, in: Lathi/Nuotio (Hrsg.), Criminal law theory in transition. Finnish and
comparative perspectives. Strafrechtstheorie im Umbruch. Finn. und vergl. Perspektiven, 1992,
465; Otto, Täterschaft und Teilnahme im Fahrlässigkeitsbereich, Spendel-FS, 1992, 271; Lothar
Welzel, Die Lehre von der Beteiligung an der Straftat unter besonderer Berücksichtigung der
Unterschiede zwischen der DDR und der BRD, in: Lathi/Nuotio (Hrsg.), aaO., 503; Derksen,
Heimliche Unterstützung fremder Tatbegehung als Mittäterschaft, GA 1993, 163; Küper, Ein
„neues Bild" der Lehre von Täterschaft und Teilnahme. Die strafrechtliche Beteiligungsformen-
lehre Ulrich Steins, ZStW 105 (1993), 445; Küpper, Der gemeinsame Tatentschluß als unverzicht-
bares Moment der Mittäterschaft, ZStW 105 (1993), 295; Lesch, Die Begründung mittäter-
schaftlicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung, ZStW 105 (1993), 271; Murmann,
Die Nebentäterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, 1993;
Otto, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbänden, 1993; Roxin, Die Abgrenzung von
strafloser Suizidteilnahme, strafbarem Tötungsdelikt und gerechtfertigter Euthanasie, 140 Jahre
GA, 1993,177; Schmidhäuser, „Tatherrschaft" als Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme im Strafrecht, in: Stree/Wessels-FS, 1993, 343; Wiegmann, Abgren-
zung von (Mittäterschaft und Beihilfe - BGHSt 38, 315, JuS 1993, 1003; Czepluch, Täter-
schaft und Teilnahme im französischen Strafrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung,
1994; Danwitz, Ist die Mittäterschaft abhängig von einem gemeinsamen Tatentschluß der Betei-
ligten? Ein Beitrag zur Zurechnung bei Arbeitsteilung, Diss. Bonn, 1994; Frank/Eder/Harrer,
Doppelselbstmord. Mitwirkung am Selbstmord? Tötung auf Verlangen?, ÖJZ 1994, 805; Häuf
Neuere Entscheidungen zur Mittäterschaft unter besonderer Berücksichtigung der Problema-
tik der Aufgabe der Mitwirkung eines Beteiligten während der Tatausführung bzw. vor Eintritt
in das Versuchsstadium, NStZ 1994, 263; Hilgendorf, Fragen der Kausalität bei Gremien-
entscheidungen am Beispiel des Lederspray-Urteils, NStZ 1994, 561; Lampe, Systemunrecht
und Unrechtssysteme, ZStW 106 (1994), 683; Lesch, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft -
Überlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke, GA 1994,112; Muhoz
Conde, Die Verleitung zum Suizid durch Täuschung. Ein Grenzfall zwischen Mord in mittelba-
§25 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
rer Täterschaft und Anstiftung oder Beihilfe zum Selbstmord, ZStW 1994, 547; Schild, Täter-
schaft als Tatherrschaft, 1994; Schroeder, Beihilfe zum Selbstmord und Tötung auf Verlangen,
ZStW 1994, 565; Schumann, Rezension: Schmidt-Salzer, Produkthaftung, Band I: Strafrecht,
StV 1994, 106; Wbelk, Täterschaft bei zweiaktigen Delikten. Am Beisp. d. § 307 Nr. 3 StGB,
1994; Amelung, Zum Verantwortungsmaßstab bei der mittelbaren Täterschaft durch Beherr-
schung eines nicht verantwortlichen Selbstschädigers, in: Schünemann (Hrsg.), Bausteine des
europäischen Strafrechts, Coimbra-Symposium für Roxin, 1995, 247; Bolowich, Urheberschaft
und reflexives Verständnis. Untersuchungen zur Grundlage einer strafrechtlichen Beteiligungs-
lehre, 1995; Bottke, Die Struktur von Täterschaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als
Baustein eines gemeineuropäischen Strafgesetzbuches, in: Schünemann (Hrsg.), aaO., 235; Hu-
ber, Die mittelbare Täterschaft beim gemeinen vorsätzlichen Begehungsdelikt, insbes. deren
Abgrenzung von der Anstiftung, 1995; Krack, Teilnahme am Suizid und Tötung auf Verlangen.
Ein Appell an den Gesetzgeber, KJ 1995, 60; Küpper/Mosbacher, Untauglicher Versuch bei ver-
meintlicher Mittäterschaft, JuS 1995, 488; Pizarro Beleza, Die Täterschaftstruktur bei Pflicht-
delikten - Pflichtträgerschaft versus Tatherrschaft?, in: Coimbra-Symposium für Roxin, 1995,
267; Schroeder, „Der Sprung des Täters hinter dem Täter aus der Theorie in die Praxis", J R 1995,
177; Weißer, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung pflicht-
widriger Kollegialentscheidungen, 1995; Zieschang, Mittäterschaft bei bloßer Mitwirkung im
Vorbereitungsstadium?, ZStW 107 (1995), 361; Bloy, Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger
Tatausführung, GA 1996, 425; Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996; Gropp, Die Mitglieder
des Nationalen Verteidigungsrates als „Mittelbare Mit-Täter hinter den Tätern"?, JuS 1996,13;
Hilgendorf, Was meint „zur Tat bestimmen" in § 26 StGB, Jura 1996, 9; Hirsch, Rechtsstaatliches
Strafrecht, 1996; Murmann, Tatherrschaft durch Weisungsmacht, GA 1996, 316; Ransiek, Unter-
nehmensstrafrecht, 1996; Rönnau, Sterbehilfe, JA 1996, 108; Schubarth, Eigenhändiges Delikt
und mittelbare Täterschaft, SchwZStr 114 (1996), 325; Wohlers, Der Erlaß rechtsfehlerhafter Ge-
nehmigungsbescheide als Grundlage mittelbarer Täterschaft, ZStW 108 (1996), 61; Randt, Mit-
telbare Täterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997 (zugleich Diss. Kiel, 1996);
Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997; U. Schulz, Die mittel-
bare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft — eine notwendige Rechtsfortbildung?, JuS
1997,109; Stratenwerth, Gibt es eigenhändige Delikte?, SchwZStr 115 (1997), 86; Ambos, Tatherr-
schaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA 1998, 226; Küpper,
Zur Abgrenzung der Täterschaftsformen, GA 1998, 519; Murmann, Zur mittelbaren Täterschaft
bei Verbotsirrtum des Vordermannes, GA 1998, 78; Rotsch, Die Rechtsfigur des Täters hinter
dem Täter bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und
ihre Übertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen, NStZ 1998,491; ders., Indivi-
duelle Haftung in Großunternehmen, 1998; Schubarth, Binnenstrafrechtsdogmatik und ihre
Grenzen, ZStW 110 (1998), 827; Weißer, Gibt es eine fahrlässige Mittäterschaft?, JZ 1998, 230;
Wohlers, Trunkenheitsfahrten als eigenhändige Delikte, SchwZStr 116 (1998), 95; Ferre Olive,
„Blanqueo" de capitales y criminalidad organizada, Huelva-Sammelband, 1999, 85; Figueiredo
Dias, Autoria y participaciön en el dominio de la criminalidad organizada: El "dominio de la
Organization", ebd., 99; Kamm, Fahrlässige Mittäterschaft, 1999; Merkel, Personale Identität und
die Grenzen strafrechtlicher Zurechnung, JZ 1999, 502; Muhoz Conde, Problemas de autoria y
participaciön en la criminalidad organizada, Huelva-Sammelband, 1999, 191; Noak, Gesell-
schaftsrecht, 1999; Rotsch, Unternehmen, Umwelt und Strafrecht - Ätiologie einer Misere (Teil
1), wistra 1999, 321; Roxin, Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kri-
minalität, Grünwald-FS, 1999, 549; Sanchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999; Köhler,
Beteiligung und Unterlassen beim erfolgsqualifizierten Delikt am Beispiel der Körperverlet-
zung mit Todesfolge (§ 227 I StGB), 2000 (zugleich Diss. Potsdam, 1998/1999); Dencker, Mittä-
terschaft in Gremien, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsver-
hältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen usw., 2000, 63; Heine,Täterschaft und
Teilnahme in staatlichen Machtapparaten, JZ 2000, 920; Herzberg, Mittelbare Täterschaft und
Anstiftung in formalen Organisationen, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und
Beteiligungsverhältnisse bei Straftätern in bürokratischen Organisationen des Staates, der
Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, 33; ders., Antwort auf die Anmerkung von Prof. Dr.
Roxin, ebd. 57; Kuhlen, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den
sog. Betriebsbeauftragten, in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungs-
verhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen usw., 2000, 71; Rogall, Bewälti-
4 5
§ 25. Täterschaft - A. Die Dreiteilung der Beteiligungsformen § 25
gung von Systemkriminalität, BGH-FG, Bd. IV, 2000, 338; Rotsch, Tatherrschaft kraft
Organisationsherrschaft, ZStW 112 (2000), 518; Schünemann, Unternehmenskriminalität,
BGH-FG, Bd. IV, 2000, 621; Knauer, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht, 2001; Puppe, Der
gemeinsame Tatplan der Mittäter, Spinellis-FS, 2001, 915 (Bd. 2); Rodriguez Montanes, Einige
Bemerkungen über das Kausalitätsproblem und die Täterschaft im ^Falle rechtswidriger Kolle-
gialentscheidungen, Roxin-FS, 2001, 307; Vest, Humanitätsverbrechen - Herausforderung für
das Individualstrafrecht?, ZStW 113 (2001), 457; Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstraf-
rechts, 2002; Dencker, Beteiligung ohne Täter, Lüderssen-FS, 2002, 525; Graul, Zur Haftung
eines (potentiellen) Mittäters für die Vollendung bei Lossagung von der Tat im Vorbereitungs-
stadium, Meurer-GS, 2002, 89; Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft,
2002; Munoz Conde, Problemas de autoria y participaciön en el derecho penal econömico, o
jcomo imputara titulo de autoresa las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la
realizaciön un delito en el ämbito de la delincuencia econömica empresarial?, Revista Penal,
2002, 59; Nestler, (Mit-)Täterschaft beim bewaffneten Betäubungsmittelhandel, StV 2002, 504;
Roso Cahadillas, Autoria y participaciön imprudente, 2002; Spendet, Zum Begriff der Täter-
schaft, Lüderssen-FS, 2002,605.
A. Die Dreiteilung der Beteiligungsformen
Der Gesetzgeber unterscheidet bei den an einem Delikt Beteiligten zwischen 1
Tätern (§ 25), Anstiftern (§ 26) und Gehilfen (§ 27). Diese Dreiteilung, die aus
dem französischen Code Penal von 1810 stammt (Art. 59, 60), ist über das preußi-
sche StGB von 1851 (§§34, 35) in das StGB von 1871 (§§47-49) gelangt und in
der Strafrechtsreform ohne wesentliche Kritik beibehalten worden. Sie ist aber
keineswegs selbstverständlich. Seit dem italienischen Recht des Mittelalters ist
zwischen verschiedenen Beteiligungsformen unterschieden worden.1 Das ist in
wechselnder und vielfach auf bestimmte Delikte beschränkter Weise geschehen.
Heute sind diese Bemühungen nur noch historisch bedeutsam. Auch die meisten
ausländischen Rechtsordnungen kennen die Dreiteilung, wobei freilich die Mit-
wirkungsformen in vielfältig unterschiedlicher Weise voneinander abgegrenzt
werden.2 Alle diese Varianten sind auf die neuere deutsche Rechtsentwicklung
ohne Einfluß geblieben; sie können daher hier übergangen werden.
Das einzige Gegenmodell, das in der neueren kriminalpolitischen Diskussion 2
einen gewissen Einfluß erlangt hat, ist die Einheitstäterlehre, die grundsätzlich
jeden Beteiligten gleichermaßen als Täter behandelt.3 Sie beherrscht das OWiG,4
i Näher Heimberger, 1896; Engelmann, Binding-FS, Bd. 2, 1911, 387ff; Schaffstein, 1930
(1973), 169 ff.
2 Vgl. Dietz, 1957; Benakis, 1961; Straub, 1952; Spotowski, 1979; Herlitz, 1992; Köhler, AT,
499ff. Eine Übersicht über das ausländische Recht geben Jescheck/Weigend, AT5, §61 VIII.
Umfangreiches rechtsvergleichendes Material liefert Ambos, 2002, 543 ff. '
3
Hauptbefürworter des Einheitstäterbegriffs auch für das deutsche Strafrecht ist der in Linz
(Österreich) lehrende Kienapfel; vgl. seine Schrift „Der Einheitstäter im Strafrecht", 1971, sowie
seine Aufsätze in NJW 1970,1826; in: Müller-Dietz (Hrsg.), 1971, 21; JuS 1974,1; JB1.1974,113,
180. Vgl. auch Seier, JA 1990, 342, 382.
4
... und ist auch hier sehr umstritten, obwohl die Problematik weniger gravierend ist, weil
es um eine nichtstrafrechtliche Sanktion geht und für die Geldbuße i.d.R. ohnehin nur ein
einheitlicher Rahmen zur Verfügung steht. Zur Diskussion Gramer, NJW 1969, 1929; Detzler,
1972; Dreher, NJW 1970, 217ff.; Cramer/Dre/ier, NJW 1970, 1114; Kienapfel, NJW 1983, 2236;
Dreher/Kienapfel, NJW 1971,121; Schumann, 1979; Welp, VOR 1972, 299.
 §25 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
dessen § 14 I 1 lautet: „Beteiligen sich mehrere an einer Ordnungswidrigkeit, so
handelt jeder von ihnen ordnungswidrig." Unter den Strafgesetzbüchern, die d e m
deutschen besonders nahestehen, hat das österreichischen StGB in § 12 5 den
Einheitstäterbegriff ü b e r n o m m e n : „Nicht nur der unmittelbare Täter begeht die
strafbare Handlung, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie aus-
zufuhren, oder der sonst zu ihrer Ausführung beiträgt." Der Einheitstäterbegriff
verfolgt den Zweck, die vielfach schwierige Abgrenzung von Täterschaft, Anstif-
tung und Beihilfe weitgehend überflüssig zu machen und dadurch die Rechts-
anwendung zu vereinfachen. Gleichwohl ist mit der in Deutschland h. M . die
Dreiteilung der Beteiligungsformen vorzuziehen.
3 Sie entspricht dem rechtsstaatlichen Erfordernis, daß die Strafbarkeit an die Tat-
bestandserfullung anknüpfen und sich auf sie beziehen muß. Sie allein wird auch
der im Alltagssprachgebrauch zum Ausdruck k o m m e n d e n sozialen Anschauung
gerecht, die zwischen Tätern, Anstiftern und Gehilfen unterscheidet und es nicht
gestattet zu sagen, daß z. B. derjenige, der einen anderen zu einem Diebstahl auf-
fordert oder ihm einen Dietrich dazu leiht, dadurch „eine fremde bewegliche
Sache wegnimmt", wie es § 242 fordert. Vor allem führt die Einheitstäterlehre
durch die Reduzierung der Tatbestandserfüllung auf die Kausalität bei konsequen-
ter Verfolgung des Ansatzes zu einer untragbaren Ausdehnung der Strafbarkeit.
Sie erlaubt keine obligatorische Strafmilderung für die Beihilfe, wie sie § 27 vor-
sieht. Sie schließt auch eine fakultative Strafmilderung für die Anstiftung aus, wie
sie zwar im geltenden Recht nicht enthalten ist, aber rechtspolitisch wünschens-
wert und im Dreiteilungssystem ohne weiteres zu verwirklichen wäre. Sie m ü ß t e
die versuchte Anstiftung und die versuchte Beihilfe wie die versuchte Täterschaft
behandeln, während das StGB mit Recht die versuchte Beihilfe gar nicht und die
versuchte Anstiftung nur bei Verbrechen mit Strafe bedroht (§ 30). Sie m u ß ferner
dort, w o besondere persönliche Merkmale (etwa die Eigenschaft als Amtsträger)
die Strafe begründen oder erhöhen, auf alle Beteiligten denselben Strafrahmen
anwenden (so auch § 14 I 2 OWiG, § 14 I Österr. StGB), obwohl ein Beteiligter,
der außerhalb der Pflichtbindung steht, eine geringere Strafe verdient. Wenn man
andererseits Differenzierungen vornimmt, wie es das deutsche O r d n u n g s w i d r i g -
keitenrecht und das österreichische StGB tun, indem sie die versuchte Teilnahme
oder wenigstens die versuchte Beihilfe (§ 15 II Österr. StGB) straflos stellen, m ü s -
sen die Unterscheidungen wieder eingeführt werden, deren Abschaffung das Ziel
der gesetzlichen Regelung war.
4 Mit dem Einheitstäterbegriff ist auch der extensive TäterbegrifF abzulehnen. 6
Er geht davon aus, daß grundsätzlich jeder Täter ist, der den tatbestandsmäßigen
Erfolg verursacht, so daß Anstiftung und Beihilfe gesetzliche Einschränkungen
5 Dazu Bloy, 1985,166 ff; Triffterer, 1983.
6
Der Terminus stammt ebenso wie der des „restriktiven" Täterbegriffs (dazu Rn. 5) von
Zimmerl, ZStW 49 (1929), 39-54. Der Streit um den extensiven oder den restriktiven Täterbe-
griff war in den dreißiger Jahren ein Hauptthema der Täterlehre. Vgl. Eb. Schmidt, Frank-FS,
Bd. II, 1930,106; Bruns, 1932; Grünhut,]VJ 1932, 366; Bahr, 1934; Lony, 1934; Lange, 1935.
6 7
§ 25. Täterschaft - A. Die Dreiteilung der Beteiligungsformen § 25
der an sich allumfassenden Täterschaft darstellen. Diese Lehre ersetzt den Tat-
bestand als die für die Täterschaft zentrale Kategorie durch die Verursachung. Sie
kann die gesetzliche Dreiteilung im Grunde nicht erklären; denn man würde die
Rechtsfiguren der Anstiftung und der Beihilfe nicht benötigen, w e n n ohnehin j e -
der Verursacher Täter wäre. Der extensive Täterbegriff ist auch mit dem Wortlaut
des Gesetzes in mehrfacher Hinsicht nicht zu vereinbaren. D e n n erstens beschreibt
der Gesetzgeber in § 25 den Täter nicht als Verursacher, sondern als denjenigen,
der die Tat „begeht"; und er tut dies auf eine Weise, die die Bestimmung zur Tat
(§ 26) und die Hilfeleistung (§ 27) nicht einschließt. Zweitens setzen Anstiftung
und Beihilfe eine vorsätzliche Haupttat voraus, so daß die Bestimmung oder die
Hilfeleistung zu einer unvorsätzlichen Tat in den durch die mittelbare Täterschaft
nicht erfaßten Fällen keine Bestrafung wegen vollendeter Täterschaft ermöglicht
(vgl. § 2 6 , R n . 6f., 35ff.), obwohl eine vorsätzliche Erfolgsherbeiführung gegeben
ist. Drittens schließlich ist der extensive Täterbegriff nicht mit der Existenz der
Sonderdelikte und der eigenhändigen Straftaten zu vereinbaren, die ohne R ü c k -
sicht auf die Verursachung bestimmte qualifizierende Umstände zur Vorausset-
zung der Täterschaft machen: So kann etwa Täter einer Rechtsbeugung (§ 336)
nur ein Amtsträger und Täter eines Meineides (§ 154) nur der selbst Schwörende
und nicht ein außenstehender Verursacher sein.
Richtig ist demgegenüber der restriktive TäterbegrifF, demzufolge die Täter- 5
schaft prinzipiell auf das in den Tatbeständen des Besonderen Teils beschriebene
Verhalten beschränkt ist. Anstiftung und Beihilfe sind danach Strafausdehnungs-
gründe, die über den Kernbereich der Strafbarkeit, der durch die Täterschaft
bezeichnet wird, hinausgreifen. Damit ist zugleich der richtige Ansatz für die A b -
grenzung von Täterschaft und Teilnahme gefunden: Er liegt in der Tatbestands-
verwirklichung und nicht in der Verursachung.
In Europa ist heute das zwischen Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe differenzie- 6
rende System weitaus vorherrschend. Der Einheitstäterbegriff gilt außer in Öster-
reich (vgl. R n . 2) nur noch in Dänemark und Italien, wobei auch diese Länder einer
Aufgliederung der Mitwirkungsformen gewisse Konzessionen machen. 7 Tiedemann
versichert daher mit Recht, 8 daß die Dreiteilung „tradiertes europäisches Gemein-
gut und unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten (der Tatbestandsbindung) vor-
zugswürdig" sei. Ein völkerrechtliches Ü b e r e i n k o m m e n zum Schutz der Finanz-
interessen der Europäischen Gemeinschaft vom Juli 1995 regelt die Beteiligung
mehrerer am EG-Betrug (Art. 2 I; 3) und geht dabei von der Unterscheidung von
Tätern, Anstiftern und Gehilfen aus. Das 1997 veröffentlichte, im Auftrag des
Europäischen Parlaments erarbeitete „Corpus Juris für einen einheitlichen euro-
päischen Rechtsraum z u m Schutz der Finanzinteressen der EG" definiert in Art. 2
sogar die drei Beteiligungsformen (bei der Anstiftung unter französischem E i n -
fluß etwas abw. vom deutschen Recht). 9 In einer Weiterfuhrung dieser Regelun-
7
Vgl. i.e. Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 501 f.
8
Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 501.
9
Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 500.
 §25 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
gen hat Tiedemann10 für ein künftiges europäisches Modell-Strafgesetzbuch einen
detaillierten Vorschlag entwickelt, der ebenfalls auf dem Dreiteilungssystem be-
ruht und mit dem geltenden deutschen Recht vollkommen vereinbar ist. Man
kann also davon ausgehen, daß die Differenzierung auch das künftige deutsche
und europäische Recht beherrschen wird. Auch im Völkerstrafrecht ist die Unter-
scheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme anerkannt und wird weitgehend
mit Hilfe der in diesem Buch vertretenen Tatherrschaftslehre durchgeführt.11
7 Das ändert allerdings nichts daran, daß es im geltenden deutschen Recht auch
„Tendenzen zur Einheitstäterschaft" gibt.12 Das gilt zunächst für den Gesetzgeber,
und zwar vor allem bei den Organisationsdelikten und im Bereich des Wirt-
schaftsstrafrechts.13 Beispielsweise wird in § 129 (Bildung krimineller Vereini-
gungen) der bloße Unterstützer einer solchen Verbindung oder der Werber für sie
genauso bestraft wie das Mitglied, nämlich als Täter. Dadurch wird der Unter-
schied zwischen Gehilfenschaft, Täterschaft und Anstiftung aufgehoben. Wer eine
versicherte Sache beiseite schafft, um dem Versicherungsnehmer bei dessen Ver-
sicherungsbetrug zu helfen, wird nicht als Gehilfe eines Betruges, sondern als
Täter nach § 265 (Versicherungsmißbrauch) bestraft. Ähnlich verfährt die Rspr.
etwa im Betäubungsmittelrecht, wo unter „Handeltreiben" (§ 29 I Nr. 1 BtMG)
jede Betätigung verstanden wird, die darauf gerichtet ist, den Umgang mit Be-
täubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern, wodurch der Unterschied zwi-
schen Täterschaft und Beihilfe weitgehend eingeebnet wird.14 Je abstrakter die
Rechtsgüter und Tathandlungen formuliert werden - wofür vor allem bei
Rechtsgütern der Allgemeinheit die Versuchung groß ist - , desto rascher ver-
schwimmen die Unterschiede zwischen den verschiedenen Beteiligungsformen.
Es ist notwendig, diesen systemwidrigen und rechtsstaatlich bedenklichen Ent-
wicklungen mit Nachdruck entgegenzutreten.
8 In einem Bereich gilt freilich der Einheitstäterbegriff auch im geltenden deut-
schen Strafrecht ganz allgemein: bei den fahrlässigen Delikten. Bei Ihnen gibt es
keine Anstiftung und Beihilfe, weil beide Teilnahmeformen nach dem eindeuti-
gen Wortlaut des Gesetzes (§§26, 27) nur vorsätzlich verwirklicht werden kön-
nen. Wer fahrlässig einen tatbestandsmäßigen Erfolg verursacht, ist also immer
Täter einer fahrlässigen Tat. Die Möglichkeit einer fahrlässigen Mittäterschaft wird
dadurch allerdings nicht ausgeschlossen (näher Rn. 239 ff.)
9 Man kann dem entgegenhalten, die Beschränkung des deutschen Strafrechts auf
die vorsätzliche Teilnahme beweise nicht, daß es keine fahrlässige Teilnahme gebe,
sondern belege nur, daß diese nicht strafbar sei.15 In der Tat ist z. B. die unvorsätz-
io Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 509 ff.
» Grundlegend/Imfcos, 2002, 546 ff.
12
So Volk, Roxin-FS, 2001, 563. Das Text-Zitat entspricht dem Titel seines Beitrages, dessen
Untertitel lautet: „Die verborgene Macht des Einheitstäterbegriffs".
» Näher Volk, Roxin-FS, 2001, 564 ff.
ii Vgl. dazu Roxin, StV 1986, 386.
15
In diesem Sinne mit beachtlichen Gründen und umfangreichen Nachweisen Luzon
Peha/Diaz y Garcia, in: Roxin-FS, 2001, 598 ff.
8 9
§ 25. Täterschaft - B. Grundsätzliches zur Abgrenzung I § 25
liehe Förderung fremder Vorsatztaten in vielen Fällen straflos. Doch werden solche
Sachverhalte in der deutschen Dogmatik als Fälle fehlender objektiver Zurech-
nung behandelt (näher Roxin, AT l3, § 24, Rn. 29 ff.). Die Rechtsfigur einer fahr-
lässigen Teilnahme wird daher nicht benötigt. Wollte man^sie gleichwohl verwen-
den, müßte man sie nach den Kriterien bestimmen, die für die objektive Zurech-
nung maßgebend sind.
B. Grundsätzliches zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme
I. Der Täter als Zentralgestalt des Handlungsgeschehens
Wenn man für alle Erscheinungsformen der Täterschaft eine gemeinsame, sie von 10
der Teilnahme abgrenzende Kennzeichnung sucht, so muß man sagen: Der Täter ist
die Zentralgestalt bei Verwirklichung der tatbestandsmäßigen Ausfuhrungshand-
lung (§ 25). Der Teilnehmer ist eine Randfigur, die die Tat des Täters durch eine
Aufforderung auslöst (§26: Anstiftung) oder durch Hilfeleistung dazu beiträgt
(§27: Beihilfe). Daß dies so ist, kann man aus dem Gesetz entnehmen, das zwi-
schen täterschaftlicher „Begehung" (§ 25) und der bloßen Bestimmung (§ 26) und
Hilfeleistung dazu (§ 27) unterscheidet und die beiden Teilnahmeformen vom
Vorliegen einer vorsätzlichen Täterschaft abhängig macht und an sie anlehnt.
Der Gesetzgeber unterscheidet drei Formen der Täterschaft: die unmittelbare 11
Täterschaft (§25 I: „wer die Straftat selbst ... begeht"), die mittelbare Täterschaft
(§25 I: „wer die Straftat ... durch einen anderen begeht") und die Mittäterschaft
(§25 II: „begehen mehrere die Tat gemeinschaftlich"). Alle drei Erscheinungs-
formen der Täterschaft sind aber nur unterschiedliche Ausprägungen der Zen-
tralgestalt eines Ausführungsgeschehens. Ob jemand mit eigener Hand stiehlt
(„selbst"), ob er einen anderen mit vorgehaltener Pistole dazu zwingt („durch
einen anderen") oder ob er dabei mit anderen Partnern zusammenarbeitet („ge-
meinschaftlich"): Immer ist er die Zentralgestalt der Ausführungshandlung, wobei
im letztgenannten Fall der Mittäterschaft auch mehrere Personen im Zentrum des
Geschehens stehen können.
Freilich ist das Kriterium der Zentralgestalt kein Begriff, aus dem sich konkrete 12
Abgrenzungen deduzieren ließen. Vielmehr handelt es sich um einen wertenden
Differenzierungsmaßstab, der erst anhand der realen Gegebenheiten deliktischen
Handelns schrittweise entfaltet und konkretisiert werden kann. Das soll im; fol-
genden geschehen. Dabei wird sich zeigen, daß die Zentralgestalt nicht bei allen
Tatbeständen in derselben Weise bestimmt wird.
Bei den meisten Delikten ist nach einer heute ganz herrschenden und von mir 13
erstmals umfassend ausgearbeiteten Lehre16 die „Tatherrschaft" der für die Täter-
schaft entscheidende Gesichtspunkt: Zentralgestalt des Deliktsvorganges ist, wer
]6
In meinem Buch „Täterschaft und Tatherrschaft" 11963-72000.
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
das zur Deliktsverwirklichung führende Geschehen beherrscht, während die Teil-
nehmer auf das Geschehen zwar ebenfalls Einfluß nehmen, seine Ausführung aber
nicht maßgeblich gestalten. Ich spreche hier von „Herrschaftsdelikten". Bei All-
gemeindelikten wie Tötungen, Körperverletzungen, Sachbeschädigungen, Dieb-
stahl usw. ist Zentralgestalt und damit Täter immer der, der allein oder mit an-
deren die Tatherrschaft hat.
14 Es gibt aber auch Delikte, bei denen im Zentrum einer Tatbestandsverwirk-
lichung nur derjenige steht, der eine besondere, nicht jedermann treffende Pflicht
verletzt hat. Diese Delikte nenne ich Pflichtdelikte. So wird z. B. beim Tatbestand
der Untreue (§ 266) die Tatbestandshandlung nicht wie bei den Herrschaftsdelik-
ten durch bestimmte äußere Verhaltensweisen, sondern durch die Verletzung einer
Vermögensfürsorgepflicht beschrieben. In diesen Fällen ist Täter (= Zentralgestalt
des Deliktsvorganges), wer den Erfolg (auf welche Weise auch immer) durch eine
Verletzung seiner tatbestandsspezifischen Sonderpflicht verletzt, während jemand,
der von dieser Pflicht nicht getroffen wird (also z. B. keine Vermögensfürsorge-
pflicht gegenüber dem Opfer hat), völlig unabhängig vom Gewicht seines äuße-
ren Tatbeitrages immer nur Teilnehmer sein kann.
15 Eine dritte Form der Täterschaft stellen die eigenhändigen Delikte dar, bei
denen immer nur derjenige als Zentralgestalt der Deliktsausführung angesehen
werden kann, der den Tatbestand mit eigener Hand verwirklicht. So verhält es
sich z. B. bei der Rauschtat (§ 323 a), bei der Täter nur sein kann, „wer sich ... in
einen Rausch versetzt". Wer einen anderen in einen Rausch versetzt, kann durch-
aus das Geschehen beherrschen, wenn er dem Opfer den berauschenden Charakter
des ihn servierten Getränkes verschweigt. Aber Täter kann er dadurch nicht wer-
den, so daß die mittelbare Täterschaft und die nichteigenhändige Mittäterschaft
bei den eigenhändigen Delikten nicht vorkommen können.
16 Entsprechend dieser Dreiteilung in Herrschaftsdelikte, Pflichtdelikte und ei-
genhändige Delikte wird die Täterlehre in den folgenden drei Abschnitten (C, Rn.
38 ff; D, Rn. 267 ff; E, Rn. 288 ff.) dargestellt. Demgegenüber werden in Rspr.
und Lehre die Pflichtdelikte und die eigenhändigen Delikte zwar teilweise eben-
falls anerkannt, aber doch nur sehr am Rande behandelt. Im Vordergrund der
Auseinandersetzung steht die Frage, ob Täterschaft und Teilnahme nach der schon
erwähnten Tatherrschaftslehre oder nach der sog. subjektiven Theorie abgegrenzt
werden sollen, die die Rspr. des RG beherrscht hat und auch heute noch in der
Judikatur eine wechselnde Rolle spielt. Dies ist zunächst darzustellen.
II. Tatherrschaftslehre und subjektive Theorie in der Gemengelage
17 Heute streiten im wesentlichen nur noch zwei Auffassungen um die Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme: die in der Literatur durchaus herrschende
Tatherrschaftslehre und die subjektive Teilnahmetheorie. Die Tatherrschaftslehre
ist erst in den dreißiger Jahren unseres Jahrhunderts aus zerstreuten Ansätzen ent-
10
§ 25. Täterschaft - B. Grundsätzliches zur Abgrenzung III § 25
17
standen und hat sich dann immer mehr durchgesetzt. Sie sieht, wie schon er-
wähnt, unter mehreren Beteiligten denjenigen als Täter an, der die Tat beherrscht,
d. h. bei der Tatbestandsverwirklichung die maßgebliche Rolle spielt. Die subjek-
tive Theorie, die in der Wissenschaft immer umstritten war, von der Rspr. aber
seit 1871 ständig vertreten worden ist,18 charakterisiert dagegen den Täter durch
den „Täterwillen" (animus auctoris) und den Teilnehmer durch den „Teilneh-
merwillen" (animus socii). Was unter dieser „Willensrichtung" zu verstehen ist,
hat sich im Laufe der Zeit allerdings sehr gewandelt. Die neuere Rspr. hat den Be-
griff des Täterwillens so sehr mit Elementen der Tatherrschaftslehre durchsetzt,
daß von einer bedeutenden Annäherung der widerstreitenden Positionen gespro-
chen werden kann. Dies bedarf näherer Erläuterung, weil nur auf dem Hinter-
grund der dogmengeschichtlichen Entwicklung der gegenwärtige Diskussions-
stand verstanden und die eigene Lösung begründet werden kann.
III. Die subjektive Theorie in ihrer ursprünglichen Gestalt
Um die Bestimmung des „Täterwillens", der für die subjektive Theorie das ent- 18
scheidende Abgrenzungsmerkmal darstellt, haben sich zunächst vor allem die
Dolus- und die Interessentheorie bemüht. Nach der Dolustheorie hat der Täter
einen selbständigen, der Teilnehmer einen unselbständigen Willen. In diesem
Sinne lehrte der Reichsgerichtsrat v. Buri, der auf die Rspr. des RG in ihren An-
fängen erheblichen Einfluß ausgeübt hat:19 „Die Verschiedenheit des Urhebers 20
von den Gehilfen kann nur in der Selbständigkeit des urheberischen und der Un-
selbständigkeit des beihelfenden Willens gefunden werden. Der Gehilfe will den
Erfolg nur für den Fall ihn der Urheber will, und für den Fall ihn der Urheber
nicht will, will auch er ihn nicht. Die Entscheidung, ob der Erfolg eintreten solle
oder nicht, muß er darum dem Urheber anheimstellen." Dementsprechend heißt
es in der für die nachfolgende Rspr. grundlegenden Entscheidung RGSt 3,181 ff.
(182 f.), „daß der Gehilfe nur einen von demjenigen des Täters abhängigen Willen
haben darf, er also seinen Willen demjenigen des Täters dergestalt unterwirft, daß
er es ihm anheimstellt, ob die Tat zur Vollendung kommen solle oder nicht. Im
Gegensatz zu diesem abhängigen Willen des Gehilfen erkennt hingegen der Mit-
täter einen den seinigen beherrschenden Willen nicht an."
In anderer Weise geht die Interessentheorie davon aus, daß der Täterwille durch 19
das eigene Interesse an der Tat, der Teilnehmerwille dagegen durch das Fehlen ei-
nes solchen Interesses gekennzeichnet sei. So erklärte das RG im aufsehenerregen-
den „Badewannenfall'* (RGSt 74, 85; näher Rn. 39): „Ob jemand die Tat als eige-
ne will, richtet sich vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich, nach dem Grade
seines Interesses am Erfolg." Da die inneren Vorgänge, die das „Anheimstellen" und
17
Näher Roxin, Täterschaft, 72000, 60 ff.
18
Zur Entwicklung Roxin, Täterschaft, 72000, 51 ff.
19
v. Buri, 1885, 41; vgl. ferner ders., 1860; den., 1873; ders., GA 17 (1869), 233, 305.
20
Nach heutigem Sprachgebrauch: des Täters.
11
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
den „Grad des Interesses" bestimmen, nachträglich nur schwer zu ermitteln sind,
ist die Frage, ob jemand die Tat „als eigene" oder „als fremde" gewollt hat, in der
Rspr. oft auch nach dem Maße der angenommenen Strafwürdigkeit oder Gefähr-
lichkeit beurteilt und nur formelhaft mit den Wendungen der subjektiven Theorie
umkleidet worden.
20 In der augenblicklichen Diskussion sind die Elemente der ursprünglichen sub-
jektiven Theorie noch in doppelter Weise lebendig. Die Dolustheorie kann mit
dem Kriterium der „Willensunterordnung" als Vorläufer der Tatherrschaftslehre
betrachtet werden. Denn man kann die Meinung vertreten, daß Anstifter und
Gehilfen sich dem Willen des Täters unterordnen (müssen), ihm die Tatbegehung
„anheimstellen" (müssen), weil er es ist, der über die Ausführung entscheidet und
damit die Tatherrschaft innehat. Bei diesem Verständnis ist die Dolustheorie eine
Art subjektiver Variante der Tatherrschaftslehre, insofern sie nicht unmittelbar von
den objektiven Machtverhältnissen, sondern von deren Auswirkung auf den Wil-
len der Beteiligten (und damit mittelbar doch von ihnen) ausgeht. Von der Interes-
sentheorie andererseits führt kein Weg zur Tatherrschaftslehre. Aber sie hat ihre
Bedeutung dadurch behalten, daß die gegenwärtige Rspr. im Eigeninteresse im-
mer noch einen wesentlichen Anhaltspunkt (neben anderen) für die Bestimmung
der Täterschaft sieht (Rn. 22, 26).
21 Abgesehen davon ist die ältere subjektive Theorie als theoretische Konzeption
heute keine geeignete Grundlage der Täterlehre mehr. Ihr Fundament ist der natu-
ralistische Positivismus des 19. Jahrhunderts, der auch in den Geisteswissenschaften
auf „Naturgesetze" wie die Kausalität glaubte zurückgreifen zu müssen und andere
nicht als naturwissenschaftlich faßbare Unterschiede in der objektiven Erschei-
nungswelt ignorierte. Da Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe für den Erfolg glei-
chermaßen kausal sind, sich insofern also keine Differenzierungen ergeben, mußte
die Abgrenzung notwendig auf der subjektiven Tatseite gesucht werden. Darin
drückt sich eine methodologisch überholte Position aus: Rechtliche Abgrenzun-
gen müssen nach juristisch-kriminalpolitischen Gesichtspunkten vorgenommen
werden und gerade nicht mit Hilfe rechtsfremder Kategorien aus anderen Seinsbe-
reichen (vgl. Roxin, AT l3, § 7, Rn. 40, 45, 50 ff.). Der verfehlte Ansatz führt auch
dogmatisch in die Irre. Denn da man in der Epoche des „klassischen" Systemauf-
baus, in die die Blütezeit dieser Theorie fällt, alle psychischen Elemente der Schuld
zuordnete (vgl. Roxin, AT l3, § 7, Rn. 13,18), lag es für die Rspr. nahe, den „Täter-
willen" in schuldbezogene Strafwürdigkeitserwägungen aufzulösen, die die Be-
stimmung der Täterschaft einem richterlichen Ermessensakt annäherte (vgl. schon
Rn. 19) und die heute gesicherte Erkenntnis, daß Täterschaft und Teilnahme Er-
scheinungsformen des Unrechts sind, nahezu in Vergessenheit geraten ließ.
12
§ 25. Täterschaft - B. Grundsätzliches zur Abgrenzung IV § 25
IV. Die „normative Kombinationstheorie" der heutigen Rspr.
Die Rspr. des BGH 21 ist von der subjektiven Theorie im strikten Sinne des 22
Wortes mehr und mehr abgerückt und bei der für die Praxis wichtigsten Abgren-
zung von Mittäterschaft und Beihilfe zu einer „normativen Kombinationstheorie"
übergegangen, die den Täterwillen nicht mehr als psychischen Befund versteht,
sondern ihn auf Grund einer Kombination verschiedener Indizien wertend zu-
schreibt. Den Ausgangspunkt dieser Entwicklung bildet eine Entscheidung des
5. Senats (BGH J R 1955, 304 f.), in der es heißt, der Täterwille sei „keine innere
Tatsache, die der Tatrichter bindend feststellen kann. Es handelt sich vielmehr um
eine wertende Beurteilung. Für sie ist ein wesentlicher Anhaltspunkt, wie weit der
Beteiligte den Geschehensablauf mitbeherrscht, so daß Hergang und Erfolg der
Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen." Dieser Ansatz ist in der späte-
ren Judikatur konkretisiert und zu einer inzwischen schon ständigen Rspr. aus-
gebaut worden. Danach ist die Frage, ob jemand den Täterwillen hat, „nach den
gesamten Umständen" in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche An-
haltspunkte für diese Wertung liegen „im Grad des eigenen Interesses am Erfolg
der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens
im Willen zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeb-
lich vom Willen des Angeklagten abhängen" (BGH StV 1981, 275 f.).22
Diese neuere Linie des BGH liegt in der Mitte zwischen der ursprünglichen 23
subjektiven Theorie und der Tatherrschaftslehre. Sie hat von der subjektiven Theo-
rie den Terminus des Täterwillens und das Eigeninteresse als wesentlichen Ab-
grenzungsgesichtspunkt beibehalten und läßt mit der gesonderten Erwähnung
des Tatherrschaftswillens auch die Dolustheorie noch durchscheinen. Sie bezieht
aber im gleichen Range die Tatherrschaft als Beurteilungskriterium ein, und auch
die zusätzlich genannten Elemente des „Umfanges der Tatbeteiligung" und des
„Willens zur Tatherrschaft" können nur als Hinweise auf die Tatherrschaft selbst
gedeutet werden. Bei der unmittelbaren (Rn. 38 ff.) und der mittelbaren Täter-
schaft (Rn. 45 ff.) tritt die Anlehnung an die Tatherrschaftslehre sogar noch stärker
hervor.
Den grundsätzlichen Einwänden gegen die subjektive Theorie in ihrer ur- 24
sprünglichen Gestalt (Rn. 21) ist die „normative Kombinationstheorie", als die sich
die subjektive Theorie heute darstellt, nicht mehr ausgesetzt. Denn sie orientiert
21
Eine chronologische Darstellung und Analyse aller wesentlichen Entsch. liefert Roxin,
Taterschaft, 72000, 90-106, 557-643; dm. gibt in LK11, §25, Rn. 16-29, einen Abriß der Ent-
wicklung mit umfassenden Nachw.; ebenso ders., in BGH-FS, Bd. IV, 2000,177.
22
Im selben Sinne die BGH-Entsch. in GA 1977, 306; NJW 1979,1259; StV 1982,17; NStZ
1982, 243; StV 1983, 501; GA 1984, 287; NStZ 1985,165; 1987, 224f.; 1987, 364; 1988, 507; 1990,
80; 1990,130; 1991, 91; 1991, 280; wistra 1992,181; StV 1992, 579; BGHSt 39, 381; StV 1993,474;
NStZ 1993, 444; StV 1994, 22; 1994, 421; 1994, 422; NStZ 1994, 92; BGHSt 40, 218; 40, 257;
NStZ 1995, 285; StV 1995,197; 1995,198; 1995, 624; 1997,411; 1997, 544; StraFo 1998,166; NStZ
1998,136 = StV 1998, 540; StV 1999, 429 = NStZ 1999, 451; NStZ-RR 1999,186 = StV 1999,
427; StV 1999,435; NStZ 2000, 482; 2000, 278; wistra 2001,420; NStZ-RR 2001,148.
13
 §25 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
sich an wertenden Kriterien überwiegend objektiver Art; und auch ihre inner-
psychischen „Anhaltspunkte" (Tatherrschaftswille, Interesse) lassen sich nach mo-
dernem Verständnis ohne weiteres dem subjektiven Tatbestand zuordnen und
dadurch vor der Verwechselung mit Schuld- und Strafzumessungsfaktoreh be-
wahren.
25 Ihre entscheidende Schwäche liegt jedoch darin, daß die Wertungskriterien,
nach denen die Täterschaft bestimmt werden soll, weder abschließend genannt
noch in eine Rangfolge gebracht oder auch nur einem leitenden Prinzip unter-
stellt werden. Es bleibt unklar, warum gerade diese Merkmale so wesentlich sind
und wie man sie gewichten soll. Dadurch entsteht eine erhebliche Abgrenzungs-
unsicherheit, die namentlich dann kraß hervortritt, wenn jemand mit starkem
Eigeninteresse, aber ohne Tatherrschaft, oder mit Tatherrschaft, aber ohne beson-
deres Eigeninteresse, handelt. Ob der Richter dann dem einen oder dem anderen
Gesichtspunkt den Vorrang gibt, bleibt offen, so daß sich auch nach der normati-
ven Kombinationstheorie entgegengesetzte Ergebnisse mit demselben und daher
geringerem Maß an Plausibilität begründen lassen.
26 Dazu kommt, daß das Interessenkriterium als „wesentlicher Anhaltspunkt" für
die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ganz ungeeignet ist. Es wider-
streitet erstens dem Gesetzeswortlaut, der auf das „Begehen" der Tat (selbst, durch
einen anderen, gemeinschaftlich) abstellt (§25); wie dieses objektive Merkmal
nach dem subjektiven Interesse bestimmt werden soll, ist nicht ersichtlich. Es fehlt
ihm auch die Abgrenzungseignung. Denn im Normalfall beteiligt man sich an
einem Delikt (sei es auch als Anstifter oder Gehilfe) überhaupt nur, wenn man ein
Interesse daran hat. Was aber i.d.R. auf alle Beteiligten zutrifft, taugt nicht zu
ihrer Unterscheidung und muß zu einer erheblichen Überdehnung der Täterschaft
führen. Schließlich widerspricht einer Verwendung des Eigeninteresses als Täter-
schaftskriterium auch der Umstand, daß mehrere Tatbestände (wie §§ 259, 263)
das Handeln im Drittinteresse ausdrücklich einschließen und daß auch sonst der
Einzeltäter selbstverständlich nicht dadurch als Täter ausscheiden und Straffreiheit
erlangen kann, daß er im Interesse eines anderen tätig wird.
V. Die Tatherrschaft als alleiniges Täterschaftsmerkmal bei
Allgemeindelikten
27 Richtigerweise wird man die Täterschaft im Regelfall23 durch die Tatherrschaft
- und durch sie allein - zu bestimmen haben. Die Tatherrschaft hat und Täter ist,
wer bei der Deliktsverwirklichung durch seinen maßgeblichen Einfluß auf das
Geschehen als Schlüsselfigur, als Zentralgestalt erscheint. In dieser Umschrei-
bung steckt keine Definition der Täterschaft, sondern wie dargelegt (Rn. 12) nur
ein leitender Maßstab, der anhand der verschiedenen Sachverhaltsgestaltungen
23 D.h. außer bei Pflichtdelikten (Rn. 267 ff.) und eigenhändigen Delikten (Rn. 288 ff.).
14
§ 25. Täterschaft - B. Grundsätzliches zur Abgrenzung V § 25
konkretisiert werden muß. 24 Der Gesetzgeber hat dazu den ersten Schritt getan,
indem er drei Formen der Täterschaft unterscheidet: die unmittelbare Täterschaft
(„wer die Straftat selbst begeht", § 25 1,1. Alt.), die mittelbare Täterschaft („wer die
Straftat durch einen anderen begeht" § 25 I, 2. Alt.) und die Mittäterschaft („be-
gehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich", § 25 II).
Dieser Trias der Täterformen entsprechen drei Arten der Tatherrschaft. Man kann 28
erstens die Tat dadurch beherrschen, daß man ihre Durchführung eigenhändig (prä-
ziser: eigenkörperlich) vornimmt und damit durch seine Handlung in das Zentrum
des Geschehens rückt (Handlungsherrschaft, die die unmittelbare Täterschaft
kennzeichnet). Man kann zweitens das Geschehen dadurch beherrschen, daß man,
ohne bei der Tatbestandsverwirklichung dabeisein oder sonst mitwirken zu müs-
sen, den Ausführenden beherrscht, etwa durch Zwang oder Täuschung (Willens-
herrschaft, die der mittelbaren Täterschaft das Gepräge verleiht). Und man kann
drittens die Tatbestandsverwirklichung dadurch beherrschen, daß man in Arbeits-
teilung mit anderen eine für das Gelingen der Tat wesentliche Funktion bei der
Ausführung innehat (funktionelle Tatherrschaft, die das Wesen der Mittäterschaft
ausmacht). Diese drei Grundformen der Tatherrschaft bedürfen ihrerseits einer in
Auseinandersetzung mit Rspr. und Literatur vorzunehmenden Ausdifferenzie-
rung, die sich nach Klärung der grundsätzlichen Aspekte anschließen wird.
Dogmatisch gesehen beruht die Tatherrschaftslehre auf dem Verständnis der 29
Täterschaft als einer Tatbestandsverwirklichung im materiellen Sinne. Noch um
1930 herrschte in der Literatur die sog. formal-objektive Theorie25, die nur die ei-
genhändige Tatbestandsverwirklichung (also die heutige unmittelbare Täterschaft)
als Täterschaft gelten lassen wollte. Dieses formale Kriterium der Eigenhändigkeit
wird zwar der Orientierung des Täterbegriffs am Tatbestand vollauf gerecht und
erfaßt auch einen Prototyp der Täterschaft, ist aber zu eng und, wie der Wortlaut
des § 25 zeigt, heute auch mit dem Gesetz nicht mehr zu vereinbaren. Denn im
materiellen Sinne erfüllt den Tatbestand auch der, der seine Verwirklichung auf
andere Weise in der Hand hat. Wer einen anderen mit vorgehaltener Pistole zu ei-
ner Urkundenfälschung nötigt, ist nach seiner Rolle im Handlungsgeschehen der
eigentliche Fälscher und dadurch (mittelbarer) Täter, auch wenn er keinen Feder-
strich getan hat. Und wer das Auto des Opfers rammt und zum Stehen bringt, hat
gemeinschaftlich mit einem anderen (als Mittäter) gemordet, auch wenn dieser
andere es ist, der abredegemäß unmittelbar danach den tödlichen Schuß abgibt.
Dogmengeschichtlich ist die Tatherrschaftslehre allerdings eine Weiterentwick- 30
lung subjektiver wie objektiver Ansätze, so daß sie geradezu eine Synthese,' der
früher extrem divergierenden Auffassungen darstellt und dieser Versöhnung der
Gegensätze wohl auch ihre breite Durchsetzung verdankt. Sie hat ihre erste For-
mulierung im Jahre 1933 bei Lobe26 gefunden, wo es heißt: „Das Wesentliche für
24
Über die methodologische Begründung eines solchen Verfahrens und über die Tatherr-
schaft als konkreten und dialektischen Begriff Roxin, Täterschaft, 72000, 528 ff.
25
Näher Roxin, Täterschaft, 72000, 34 ff.
26 Lobe, 1933,122 f.
15
 § 25 V 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
die Täterschaft ist ... nicht nur das Vorliegen eines Willens des Inhalts, die Tat als
eigene zu begehen, sondern die Verwirklichung dieses Willens muß weiter auch
dadurch erfolgen, daß er ausgeführt wird unter seiner Herrschaft, daß der Wille
auch die seiner Verwirklichung dienliche Ausführung beherrscht und lenkt.'.. Bei
der Teilnahme fehlt die Beherrschung der die Herbeiführung des Erfolges bezwek-
kenden Ausführungshandlung ..." Hier wird also die Dolustheorie, auf deren Ver-
wandtschaft mit der Tatherrschaftslehre schon hingewiesen wurde (Rn. 20), durch
ihre objektive Komponente ergänzt.
31 Während die Darlegungen Lobes ohne Resonanz blieben, hat dann Welzel im
Jahre 193927 den Begriff der „finalen Tatherrschaft" entwickelt und durch die Ver-
knüpfung der Täterlehre mit der damals im Zentrum der Diskussion stehenden
Finalismus-Debatte28 wesentlich zur Durchsetzung der Tatherrschaftslehre bei-
getragen. „Nicht ein vager Täterwille, sondern die wirkliche finale Tatherrschaft
ist das wesentliche Kriterium der Tatherrschaft" heißt es bei ihm. 29 „Dabei steht
Tatherrschaft demjenigen zu, der seinen Willensentschluß zweckbewußt zur
Durchführung bringt." Mit dem Kriterium der Finalität läßt sich freilich nur er-
klären, daß bei fahrlässigen (also nicht-finalen) Taten keine Tatherrschaft und da-
mit auch keine Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme möglich ist, wäh-
rend bei vorsätzlichen Delikten Täter, Anstifter und Gehilfen gleichermaßen final
handeln und daher mit Hilfe dieses Merkmals nicht unterschieden werden kön-
nen. Jedenfalls leitet aber auch Welzel seine Lehre aus subjektiven Aspekten ab.
32 Erst Gallas30 hat in der frühen Nachkriegszeit den Tatherrschaftsbegriff von
einem objektiven Ausgangspunkt her weit konkreter als Lobe und Welzel zu be-
stimmen versucht. Ihm dient der Begriff der Tatherrschaft als „Maßstab für eine
auflockernde' Interpretation des tatbestandsmäßigen Verhaltens", wie dies auch im
vorliegenden Buch geschieht (Rn. 29). Gallas ist auch mein eigenes Werk über
„Täterschaft und Tatherrschaft" (1963, 72000) verpflichtet, das erstmals versucht
hat, den Begriff der Tatherrschaft und die Grenzen seiner Anwendbarkeit in
monographischer Form umfassend auszuarbeiten. Heute folgt der Tatherrschafts-
lehre fast das gesamte Schrifttum.31
" In seinen „Studien zum System des Strafrechts", ZStW 58 (1939), 491 ff. (539ff.).
28 Dazu Roxin, AT l3, § 7, Rn. 15,19; § 8, Rn. 16 ff.
29 Welzel, Z S t W 5 8 (1939), 543.
30
Gallas, 1954,121; ders., ZStW-Sonderheft 1957, 3 (Zitat S. 14).
M Blei, AT18, §§ 71 II, 78 III 1; Bloy, 1985; Bockelmann/Volk, AT4, §§ 22 I 3, 23 II1-4; Bottke,
1992, 35 ff.; LK9-Busch, Vorbem. zu §47, Rn.13; Dreher, Prot.V. WR, 91. Sitzung, 1826; Eben,
AT3,189ff., 190ff.; Eser, StrafR II3, Fall 37, Rn. 14ff.; Gropp, AT2, § 10, Rn. 34ff., 38; Herzberg,
1977, passim; SK7-Hoyer, vor § 25, Rn. 11 ff. Jakobs, AT2, 21/35 ff; Jescheck/Weigend, AT5, § 61 V;
Joecks , §25, Rn.5ff. (6); Kindhäuser, StGB, vor §25, Rn.22ff., 32 ff. (ohne ganz eindeutige
Stellungnahme); Kohlrausch/Lange, StGB43, vor §47 I 4, §47 I; Krey, AT/2, Rn.48ff.; Kühl,
AT3, §20, Rn.25ff, 29; Lackner/Kühl24, vor §25, Rn.6; Maurach/Gössel, AT/27, §47,
Rn.84ff.; Murmann, 1993; Neumann, JuS 1993, 747; Otto, AT6, §21 II 2, 3; Preisendanz30, vor
§25, 2 b bb; Renzikowski, 1997; Samson, StrafR I7, Fall 39; Sax, JZ 1963, 329ff.; Schild, 1994;
Schroeder, 1965; Schünemann, GA 1986, 327ff.; Seelmann, JuS 1980, 573; Stratenwerth, AT4, §12,
Rn.l5ff., 16; Welzel, StrafR11, 100; Wessels/Beulke3\ Rn.517ff; jetzt auch Seh/Seh/Gramer/
Heine26, vor §§25ff., Rn.64ff. Für die Tatherrschaft vom Standpunkt des schweizerischen
16
§ 25. Täterschaft - B. Grundsätzliches zur Abgrenzung VI § 25
VI. Andere Abgrenzungstheorien
1. Die subjektive Theorie in der Literatur
Abgesehen von den Pflichtdelikten und den eigenhändigen Delikten ist also die 33
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei Vorsatztaten nach dem Maßstab
der Tatherrschaft vorzunehmen. Das entspricht (unbeschadet mancher umstritte-
ner Einzelfragen) der weitaus h. M. Als Vertreter der subjektiven Theorie 32 können
in der Lehrbuchliteratur nur noch Baumann/Weber33 in Anspruch genommen wer-
den. Aber wenn sie sagen, „daß im Hinblick auf die Gleichwertigkeit aller Be-
dingungen zur Erfolgsherbeiführung nur eine subjektive Abgrenzung Erfolg ver-
spricht", bleiben sie einem heute überholten Kausaldenken verhaftet (vgl. Rn. 21).
Und wenn es heißt: „Es geht nicht an, denjenigen, der lediglich eine fremde Straf-
tat fördern will, dem aber durch irgendwelche Zufälle die Tatherrschaft zuwächst,
als Täter zu betrachten. Ihm würde hierbei eine Schuld angelastet werden, die er
nicht hat", so ist das eine schiefe Sehweise. Denn erstens kann einem die Tatherr-
schaft nicht gegen seinen Willen unbemerkt „zuwachsen", sondern man hat sie nur,
indem man sie aktiv handelnd übernimmt und ausübt. Und zweitens geht es bei
der Täterschaft in erster Linie um ein dem Tatbestand zuzuordnendes Verhalten
und nicht um ein Schuldproblem.
2. Die Ganzheitstheorie
Eine „Ganzheitstheorie", bei der für die Abgrenzung von Täterschaft und Teil- 34
nähme „nie ein einzelnes Moment allein, sondern ... jedes einzelne Moment nur
innerhalb des ganzheitlichen Zusammenhanges den Ausschlag geben" soll, vertritt
Schmidhäuser34. Er nennt in nicht abschließender Aufzählung 16 solcher „Mo-
mente", wie die Gegenwart am Tatort, das Gewicht des Einsatzes, das Interesse, die
Planung der Tat usw. und meint, daß bei Bestimmung der Täterschaft einmal die-
ses, ein andermal jenes Moment den Ausschlag geben kann. Das legt die Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme weitgehend in das Ermessen des Richters, hat
wegen des Abstellens auf eine ohne leitenden Maßstab erfolgende Gesamtschau
etwas Irrationales und verstößt gegen den Grundsatz nulluni crimen sine lege. Die
Rechts aus Huber, 1995, 72 u. pass, („der richtige Ansatz für die Bestimmung des Täterkreises").
Bolowich, 1995, 185 u. pass, erkennt in der Tatherrschaftslehre „wichtige Elemente zur sinnvol-
len Erfassung menschlicher Beteiligungsstrukturen", bemängelt aber, daß sie „dem reflexiven
Verständnis der Beteiligten keine Bedeutung beimißt". Zu den älteren Vertretern der Tatherr-
schaftslehre vgl. Roxi«,Täterschaft, 72000, 60-89.
32
Freilich vertreten manche Autoren eine Tatherrschaftslehre, die aus historisch bedingten
Gründen (vgl. Rn. 30 f.) Einschläge der subjektiven Theorie aufweist. Dies wird bei Darlegung
der Tatherrschaftslehre berücksichtigt.
33 Baumann/Weber, AT10, § 29 III 2 d; hier auch die Zitate. Auch Baumanns Schüler Weber
(1976, 296ff, 327 ff.) und Arzt (JA 1980, 553, 556; JZ 1981, 412, 414; StV 1986, 337) gehen von
der subjektiven Theorie aus.
3" Schmidhäuser, LB AT2,14/156ff. (Zitat 14/157); ders., StuB AT2, 10/46; ähnlich, aber näher
an der normativen Kombinationstheorie der Rspr. Geerds, Jura 1990,176; Köhler, AT, 497 ff.
17
 § 25 VI 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Lehre hat daher fast keine Anhänger gewinnen können. 3 5 Schmidhäusers späterer
Versuch, 36 auch die Tatherrschaft nur als „Decknamen" für die von i h m vertretene
ganzheitliche Abgrenzungsmethode zu verstehen, scheitert an den fundamentalen
Unterschieden beider Konzeptionen. D e n n die Tatherrschaft hat mit ihrer Diffe-
renzierung in Handlungsherrschaft, Willensherrschaft (mit ihren Untergliede-
rungen) und funktionelle Tatherrschaft eine sehr klare, zu präzisen Ergebnissen
führende Struktur, die der Ganzheitstheorie gerade fehlt. 37
3. D i e Differenzierung nach der Dringlichkeit der Verhaltensnorm
35 Eine ganz neuartige Konzeption hat schließlich Stein38 vorgelegt. Er unterschei-
det zwischen Tätern, Anstiftern und Gehilfen nicht nach Beherrschung und
Nichtbeherrschung des zum Erfolge führenden Tatgeschehens, sondern nach dif-
ferenzierten „Verhaltensnormen", gegen die sie verstoßen. Diese Verhaltensnormen
seien von unterschiedlicher „Dringlichkeit" und für den Teilnehmer grundsätzlich
weniger dringlich als für den Täter, weil die dem Täter auferlegte Pflicht, Rechts-
gutsverletzungen zu vermeiden, einen „Schutzwall" für das Rechtsgutsobjekt er-
richte. 3 9 Freilich sei die Anstifterverhaltensnorm, wie die tätergleiche Bestrafung
zeige, mit derselben Dringlichkeit ausgestattet wie die Täterverhaltensnorm; das
liege aber daran, daß der Anstifter die rechtstreue Motivation des Täters b e -
einträchtige und dadurch den vor dem Rechtsgut errichteten Schutzwall „durch-
löchere".
36 Die praktischen Auswirkungen dieser Auffassung, die denen der Tatherrschafts-
lehre zum Teil nahekommen, können erst in den jeweiligen Zusammenhängen b e -
handelt werden. Ein grundsätzlicher Einwand gegen sie liegt darin, daß man Tat-
bestand und Beteiligungsformen nicht auf den Verstoß gegen die Verhaltensnorm
bzw. den Handlungsunwert reduzieren darf, sondern daß der Erfolg zur Täter- und
Teilnehmerhandlung untrennbar dazugehört. 4 0 Unterschiede des Verhaltens k ö n -
nen die „Beteiligungsform" nur insoweit beeinflussen, wie sie sich auf den tat-
bestandsmäßigen Erfolg auswirken; dem wird das Tatherrschaftsprinzip besser
gerecht als eine vom Erfolg gelöste freischwebende „Verhaltensnormlehre". Auch
erscheint der Gedanke wenig plausibel, daß die unterschiedliche Dringlichkeit
von Verhaltensnormen die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme tragen soll.
D e n n abgesehen davon, daß sich bei Täterschaft u n d Anstiftung aus den Straf-
drohungen keine unterschiedliche Dringlichkeit herleiten läßt, können N o r m e n
nur etwas verbieten oder gebieten und gestatten dabei kein Mehr oder Weniger.
Ihr Befehl gilt schlechthin und ist keinen Dringlichkeitsabstufungen zugänglich.
35 Krit. Roxin, ZStW 83 (1971), 394ff.; Küpper, GA 1986, 443f.; Bloy, 1985, 370ff; Stein,
1988,121ff.;Bottke, 1992, 39f.
36 Schmidhäuser, Stree/Wessels-FS, 1993, 343.
37 Vgl. dazu noch Roxin, Täterschaft, 72000, 646 f.
38 Steif», 1988.
39 Stein, 1988, 241; das folgende Zitat 242 f.
40 Näher Roxin, AT l3, § 10, Rn.88ff
18
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte I § 25
Unterschiedlich ist nur die Strafwürdigkeit der jeweiligen Normübertretung,
und daraus (nicht aus abweichenden Graden der Normintensität) erklären sich die
verschiedenen Strafgrößen. 41
4. Andere N e u k o n z e p t i o n e n
Die Literatur der letzten zehn Jahre hat noch mehrere andere Ansätze hervor- 37
gebracht, die von der Tatherrschaftslehre in ihrer theoretischen Begründung ab-
weichen, ihr aber in den praktischen Ergebnissen vielfach nahekommen. Das gilt
für den auf der idealistischen Philosophie fußenden Versuch Köhlers, die Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme aus den „Besonderheiten des Verhaltens-
zusammenhangs zwischen freien Subjekten" herzuleiten, 4 2 für die Bemühungen
von Freund43, im Anschluß an die formal-objektive Theorie Täterschaft als das „je
spezifische tatbestandsmäßige Verhalten" zu verstehen u n d für den Versuch Hein-
richs44, die Täterschaft als „Entscheidungsträgerschaft" zu bestimmen. Da diese
Auffassungen aber in ihren Ergebnissen im wesentlichen nur bei einzelnen Er-
scheinungsformen der Täterschaft von der Tatherrschaftslehre abweichen (Köhler
bei der mittelbaren Täterschaft, Freund bei der Mittäterschaft), soll die Ausein-
andersetzung mit ihnen dort erfolgen, w o die Divergenzen relevant werden (vgl.
zu Köhler R n . 178 ff., zu Freund R n . 259 ff., zu Heinrich R n . 183 ff., 263 f.). Auch der
der Tatherrschaftslehre nahestehende, aber in seinen Prämissen mit ihr nicht völlig
identische Versuch, die mittelbare Täterschaft durch die Prinzipien der „Auto-
nomie" (M.-K. Meyer45, Renzikowski46) oder der „Selb st Verantwortung" (Schu-
mann47) zu begrenzen, soll erst im R a h m e n dieser Täterschaftsform abgehandelt
werden (vgl. R n . 174,175ff, 182).
C. Herrschaftsdelikte
I. D i e unmittelbare Täterschaft als Handlungsherrschaft
Täter ist zunächst, wer - sei es allein, sei es unter Beteiligung mehrerer - den 38
gesamten Tatbestand durch eigenkörperliche Aktivität (also i.d.R. mit eigener
Hand) erfüllt. Man kann eine Tat nicht besser beherrschen, als indem man sie
selbst ausführt. Bei der unmittelbaren Täterschaft wird dem Ausführenden die
41
Ausführlicher zu Stein: Roxin, Täterschaft, 72000, 647ff. Die gründlichste - kritisch
ablehnende - Auseinandersetzung mit Stein liefert Küper, ZStW 105 (1993), 445ff.Vgl. zu Stein
ferner - ebenfalls kritisch - Bottke, 1992, 43; Lesch, 1992, 224ff; Renzikowski, 1997, 25 f.
42
Köhler, AT, 488; n ä h e r d a z u Roxi«, Täterschaft, 7 2 0 0 0 , 6 4 9 ff.
43
Freund, AT, § 10, R n . 51; n ä h e r d a z u Roxin, Täterschaft, 7 2 0 0 0 , 651 ff.
44
Heinrich, 2002 (vgl. aaO., 182, 195: „Entscheidungsträger und damit Täter ist, wer als
Normadressat eine tatbestandsgerichtete Entscheidung trifft, als gerade deren unmittelbare
Umsetzung das in Rede stehende tatbestandsberührende Geschehen anzusprechen ist.")
45
M.-K. Meyer, 1984.
46
Renzikowski, 1997.
47
Schumann, 1986.
19
 § 25 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Herrschaft durch Vornahme der tatbestandsentsprechenden Handlung vermittelt;
ich spreche deshalb von „Handlungsherrschaft". 48 Es handelt sich hier u m den au-
genfälligsten Typ der Täterschaft, weil diese Form der Tatherrschaft dem Verständ-
nis der Täterschaft als Tatbestandsverwirklichung am deutlichsten entspricht. Die
Annahme der Täterschaft bei eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung wird
durch den Wortlaut des Gesetzes bestätigt, der demjenigen die Täterschaft zu-
spricht, der die Tat „selbst... begeht".
39 Die anscheinende Evidenz der Täterschaft in diesen Fällen ist allerdings der
Rspr. lange Zeit keineswegs selbstverständlich gewesen und von ihr bis heute
nicht ausnahmslos anerkannt. Wenn man nämlich vom Standpunkt der subjek-
tiven Theorie ( R n . 18 f.) aus das Interessenkriterium in den Vordergrund schiebt
und bei Handeln in fremdem Interesse womöglich noch dazu eine Willensunter-
ordnung als gegeben ansieht, m u ß man zu dem Ergebnis k o m m e n , daß auch der-
jenige, der die Tat allein ausführt, nur Gehilfe ist, w e n n er für einen anderen h a n -
delt und sein Tun von dessen Wünschen abhängig macht. So hatte im vielzitierten
„Badewannen"-Fall (RGSt 74, 84) 4 9 die Schwester der Kindesmutter auf deren
Veranlassung und in deren Interesse das neugeborene Kind eigenhändig in einer
Badewanne ertränkt. Das R G hielt das zur Verurteilung als Täterin nicht für aus-
reichend 5 0 und stellte darauf ab, „ob sie die Tötungshandlung als eigene gewollt
oder lediglich die Tat ihrer Schwester (seil, der Kindesmutter) hat unterstützen
wollen" (vgl. schon R n . 19). Bei bloßem, persönlich uninteressiertem Unterstüt-
zungswillen sollte die allein und eigenhändig durchgeführte Tötung nur eine G e -
hilfenschaft begründen.
40 Der B G H ist dieser Rspr. zunächst teilweise gefolgt. Zwar hatte sich der 5. Se-
nat anfänglich ausdrücklich von ihr abgewandt und unter deutlicher Annäherung
an die Tatherrschaftslehre entschieden (BGHSt 8, 393): „Wer mit eigener Hand
einen Menschen tötet, ist grundsätzlich auch dann Täter, w e n n er es unter d e m
Einfluß und in Gegenwart eines anderen nur in dessen Interesse tut (gegen RGSt
74, 84)." Der bekannte Fall „Staschynskij" (BGHSt 18, 87) hat dann aber einen
U m s c h w u n g eingeleitet, der die nachfolgende Rspr. weitgehend zum Subjektivis-
mus zurückgeführt hat. Ein sowjetischer Agent hatte im Auftrage seines Geheim-
dienstes zwei Exilpolitiker in der Bundesrepublik mit einer Giftpistole eigenhän-
dig erschossen, war später aber aus dem sowjetischen Machtbereich entflohen und
hatte sich der deutschen Polizei gestellt. Der B G H hielt ihn nur einer Beihilfe zum
Mord für schuldig. 51 Im Anschluß daran sind bei den Prozessen gegen N S - G e -
waltverbrechen diejenigen, die im Auftrag höherer Stellen andere Menschen er-
mordet hatten, vielfach nur als Gehilfen verurteilt worden mit der Begründung,
48
Der Ausdruck wird aufgenommen bei Eben, AT3,190; Freund, AT, § 10, Rn.42; Herzberg,
1977, § 3 III 3; SK7-Hoyer, § 25, Rn. 13; Jakobs, AT2, 21/35; Krey, AT/2, § 27, Rn. 94; Stratenwerth,
AT4, § 12, Rn. 46; Wesseh/Beulke, AT31, Rn. 538.
49
Vgl. Härtung, JZ 1954, 430 zu den Motiven der damals entscheidenden Richter.
50
Gegen das RG schon das damalige Schrifttum; vgl. nur Mezger, DR 1940, 634; zu Dohna,
DStR 1940,120; Klee, ZAkDR 1940,188.
51
Eingehende Analyse des Urteils bei Roxin, Täterschaft, 72000, 562 ff.
20
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte I § 25
sie hätten in fremdem Interesse gehandelt und sich fremdem Willen untergeord-
net. 5 2 Aber auch abgesehen von solchen „politischen" Fällen sind bis z u m Inkraft-
treten des neuen „Allgemeinen Teils" nicht wenige Sachverhalte im Sinne des
extremen Subjektivismus entschieden worden. Noch im Jahre 1974 hat der B G H 5 3
einen Messerstecher als bloßen Gehilfen beurteilt: „Wer selbst alle Tatbestands-
merkmale in seiner Person erfüllt, kann als bloßer Gehilfe angesehen werden, so-
fern sein Wille dahin ging, nur eine fremde Tat zu unterstützen . . . Das eigene
Zustechen in dem Bestreben, nicht als Feigling in den Augen der anderen zu er-
scheinen, s p r i c h t . . . dafür, daß er sich deren Willen untergeordnet hat."
Das war schon damals juristisch unhaltbar, verstößt aber seit dem Inkrafttreten 41
des § 25 I auch eindeutig gegen den Wortlaut des Gesetzes. D e n n wer eine Tat
eigenhändig vollführt, hat sie „selbst" begangen, auch w e n n er dabei im Interesse
anderer handelt; „selbst" bedeutet „in eigener Person", aber nicht „in eigenem
Interesse". Auch die Gesetzesmaterialien 54 sprechen sich im Hinblick auf den
Wortlaut des § 25 I dahin aus, daß, wer z. B. in eigener Person tötet, „stets Täter
ist und nicht etwa wegen fehlenden Täterwillens Teilnehmer sein kann, wie es in
der Rspr. bisweilen angenommen worden ist". Aufgrund der veränderten Geset-
zeslage wird auch in der Rspr. die Handlungsherrschaft als Kriterium der u n m i t -
telbaren Täterschaft mehr und mehr anerkannt. So hat das O L G Stuttgart aus-
drücklich erklärt (OLG Stuttgart N J W 1978, 715 f.): „Wer alle objektiven und
subjektiven Merkmale des Tatbestandes in eigener Person verwirklicht, ist nicht
Gehilfe, sondern Täter." Der B G H bleibt i m m e r noch zurückhaltender, wenn er
betont (BGH N S t Z 1987, 224 f.), er habe „diese strenge Auffassung so bisher nicht
vertreten". Es bedürfe im konkreten Fall aber keiner Auseinandersetzung damit,
„ob sie richtig ist" oder ob „in extremen Ausnahmefällen" eine Abweichung vom
Grundsatz der Täterschaft des eigenhändig die Tat Ausführenden möglich sei. In
der Praxis sind solche „extremen Ausnahmen" bisher nicht aufgetreten. Im spek-
takulären „Katzenkönigs-Fall" (BGHSt 35, 347; näher Rn.76ff.) haben weder
die erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit noch der Verbotsirrtum noch
das fremdnützige, weisungsabhängige Handeln des Ausführenden den B G H an
dessen Täterschaft zweifeln lassen. BGHSt 38, 315 55 hat auch für die mit-
täterschaftlich-eigenhändige Tatbestandserfüllung die Täterschaft für den Regel-
fall bejaht: Für den Mittäter, der selbst „alle Tatbestandsmerkmale rechtswidrig
und schuldhaft verwirklicht", gelte „dem Grundsatz nach nichts anderes" als für
den Alleintäter. „Auch er ist unmittelbarer Täter im Sinne des § 25 Abs. 1 StGB"
(aaO., 316). O b für „extreme Ausnahmefälle" etwas anderes gelten kann, -yvird
auch hier offengelassen.
Man wird freilich davon ausgehen müssen, daß die eigenhändige Tatbestands- 42
erfüllung i m m e r zur Täterschaft fuhrt und daß auch „extreme Ausnahmefälle"
52
Vgl. niherJust-Dahlmann/Just, 1988; Hanack, 1967.
53
BGH MDR (D) 1974, 547; zur Kritik Schöneborn, ZStW 87 (1975), 902 (904 ff.).
54
Begründung des E 1962, BT-Drucks. IV/650,149.
55
Dazu Wiegmann, ]uS 1993,1003.
21
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
daran nichts ändern können. Die Gegenmeinung, die eine solche Möglichkeit für
gesetzlich nicht ausgeschlossen hält, 5 6 stützt sich auf die Beratungen des Sonder-
ausschusses über den neuen Allgemeinen Teil. Hier bestand zwar Einigkeit dar-
über, daß bei Sachverhalten nach Art des Badewannen- und Staschynskij-Falles
(Rn. 39, 40) unter dem neuen Gesetz eine Täterschaft angenommen werden müsse.
Doch wurde von einigen vorgetragen, daß z.B. bei den Exekutoren eines auf
Befehl handelnden Erschießungskommandos eine bloße Beihilfe in Betracht
komme. Jedoch lassen weder der Wortlaut noch die ratio des § 25 I eine solche
Deutung zu. 57 D e n n die Exekutoren haben die Tat „selbst" begangen, den T ö -
tungsvorgang beherrscht und tatbestandsmäßig gehandelt. Der Druck, unter dem
sie gestanden haben mögen, verdient Berücksichtigung bei der Strafzumessung;
für die Frage nach der Täterschaft sind solche das Maß der Schuld betreffenden
Faktoren unerheblich.
43 Selbst der Umstand, daß jemand eine Tat unter dem Einfluß einer N ö t i g u n g
(§ 35) oder in einem unverschuldeten Verbotsirrtum (§ 17) begeht, läßt seine B e -
herrschung des tatbestandsmäßigen Geschehens und seine Täterschaft unberührt.
Er ist dann ein entschuldigter Täter, aber doch ein Täter. Freilich ist es sehr wohl
möglich, daß ein Hintermann, der den Ausfuhrenden genötigt oder seinen Ver-
botsirrtum hervorgerufen hat, dadurch in die Rolle eines mittelbaren Täters ein-
rückt (näher R n . 45 ff). Aber gerade deswegen besteht keine Veranlassung, an der
Handlungsherrschaft des unmittelbar Ausführenden zu rütteln.
44 Wer nicht den gesamten Tatbestand, sondern nur einzelne seiner Merkmale ei-
genhändig verwirklicht, ist deshalb noch nicht unmittelbarer Täter. D e n n die
Ausführung einzelner Tathandlungen ist noch keine das Gesamtgeschehen u n m i t -
telbar beherrschende Tatbestandsverwirklichung. Wer also bei einem R a u b (§ 249)
keine Gewalt anwendet, sondern nur Sachen w e g n i m m t , ist zwar unmittelbarer
Täter eines Diebstahls (§ 242), nicht aber eines Raubes. Freilich liegt hier, w e n n
ein anderer abredegemäß die Gewalt ausübt, eine Mittäterschaft vor (näher
R n . 188 ff), so daß im Ergebnis gleichwohl eine Verurteilung als Täter eines R a u -
bes erfolgen muß.
II. D i e mittelbare Täterschaft als Willensherrschaft
45 Man kann einen Tatbestand aber auch verwirklichen, indem man sich eines
anderen (eines „Tatmittlers") bedient und dessen Person derart für seine Ziele ein-
setzt, daß man durch seine Instrumentalisierung (seine Benutzung als „Werk-
zeug") mittelbar (als „Hintermann") das Geschehen beherrscht. Eine solche Tat-
begehung „durch einen anderen" (§ 25 I, 2. Alt.) nennt man mittelbare Täter-
56 Baumann, Jescheck-FS, 1985, 108; Baumann/Weber, AT10, §29 III 2b bei und in Fn. 61;
Geerds, Jura 1990, 176; LK10-Jähnke, §212, Rn. 6; Jescheck/Weigend, AT5, §61 II; noch Lackner/
Kühl23, § 25, Rn. 1 (wie hier aber jetzt Lackner]Kühl2*, § 25, Rn. 1); Maurach/Gössel, AT/27 47/
64; Otto, AT6, § 21IV 1 a; Schmidhäuser, LB AT , 14/168.
57 Krit. Darstellung der Debatte bei Roxi«,Taterschaft, 72000, 549 ff.
22
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
58
schaft; sie tritt in diesen Fällen als „Willensherrschaft" auf. Im Regelfall freilich
ist ein Tatveranlasser oder sonst auf das Geschehen Einwirkender, der an der
Tatbestandsverwirklichung nicht unmittelbar beteiligt ist, nur Anstifter oder
Gehilfe. D e n n wer einen anderen zu einer Tat auffordert; i h m Ratschläge oder
Werkzeuge gibt, beherrscht die Tatbestandsverwirklichung gerade nicht, weil die
maßgebliche Entscheidung über die Ausführung beim unmittelbaren Täter liegt,
der allein die Tatherrschaft innehat. Eine mittelbare Täterschaft k o m m t vielmehr
bei den Herrschaftsdelikten nur in drei idealtypischen Fällen in Betracht:
Erstens kann man eine Tat als Hintermann beherrschen, indem man den u n m i t - 46
telbar Ausführenden zur Tatbestandsverwirklichung zwingt (Willensherrschaft
kraft Nötigung). Zweitens kann man das Geschehen aus dem Hintergrund len-
ken, indem man den Ausführenden täuscht und dadurch zum unwissentlichen
Vollstrecker seines Deliktsplans macht (Willensherrschaft kraft Irrtums). U n d
man kann drittens das Geschehen maßgeblich steuern, indem man als A n o r d n e n -
der in einem organisatorischen Machtapparat sich beliebig auswechselbarer Voll-
streckungsorgane bedienen kann und dadurch auf die Ausführungsbereitschaft
eines individuellen Täters nicht mehr angewiesen ist (Willensherrschaft kraft
organisatorischer Machtapparate). Andere als diese drei Grundformen der B e -
herrschung sind nicht vorstellbar. Die mittelbare Täterschaft bei Benutzung
Schuldunfähiger, vermindert Schuldfähiger u n d Jugendlicher, die hier gesondert
behandelt wird, ist strukturell nur eine Kombination von N ö t i g u n g s - und Irr-
tumsherrschaft.
1. D i e Willensherrschaft kraft N ö t i g u n g
Der verhältnismäßig einfachste Fall einer auf Zwangseinwirkung beruhenden 47
Willensherrschaft ist die N ö t i g u n g (§ 35). Wenn also A den B durch die D r o h u n g ,
ihn oder einen seiner Angehörigen umzubringen, zu einer Straftat, etwa zu einem
Überfall (§ 224 I Nr. 3), nötigt, wird A als mittelbarer Täter nach § 224 I Nr. 3
bestraft. Er hat die Tat „durch einen anderen" (§ 25 I, 2. Alt.) begangen. Zwar
beherrscht die Ausführung allein der B, der deswegen auch (wenngleich entschul-
digter) unmittelbarer Täter ist. Da aber A den B beherrscht, beherrscht er mittel-
bar auch die Ausführung. Wir haben hier einen Fall des „Täters hinter dem (ent-
schuldigten) Täter" vor uns. Es ist demnach nicht so, wie vielfach angenommen
wird, daß eine Täterschaft des unmittelbar Ausführenden die mittelbare Täter-
schaft eines Hintermannes schlechthin ausschließt. Im Gegenteil setzt im Falle der
Nötigung die Willensherrschaft des Hintermannes die Handlungsherrschaft'des
Ausführenden geradezu voraus.
Ein Streitpunkt liegt darin, wie stark der vom Hintermann ausgeübte Druck 48
sein muß, u m eine mittelbare Täterschaft zu begründen. D a ß nicht jeder Druck
58
Der Sache nach ebenso Bottke, 1992, 71, der von einer „relevant überlegenen Gestaltungs-
herrschaft" spricht. Auch der von mir (Täterschaft, 72000, 141 ff.) geprägte Begriff der „Wil-
lensherrschaft" ist in der Literatur vielfach übernommen worden, vgl. nur Gropp, AT2, § 10,
Rn. 38; SK7-Hoyer, § 25, Rn. 13, 27; Krey, AT/2, Rn. 54; Kühl, AT3, § 20, Rn. 27.
23
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
genügen kann, ist klar; denn auch der Anstifter übt einen motivierenden Einfluß
auf den Täter aus, ohne daß er deshalb schon die Tatherrschaft hätte. Die h. M .
folgt dem von mir 5 9 entwickelten „Verantwortungsprinzip" 60 : Danach wirkt der
vom Hintermann ausgeübte Druck herrschaftsbegründend u n d führt zur mittel-
baren Täterschaft, sobald er den Voraussetzungen des § 35 entspricht, den Aus-
führenden also von der strafrechtlichen Verantwortung befreit. D e m liegt der G e -
danke zugrunde, daß es der in § 35 zum Ausdruck k o m m e n d e n gesetzgeberischen
Wertung entspricht, dem Hintermann die Tatbestandsverwirklichung zuzurech-
nen, sobald der Ausführende wegen des auf ihn ausgeübten Druckes von der Ver-
antwortlichkeit für sie entlastet wird. Die Abgrenzung knüpft also an eine empiri-
sche Gegebenheit, die Stärke des psychischen Drucks, an, bestimmt die Grenzlinie
aber normativ nach der Regel des § 35. D e n n da der Grad der Zwangseinwirkung
sich exakter Meßbarkeit entzieht, unterliegt die Tatherrschaft wie alle Rechts-
begriffe - abgesehen von der Ü b e r n a h m e mathematisch eindeutiger Maße u n d
Zahlen - im Grenzbereich teleologischer Festlegung.
49 Im Schrifttum versucht eine Mindermeinung, die Abgrenzung von mittelbarer
Täterschaft und Anstiftung bei Nötigungsfällen unabhängig von der Verantwort-
lichkeit des Ausführenden nach den Gegebenheiten des konkreten Falles zu b e -
stimmen. So will Schroetter61 schon im „Grenzbereich der Entschuldigungsgründe"
eine mittelbare Täterschaft annehmen. Maurach/Gössel62 bejahen eine Tatherrschaft
des Hintermannes bei „psychischer Beherrschung des strafbaren Tatmittlers", z. B.
in dem Fall, daß jemand eine ihm hörige Frau durch die Drohung, sie sonst zu
verlassen, zur Tötung ihres Ehemannes bestimmt. U n d Herzberg63 wollte vorüber-
gehend das Verantwortungsprinzip durch ein „Werkzeugprinzip" ersetzen, wonach
eine mittelbare Täterschaft etwa auch dann vorliegen kann, w e n n der unter N ö t i -
gungsdruck stehende unmittelbare Täter infolge der Ausnahmeklausel des § 35 I 2
nicht exkulpiert wird.
s? Roxi«, Täterschaft, 72000,143-148.
so Aus dem Schrifttum: Bloy, 1985, 345 ff; Bottke, 1992, 51 ff.; Herzberg, 1977, § 3 III 2 (abwei-
chend jetzt ders., Jura 1990,16); Jakobs, AT2, 2\\9\tt.; Jescheck/Weigend, AT5, § 62 II 6; Kühl, AT3,
§ 20, Rn. 64; Küper, JZ 1989, 948; Lackner/Kühl 2\ § 25, Rn. 2; Maiwald, ZStW 93 (1981), 891 ff;
Otto, AT6, § 21IV 3 a; Seh/Seh/Cramer/Heine26, § 25, Rn. 35; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 49ff.,
57; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 540 ff. Vom Standpunkt seines Selbstverantwortungsprinzips aus
auch Schumann, 1986, 76. Krit. Küper, JZ 1989, 935 ff. (948), der aber gleichwohl auch für die
Beibehaltung des Verantwortungsprinzips plädiert. Krey, AT/2, Rn.99ff. beurteilt das Verant-
wortungsprinzip, das nach meiner Auffassung nur bei genötigten und schuldlosen Werkzeu-
gen anwendbar ist, als „Basis der mittelbaren Täterschaft" überhaupt. Darauf und auf ähnliche
Auffassungen in der Literatur wird im Zusammenhang mit den übrigen Erscheinungsformen
der mittelbaren Täterschaft näher eingegangen werden.
6i Schroeder, 1965, 120ff. (krit. Roxin, ZStW 78 [1966], 222ff., 230ff.); ähnlich Stein, 1988,
298.
62 Maurach/Gössel, A T / 2 7 , 4 8 / 8 6 .
63 Herzberg, Jura 1990, 16 (22 ff.) unter Aufgabe seiner früheren, am Verantwortungsprinzip
orientierten Meinung. In Herzberg, 2000, 33ff., 55ff, ist er zum Verantwortungsprinzip
zurückgekehrt.
24
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
Eine derart einzelfallorientierte Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und 50
Anstiftung ist jedoch abzulehnen. D e n n sie führt zu Rechtsunsicherheit und zu
einem im Strafrecht nicht mehr vertretbaren richterlichen Dezisionismus. Wo der
„Grenzbereich" anfängt, wann die Beeinflussung eines verantwortlich Handelnden
zu einer „psychischen Beherrschung" wird und wann man ihn als „Werkzeug" b e -
urteilen kann, läßt sich nicht aus der Anschauung des konkreten Falles, sondern
nur nach einem leitenden Maßstab bestimmen. Dieser aber fehlt, w e n n man die
vom Gesetzgeber vorgezeichnete In- oder Exkulpation des Ausführenden .nicht als
verbindliche Richtschnur anerkennt. Außerdem ist zu bedenken, daß die gesetz-
liche Entscheidung über die Verantwortlichkeit des unmittelbaren Täters auf die
psychischen Gegebenheiten zurückwirkt: Wer sich vom Gesetzgeber entschuldigt
weiß, wird einem auf ihn ausgeübten Druck viel leichter erliegen als derjenige,
der sich von seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht entlastet weiß.
Mittelbare Täterschaft liegt auch vor, w e n n der Hintermann den entschuldigen- 51
den Notstand beim unmittelbaren Täter nicht durch eine Drohung, sondern durch
Schaffung einer dem § 35 entsprechenden äußeren Situation herbeiführt. Wenn A
den Tod des C vorsätzlich herbeiführt, indem er B in eine Gefahrenlage bringt, aus
der dieser sich, wie A voraussieht, nur durch Tötung des C retten kann, ist A mit-
telbarer Täter eines Tötungsdelikts. D e n n er ist der eigentliche Beherrscher der
Situation und bedient sich des B nur als eines strafrechtlich nicht verantwortlichen
Werkzeugs. 6 4 Praktisch sind derartige Fälle freilich sehr selten.
Etwas anders stellt sich das Problem, wenn der Hintermann die entschuldigen- 52
de Situation nicht geschaffen hat, sondern schon vorfindet und nur für seine
Zwecke ausnutzt. Hier liegt eine mittelbare Täterschaft nur bei zwei Konstellatio-
nen vor. Der erste Fall ist der, daß jemand eine R e t t u n g an die Bedingung einer
Straftatbegehung knüpft: A, der als einziger den verunglückten B rechtzeitig ins
Krankenhaus fahren kann, macht seine rettende Hilfe davon abhängig, daß B zu-
vor seine Unterschrift unter ein gefälschtes D o k u m e n t setzt. Das ist eine U r k u n -
denfälschung in mittelbarer Täterschaft (§ 267). D e n n der Nötigungseffekt einer
angedrohten Nichtrettung entspricht völlig dem einer angedrohten Tötung oder
Körperverletzung durch aktives Handeln. Zweitens ist der Hintermann als mittel-
barer Täter zu bestrafen, w e n n er dem in Notstand Geratenen überhaupt erst die
Möglichkeit verschafft, sich auf Kosten Unschuldiger zu retten: 6 5 A verschafft
dem verschütteten und sonst todgeweihten Bergmann B Explosivstoff, mit dem
er sich den Weg ins Freie sprengen kann; A und B wissen dabei, daß die Spreng-
wirkung andere Bergleute töten muß, die sonst gerettet werden würden. Hier' ist
B entschuldigt; A jedoch, der ohne eigene N o t die Todesangst eines anderen zur
Tötung Unbeteiligter benutzt und dadurch den Ablauf verantwortlich gesteuert
hat, ist mittelbarer Täter.
6
* Ebenso Gallas, Materialien, 134; Blei, AT18, § 72 I 3 b; Jescheck/Weigend, AT5, § 62 II 6.
Abweichend Schumann, 1986, 81 ff.
65
Abw. Blei, AT18, §72 I 3 b und wohl auch Jescheck/Weigend, AT5, §62 II, 6; übereinstim-
mend dagegen Herzberg, 1977, § 3 III 2.
25
§ 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Dagegen liegt nur eine Teilnahme vor, w e n n jemand an der entschuldigten N o t -
standstat eines anderen als Außenstehender mitwirkt, ohne die Notstandslage g e -
schaffen zu haben oder verändern zu können. 6 6 So verhält es sich, w e n n jemand
den in N o t Geratenen auffordert, sich auf Kosten eines anderen zu retten oder
wenn er ihn in dem Entschluß dazu bestärkt, indem er ihm H e m m u n g e n aus-
redet. Eine solche Beteiligung ist nur als Anstiftung bzw. Beihilfe strafbar, die
auch bei schuldloser Haupttat möglich sind (§§ 26, 27, 29). D e n n man hat keine
Herrschaft über die Tat, w e n n man nicht den psychischen Druck geschaffen hat,
unter dem der Ausführende den Tatbestand verwirklicht. Der nur psychisch E i n -
wirkende ist sogar straflos, falls er sich darauf beschränkt, den in eine Notstands-
lage Geratenen darauf hinzuweisen, daß er straflos ist, w e n n er sich durch eine
rechtswidrige Tat aus seiner Situation befreit. 67
Die zuvor entwickelten Regeln gelten für die N ö t i g u n g zur Selbstschädigung
entsprechend. 6 8 Wer also jemanden zu einem gesundheitsschädlichen Experiment
mit seinem Körper oder zu einem Suizid nötigt, ist nur dann wegen Körperverlet-
zung oder wegen eines Tötungsdelikts als mittelbarer Täter strafbar, wenn er dies
unter den Voraussetzungen des § 35 tut, also mit einer „Gefahr für Leben, Leib
oder Freiheit" droht. Wenn z. B. nur die Aufdeckung eines Skandals in Aussicht g e -
stellt wird, ist der Veranlasser für die Selbstschädigung nicht wegen Körperverlet-
zung oder gar wegen Mordes, sondern nur ggf. wegen N ö t i g u n g (§ 240) zu b e -
strafen. Die Anwendung des § 35 auf solche Fälle ist deshalb nur „entsprechend",
weil die Selbstschädigung keine tatbestandsmäßig-rechtswidrige Handlung i. S. d.
§ 35 ist und deshalb nicht der Entschuldigung bedarf, u m die es bei dieser Vor-
schrift eigentlich geht. Eine entsprechende A n w e n d u n g ist deshalb angezeigt, weil
der Selbstschädigung eine ähnlich hohe (bei schweren Schädigungen wohl sogar
höhere) Hemmschwelle entgegensteht als der Deliktsbegehung und weil nicht
recht einzusehen ist, w a r u m jemand für eine Selbstschädigung - seine psychische
Gesundheit vorausgesetzt - nicht mehr verantwortlich sein sollte, solange er für
ein unter demselben Nötigungsdruck begangenes Delikt uneingeschränkt strafbar
ist. Soweit das Verhalten des Veranlassers Strafe verdient, kann dem durch eine
Verurteilung wegen N ö t i g u n g hinreichend R e c h n u n g getragen werden (vgl.
R n . 58).
Die Rspr. hat sich mit der Frage noch nicht grundsätzlich beschäftigt, geht aber
meist von der hier vertretenen Auffassung aus. So weist BGHSt 32, 40 für die
Abgrenzung der Tötungstäterschaft von strafloser Suizidteilnahme ausdrücklich
66 E b e n s o Blei, AT 1 8 , § 72 I 3 b ; Herzberg, 1977, § 3 III 2; Jescheck/Wägend, AT 5 , § 62 II 6; Mau-
rach, AT 3 , § § 33 III 5 a, 53 III C 2 a.
67
Näher, auch zur Frage der grundsätzlichen Strafbarkeit der Teilnahme an einer Not-
standstat Roxin, AT l3, § 22, Rn. 66 f.
68 Eingehend Roxin, Dreher-FS, 1977, 331 ff.; den., Täterschaft, 72000, 158-163, 643-645.
Sodann Arzt/Weber, BT, 3/24ff., 26; Bottke, 1992, 247ff.; den., GA 1983, 30ff.; Charalambakis,
GA 1986, 489ff., 498ff.; Hirsch, J R 1979, 432; Jakobs, AT2, 21/56ff., 97ff; Schmidhäuser, StuB
AT2, 10/91; den., LB AT2, 14/45; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §25, Rn. 10; SK7-Hoyer, §25,
Rn.52ff; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn.72.
26
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
auf § 3 5 hin. 6 9 O G H S t 2, 7 f. bejaht zutreffend eine Körperverletzung in einem
Fall, in dem KZ-Häftlinge mit den Mitteln des § 35 zu stundenlangem Aufenthalt
in eiskaltem Wasser gezwungen wurden. Als Tötungsversuch ist der Fall Hoefeld 7 0
zu beurteilen, in dem Eltern ihre Tochter durch Schläge s zu einem Selbstmord-
versuch trieben. Als vollendeter Totschlag ist der Fall des Generalfeldmarschalls
R o m m e l anzusehen, der von Hitler der Verstrickung in das Attentat vom 20. Juli
1944 verdächtigt und durch D r o h u n g mit Hinrichtung zum Selbstmord gezwun-
gen wurde.
Eine verbreitete Meinung 7 1 stellt aber bei einer N ö t i g u n g zur Selbstschädigung 56
erheblich geringere Anforderungen an die mittelbare Täterschaft als bei der N ö t i -
gung zu Straftaten. Man n i m m t eine Verantwortlichkeit des sich selbst Schädi-
genden nur an, wenn er unter Voraussetzungen handelt, die bei einer Fremd-
schädigung eine Einwilligung als wirksam erscheinen lassen würde oder w e n n ein
Suizid trotz der N ö t i g u n g „ausdrücklich und ernstlich" i. S. d. §216 gewollt
wurde. Das läuft im Ergebnis darauf hinaus, daß schon jede „gewichtige D r o -
hung" des Außenstehenden ihn für die Selbstschädigung verantwortlich macht.
Der B G H hat sogar einmal 7 2 den Umstand, daß eine Ehefrau ihren M a n n einen
Selbstmord vorgeschlagen, das Gift gemischt und den Plan „zügig" durchgesetzt
hatte, für eine Tatherrschaft der Frau und die Bejahung einer mittelbaren Tötungs-
täterschaft genügen lassen, ohne daß eine eigentliche D r o h u n g oder N ö t i g u n g
überhaupt vorgelegen hätte.
Das geht aber alles zu weit. D e n n Nötigungen unterhalb der Schwelle des § 35 57
kann und m u ß man standhalten, wie die gesetzliche Regelung beweist. Auch ist
der Maßstab der Gegenmeinung zu unklar. Wann eine D r o h u n g „gewichtig" oder
eine Situation, wie in dem vom B G H ( R n . 56) entschiedenen Selbstmord-Fall
„bedrängend" ist, läßt sich nicht hinreichend objektivieren. Speziell beim Suizid
hilft auch das Ernstlichkeitskriterium des §216 nicht weiter. D e n n der Suizid
selbst beweist ja, w e n n er bei voller Verantwortlichkeit durchgeführt wird, die
Ernstlichkeit des Entschlusses, während diese bei einem Verlangen i m m e r erst er-
mittelt werden muß. Die Maßstäbe der Tötung auf Verlangen und der Einwilli-
gung sollten auch deswegen nicht auf die Selbstschädigung übertragen werden,
weil der Gesetzgeber die M i t w i r k u n g an einer Selbstschädigung und die Fremd-
schädigung mit Einwilligung oder auf Verlangen des Geschädigten ausdrücklich
69 BGHSt 32, 265 f. läßt die Frage dahingestellt, ebenso OLG München TZ 1988, 201 f.
(202).
70
Mitgeteilt von R. Lange, 1935, 32 f. /
71
Zuerst bei Geilen, JZ 1974, 151 f. Der Gedanke ist dann v. a. von Herzberg, JuS 1974,
378f.; den., JA 1985, 336; den., 1977, §3 III 7 und öfter, ausgearbeitet worden und hat viele
Anhänger gefunden. Amelung, Coimbra-Symposium, 1995, 247; Brandts, Jura 1986, 495; Freund,
AT § 10, Rn.97; SK6-Hörn, §212, Rn.llff; Krey, AT/2, Rn.l37ff; den., BT I11, Rn.89; Kühl,
AT3, §20, Rn.50f.; Lackner/Kühl2*, vor §211, Rn.13 a; Maurach/Gössel, AT/27, §48/93; Neu-
mann, JuS 1985, 677ff, 679f.; Otto, AT6, § 21IV 4 d; <fers., Jura 1987, 256 f; Wessels/Beulke, AT31,
Rn. 539; Wessels/Hettinger, BT l 25 , Rn. 48 ff.
72
B G H G A 1986, 508 f. D a z u Charalambakis, G A 1986, 485; Brandts/Schlehofer, \Z 1987, 442;
Neumann, JA 1987, 244.
27
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
nicht nach denselben Gesichtspunkten behandelt. Denn während die Teilnahme
am Selbstmord straflos ist, sind die Tötung auf Verlangen und die Tötung mit Ein-
willigung des Getöteten strafbar. Ähnlich ist die Mitwirkung an einer Selbstver-
letzung als solche immer straflos, während bei der Fremdverletzung mit Einwilli-
gung des Verletzten die Einschränkungen des § 228 gelten.73
58 Man bedenke auch die praktischen Folgen der Gegenmeinung, die dem Rechts-
gefühl nur auf den ersten Blick gerecht wird! Gewiß liegt ein Strafbedürfnis vor,
wenn jemand durch Drohung mit Strafanzeige oder - etwa bei Politikern - mit
der Aufdeckung von Korruption oder sonstigem Fehlverhalten einen anderen in
verwerflicher Weise gezielt in den Selbstmord treibt. Doch die fünf Jahre Frei-
heitsstrafe, die §240 maximal androht, reichen für eine Ahndung vollkommen
aus. Wie aber, wenn jemand respektable Gründe hat, einem anderen mit derartigen
Ankündigungen entgegenzutreten, und wenn er dabei einen Suizid des Entlarv-
ten nur notgedrungen in Kauf nimmt? Daß der Drohende, wenn der Selbstmord
tatsächlich begangen wird, wegen vorsätzlichen Totschlags strafbar sein müßte,
scheint mir die Gegenmeinung ad absurdum zu führen.
59 Denkbar ist schließlich eine Nötigungsherrschaft durch ein rechtmäßig han-
delndes Werkzeug:74 A zwingt den B durch eine Todesdrohung, den C anzugrei-
fen, der nun den B in Notwehr erschießt. Wenn A das gewollt oder auch nur in
Kauf genommen hat, ist er mittelbarer Täter einer Tötung des B. Denn B und C
sind beide seine „Werkzeuge", weil sie vom Gesetz für ihr erzwungenes Verhalten
nicht verantwortlich gemacht oder sogar gerechtfertigt werden. Wenn A dagegen
den B zu seinem Angriff auf C nur aufgefordert, aber nicht gezwungen hat, kann
ihm der durch die Notwehrhandlung des C bewirkte Tod des B nicht zugerechnet
werden. Denn hier hatte B noch selbst die Tatherrschaft, während A nur als An-
stifter zu der von B etwa begangenen Tat strafbar ist.
60 Ein dienstlicher oder militärischer Befehl kann heute im Strafrecht keine Nötigungs-
herrschaft mehr begründen. Denn Anordnungen eines Vorgesetzten, die auf strafbare Hand-
lungen gerichtet sind, dürfen nicht befolgt werden (vgl. z.B. §§56 II 3 BBG, 11 II1 SoldG).
Ein rechtswidriger verbindlicher Befehl ist freilich bei Soldaten noch möglich, soweit er sich
auf eine Ordnungswidrigkeit bezieht. In einem solchen Falle hat der Vorgesetzte die Wil-
lensherrschaft kraft Nötigung und ist mittelbarer Täter. Ob der Untergebene gerechtfertigt
oder entschuldigt ist, ist str. (dazu Roxin, AT l3, § 17, Rn. 15-20), aber in diesem Zusammen-
hang unerheblich; denn die Tatherrschaft liegt in jedem Fall beim Vorgesetzten. Freilich ist das
alles nur unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaftsstruktur interessant; praktisch ist es wegen
des im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Einheitstäterbegriffs (vgl. Rn. 2) ohne Bedeu-
tung.
73 Vgl. dazu Roxin, AT l3, § 13, Rn. 36.
74
Vgl. aus dem Schrifttum (z. T. weitergehend) Baumann/Weber, AT10, § 29 V 3 b; Herzberg,
1967, 29; Jescheck/Weigend, AT, §62 II 3; Kindhäuser, StGB, §25, Rn.27; Köhler, AT, 508 f.;
Kühl, AT3,§20, Rn.59; Maurach/Gössel, AT/27, 48/73; Otto, AT6, §21 IV 3c bb; Sch/Sch/Cra-
mer/Heine2*, § 25, Rn. 26 ff; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 44; Welzel, StrafR11,104 f. Zur Ausein-
andersetzung mit der älteren Lit., der konstruktiven Problematik des rechtmäßig handelnden
Werkzeuges und weiteren, strittigen Varianten der Grundkonstellation vgl. Roxin, Täterschaft,
7 76
2000,163-168.
28
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
2. Die Willensherrschaft kraft Irrtums
Eine Willensherrschaft kraft Irrtums, die zweite Form der mittelbaren Täter- 61
schaft, ist in vier Abstufungen möglich.75
a) Auf der ersten Stufe handelt der Tatmittler ohne Vorsatz. Das ist der klarste und
am wenigsten umstrittene Fall einer irrtumsbedingten mittelbaren Täterschaft.
b) Auf der zweiten Stufe hat der Ausführende den Tatbestandsvorsatz, befindet
sich aber in einem Verbotsirrtum, den der Hintermann hervorgerufen hat oder
wenigstens ausnutzt. Hier ist sehr str., inwieweit eine mittelbare Täterschaft mög-
lich ist.
c) Auf der dritten Stufe weiß der unmittelbare Täter, daß er tatbestandsmäßig
und rechtswidrig handelt; er nimmt aber Umstände an, die bei ihrem Vorliegen
seine Verantwortlichkeit ausschließen würden. Die Frage, ob ein Hintermann, der
einen solchen Irrtum hervorruft oder seinen Zwecken dienstbar macht, mittel-
barer Täter ist, wird bisher wenig behandelt.
d) Auf der vierten Stufe schließlich ist der Ausführende für sein Tun strafrecht-
lich voll verantwortlich, der Hintermann übersieht aber Art oder Ausmaß der
Schädigung besser als der unmittelbare Täter. Ob und unter welchen Vorausset-
zungen in solchen Fällen ein (mittelbarer) „Täter hinter dem voll verantwortlichen
Täter" möglich ist, gehört zu den am meisten umkämpften Fragen der Täter-
lehre.
Alle Formen der Willensherrschaft kraft Irrtums haben eine andere Struktur als 62
die Nötigungsherrschaft.76 Nicht Zwang, sondern weiterreichendes Wissen er-
möglicht dem Hintermann die beherrschende Steuerung des Geschehens. Der
mittelbare Täter übersieht, was der Ausführende nicht weiß oder nicht wahrhaben
will; so kann er ihn im Bereiche seines Mehrwissens als bloßen Kausalfaktor in
seine Planung einbeziehen. Da die überlegene Einsicht des Hintermannes vielfach
nur Teilbereiche des Geschehens betrifft und deshalb nicht ohne weiteres mit
einem Verantwortungsausschluß beim unmittelbar Handelnden korrespondiert,
kann das Verantwortungsprinzip, das bei der Nötigungsherrschaft gilt (Rn. 48),
nicht auf die Irrtumsherrschaft übertragen werden. Auch diese Strukturdiffe-
renzen werden freilich sehr unterschiedlich beurteilt und bedürfen fallgruppen-
bezogener Verdeutlichung (a-d).
a) Der Ausführende handelt ohne Vorsatz
Eine mittelbare Täterschaft des Hintermannes ist unstrittig, wenn er den Aus- 63
führenden in einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum versetzt, so daß die-
ser schuldlos oder allenfalls unbewußt fahrlässig handelt. A ist also mittelbarer
Täter eines Mordes, wenn er den B veranlaßt, dem C eine angebliche Beruhi-
gungsspritze zu injizieren, die A in Wahrheit mit tödlichem Gift gefüllt hat. Eben-
so ist D mittelbarer Täter eines Diebstahls, wenn er sich vom gutgläubigen E eine
75
Diese Stufenlehre wird ausfuhrlich entwickelt in Roxi«,Täterschaft, 72000,170-232.
Näher Roxi«, Täterschaft, 72000,170 ff, 659 ff.
29
 §25 II 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
angeblich ihm, dem D, tatsächlich aber dem F gehörende Sache holen läßt. Die
hier vorliegende Form der Irrtumsherrschaft nähert sich der unmittelbaren Täter-
schaft, weil der Tatveranlasser der einzige ist, der den Kausalverlauf übersieht, und
weil die Einschaltung sich selbst weiterentwickelnder Kausalfaktoren auch sonst
eine unmittelbare Täterschaft nicht ausschließt. Doch ist das mehr ein t e r m i n o -
logisches Problem; die Einschaltung eines menschlichen Mittlers rechtfertigt es,
mit einem eingebürgerten Sprachgebrauch auch hier von mittelbarer Täterschaft
zu sprechen.
64 Man wird eine mittelbare Täterschaft auch dann noch annehmen müssen, w e n n
der Hintermann den Irrtum des Ausführenden nicht hervorgerufen hat, sondern
nur ausnutzt, so daß bei vorsätzlichem Handeln des Mittlers n u r eine Beihilfe
vorläge. Wenn z. B. A aus Ü b e r m u t auf eine Vogelscheuche schießen will und B
ihm dazu seine Flinte leiht, obwohl er sieht, daß die vermeintliche Vogelscheuche
der Landstreicher L ist, ist B mittelbarer Täter eines Totschlages, w e n n A i r r t ü m -
lich den L erschießt. 77 Das wird zwar teilweise bestritten, 7 8 aber zu Unrecht. D e n n
B ist der einzige, der bewußt einen Menschen tötet. Es ist nicht ersichtlich, w a r u m
dies keine mittelbare Tötungstäterschaft sein sollte, nur weil B in d e m ganz an-
deren Fall, daß A die Sachlage übersähe, bloß Gehilfe wäre. Wie wenig die Ableh-
nung einer mittelbaren Täterschaft den Intentionen des Gesetzgebers entspricht,
läßt sich daraus entnehmen, daß eine Beihilfe zum unvorsätzlichen Totschlag nach
geltendem Recht nicht möglich ist; denn jede Teilnahme setzt eine vorsätzliche
Tat voraus ( § § 2 6 , 27). Den B unseres Beispiels aber nur wegen unterlassener
Hilfeleistung (§323 c) zu bestrafen, 79 ist unbefriedigend und auch konstruktiv
kaum möglich. D e n n da A ohne die Flinte nicht hätte schießen können, ist dem B
kein Unterlassen, sondern allein sein todbringendes Tun vorzuwerfen.
65 Man wird eine mittelbare Täterschaft des einen vorsatzausschließenden Irrtum
Hervorrufenden oder Ausnutzenden auch dann noch annehmen müssen, w e n n
der Ausführende bewußt fahrlässig handelt. Das ist freilich nicht selbstverständ-
lich, weil der Tatmittler bei bewußter Fahrlässigkeit immerhin nicht „blind" den
Erfolg verursacht, sondern die Möglichkeit seines Eintritts sieht. Aber in solchen
Fällen wird der Hintermann i.d.R. mehr sehen als der unmittelbar Ausführende,
indem er z. B. die Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts kennt,
den der Handelnde nur gerade für möglich hält. 8 0 D a n n gestattet i h m schon das
Mehrwissen die Beherrschung des Erfolges, auf dessen Ausbleiben der Ausführen-
77
Vgl. Roxin,Täterschaft, 72000,173-178; LKn-Roxin, §25, Rn.75; in beiden Bezugsstellen
findet sich eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung. Ferner vgl. ausführ-
lich LK9-Busch, § 47, Rn. 32; Freund, AT, § 10, Rn. 58; mit geringfügigen Einschränkungen
Gallas, MatStrRef. I, 138; ders., ZStW-Sonderheft Athen, 1957, 11; Köhler, AT, 508; Maurach/
Gössel, AT/27, 48/89; Otto, AT6, § 21IV 3 c aa; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 36.
78
Früher v.a. von M. E. Mayer, AT , 377; in neuerer Zeit von Nowakowski, JZ 1956, 549;
Schmidhäuser, LB AT2,14/42; ders., StuB AT2,10/84; Schumann, 1986, 98ff.
79
Dies ist die Lösung von Schumann, 1986,102.
80
Auf solche Fälle habe ich in Täterschaft, '1963, 180-193, 220-225, die mittelbare Täter-
schaft beschränken wollen.
30
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
de vertraut. Doch selbst wenn Hintermann und Ausführender dasselbe sehen, der
Hintermann aber einen Erfolg beabsichtigt oder auch nur in Kauf n i m m t , den der
Ausführende vermeiden zu können glaubt, reicht das für eine mittelbare Täter-
schaft aus. D e n n wenn jemand leichtsinnig auf einen guten Ausgang vertraut,
fehlt ihm das H e m m u n g s m o t i v ; und schon die Ausnutzung dieses Defizits b e -
gründet die Tatherrschaft dessen, der den Erfolg erstrebt oder die Möglichkeit des
Erfolgseintritts wenigstens ernst n i m m t .
Es m u ß beachtet werden, daß die Täterschaft tatbestandsbezogen ist, so daß bei 66
ein und derselben Handlung hinsichtlich des einen Tatbestandes mittelbare Täter-
schaft, hinsichtlich des anderen aber bloße Anstiftung vorliegen kann. BGHSt 30,
363 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Angeklagte zwei M ä n n e r zu einem
Raube aufgefordert und ihnen zur Betäubung des Opfers ein angebliches Schlaf-
mittel mitgegeben hatte, das in Wahrheit aus tödlich wirkender Salzsäure bestand.
Hier hätte bei Durchführung des Plans der Angeklagte einen Mord in mittelbarer
Täterschaft begangen, während nur eine Anstiftung z u m R a u b e und zur Körper-
verletzung vorgelegen hätte. Das wird vereinzelt 81 mit dem Argument bestritten,
daß schon die dem Ausführenden bekannten Delikte hinreichende H e m m u n g s -
motive lieferten, so daß dem H i n t e r m a n n auch hinsichtlich des Mordes die Tat-
herrschaft fehle. Doch ist das nicht richtig. D e n n gegenüber einem Mord besteht
eine viel höhere Hemmschwelle als gegenüber anderen Delikten. Ihn hätten die
unmittelbar Handelnden, wie auch unser Sachverhalt gezeigt hat, bei Kenntnis
der Sachlage nicht begangen, so daß hinsichtlich des Mordes bei Ausführung der
Tat allein der Angeklagte das Geschehen beherrscht hätte. Auch geht es nicht an,
jemanden, der einen Tatmittler hinsichtlich eines sehr schweren Deliktes in einen
Tatbestandsirrtum versetzt, nur deshalb nicht als mittelbaren Täter zu bestrafen,
weil er zugleich noch den Ausführenden zu weniger schweren Delikten anstiftet.
Eine mittelbare Täterschaft liegt auch vor, wenn der Hintermann dem u n m i t - 67
telbar Handelnden eine Rechtfertigungslage vorspiegelt oder einen bei diesem
schon vorhandenen Erlaubnistatbestandsirrtum ausnutzt. Wenn also A dem B
vortäuscht, er werde von C angegriffen, so daß B in vermeintlicher N o t w e h r den
in Wahrheit unschuldigen C niederschlägt, ist A mittelbarer Täter einer Körper-
verletzung. Dasselbe gilt, w e n n B aufgrund eigenen Irrtums glaubt, der C sei im
Begriff, ihn zu überfallen, und w e n n A i h m zur Abwehr des vermeintlichen R ä u -
bers eine Pistole leiht, obwohl er weiß, daß C harmlose Absichten verfolgt. In bei-
den Fällen ist eine mittelbare Täterschaft selbstverständlich, wenn man mit der
hier vertretenen eingeschränkten Schuldtheorie 8 2 den Erlaubnistatbestandsirrtum
in analoger oder direkter Anwendung des § 16 als vorsatzausschließend ansieht,
denn dann liegt der Normalfall eines unvorsätzlich handelnden Werkzeuges vor.
Aber auch w e n n man meint, ein solcher Irrtum lasse den Vorsatz des Ausführen-
den unberührt, m ü ß t e eine mittelbare Täterschaft a n g e n o m m e n werden. D e n n j e -
« Sippel, NJW 1983, 2226ff.; dfrs., NJW 1984, 1866; ders., JA 1984, 480f. Gegen ihn mit
Recht Spiegel, NJW 1984,110,1867; Teubner, JA 1984,144 f.
82
Vgl. Roxin, AT l3, § 14, Rn. 51 ff.
31
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
denfalls irrt der unmittelbar Handelnde über äußere Umstände, die für das Un-
recht seines Tuns entscheidend sind. Der Hintermann ist der einzige, der den Un-
rechtssachverhalt übersieht, und das macht ihn zum Beherrscher des Geschehens.
68 In den Zusammenhang des vorsatzlosen Tatmittlers fällt auch das Problem des
„rechtmäßigen Werkzeuges". Vor allem bei staatlichen Handlungen kommt es
vor, daß der Sachverhaltsirrtum eines Amtsträgers nicht allein den Deliktsvorsatz,
sondern sogar die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ausschließt. Wenn z. B. A den
B fälschlich einer schweren Straftat verdächtigt und dafür beweiskräftig erschei-
nende Indizien zusammenträgt, kann es zu einer rechtmäßigen Verhaftung oder
vorläufigen Festnahme des zu Unrecht Beschuldigten kommen (§§ 112, 127 II
StPO), sofern ex ante ein dringender Tatverdacht entsteht. Die beteiligten Amts-
personen (Polizisten, Staatsanwalt, Richter) sind dann rechtmäßig handelnde
Tatmittler des A, der wegen Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft zu be-
strafen ist (BGHSt 3, 4; 10, 306). Ein sehr häufiger Fall ist auch der des Prozeß-
betruges, bei dem eine Partei durch Täuschung des Richters mit vermögensschä-
digender Wirkung eine ungerechtfertigte Verurteilung des Beklagten oder eine
unberechtigte Klageabweisung erreicht. Das Urteil hat dann bis zu einer etwaigen
Aufhebung Bestand und entfaltet Rechtswirkungen, so daß der Richter insoweit
nicht nur ohne Vorsatz, sondern auch rechtmäßig gehandelt hat.
69 Aber auch im „Privatverkehr" kann eine Täuschung u. U ein nicht nur vorsatz-
loses, sondern sogar rechtmäßig handelndes Werkzeug produzieren. So ist es denk-
bar, daß ein Hintermann eine Verleumdung oder üble Nachrede durch einen an-
deren in die Öffentlichkeit lanciert, dem dabei eine Wahrnehmung berechtigter
Interessen zur Seite steht (RGSt 64, 23). Und wenn A dem B einen rechtswidrigen
Angriff des C vorspiegelt, B daraufhin Putativnotwehr und C dagegen berechtigte
Notwehr übt, ist A mittelbarer Täter einer durch C begangenen rechtmäßigen Kör-
perverletzung, sofern er den Ablauf vorausgesehen und bewußt so arrangiert oder
ihn doch wenigstens in Kauf genommen hatte. Dabei liegt eine besondere Finesse
noch darin, daß das eine Werkzeug (B) ohne Vorsatz und das andere (C) gerecht-
fertigt (und damit ebenfalls ohne Unrechtsvorsatz) handelt.
70 Die Regeln der Irrtumsherrschaft sind (ähnlich wie die Regeln der Nötigungs-
herrschaft, vgl. Rn. 54 ff.) bei der durch Täuschung bewirkten Selbstschädigung
entsprechend anzuwenden. Wer jemandem in Tötungsabsicht eine vergiftete Speise
liefert, ist selbstverständlich Täter eines Tötungsdeliktes, auch wenn die unmittel-
bar zum Tode führende Handlung (der Genuß der Speise) vom Opfer selbst vorge-
nommen worden ist. Ein spektakuläres Beispiel aus der Rspr. liefert der Sirius-Fall
(BGHSt 32, 38), in dem ein angeblich vom Stern Sirius kommender Mann eine
Frau in versicherungsbetrügerischer Absicht umbringen wollte und ihr unter Aus-
nutzung ihres Aberglaubens vorgeschwindelt hatte, sie werde in einem Raum am
Genfer See in einem veredelten Körper wieder erwachen, wenn sie sich mit einem
laufenden Fön in die Badewanne setze und sich auf diese Weise „von ihrem alten
Körper trenne". Der Plan scheiterte daran, daß der Fön nicht funktionierte. Mit
Recht hat der BGH einen versuchten Mord in mittelbarer Täterschaft angenom-
32
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
men. 83 Denn das Opfer befand sich in einem Quasi-Tatbestandsirrtum, weil es
glaubte, es werde auf dieser Welt, wenn auch in einem veredelten Körper, weiter-
leben.84 Es lag also kein Selbstmordversuch vor, an dem der Mann nur straflos
hatte mitwirken können. Das Beispiel zeigt, daß die Abgrenzung von mittelbarer
Täterschaft und Teilnahme an einer Selbstschädigung praktisch noch wichtiger ist
als die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Anstiftung. Denn im ersten
Fall geht es um Strafbarkeit oder Straflosigkeit, während im zweiten wenigstens
bei vollendeter Tat die Strafrahmen für Täterschaft und Anstiftung dieselben sind.
Anders als die Täuschung über den (durch eigenes Handeln erfolgenden) Tod 71
des Opfers reicht die Hervorrufung sonstiger selbstmordmotivierender Irrtü-
mer zur Begründung einer mittelbaren Täterschaft nicht aus. Die Vortäuschung,
mit dem anderen in den Tod gehen zu wollen, begründet also noch keine mittel-
bare Tötungstäterschaft, wenn der Getäuschte daraufhin in der irrigen Annahme
Selbstmord begeht, der andere werde ihm in den Tod folgen. Der BGH hat in
einem entsprechenden Fall85 offengelassen, „ob eine derartige Irrtumserregung al-
lein ausreicht, um die Täterschaft des arglistig Täuschenden zu begründen". In der
Literatur wird vielfach eine täuschungsbedingte mittelbare Täterschaft bejaht.86
Beifall verdient aber ihre Ablehnung. 87 Denn da der Suizident bewußt in den Tod
geht, irrt er nur über ein Motiv für seinen Entschluß; solche Motivirrtümer müs-
sen unbeachtlich bleiben, wenn nicht jede Abgrenzungssicherheit verloren gehen
soll. Da normalerweise niemand allein deshalb Selbstmord begeht, weil auch ein
anderer dies tun zu wollen behauptet, bleibt zudem auch die Bedeutung, die der
Selbstmordwille des anderen im Motivationsgefüge des Suizidenten hat, oft un-
klar; auch das spricht gegen die Annahme einer mittelbaren Täterschaft.
Auch die Vorspiegelung einer unheilbaren Krankheit, die zum Selbstmord des 72
Getäuschten führt, begründet - selbst bei entsprechendem Vorsatz - nicht ohne
weiteres eine mittelbare Täterschaft des Täuschenden. Eine solche kann vorliegen,
wenn der Täuschende das Opfer in eine Depression stürzt und dessen seelische
Verwirrung zur Herbeiführung eines in zurechnungsunfähigem Zustand began-
genen Suizides benutzt (vgl. Rn. 144 ff). Bleibt das getäuschte Opfer aber für sei-
nen Selbstmord verantwortlich, ist eine mittelbare Tötungstäterschaft abzulehnen.
Ihre Annahme würde auch deshalb zu weit fuhren, weil der Getäuschte sich gegen
solche Vorspiegelungen i.d.R. schützen kann, indem er von Experten überprüfen
läßt, ob die Krankheit tatsächlich vorliegt. Daher ist es kein Zufall, daß die Rspr.
über einen solchen Fall noch nie zu entscheiden gehabt hat.
83
Vgl. zu dem Fall Roxin, NStZ 1984, 73; ders., Täterschaft, 72000, 584ff., 597; SK7-Hoyer
§25, Rn.80; Küpper, JA 1983, 672f.; Muhoz Conde, ZStW 106 (1994), 547; Neumann, JuS 1985
677; Schmidhäuser, NStZ 1984,195; Sippe!, NStZ 1984, 357. Dagegen nimmt Spendet, Lüderssen-
FS, 2002, 605, eine unmittelbare Täterschaft an.
84
Abw. aber Freund, AT, § 10, Fn. 60, 61; Merkel, JZ 1999, 502, 504 f.
85
BGH GA 1986, 508f.; vgl. zu diesem Sachverhalt schon Rn.56, 57.
8
* Vgl. etwa Brandts/'Schlehofer, JZ 1987, 442; Herzberg, 1977, §3 III 7 a. E.; Jescheck/Weigend,
AT, §62 II 1; Meyer, 1984, 227ff.; Neumann, JA 1987, 244; Wessels/Hettinger, BT/1 24 , §1,
Rn. 52.
8?
Bottke, 1992, 267; Charalambakis, GA 1986, 485; Roxin, Täterschaft, 72000, 225 ff, 596 ff.
33
 §25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
73 Eine andere Frage ist es, ob die Veranlassung eines Selbstmordes durch Hervorrufung eines
Motivirrtums gänzlich straflos bleiben sollte, wie es nach geltendem Recht angenommen wer-
den muß. Die Veranlassung von Suiziden ist nicht selten und auch nicht nur bei Hervorrufen
selbstmordrelevanter Motivirrtümer strafwürdig. Nur sind diese Fälle bei Mord und Totschlag
nicht richtig eingeordnet. Erwägenswert wäre daher eine Vorschrift nach dem Beispiel von
Art. 115 des Schweiz. StGB, wonach bestraft wird, „wer aus selbstsüchtigen Beweggründen je-
manden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet".
74 Auch bei Selbstverletzungen sind Fälle mittelbarer Täterschaft nicht selten. Wenn
A den ahnungslosen B durch heimliche Beimischung von Alkohol zu einem G e -
tränk betrunken macht oder wenn er der Speise des B ohne dessen Wissen ein Mittel
zusetzt, das Magenschmerzen verursacht, so ist A in beiden Fällen mittelbarer Täter
einer Körperverletzung. Mit Recht hat der B G H (NStZ 1986, 266) eine Körper-
verletzung in mittelbarer Täterschaft (mit Todesfolge: §226) angenommen, als ein
M a n n eine nicht an Alkohol gewöhnte j u n g e Frau unter bewußter Verschleierung
des Risikos zum Genuß einer tödlichen Menge von Obstschnaps veranlaßt hatte.
75 Bei der Veranlassung zu Selbsttötungen und sonstigen Selbstschädigungen ist b e -
sonders häufig der Fall, daß ein Außenstehender das Risiko eines Erfolgseintritts
besser übersieht als der unmittelbar Handelnde. Soweit das Opfer nur (bewußt)
fahrlässig, der Hintermann aber vorsätzlich handelt, ergibt sich eine mittelbare Tä-
terschaft nach den schon für die Drittschädigung entwickelten Kriterien (Rn. 65):
Verschafft A dem B Heroin, das dieser sich mit tödlicher W i r k u n g injiziert, so ist A
mittelbarer Täter eines Totschlages (§ 212), w e n n B im Hinblick auf den möglichen
Todeseintritt nur fahrlässig, A jedoch - i.d.R. aufgrund größeren Risikowissens
- vorsätzlich handelte. Handeln beide hinsichtlich eines möglichen Todeserfolges
mit dolus eventualis und mit demselben Risikowissen, so liegt nur eine unter dem
Gesichtspunkt der Tötungsdelikte straflose M i t w i r k u n g an vorsätzlicher Selbstge-
fährdung vor (BGHSt 32, 262). 88 Handeln schließlich Lieferant und Opfer beide,
was die Möglichkeit eines tödlichen Ausgangs betrifft, mit dolus eventualis,
täuscht aber der Lieferant das Opfer über das Ausmaß des Risikos oder kennt er
auch nur dessen geringeres Risikowissen, so kann schon dies für eine mittelbare
Täterschaft ausreichen. Doch fällt diese Konstellation erst in den Bereich der vier-
ten Stufe der Irrtumsherrschaft (d); es handelt sich u m einen Fall, der analog dem
des Täters hinter dem voll verantwortlichen Täter zu behandeln ist ( R n . 98).
b) D e r Ausführende handelt i m Verbotsirrtum
76 Die Frage, wie der Fall zu beurteilen sei, daß ein die Rechtslage übersehender
Hintermann sich den Verbotsirrtum eines unmittelbar Ausführenden zunutze
macht, wird zwar seit Jahrzehnten diskutiert, 8 9 ist v o m B G H aber erstmals 1988
entschieden worden. In dem abstrusen, aber lehrreichen „Katzenkönigs-Fall"
88 M. Anm. Roxin, NStZ 1984, 411; Kienapfel, JZ 1984, 750. Das Urteil bedeutet gegenüber
der älteren Rspr. eine Kehrtwendung. Ferner: BGH MDR 1984, 503; NStZ 1984, 452; 1985,
25; 1986, 266. Die Entsch. befassen sich zwar bisher nur mit der Fahrlässigkeitszurechnung,
doch muß für den Vorsatz eines Außenstehenden Entspr. gelten.
89
Vgl. Roxi«, Täterschaft, 1963, 193 ff, wo der Streitstand des Jahres 1963 dargestellt wird
(zur Entwicklung der Diskussion bis 2000, aaO., 72000, 672 ff).
34
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
(BGHSt 35, 347) war der unmittelbare Täter R v o n Frau H und dem P unter Aus-
nutzung seines Aberglaubens in die wahnhafte Vorstellung versetzt worden, daß
ein „Katzenkönig" Millionen von Menschen vernichten werde, wenn ihm nicht
ein „Menschenopfer in Gestalt der Frau N " gebracht werde. In Wirklichkeit w o l l -
ten H und P auf diese Weise die N aus H a ß u n d Eifersucht töten. P glaubte, zur
Rettung von Millionen Menschenleben Frau N töten zu dürfen, scheiterte aber
bei dem Versuch, sie zu erstechen.
Das ist ein seltsamer und fernliegender Fall der Hervorrufung eines Verbotsirr- 77
tums zu deliktischen Zwecken. 9 0 Aber auch lebensnahe Konstellationen sind leicht
vorstellbar. Im N e b e n - und im Wirtschaftsstrafrecht sind die Grenzen des Erlaub-
ten oft so schwer erkennbar, daß ein wirklich oder vermeintlich rechtskundiger
Ratgeber ohne große M ü h e Verbotsirrtümer hervorrufen kann. U n d selbst im
Bereich des Kernstrafrechts kann sogar bei den Tötungsdelikten (etwa in Fällen
der Sterbehilfe, der Aidsübertragung oder der Rauschgiftüberlassung) die Schaf-
fung oder Ausnutzung eines Verbotsirrtums ein einfaches Mittel entscheidender
Tatbeeinflussung werden.
Heute besteht fast völlige Einigkeit darüber, daß die Hervorrufung eines u n - 78
vermeidbaren Verbotsirrtums den rechtlich richtig orientierten Hintermann zum
mittelbaren Täter macht. 9 1 D e n n in diesem Falle handelt der Ausführende schuld-
los (§ 17 S. 1) und hat nicht die Möglichkeit, eine die Tatbegehung h e m m e n d e U n -
rechtseinsicht auch nur zu erlangen. Auch legen die für den Notstand ( R n . 48-50)
und die Zurechnungsunfähigkeit (Rn.l39ff.) geltenden Regeln die A n n a h m e
nahe, daß beim Einsatz eines schuldlosen Tatmittlers grundsätzlich mittelbare
Täterschaft anzunehmen sei. Sehr umstritten ist aber der weitaus häufigere Fall,
daß der Ausführende in vermeidbarem Verbotsirrtum handelt. Hier stehen sich
zwei große Meinungsblöcke gegenüber:
Nach der einen Auffassung (der „Teilnahmeauffassung'') drängt der Ausfüh- 79
rende bei nur vermeidbarem Verbotsirrtum den Hintermann i m m e r in die Rolle
des bloßen Anstifters. 92 Da der unmittelbar Handelnde selbst als vorsätzlicher
Täter (wenn auch i.d.R. unter Zubilligung verminderter Schuld, § 17 S. 2) zur
Verantwortung gezogen wird, ergibt eine Übertragung des für die N ö t i g u n g gel-
9
« Einige Autoren (Herzberg, Jura 1990,16; Schumann, NStZ 1990, 32) bestreiten denn auch,
daß Aberglauben einen Verbotsirrtum i. S. d. § 17 begründen könne; aber wohl nicht mit
Recht. Denn die Bewußtseinshaltung, die wir als Verbotsirrtum bezeichnen, ist von der Art
ihrer Entstehung unabhängig. Daß und nicht warum jemand etwas Rechtswidriges, für
erlaubt hält, macht den Verbotsirrtum aus. Immerhin handelt es sich um einen atypischen fall,
und er wird noch atypischer dadurch, daß eine Zurechnungsunfähigkeit des unmittelbar Han-
delnden naheliegt; doch hat der BGH nur einen Fall des §21 angenommen. Spendel, Lüders-
sen-FS, 2002, 605, nimmt im „Katzenkönigs-FalP eine Anstiftung an.
91
A.A. Köhler, AT, 509; Welzel, StrafR", 103; Bockelmann/Volk, AT4, §22 II 2 c. Sie halten
an der Tat des schuldlos Irrenden eine Teilnahme immerhin für möglich.
92
Bloy, 1985, 347ff., 351; Herzberg, JuS 1974, 374; Jakobs, AT2, 21/96; Jescheck/Weigend, AT5,
§62 II 5; Köhler, AT, 509; Krey, AT/2, §28, Rn.l48ff; Maiwald, ZStW 88 (1976), 736f; ders.,
ZStW 93 (1981), 892f.; Stratenwerth, AT4, §12, Rn. 53ff. Vgl. allg. zur Abgrenzung des ver-
meidbaren vom unvermeidbaren Verbotsirrtum Roxin, AT l3, § 21, Rn. 34 ff.
35
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
tenden Verantwortungsprinzips (vgl. R n . 48), daß der H i n t e r m a n n nur Anstifter
bzw. - bei Ausnutzung eines schon vorhandenen Verbotsirrtums - Gehilfe sein
kann. Die Gegenmeinung 9 3 (die „Täterschaftsauffassung") n i m m t eine mittel-
bare Täterschaft an. Sie stützt sich vor allem auf das Argument, daß die psycho-
logische Struktur der Herrschaftsbeziehung bei unvermeidbarem und vermeid-
barem Verbotsirrtum dieselbe und daß deshalb das Verantwortungsprinzip auf die
Irrtumsfälle nicht übertragbar sei: 9 4 „Der Bewußtseinszustand des Tatmittlers ist
ceteris paribus bei vermeidbarem und unvermeidbarem Verbotsirrtum derselbe;
infolgedessen ändert sich am Einfluß des Hintermannes (d.h. an seiner Herr-
schaftsausübung) nicht das geringste dadurch, daß der Ausführende Kenntnisse
hätte haben können, die er actualiter nicht hatte."
80 Der B G H hat sich keiner der beiden Auffassungen direkt angeschlossen. Er
meint, aus dem Gesetzeswortlaut und der systematischen Stellung der mittelbaren
Täterschaft lasse sich „nicht zwingend der prinzipielle Vorrang einer der beiden
Lösungsmaßstäbe herleiten". 95 Er lehnt jedoch das Verantwortungsprinzip der
Teilnahmeauffassung ausdrücklich ab, indem er der psychologischen Argumenta-
tion der Täterschaftsauffassung Recht gibt: „Daß er (seil, der Ausführende) Kennt-
nisse hätte haben können, die er im konkreten Fall nicht hatte, braucht an der Tat-
herrschaft des die Erlaubnis vorspiegelnden Hintermannes nichts zu ändern." Im
übrigen handele es sich u m ein „offenes Wertungsproblem". O b bei einem Verbots-
irrtum des unmittelbar Handelnden der H i n t e r m a n n mittelbarer Täter sei und die
„vom Täterwillen getragene objektive Tatherrschaft" habe, könne „nicht nach star-
ren Regeln", sondern nur „nach der konkreten Fallgestaltung im Einzelfall wer-
tend ermittelt werden". Die Abgrenzung hänge „im Einzelfall von Art und Trag-
weite des Irrtums und der Intensität der Einwirkung des Hintermannes ab". Jedoch
sei jedenfalls derjenige mittelbarer Täter, der „mit Hilfe des von i h m bewußt her-
vorgerufenen Irrtums das Geschehen gewollt auslöst und steuert".
81 Daß der B G H einer klaren Entscheidung zwischen den widerstreitenden Ansich-
ten ausgewichen ist und die Abgrenzung „dem Einzelfall" überlassen will, hat trotz
des begrüßenswerten Bekenntnisses zum Tatherrschaftskriterium lebhaften Wider-
spruch gefunden. 9 6 Diese Kritik ist berechtigt, soweit sie sich dagegen wendet, daß
auf konkretisierende Maßstäbe für die Bestimmung der Tatherrschaft verzichtet
und die Entscheidung faktisch d e m richterlichen Einzelfallermessen zugeschoben
wird. Näheres Hinsehen zeigt jedoch, daß der B G H der Täterschaftsauffassung
»3 Baumann/Weber, AT10, §29 V 3 d; Bottke, 1992, 68 f.; Eben, AT3, 197 (allerdings nicht für
alle Fälle eines vermeidbaren Verbotsirrtums); Freund, AT, § 10, Rn. 89; Gropp, AT , § 10,
Rn. 52; Heinrich, 2002, 219ff.; Herzberg, 1977, § 3 III 3 a; den., Jura 1990,16ff.; Kühl, AT3, §20,
Rn.77ff.; Küper, JZ 1989, 935ff.; Lackner/Kühl24, §25, Rn.4; Maurach/Gössel, AT/27, 48, 81 ff.
(nicht ganz eindeutig); Otto, AT6, §21 IV 3 c bb; ders., Jura 1987, 255; Schmidhäuser, StuB AT2,
10/88; ders., LB AT2,14/39; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §25, Rn.38; Schroeder, 1965, 76ff., 126ff.;
Sc/iuman«, 1986, 77 ff.
"« Roxin, Lange-FS, 1976,179.
« BGHSt35, 353 f.
96 Bei Küper, JZ 1989, 935 ff; Herzberg, Jura 1990, 16 ff.; eher i. S. d. BGH jedoch Schaffstein,
NStZ 1989,153.
36
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
sehr viel näher steht als der Teilnahmeauffassung und für die bei weitem wichtig-
ste Konstellation auch eine klare Lösung bereithält. Indem er nämlich das Verant-
wortungsprinzip im Bereich der Irrtumsherrschaft prinzipiell verwirft (BGHSt
35, 353: „kein taugliches Abgrenzungskriterium") u n d die Geschehenssteuerung
mit Hilfe eines „bewußt hervorgerufenen Irrtums" der mittelbaren Täterschaft „je-
denfalls" zuordnet, ü b e r n i m m t er die zentrale These der Täterschaftsauffassung.
D e m ist zuzustimmen. 9 7 Wer beim Ausführenden einen Verbotsirrtum hervor- 82
ruft, u m auf diese Weise einen deliktischen Plan zu verwirklichen, ist grundsätz-
lich mittelbarer Täter. D e n n er beseitigt die (i.d.R. entscheidenden) H e m m u n g e n ,
die von der Verbotskenntnis und selbst schon vom Verbotszweifel ausgehen und
beherrscht psychologisch gesehen das Geschehen beim vermeidbaren Irrtum u m
keinen Deut weniger als beim unvermeidbaren (vgl. schon R n . 79, 80). Der E i n -
wand, wenn man bei der Nötigungsherrschaft mittelbare Täterschaft und Anstif-
tung normativ (nach dem Verantwortungsprinzip) abgrenze, sei es inkonsequent,
in den Irrtumsfällen die Abschichtung nach psychologischen Maßstäben vorzu-
nehmen, geht fehl. 98 D e n n auch bei der Nötigungsherrschaft ist das entscheidende
Kriterium die Stärke des vom Hintermann ausgeübten Drucks (die D r o h u n g mit
gegenwärtiger Gefahr „für Leben, Leib oder Freiheit"). N u r weil der ausgeübte
Druck nicht exakt meßbar ist, müssen zur Grenzziehung die normativen Vorgaben
des § 35 verwendet werden. Bei der Irrtumsherrschaft wird — ihrer Struktur g e -
mäß - nicht auf den psychischen Druck, sondern auf das ebenfalls psychologische
Kriterium der täuschungsbedingten Beseitigung des Hemmungsmotivs beim
Ausführenden abgestellt; Vermeidbarkeit oder Unvermeidbarkeit des Irrtums sind
dafür gleichgültig. Die auch hier nötige Normativierung im Grenzbereich liegt in
der Abschichtung des Verbotsirrtums von irrelevanten Subsumtions- und Straf-
barkeitsirrtümern, auch von den vielen Fällen bestehenbleibenden Verbotszwei-
fels, in denen ein täuschender Hintermann nur als Anstifter beurteilt werden kann
(vgl. näher Roxin, AT l 3 , § 12, R n . 84 ff; § 21, R n . 28 ff.).
Die Täterschaftsauffassung ist also überwiegend im Recht. Doch wird man dem 83
B G H darin zustimmen müssen, daß ein Verbotsirrtum des Ausführenden nicht
ausnahmslos den die Rechtslage übersehenden Hintermann zum mittelbaren Täter
macht. Vielmehr ist es bei zwei Konstellationen geboten, von einer bloßen Teil-
nahme auszugehen.
Die erste betrifft den Fall, daß der Irrtum des Ausführenden auf Rechts- 84
feindschaft beruht und deshalb nicht einmal zu der in § 17 S. 2 nur fakultativ vor-
gesehenen Strafmilderung führt (vgl. Roxin, AT 1 , § 2 1 , R n . 8 f . , 67). Ein solcher
Irrtum ist nach der Wertung des Gesetzes unbeachtlich, weil die offen zutage lie-
gende soziale Unerträglichkeit des Täterverhaltens dem Handelnden ausreichen-
den Anlaß geben mußte, von seinem Vorgehen Abstand zu nehmen. Er sieht die
materielle Rechtswidrigkeit seines Tuns und ist als Täter voll verantwortlich; daß
97
Zur eigenen Konzeption näher Roxi«,Täterschaft, 2000, 193ff., 658ff; ders., Lange-FS,
1976,173ff.; ders., LK11, § 25, Rn. 83ff.
98
Dazu treffend Küper, ]Z 1989, 948.
37
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
er das Verbot ignoriert - also über die formelle Rechtswidrigkeit irrt - , mindert
seine Verantwortung nicht. Dem entspricht es, einen Außenstehenden nur als
Teilneh-mer zu beurteilen; denn er kann einen Rechtsfeind nicht in tatbeherr-
schender Weise bei der Unrechtsverwirklichung steuern. Auf diese Fallgruppe
würde die Bemerkung in BGHSt 35, 354 passen, daß die Abgrenzung „von Art
und Tragweite" des Irrtums abhänge: Der Irrtum des rechtsfeindlich Handelnden
ist nach „Art und Tragweite" so irrelevant, daß er zur Begründung einer mittel-
baren Täterschaft nicht ausreicht.
85 Rechtsfeindlich im hier gemeinten Sinne handelt also ein über das Verbot irren-
dender Täter dann, wenn er die Sozialschädlichkeit seines Verhaltens kennt, aber
aus rechtlich nicht nachvollziehbaren Gründen meint, er könne dafür nicht zur
Verantwortung gezogen werden. Solche Fälle sind selten, aber denkbar. "Wer an-
dere in ehrverletzender Weise schmäht (§§ 185-187) und dabei meint, ein unbe-
grenztes Recht auf freie Meinungsäußerung schütze ihn vor einer Sanktionierung;
wer seine Kinder brutal mißhandelt (§ 225) und sich auf den Standpunkt stellt,
sein Elternrecht, in das ihn der Staat nicht hineinzureden habe, gestatte ihm dies;
wer andere Leute in schlimmster Weise wucherisch ausbeutet (§ 291) und sich da-
bei auf die These stützt, dies entspreche den Regeln einer kapitalistischen Gesell-
schaft, der weiß alles, was den Gesetzgeber zum Verbot seines Verhaltens veranlaßt
und wird deswegen als Vorsatztäter aus dem ungeminderten Strafrahmen des Vor-
satzdeliktes bestraft. Eine sinnsetzende Überdetermination durch einen Hinter-
mann, der ihm solche zynisch-rechtsfeindlichen Thesen wider besseres Wissen
aufredet, ist daher nicht möglich. Es bleibt bei einer Anstiftung.
86 Diese Auffassung, die ich schon seit 40 Jahren vertrete," ist neuerdings von
Otto100 noch einmal eingehend und vertieft begründet worden. Er hebt mit Recht
hervor, durch die bloße Kenntnis der formellen Rechtswidrigkeit des verwirk-
lichten Sachverhaltes werde auf Seiten des Hintermannes „kein rechtlich relevan-
tes überlegenes Sachwissen begründet".101 Wer jemandem vorspiegelt, sein so-
zialschädliches Verhalten werde rechtlich keine Konsequenzen haben, führe ihn
in Versuchung. „Ob dieser aber der Versuchung nachgibt, bleibt seinem eigenen Wil-
lensentschluß überlassen, deshalb beherrscht der Hintermann das Geschehen nicht
... Vergleichbar ist die Situation der Verlockung der einer Motivation durch In-
aussichtstellung einer Belohnung, nicht aber der der Beherrschung eines anderen
durch Ausnutzung überlegenen Sachwissens. Dem Bewußtsein der formellen
Rechtswidrigkeit kommt nicht der Charakter eines Herrschaftselementes zu."
87 Freilich wird, wenn jemand einen anderen durch Hervorrufung eines Verbots-
irrtums zu einer Tatbestandsverwirklichung motiviert, der Fall einer mittelbaren
Täterschaft sehr viel häufiger sein. Denn im Randbereich der Tatbestände — vor
allem des Wirtschaftsstrafrechts - ist die Abgrenzung des sozial Zulässigen vom
*> Roxin, Täterschaft,72000, 483ff.; zust. Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 244; Otto, Jura 1987,
255; ders., AT6, §21IV 3ebb.
100
Otto, Roxin-FS, 2001, 483 ff.
101
Hier und folgenden Otto, Roxin-FS, 2001, 490 f.
38
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
Verbotenen häufig nur Experten mit einiger Zuverlässigkeit möglich. Daher wird
es hier einem Hintermann leichter fallen, durch Vorspiegelung überlegener
Rechtskenntnisse dem unmittelbar Handelnden die Sozialschädlichkeit seines
Tuns zu verschleiern. Eben dies rechtfertigt die hier vorgenommene Grenzzie-
hung zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung.
Die zweite Ausnahme wird man machen müssen, wenn ein Hintermann we- 88
der den Tatentschluß noch den Verbotsirrtum des unmittelbar Handelnden
hervorruft und ihn trotz eigener Unrechtseinsicht unterstützt.102 Eine solche Un-
terstützung verschafft dem Hintermann keinen beherrschenden Einfluß, weil der
Ausführende schon von sich aus zur Tat entschlossen ist und auch in eigener
Verantwortung über das Verbot irrt. 103 Die Anerkennung dieser Fallgruppe würde
der Anregung des BGH gerecht, auch die „Intensität der Einwirkung des Hinter-
mannes" bei Bestimmung der mittelbaren Täterschaft zu berücksichtigen. Eine
Konstellation wie die geschilderte dürfte dem BGH auch bei seiner Bemerkung
vorgeschwebt haben; denn als Fall der mittelbaren Täterschaft wird nur die Ge-
schehenssteuerung durch einen „bewußt hervorgerufenen" Irrtum genannt
(BGHSt 35, 354). Freilich würde es zu weit gehen, in jedem Fall nur Teilnahme
anzunehmen, in dem ein Hintermann den Verbotsirrtum des unmittelbar Han-
delnden ausnutzt, ohne ihn hervorgerufen zu haben: 104 Wer die völlige Rechts-
unkenntnis eines anderen bemerkt und ihn gerade deshalb zu strafbaren Handlun-
gen bestimmt, bei denen er ihn als „gutgläubigen" Strohmann bequem vorschie-
ben kann, beherrscht das Geschehen und ist mittelbarer Täter. Es kommt also auf
die Hervorrufung des Tatentschlusses und nicht des Verbotsirrtums an.105
Wenn Hintermann und Ausführender gleichermaßen im Verbotsirrtum han- 89
dein, kommt nur eine Teilnahme des Außenstehenden in Betracht. Denn wenn
ihm das überlegene Wissen fehlt, kann er die Tatherrschaft nicht erlangen. Das gilt
selbst dann, wenn der Hintermann in vermeidbarem, der unmittelbare Täter aber
in unvermeidbarem Verbotsirrtum handelt. Denn auch die Vermeidbarkeit des
Verbotsirrtums gibt dem Außenstehenden nicht die überlegene Rechtseinsicht,
aufgrund derer allein er Tatherrschaft haben könnte. Leider hat BGHSt 40, 267
diesen ernstlich nicht zu bestreitenden Befund verunklart. In dem der Entschei-
dung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein behandelnder Krankenhausarzt
dem Pflegepersonal die Anweisung gegeben, bei einer Patientin, die das Bewußt-
sein irreversibel verloren hatte, die künstliche Ernährung einzustellen. Der BGH
will hier einen versuchten Totschlag des Arztes in mittelbarer Täterschaft anneh-
men und diesen u.a. auf einen von ihm beim Krankenhauspersonal hervorgerufe-
nen Verbotsirrtum stützen. Da sich jedoch, wie auch der BGH betont, der Arzt
selbst im Verbotsirrtum befand, mußte eine Willensherrschaft kraft Irrtums von
102
Vgl. Roxin, Lange-FS, 1976,181.
103
Im Erg. zust. Schumann, 1986,100 f.
104
Vgl. auch die diff. Ausführungen bei Schaff stein, NStZ 1989,157.
105
Dagegen stellt Blei, AT18, §72 I 3 c, auf die Hervorrufung des Verbotsirrtums ab, so daß
dessen bloße Ausnutzung für ihn immer nur zur Teilnahme führt.
39
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
vornherein ausscheiden. „Wer sich . . . über den gleichen Umstand irrt wie sein
Werkzeug', kann dieses nicht per Irrtum beherrschen (wollen)." 106
90 Eine Sonderauffassung vertritt Murmann,107 der darauf abstellt, „inwieweit dem
Hintermann zugunsten des Opfers eine Pflicht obliegt, die Hervorrufurtg oder
Ausnutzung von Irrtümern über Rechtsfragen zu unterlassen". Eine solche Pflicht
wird nur ausnahmsweise, vor allem bei staatlichen Stellen, angenommen. Der
Kreis dieser Sonderpflichtigen deckt sich nach M u r m a n n vielfach „mit dem Perso-
nenkreis, dessen Auskünfte nach der Rechtsprechung die Unvermeidbarkeit des
Verbotsirrtums begründen" so daß praktisch meist nur bei Unvermeidbarkeit des
Verbotsirrtums eine mittelbare Täterschaft angenommen wird. D e m ist jedoch
entgegenzuhalten, daß jedem H i n t e r m a n n die Pflicht obliegt, andere nicht zu
schädigen, einerlei, ob das unmittelbar oder mittelbar durch Hervorrufung oder
Ausnutzung eines Verbotsirrtums bei einem Tatmittler geschieht. 108
c) D e r Ausfuhrende irrt über die Voraussetzungen des entschuldigenden
Notstandes
91 Diese Fallgruppe hat bisher in der Praxis keine Rolle gespielt, ist aber durchaus
realitätsnah. Wenn Freunde eines Straftäters einen Dritten unter Vorspiegelung der
Voraussetzungen des § 35 (z. B. durch eine leere Todesdrohung) zu einer Straf-
vereitelung (§ 258) veranlassen, handelt der Ausführende in einem nach § 35 II zu
beurteilenden Entschuldigungsirrtum. 1 0 9 M a n wird die Hintermänner in einem
solchen Fall als mittelbare Täter ansehen müssen. 110 D e n n schon die Vorstellung,
strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden zu können, n i m m t dem Aus-
führenden im Verein mit dem durch seinen Irrtum verursachten psychischen
Druck die Hemmungsmotivation. Die mittelbare Täterschaft des Außenstehenden
ist auch deshalb begründet, weil die psychische Struktur der Tatherrschaft sich bei
einer wirklichen und einer vorgespiegelten Notlage nicht unterscheidet. Die
Regeln, nach denen ausnahmsweise beim wirklichen Notstand des Ausführenden
nur eine Teilnahme des Ausführenden in Betracht k o m m t ( R n . 52, 53), gelten des-
halb entsprechend auch hier.
92 Der Entschuldigungsirrtum beim Ausführenden wird oft zusammen mit einem
Verbotsirrtum auftreten, weil die Vorstellung einer entschuldigenden Situation zu-
gleich die Vorstellung nahelegen kann, das durch die N o t erzwungene Handeln sei
erlaubt. So könnte im Katzenkönigs-Fall (Rn. 76) der Ausführende auch die Voraus-
setzungen eines übergesetzlichen Entschuldigungsgrundes angenommen haben, 111
wenn man die Opferung eines Menschen zur R e t t u n g Millionen anderer als einen
106
Merkel, ZStW 107 (1995), 554. Ebenso Roxin, Grünwald-FS, 1999, 559f.; ders., Täter-
schaft, 72000, 612; Murmann, GA 1998, 87; Otto, Roxin-FS, 2001, 486; Vogel, MDR 1995, 339.
107 Murmann, GA 1998, 78 ff. (83, 85).
W8 Vgl. dazu auch Otto, Roxin-FS, 2001, 487.
109
Näher Roxin, AT l3, § 22, Rn. 59 ff.
110
Herzberg, Jura 1990, 25, kommt in einem entspr. Fall zu demselben Ergebnis, ebenso
Kühl, AT3, §20, Rn.71.
111
In BGHSt 35, 350 f. wird die Frage immerhin gesehen, wenn auch unzureichend behan-
delt. Näher Küper, JZ 1989, 626 ff.
40
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
solchen gelten läßt. 112 Ebenso würde in dem bekannten Fall der „Euthanasie-
Ärzte",113 die einzelne Kranke d e m Tode überlieferten, u m die Mehrzahl zu retten,
bei irrtümlicher A n n a h m e einer allen Kranken drohenden Lebensgefahr ein E n t -
schuldigungsirrtum neben einem Verbotsirrtum vorgelegen haben. Wird in einem
solchen Fall der Irrtum durch einen Außenstehenden hervorgerufen oder ausge-
nutzt, so k o m m t eine mittelbare Täterschaft sowohl nach R n . 76 ff. wie nach
R n . 91 in Betracht; ein gleichzeitiges Vorliegen verschiedener Fälle der mittelbaren
Täterschaft ist durchaus möglich.
Auch beim Entschuldigungsirrtum ist eine Teilnahme denkbar, w e n n der u n - 93
mittelbar Handelnde und der Außenstehende gleichermaßen irrtümlich an das
Vorliegen einer Entschuldigungssituation glauben. Doch ist hier in den Fällen, in
denen bei einer wirklichen Notstandslage eine mittelbare Täterschaft anzunehmen
wäre (Rn. 52), bei einem Hintermann, der nicht sich, sondern nur den Ausführen-
den gefährdet glaubt, ebenfalls eine mittelbare Täterschaft zu bejahen.
d) Der Ausfuhrende handelt volldeliktisch
Wenn ein Ausführender „volldeliktisch", d.h. nicht nur tatbestandsmäßig, 94
rechtswidrig und schuldhaft, sondern auch ohne die Schuldminderungen der
§§ 17 S. 2, 35 II handelt, kann die psychische Einwirkung eines Außenstehenden,
auch wenn sie sich des Mittels der Täuschung bedient, i.d.R. nur Anstiftung oder
(psychische) Beihilfe begründen. D e n n die Tatherrschaft liegt beim Ausführenden,
der die Tatbestandsverwirklichung unter allen rechtlich relevanten Aspekten über-
sieht und in eigener Verantwortung über die Tatbegehung entscheidet. Die H e r -
vorrufung eines Motivirrtums kann an diesen Herrschaftsverhältnissen nichts
ändern (vgl. dazu bei der durch Täuschung bewirkten Selbstschädigung schon
R n . 71, 72). Wenn also A dem B vorschwindelt, der C habe mit der Frau des B
Ehebruch begangen, und w e n n er durch diese Vorspiegelung seinem Tatplan ent-
sprechend den B dazu bringt, den C zu verprügeln, ist das doch nur eine Anstif-
tung zur Körperverletzung. D e n n die Täuschung bezieht sich nicht auf die Straftat
als solche, sondern nur auf die Gründe für ihre Begehung. Die Motive der B e -
teiligten sind zwar strafzumessungsrelevant, für die Abgrenzung von mittelbarer
Täterschaft und Anstiftung aber ohne Belang, soweit sie sich auf die juristische
Beurteilung der Tat nicht auswirken (näher R n . 99 ff.).
Gleichwohl verdient die weit verbreitete Annahme, daß ein „Täter hinter dem 95
volldeliktisch handelnden Täter" niemals vorkommen könne, keinen Beifall. 114
Denn es gibt Täuschungen, die sich zwar nicht auf die juristische Verantwortlich-
keit des unmittelbar Handelnden, aber auch nicht nur auf dessen Motive, sondern
112
Vgl. dazu differenzierend oben Roxin, AT l3, § 22, Rn. 142ff., 152ff.
"3 Roxin, AT l3, § 16, Rn. 31 ff., § 22, Rn. 143ff.
114
Zu den Vertretern der Gegenmeinung bei den einzelnen Sachverhaltskonstellationen
vgl. den nachfolgenden Text; grundsätzl. Ausführungen zu den „abweichenden Konzeptio-
nen", namtl. dem Autonomie- und Selbstverantwortungsprinzip finden sich in Rn. 172ff., 174,
175ff., 178ff., 182. Huber, 1995, 199, meint, dem schweizerischen Strafrecht sei „die (deutsche)
Figur des Täters hinter dem Täter unbekannt".
41
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
auf die Tat als solche beziehen und sie zu einer anderen machen, die dem Hinter-
m a n n zugerechnet werden kann. Ich unterscheide 115 drei Fallgruppen dieser Art:
die Täuschung über die Unrechtshöhe (aa), die Täuschung über qualifikationsbe-
gründende Umstände (bb) und die Täuschung über die Identität des Opfers (cc).
aa) D i e Täuschung über die Unrechtshöhe
96 Wenn A den B veranlaßt, in das Bier des C ein Pulver zu schütten, das angeb-
lich kurzfristige Magenschmerzen bewirkt, in Wirklichkeit aber einen monatelan-
gen Krankenhausaufenthalt des Opfers nötig macht, so ist B als Täter einer Kör-
perverletzung zu bestrafen; denn schon die Herbeiführung von Magenschmerzen
ist dem § 223 zu subsumieren. Die schweren, w e n n auch an § 226 nicht heranrei-
chenden Folgen gehen aber allein zu Lasten des A, der sich insoweit des B als eines
„blinden Werkzeugs" bedient. Es ist deshalb angemessen, den A zwar als Anstifter
zu beurteilen, soweit der Vorsatz des B die Wirkungen seines Handelns umfaßte.
Im Hinblick auf die darüber hinausgehenden weit schwereren Folgen ist A mittel-
barer Täter, unbeschadet dessen, daß Anstiftung und mittelbare Täterschaft sich in
einem solchen Fall auf denselben Tatbestand beziehen. 116 Auch im übrigen sind
solche Irrtümer leicht denkbar: Es wird z. B. j e m a n d e m vorgetäuscht, daß er durch
eine Einschließung nur eine kurzfristige Freiheitsentziehung (§ 239) oder durch
eine Beschädigungshandlung einen geringen Schaden (§ 303) verursachen werde,
während das Handeln des Täters tatsächlich, wie nur der H i n t e r m a n n weiß, zu
einer mehrtägigen Freiheitsberaubung bzw. zu einem sehr hohen Schaden führen
muß. Freilich m u ß die Täuschung über die Unrechtshöhe erheblich sein, u m die
vom Hintermann verursachte Tat im Verhältnis zu derjenigen, die dem Ausführen-
den vorschwebt, als eine andere erscheinen zu lassen.
97 Ein gewichtiger Teil des Schrifttums lehnt in solchen Fällen eine mittelbare Tä-
terschaft ab, will allein wegen Anstiftung bestrafen und den weitergehenden „Vor-
satz des Hintermannes . . . bei der Strafzumessung . . . berücksichtigen". 117 Doch
verdient das keinen Beifall. Das Argument, das Bewußtsein eigener Deliktsver-
wirklichung gebe d e m Ausführenden hinreichenden Anlaß, von der Tat Abstand
zu nehmen, überzeugt nicht. D e n n die mittelbare Täterschaft erfordert, wie sich
schon beim Risikowissen ( R n . 6 4 , 75), beim Verbotsirrtum (Rn.79ff.) und beim
Entschuldigungsirrtum (Rn.91ff.) gezeigt hat, nicht das gänzliche Fehlen von
Hemmungsmotiven beim Ausführenden; es genügt, daß, wie auch beim Irrtum
über die Unrechtshöhe, wesentliche Hemmungsfaktoren durch die Manipulation
des Hintermannes ausgeschaltet werden oder daß ihr Fehlen von ihm ausgenutzt
"5 Zuerst in Lange-FS, 1976,173.
116
Diese Lösung ist zuerst von Herzberg, 1977, 27ff., entwickelt worden, der hier von einem
„graduellen Tatbestandsirrtum" spricht. Ihm folgend Roxin, Lange-FS, 1976, 185; Bloy, 1985,
353ff.; Kühl, AT3, §20, Rn.75; M.-K. Meyer, 1984,175; Neumann, JA 1987, 250; Otto, AT6, §21
IV 3 c dd; Sch/Sch/Cramer/Heine 26, § 25, Rn. 22.
"7 Bottke, 1992, 71; Gropp, AT2, §10, Rn.53f.; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 242 f.; Jakobs,
AT2, 21/101; Jescheck/Weigend, AT5, §62 II 2; Krey, AT/2, §28, Rn.162; Renzikowski, 1997, 82;
Schumann, 1986, 75; Stratenwerth, AT, § 12, Rn. 61.
42
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
wird. Ja, die täuschungsbedingte „Umlenkung" der Tat auf ein anderes Objekt
kann sogar bei gleichbleibender Unrechts- und Schuldhöhe die Herrschaft über
die dadurch bewirkte andere Tat begründen (näher R n . 102 ff.)! Für die A n n a h m e
mittelbarer Täterschaft in den Fällen der Täuschung über die Unrechtshöhe spricht
ferner der Umstand, daß bei unterschiedlichen Tatbeständen auch die absolut
h. M. Anstiftung und mittelbare Täterschaft hinsichtlich ein und derselben H a n d -
lung für möglich hält; z.B. kann eine Anstiftung zur Körperverletzung gleich-
zeitig ein Mord in mittelbarer Täterschaft sein (BGHSt 30, 363; dazu R n . 66).
Wenn hier das Bewußtsein der Deliktsverwirklichung beim Ausführenden eine
mittelbare Täterschaft nicht hindert, kann für eine Täuschung über die Unrechts-
höhe im R a h m e n desselben Tatbestandes nichts anderes gelten. U n d schließlich ist
zu bedenken, daß bei einer v o m H i n t e r m a n n ausgehenden „Übersteigerung" ohne
Täuschung auch innerhalb desselben Tatbestandes eine Anstiftung vorliegen kann
(näher § 26, R n . 102 ff, 104 ff.): Wer einen zur Verabreichung einer Ohrfeige E n t -
schlossenen dazu überredet, das Opfer krankenhausreif zu schlagen, ist wegen
Anstiftung zur Körperverletzung zu bestrafen. D a n n aber m u ß bei Erregung eines
entsprechenden Irrtums in der Person des Ausführenden eine mittelbare Täter-
schaft angenommen werden.
Diese Grundsätze sind auf die täuschungsbedingte Selbstschädigung zu übertra- 98
gen und spielen hier eine große Rolle bei überlegenem Risikowissen des Außen-
stehenden. Wenn A dem B Rauschgift überläßt, an dessen Genuß B stirbt, ist A als
Teilnehmer an einer bewußten Selbstgefährdung straflos, sofern beide das Risiko
im selben Maße übersehen (BGHSt 32, 262; vgl. R n . 75). Wenn jedoch der Außen-
stehende die Gefahr absichtlich bagatellisiert oder auch nur das Rauschgift her-
gibt, obwohl er weiß, daß der Empfänger das Risiko nicht ausreichend erkennt,
liegt ein Tötungsdelikt in mittelbarer Täterschaft vor. „Die Strafbarkeit kann . . .
dort beginnen, w o der sich Beteiligende kraft überlegenen Sachwissens das Risiko
besser erfaßt als der sich selbst Gefährdende" (BGHSt 32, 265). D a n n ist eine mit-
telbare Täterschaft zu bejahen, obwohl das Opfer sich (mit geringerem R i s i k o -
wissen) immer noch vorsätzlich selbst gefährdet.
bb) D i e Täuschung über qualifikationsbegründende Umstände
Derartige Konstellationen sind vielfach nur Spezialfälle der Täuschung über die 99
Unrechtshöhe und dann wie diese zu behandeln: 1 1 8 Wenn der Hintermann A den
unmittelbar handelnden B auffordert, einem Dritten mit einer Spritzpistole ein
harmloses Tränengas in die Augen zu sprühen, während er genau weiß, daß.'die
chemische Substanz die Zerstörung des Augenlichtes bewirken muß, ist A mittel-
barer Täter nach § 226 I Nr. 1, während B als Täter nach § 223 (oder allenfalls
§224) zu bestrafen ist. Selbständige Bedeutung gewinnt diese Fallgruppe aber,
wenn die Qualifikation auf schulderhöhenden Umständen beruht. B G H S t 1,
118
Das Beispiel aus Roxin, Lange-FS, 1976,188, wo die Fallgruppe erstmals behandelt wird
(186-189). Insoweit zust. Bloy, 1985, 355.
43
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
368 1 1 9 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Angeklagte im Frühjahr 1945 ein-
marschierende amerikanische Soldaten zur Erschießung des L mit der bewußt
wahrheitswidrigen B e g r ü n d u n g aufforderte, dieser habe mehrere Fremdarbeiter
ermordet. Der Angeklagte wollte den L aus niedrigen Beweggründen aus dem
Wege schaffen, indem er davon ausging, daß die Amerikaner diesen ohne Ü b e r -
prüfung der Anschuldigung u n d ohne Verfahren erschießen würden. So geschah es
auch. Hier haben die unmittelbar ausführenden Amerikaner einen Totschlag
(§ 212) begangen, während der Angeklagte als mittelbarer Täter eines Mordes
(§ 211) zur Verantwortung zu ziehen ist.
100 Bei Sachverhalten solcher Art wird oft eine mittelbare Täterschaft auch von
denen abgelehnt, die sie bei der in Rn.96ff. geschilderten Fallgruppe bejahen. 1 2 0
Der B G H hat eine Anstiftung zu § 212 angenommen, 1 2 1 scheint aber jetzt 1 2 2 eine
mittelbare Täterschaft für gegeben zu halten, w e n n er unter ausdrücklicher B e -
rufung auf die hier zu BGHSt 1, 368 vertretene Ansicht ( R n . 99) eine Tatbegehung
„durch einen anderen" bejaht, w e n n dieser „infolge eines vom mittelbaren Täter
erregten oder ausgenutzten Irrtums nicht vorsätzlich handelt, aber auch, wenn der
Tatmittler infolge des Irrtums glaubt, eine minderschwere Straftat zu b e -
gehen." Die Ablehnung einer mittelbaren Täterschaft wird, soweit sie nicht auf der
gänzlichen Verwerfung des Täters hinter dem volldeliktisch handelnden Täter
beruht, vor allem auf die A n n a h m e gestützt, daß eine durch Täuschung bedingte
Schulddifferenz zwischen Hintermann und Ausführendem zur B e g r ü n d u n g einer
mittelbaren Täterschaft nicht hinreiche.
101 Aber das überzeugt nicht, w e n n man bedenkt, daß bei der Hervorrufung eines
Verbots- und Entschuldigungsirrtums (Rn.76ff., 91 ff.) die mittelbare Täterschaft
bei einer Beurteilung unter straftatsystematischen Aspekten auch nur auf der g r ö -
ßeren Schuld des Hintermannes basiert, ein vorsätzliches Unrechttun des u n -
mittelbaren Täters aber hier ebenso aufweisbar ist. Gewiß ist der im Beispielsfall
hervorgerufene Irrtum auch ein Motivirrtum, insofern als die ausführenden Sol-
daten im Gegensatz zum Hintermann nicht aus einem „niedrigen Beweggrund"
handelten. Aber der entscheidende Unterschied zum lediglich strafzumessungs-
relevanten Motivirrtum liegt darin, daß der Irrtum „tatbezogen" ist, nämlich aus
dem vom Hintermann intendierten Mord bei den Ausführenden einen bloßen
Totschlag und damit eine andere Tat macht. Wenn ß/oy 123 meint, daß ein M o r d aus
niedrigen Beweggründen „gegenüber dem Totschlag keine andere Tat, sondern
dieselbe Tat mit einem anderen Schuldgehalt" sei, so ist das eine willkürliche syste-
matische Deduktion, da er ja bei einer Täuschung über die Unrechtshöhe auch
eine andere und nicht dieselbe Tat „mit einem erhöhten Unrechtsgehalt" annimmt.
119
Darüber zuerst Roxin, Täterschaft, 72000, 213 ff.
120 Herzberg, 1977, 26; Bloy, 1985, 355 ff.
121 Eine ähnliche Konstellation behandelt BGHSt 2, 223; dazu LKn-Roxin, § 25, Rn. 101.
122 BGHSt 30, 363, 364 f.
123 Bloy, 1985, 357. Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 62, der auch nur eine Anstiftung annimmt,
konzediert immerhin: „Hier hat der Irrtum sie (seil, die amerikanischen Soldaten) in gewissem
Sinne tatsächlich zu Werkzeugen des Denunzianten gemacht."
44
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
Was im Beispielsfall die Tat des Hintermannes zu einer anderen macht, ist freilich
nicht ihr höherer Schuldgehalt als solcher, sondern der Umstand, daß der Gesetz-
geber ihn „objektiviert" und zum Anlaß für die Schaffung einer eigenen Straf-
vorschrift - der des Mordes - gemacht hat. Der Gesetzgeber konstituiert eine
strafbare Handlung nicht selten auch durch Schuldmerkmale, 1 2 4 und dann ist eine
Tat, bei der das erforderte Schuldmerkmal vorliegt, eine andere als die, bei der es
fehlt (und die vielfach nicht einmal strafbar ist).
cc) D i e Täuschung über die Identität des Opfers
Der Fall des von einem H i n t e r m a n n manipulierten error in persona ist theore- 102
tisch auf das heftigste umstritten, praktisch aber kaum von Bedeutung. Die
Grundkonstellation ist von der Art, daß A den B erschießen will, statt dessen aber
infolge eines error in persona 1 2 5 den C erschießt, weil ein arglistiger Hintermann
D ihm vorgetäuscht hat, daß es sich bei dem des Weges k o m m e n d e n C u m den er-
warteten B handele. Eine Variante des Falles ist die, daß D den A nicht verbal, son-
dern dadurch irreführt, daß er den C an die Stelle lockt, w o A den B infolge einer
Verabredung erwartet und den erscheinenden C nun, wie D erwartet hat, mit B
verwechselt und ihn erschießt. Es steht außer Zweifel, daß der unmittelbar H a n -
delnde in solchen Fällen (hier: der A) vorsätzlicher Täter eines Totschlages oder
Mordes ist; denn sein error in persona entlastet ihn nicht. Der D ist aber nach der
hier vertretenen Auffassung mittelbarer Täter eines Tötungsdeliktes, weil er den
error in persona des Schützen hervorgerufen und dadurch den Tod der in concreto
erschossenen Person (des C) zu verantworten hat. Er hat, was die Tötung des C b e -
trifft, sich des B als eines insoweit „blinden" Werkzeugs bedient.
Die mittelbare Täterschaft beruht hier darauf, daß die U m l e n k u n g der Täter- 103
handlung von B auf C, also auf ein „neues" Opfer, die Tat zu einer anderen
macht. 126 Hätte D den A nicht getäuscht, sondern überredet, statt des B lieber den
C zu erschießen, so wäre dies unstreitig eine Anstiftung zu einem Tötungsdelikt.
Was aber bei Kenntnis des Aufgeforderten eine Anstiftung wäre, ist bei einer Täu-
schung über die entsprechenden Umstände allemal mittelbare Täterschaft! Wo ein
bestimmtes Tatobjekt Gegenstand des Tatplans ist, ist der Vorsatz ein auf dieses
Objekt konkretisierter Vorsatz, 127 so daß D einen anderen Vorsatz als A und damit
auch eine andere Tötung verwirklicht. Wollte man eine mittelbare Täterschaft a b -
i24 Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 78 ff.
125
Dazu Roxin, AT l3, § 12, Rn. 168 ff.
12
« Vgl. dazu ausfuhrlich Roxin, Täterschaft, 72000, 212ff; ders., Lange-FS, 1976,189ff.;'"<few.,
LK § 25, Rn. 105. Im Ergebnis übereinstimmend Baumann/Weber, AT10, § 29 V 3 e; Blei,
AT8, §72 I 1 c; Heinrich, 2002, 230ff.; Köhler, AT, 508; Kühl, AT3, §20, Rn.74; Küpper, GA
1998, 528f.; Meyer, 1984, 99ff.; Otto, AT6, §21 IV 3c dd; Sax, ZStW 69 (1957), 434; Sch/Sch/
Cramer/Heine26, §25, Rn. 23; Schmidhäuser, LB AT2, 14/19; ders., StuB AT2, 10/85; Schroeder,
1965,134 ff. (dazu Roxin, ZStW 78 [1966], 227 ff).
127
Näher Roxin, AT l3, § 12, Rn. 144ff, 169. Dies wird durch die Beachtlichkeit der aberra-
tio ictus bewiesen und durch die Unbeachtlichkeit des error in persona nicht widerlegt, weil
im zweiten Fall die Konkretisierung nicht durch die Identitätsvorstellung des Täters, sondern
durch das anvisierte und planmäßig getroffene Tatobjekt hergestellt wird.
45
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
lehnen, käme man im übrigen zu dem unerträglichen Ergebnis, daß der Hinter-
mann gänzlich straflos sein müßte. Denn wenn man den Vorsatz nicht konkre-
tisiert, sondern nach abstrakten Gattungsmerkmalen bestimmt (nach dem Motto:
„A wollte einen Menschen töten und hat einen Menschen getötet"), käme eine An-
stiftung des A durch D nicht in Frage, weil A schon zur Tötung eines Menschen
entschlossen war; und eine Beihilfe schiede aus, weil D den A nicht unterstützt,
sondern seinen Plan geradezu vereitelt hat.
104 Trotzdem lehnt eine in sich zersplitterte Gegenmeinung die Annahme einer
mittelbaren Täterschaft ab. Sie versucht einer Straffreistellung des D zum Teil da-
durch zu entgehen, daß sie ihn als Nebentäter 128 oder unmittelbaren Täter129 eines
Tötungsdeliktes betrachtet. Aber dabei wird übersehen, daß Nebentäter und un-
mittelbare Täter ihre Pläne gerade nicht, wie es hier geschieht, „durch einen ande-
ren" verwirklichen. So bestätigt die Aushilfskonstruktion der Sache nach die hier
vertretene Lösung. Andere Autoren plädieren für eine Anstiftung,130 eine Beihil-
fe131 oder ganz allgemein für eine „Teilnahme"132 des D, setzen sich damit aber dem
in Rn. 103 ausgeführten Einwand aus, daß zum Delikt eines Tatentschlossenen
keine Anstiftung und bei einer Planvereitelung auch keine Beihilfe möglich ist,
daß bei der zutreffenden Annahme, derzufolge die täuschungsbedingte Opfer-
auswechselung eine andere Tat hervorrufe, aber nur eine mittelbare Täterschaft
vorliegen kann.
3. Die Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate
a) Der Grundgedanke der Konzeption
105 Die „Organisationsherrschaft" ist als eigenständige und „neue" Form der mittel-
baren Täterschaft zuerst von mir im Jahre 1963 entwickelt worden. 133 Mein
Grundgedanke war, daß es bei Zugrundlegung der Tatherrschaft als des für die Tä-
terschaft entscheidenden Kriteriums nur drei idealtypische Formen gibt, in denen
man ein Geschehen beherrschen kann, ohne bei der Ausführung Hand anzulegen:
Man kann den Ausführenden zwingen; man kann ihn täuschen; oder man kann -
und dies war der neue Gedanke - über einen Machtapparat gebieten, der die Aus-
führung von Befehlen auch ohne Zwang und Täuschung sichert, weil der Apparat
als solches den Vollzug gewährleistet. Auf eine Nötigung oder Täuschung des un-
128
So Herzberg, JuS 1974, 576; ders., 1977, §4 1; Zip/, ÖJZ 1975, 619, wohl auch Welzel,
StrafR11,111.
129
Stratenwerth, AT3, Rn. 784, hatte zunächst eine unmittelbare Täterschaft angenommen,
aber auch Anstiftung und Beihilfe für möglich gehalten. In AT4, § 12, Rn. 63 plädiert ders. für
Anstiftung; vgl. dazu Fn. 130.
130 Bloy, 1985, 358ff.; Gropp, KT2, §10, Rn.53f.; Spendel, Lange-FS, 1976, 169f. Nunmehr
auch Stratenwerth, AT4, §12, Rn. 63: „Der Hintermann ruft beim unmittelbar Handelnden
überhaupt erst den Entschluß hervor, diese konkrete Person anzugreifen." Wenn aber die Indi-
vidualität des Opfers einen neuen Entschluß begründet, muß die Täuschung darüber zur mit-
telbaren Täterschaft führen!
131
Schumann, 1986, 76{.
»2 Jakobs, KT2, 21/102; Stein, 1988, 295.
«3 Roxi«, GA1963,193; im.,Täterschaft, 72000, 242-252, 677ff.
46
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
mittelbaren Täters kann der Anordnende verzichten, weil der Apparat auch beim
Ausfall eines einzelnen genügend andere zur Verfügung hat, die seine Funktion
übernehmen. Es ist daher auch charakteristisch für diese Form der mittelbaren
Täterschaft, daß der Hintermann den unmittelbar Ausführenden meist persönlich
überhaupt nicht kennt.
Das historische Beispiel, das mir bei der Entwicklung dieser Form der mittelba- 106
ren Täterschaft vor Augen stand, war die nationalsozialistische Gewaltherrschaft.
Wenn Hitler oder Himmler oder Eichmann, dem 1961 in Jerusalem der Prozeß
gemacht worden war, einen Tötungsbefehl gaben, konnten sie seiner Ausführung
sicher sein, weil - anders als bei der Anstiftung - die etwaige Weigerung eines zur
Ausführung Aufgeforderten nicht bewirken konnte, daß die angeordnete Tat un-
terblieb. Sie wurde dann von einem anderen vorgenommen. Mittelbarer Täter ist
dabei nach meiner Konzeption jeder, der an den Schalthebeln eines Machtappara-
tes sitzt - einerlei, auf welcher Stufe der Hierarchie - und durch eine Anweisung
Straftaten bewirken kann, bei denen es auf die Individualität des Ausführenden
nicht ankommt.
Es ist also die „Fungibilität" die unbegrenzte Ersetzbarkeit des unmittelbaren 107
Täters, die dem Hintermann die Tatausführung garantiert und ihn das Geschehen
beherrschen läßt. Der unmittelbar Handelnde ist nur ein auswechselbares „Räd-
chen" im Getriebe des Machtapparates. Dies ändert nichts daran, daß derjenige,
der die Tötung am Ende mit eigener Hand ausführt, als unmittelbarer Täter straf-
bar ist. Die Befehlshaber an den Schalthebeln der Macht sind trotzdem mittelbare
Täter, weil die Durchführung der Tat anders als bei einer Anstiftung von der Ent-
scheidung des unmittelbaren Täters nicht abhängig ist. Da die unmittelbare Täter-
schaft des Ausführenden und die mittelbare des Hintermannes auf unterschied-
lichen Voraussetzungen beruhen - die eine auf der Eigenhändigkeit, die andere
auf der Steuerung des Apparates — können sie logisch und teleologisch entgegen
einer verbreiteten Meinung durchaus nebeneinander bestehen. Die geschilderte
Erscheinungsform des mittelbaren Täters ist der juristisch adäquate Ausdruck für
das Phänomen des „Schreibtischtäters", der unbeschadet seiner Tatherrschaft auf
unmittelbare Täter notwendig angewiesen ist.
b) Die Rezeption dieser Lehre in Wissenschaft und Rechtsprechung,
im Ausland und im Völkerstrafrecht
Während die Rechtsprechung 25 Jahre lang von der neuen Konstruktion keine 108
Notiz nahm, obwohl sie bei der Aburteilung von NS-Gewaltverbrechen hätte
hilfreich sein können, war sie in der Literatur im Laufe der Zeit zur herrschenden
Meinung aufgestiegen.134
134 Bottke, 1992, 60ff., 71 ff.; ders., Coimbra-Symposium, 1995, 243; LK9-Busch, §47,
Rn.48; Dierlamm, NStZ 1998, 569f.; Eben, AT3, 198; Eser, StrafR II3, Fall 38, Rn.25; Haft,
AT8, 200; Herzberg, 1977, 42ff; ders., Jura 1990, 23 f. (anders jetzt aber dm., 2000, 33ff.);Hirsch,
1996, 22f.; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 244; Ingelfinger, 1992, 183f.; Korn, NJW 1965, 1206ff;
Kühl, AT3, §20, Rn.73f.; Küpper, GA 1998, 523ff; Lackner/Kühl24, §25, Rn.2; Lampe, ZStW
106 (1994), 743; Maurach/Gössel, AT7, 48/88; M.-K. Meyer, 1984, 101 ff; Rotsch, NStZ 1998,
47
 § 25 II 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
109 Im Ausland hat die neue Rechtsfigur zuerst Mitte der Achtzigerjahre bei der
Aburteilung von Straftaten der früheren Generalsjunta in die B e g r ü n d u n g des ar-
gentinischen Berufungsgerichts und des obersten Gerichtshofs Eingang gefun-
den. 1 3 5 In den Feststellungen des Berufungsgerichts heißt es: 1 3 6 „Die Angeklagten
hatten Tatherrschaft, weil sie die Organisation, die die Taten erzeugte, kontrol-
lierten . . . In diesem Zusammenhang verliert der konkrete Tatausführende an
Bedeutung. Die Herrschaft derjenigen, die das System kontrollieren, über die
Vollendung der von ihnen angeordneten Taten ist total, denn selbst w e n n es
irgendeinen Untergebenen geben sollte, der sich widersetzen würde, würde er
automatisch durch einen anderen ersetzt werden, woraus folgt, daß der entwor-
fene Plan nicht durch den (entgegenstehenden) Willen des Ausfuhrenden, der
lediglich die Rolle eines bloßen Zahnrads einer gigantischen Maschinerie spielt,
zum Scheitern gebracht werden kann. . . . Das Werkzeug, dessen sich der Hinter-
m a n n bedient, ist das System s e l b s t . . . bestehend aus fungiblen Tatmittlern."
110 Der Bundesgerichtshof hat erstmals im Jahre 1988 in einer Entscheidung des 4.
Senats, dem sogenannten Katzenkönigs-Fall, als obiter dictum, aber mit erkenn-
barer Zustimmung die Lehre erwähnt, die „für die Fälle des durch einen Macht-
apparat organisierten Verbrechens ohne Rücksicht auf die volle rechtliche Verant-
wortbarkeit des Handelnden eine .Täterschaft hinter dem Täter'" anerkennt. 1 3 7 Die
Ü b e r n a h m e dieser Rechtsfigur hat dann der 5. Senat in einer berühmten Entschei-
dung aus dem Jahre 1994 vollzogen. In diesem Urteil wurden die Mitglieder des
„Nationalen Verteidigungsrates" der ehemaligen D D R als mittelbare Täter für die
Tötung von „Republikflüchtigen'' an der Berliner Mauer verurteilt. Sie hatten
durch generelle Anweisungen die Schüsse der Grenzsoldaten an der Mauer und die
Verminung der Mauer durch tödliche Explosivstoffe angeordnet u n d beherrsch-
ten nach den Thesen des Urteils das Geschehen mittels des von ihnen gesteuerten
Machtapparates, obwohl die unmittelbar Ausführenden an der Grenze ebenfalls als
schuldhaft handelnde (unmittelbare) Täter verantwortlich waren. Sie wurden als
mittelbare „Täter hinter dem (verantwortlichen) Täter" angesehen.
111 Ich hatte das zentrale Argument für die Anerkennung dieser dritten Form der
mittelbaren Täterschaft schon vor Jahrzehnten so formuliert: 1 3 8 „Eine solche O r -
ganisation . . . entfaltet ein Leben, das vom wechselnden Bestände ihrer Mitglieder
unabhängig ist. Sie funktioniert, ohne daß es auf die individuelle Person des Aus-
führenden ankommt, gleichsam .automatisch'". Diese B e g r ü n d u n g für die Tat-
491 ff.; ders., ZStW 112 (2000), 518ff; Schmidhäuser, StuB AT2, 10/95; Seh/Seh/Cramer/Heine26,
§ 25, Rn. 25 f.; Schild, 1994,10,16,19, 24ff; U. Schulz, JuS 1997,111; Schumann, 1986, 75 f.; Stra-
tenwerth, SchwStrafR, AT I2, §13, Rn.34; den., AT4, §12, Rn.65ff; Vest, ZStW 113 (2001),
492 ff; Wesseh/Beulke, AT , Rn. 541 (Autoren, die diese Auffassung beibehalten haben, werden
nach der neuesten Auflage zitiert).
135
Die Entscheidungen stammen von 1985 und 1986; näher dazu und zu dem gleichwohl
auf eine akzessorische Haftung der Hintermänner hinauslaufenden Ergebnis: Ambos, GA 1998,
238 f.
136 Zitiert nach Ambos, GA 1998, 238 f.
137 BGHSt 35, 353.
"8 Roxin, Täterschaft, 72000, 245.
48
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
herrschaft des Hintermannes n i m m t der B G H auf (BGHSt 40, 236): „Es gibt . . .
Fallgruppen, bei denen trotz eines uneingeschränkt verantwortlich handelnden
Tatmittlers der Beitrag des Hintermannes nahezu automatisch zu der von diesem
Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung führt. Solches kann vorliegen,
wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte R a h m e n b e d i n -
gungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst . . .
Handelt in einem solchen Fall der H i n t e r m a n n in Kenntnis dieser Umstände . . . ,
ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft. Er besitzt die Tatherrschaft."
Seitdem wird die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft kraft organisatori- 112
scher Machtapparate in weiten Teilen der Welt lebhaft diskutiert. 139 Sie wird m ö g -
licherweise auch bei der Aburteilung anderer in totalitären Systemen begangener
Verbrechen A n w e n d u n g finden und wird auch im Völkerstrafrecht in zunehmen-
dem Maße beachtet. 1 4 0 In der deutschen Literatur hat die Entscheidung des B G H
zunächst viel Z u s t i m m u n g gefunden, wobei die Autoren teils mit der von mir
entwickelten Auffassung ganz oder teilweise übereinstimmen, 1 4 1 zum geringeren
Teil aber auch andere Begründungen wählen. 1 4 2 Erst im Anschluß an diese frühe
Zustimmungswelle haben sich in den letzten Jahren mehr und mehr Kritiker g e -
meldet, die die Konstruktion als solche und eine mittelbare Täterschaft überhaupt
ablehnen und statt dessen eine Mittäterschaft oder eine Anstiftung annehmen w o l -
len. 143 Das bedarf der Auseinandersetzung.
c) Einwände gegen die Organisationsherrschaft
Die zentralen Einwände gegen die Organisationsherrschaft richten sich gegen 113
die Tatherrschaft des Hintermannes, die bei mir mit der Fungibilität der Ausfüh-
renden und der dadurch bedingten Automatik des Befehlsvollzuges begründet
wird. Der B G H hat das durch die vielzitierte Wendung von den „regelhaften A b -
läufen" ausgedrückt, bei denen auch nach seiner Formulierung die Tatbestands-
verwirklichung „nahezu automatisch" eintritt. Diese Argumentation wird in drei-
facher Weise bestritten.
'39 In dem Buch „Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenajea Claus Roxin"
2001, Cordoba, Argentinien, hgg. v. C. Lascano, finden sich allein drei Abhandlungen, die sich
mit der Theorie von der Tatherrschaft mittels organisatorischer Machtapparate (Dominio del
Hechoa traves de los Aparatos organizados de Poder) auseinandersetzen (Donna, 295ff;Garcia
Vitor, 327 ff; Lascano, 349 ff). Weitere argentinische Literatur bei Ambos, 2002, 238, Fn. 82.
Auch ein in Spanien von Ferre Olive/Anarte Borallo herausgegebener Sammelband (Huelva,
1999) enthält drei Aufsätze zum Thema: Ferre Olive, 85 ff; Figueiredo Dias, 99 ff; Mufioz Conde,
151 ff. Weiteres rechtsvergleichendes Material bei Ambos, 2002, 590 ff.
140
So sagt etwa Vest, ZStW 113 (2001), 492f.: „Es ist aus völkerstrafrechtlicher Sicht unbe-
streitbar der bleibende Verdienst von Roxin, mit dem Konzept der mittelbaren Täterschaft kraft
organisatorischen Machtapparates ,systemisch-kollektives Unrecht' erstmals anerkannt zu
haben." Und Ambos sagt in seinem grundlegenden Werk „Der Allgemeine Teil des Völkerstraf-
rechts" (2002, 594, Fn. 349), daß jeder weiterführende Ansatz von dieser Konzeption auszuge-
hen habe.
141
Ambos, GA 1998, 226f.; Bloy, GA 1996, 425 ff; Gropp, JuS 1996, 13ff.;Jung, JuS 1995,
173f.; Knauer, 2001, 76; Küpper, GA 1998, 524; Roxin, JZ 1995, 49ff.; U. Schulz, JuS 1997,109.
142
Murmann, GA 1996, 269 ff; Schroeder, JR 1995,177 ff.
143
Genaue Nachweise zum neuesten Stand der Diskussion bei Ambos, 2001, 590 ff.
49
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
114 Erstens wird geleugnet, daß der Hintermann der Tatbestandsverwirklichung
überhaupt sicherer sein könne als ein Anstifter, der die Entscheidung über die
Ausführung dem Täter überlassen muß. So sagt z.B. Herzberg144 „Soweit sich der
Ausführungsbeauftragte gegen das Verbrechen der Tötung eines Menschen ent-
scheidet, hindert er den Veranlasser sehr wohl auf dessen Weg zum Verbrechens-
ziel. Besonders anschaulich wird das beim Grenzsoldaten, der absichtlich da-
nebenschießt und den Flüchtenden entkommen läßt. Ich bestreite also ... den
Befund, daß sich der Befehlsgeber der Befehlsausführung und Deliktsverwirk-
lichung sicher sein könne." Damit wird aber nur bewiesen, daß eine mittelbare
Täterschaft, wie bei allen ihren Erscheinungsformen, so auch hier im Einzelfall
im Versuch steckenbleiben kann. Mit Recht sagt der BGH (BGHSt 40, 236f.):
„... bei Einsatz irrender oder schuldunfähiger Werkzeuge sind Fallgestaltungen
häufig, bei denen der mittelbare Täter den Erfolgseintritt weit weniger in der
Hand hat als bei Fällen der beschriebenen Art." Es kann also nicht darauf ankom-
men, ob die „Automatik" in jedem Einzelfall funktioniert. Sie funktioniert im
Normalfall, was man von der Anstiftung gerade nicht sagen kann.
115 Daß sie es tut, wird durch die NS-Morde und die Toten an der Mauer mit tragi-
scher Deutlichkeit bewiesen. Die Fungibilität der Schergen ist bei den NS-Mor-
den nur allzu deutlich (Sich-Weigernde wurden einfach ersetzt), aber auch im
Falle der Mauerschützen wurden die zu sichernden Grenzabschnitte keineswegs
nur von einer einzigen Person bewacht. Im übrigen zeigt sich die Herrschaft des
Hintermannes auch daran, daß Personen, die sich von vornherein weigerten, KZ-
Morde oder Mauertötungen auszuführen, umstandslos gegen bereitwillige Voll-
strecker ausgetauscht werden konnten, was bei der bloßen Anstiftung gerade nicht
möglich ist.
116 Zweitens wird gegen die Tatherrschaft des Hintermannes vorgetragen, daß nicht
mehr dieselbe Tat vorliege, wenn der Vollzug einer Anordnung durch den Aus-
tausch des unmittelbar Handelnden gesichert werde. Zum Beispiel meint
Rutsch,145 wenn man argumentiere, die Weigerung eines Soldaten hindere die Er-
schießung nicht, weil ein anderer an dessen Stelle trete, dann vernachlässige man
die Tatsache, „daß es sich bei der Tötung durch einen zweiten Vordermann in der
Regel nicht mehr um dieselbe materielle Tat handelt".146 Ähnlich sagt Renzi-
kowski:141 „Der Hintermann besitzt zwar durch den Apparat garantierte Möglich-
keiten, seine Pläne unabhängig von der Person des Ausführenden zu verwirkli-
chen. Diese Chancen können jedoch die fehlende tatsächliche Beherrschung im
Einzelfall nicht ersetzen ..."
117 Dabei wird aber außer acht gelassen, was Rotsch148 selbst erkennt, aber nicht gel-
ten lassen will, daß nämlich „die Tötung des Opfers für den Hintermann unab-
14
" Herzberg, 2000, 39.
1« Rotsch, ZStW 112 (2000), 518 ff. (28 ff.).
™ Rotsch, ZStW 112 (2000), 528.
147
Renzikowski, 1997, 89.
i« Rotsch, ZStW 112 (2000), 530.
50
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
hängig von der Zahl der eingesetzten Tatmittler und der Frage, durch welches
Werkzeug die Tat schließlich vollendet wurde, nur eine einzige Tat des Totschlags
ist .. " Diese eine Tat beherrscht er, auch wenn er gerade wegen der Fungibilität
der Handlanger deren individuelles Verhalten nicht zu beherrschen braucht. Daß
die Bejahung nur einer Tötungstat durch den Hintermann eine an der Verschie-
denheit materieller Tötungstaten nichts ändernde „konkurrenzrechtliche Frage"149
sei, ist irrig; der Hintermann nimmt von vornherein nur jeweils eine Tötung vor,
auch wenn er sich zu deren Verwirklichung ggf. verschiedener Personen bedient.
Und wenn Renzikowski150 einwendet, „hypothetische Handlungen Dritter" (d.h.
der an die Stelle eines ausfallenden Schergen tretende Ersatzmann) seien im Straf-
recht nicht zu berücksichtigen, verkennt er, daß das Funktionieren des Apparates
eine Realität und keine Hypothese ist. Die darin liegende „Ersatzursachenherr-
schaft"151 gewährleistet die Tatbestandsverwirklichung und kann durchaus zur Be-
gründung der Tatherrschaft herangezogen werden. Denn sie führt dazu, daß das
verantwortliche Handeln des unmittelbaren Täters anders als bei der Anstiftung
nicht darüber entscheidet, ob eine Deliktsaufforderung ausgeführt wird oder die
Tat unterbleibt.
Drittens wird gegen die Organisationsherrschaft eingewandt, daß sie beim Ein- 118
satz nicht austauschbarer, also unersetzlicher und damit für das Gelingen eines
Verbrechensplanes entscheidender Spezialisten versage.152 Das ist in der Tat richtig.
Wenn der Geheimdienst eines verbrecherischen Regimes oder der Leiter einer
Terrororganisation sich für einen Anschlag einen Menschen auswählen, der allein
über das zur Durchführung nötige Know-how verfügt oder der als einziger Zu-
gang zum Opfer hat, so liegt keine mittelbare Täterschaft, sondern eine Anstiftung
vor, solange die Hintermänner auf nötigende Druckmittel im Sinne des § 35
StGB verzichten.
Aber die Organisationsherrschaft ist auch nicht auf solche singulären Gescheh- 119
nisse, sondern auf Taten zugeschnitten, die auf wiederkehrenden ähnlichen Ge-
gebenheiten beruhen und durch fungible Personen ausführbar sind, wie dies z. B.
bei den KZ-Morden der Nazis und den Schüssen an der Mauer der Fall war. Wenn
Ambos153, sagt: „... der allgemeine Gültigkeitsanspruch des Fungibilitätskriteriums
wird schon durch einen gegenteiligen Fall widerlegt", so übersieht er, daß die Or-
ganisationsherrschaft kein Patentrezept ist, das unabhängig von konkreten Voraus-
setzungen in allen denkbaren Fällen Gültigkeit beansprucht. Vielmehr handelt es
sich um ein Modell, dessen konstituierende Elemente im Einzelfall an der Realität
überprüft werden müssen. Diese Rechtsfigur schließt daher die Möglichkeit, von
Mittäterschaft und Anstiftung im Rahmen organisatorischer Machtapparate nur
»9 Rotsch, ZStW 112 (2000), 530.
" 0 Renzikowski, 1997, 89.
151
SK7-Hoyer, § 25, Rn. 90; Ambos, 2002, 598, die beide diesen Gesichtspunkt zur Begrün-
dung von Tatherrschaft nicht für geeignet halten.
152
Schroeder, JR 1995,178; Freund, AT, § 10, Rn.92; Ambos, 2001, 598.
153
Ambos, 2001, 596.
51

§ 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
in der Regel, aber nicht in jedem Einzelfall aus. Die Argumente derer, die grund-
sätzlich anstelle einer mittelbaren Täterschaft Mittäterschaft oder Anstiftung an-
nehmen, bedürfen jedoch im folgenden einer gesonderten Würdigung.
d) Die Annahme einer Mittäterschaft
120 Eine Reihe von Autoren beurteilen den Hintermann, der im Rahmen organi-
satorischer Machtapparate strafbare Handlungen anordnet, nicht als mittelbaren
Täter, sondern als Mittäter.154 Dabei beruht die Ablehnung der mittelbaren Täter-
schaft durchweg auf der Annahme, daß ein Täter hinter dem voll verantwortlichen
Täter nicht möglich sei. Das ist aber irrig. Da die Handlungsherrschaft des Aus-
führenden und die Willensherrschaft des Hintermannes auf unterschiedlichen
Voraussetzungen beruhen, können sie (wie schon anfangs dargelegt (a), durchaus
zusammen bestehen: Der Ausführende beherrscht die konkrete Tat durch sein ei-
genhändiges Tun („Handlungsherrschaft"), der Hintermann durch die Herrschaft
über die Organisation („Organisationsherrschaft"), die ihn von der Individualität
des Ausführenden unabhängig macht. Gegen eine Mittäterschaft sprechen dem-
gegenüber drei entscheidende Gründe.
121 Erstens fehlt ein gemeinsamer Tatentschluß, der nach absolut h. M. Vorausset-
zung jeder „gemeinschaftlichen Begehung" i. S. d. § 25 II ist. Denn Hintermann
und Ausführender kennen sich meist überhaupt nicht, beschließen nichts gemein-
sam und verstehen sich auch nicht als gleichgeordnete Entscheidungsträger. Die
Ausführung einer Anordnung, um die es in diesen Fällen geht, beruht auf einem
Befehl und nicht auf einem gemeinsamen Entschluß. Zwar heißt es bei Jescheck/
Weigend'}55 „Die Gemeinsamkeit des Tatentschlusses wird durch das Bewußtsein
der Leitenden und Ausführenden hergestellt, daß eine bestimmte Tat oder mehrere
Taten gleicher Art entsprechend den Weisungen der Leitung vorgenommen wer-
den sollen." Das Bewußtsein, Adressat einer Weisung zu sein, ist aber kein gemein-
samer Entschluß. Otto156 meint, der Ausführende mache sich „den verbrecheri-
schen Plan konkludent zu eigen". Dieses „Sich-zu-eigen-machen" ist aber auch
kein gemeinsamer Entschluß. Sonst müßte die erfolgreiche Anstiftung (das Be-
stimmen zur Tat) einen gemeinsamen Tatentschluß bedeuten, was mit § 26 nicht
zu vereinbaren ist. Baumann/Weber157 lehren, Mittäterschaft fordere keinen persön-
lichen Kontakt der Tatbeteiligten und keine gemeinsame Planung; es genügt das
„stillschweigend hergestellte Einverständnis". Das überdehnt aber - angewendet
auf die hier in Rede stehende Konstellation - die Mittäterschaft bei weitem. Wenn
jemand den Plan eines unbekannten anderen zu einer diesem unbekannten Zeit an
unbekanntem Ort ausführt, läßt sich das nicht als gemeinschaftliche Begehung
auffassen. Jakobslss verzichtet konsequenterweise ganz auf das Kriterium des ge-
«4 Baumann/Weber, AT10, §29 III 2 d, V 3 e; Jakobs, AT2, 21/103 m. Anm. 190, 191; ders.,
NStZ 1995, 26f.; Jescheck/Weigend, AT5, § 62II8; Otto, AT6, § 21IV 3 d.
«5 Jescheck/Weigend, AT5, § 62 II 8.
«6 Otto, AT6, § 21IV 3 d.
157 Baumann/Weber, AT10, § 29 IV 1.
iss Jakobs, NStZ 1995, 27.
52
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
meinsamen Tatentschlusses, opfert damit aber in einer gegen das Gesetz verstoßen-
den Weise die in § 25 II geforderte „Gemeinschaftlichkeit" der Begehung.
Zweitens fehlt aber auch eine gemeinschaftliche Tatausführung. Denn der 122
„Schreibtischtäter" fuhrt in eigener Person gerade nichts ausj er „macht sich nicht die
Hände schmutzig", sondern er bedient sich ausführender „Werkzeuge" seines Willens.
Wenn man, wie ich es tue, für die Mittäterschaft eine wesentliche Mitwirkung im
Ausfuhrungsstadium verlangt, scheidet eine Mittäterschaft von vornherein aus, weil
der Anordnende im Ausfuhrungsstadium nicht beteiligt ist und meist nicht einmal
Zeit und Ort der Ausführung kennt. Aber auch wenn man mit der Rechtsprechung
im Vbrbereitungsstadium geleistete Beiträge ggf. für eine Mittäterschaft ausreichen
läßt, fehlt es doch selbst daran. Der einzige Tatbeitrag des Hintermannes liegt darin,
daß er die Tat plant und veranlaßt. Darin liegt aber keine gemeinsame Ausführung.
Sonst müßte der Tatentschluß eine Ausführung und die Anstiftung eine Mittäter-
schaft sein, was mit der gesetzlichen Konzeption der Beteiligungsformen nicht zu
vereinbaren wäre. Auch kann ja von „Arbeitsteilung", die heute allgemein als zen-
trales Merkmal der Mittäterschaft angesehen wird, nicht die Rede sein, wenn der
Machthaber die gesamte Verwirklichung seiner Anordnung ausführenden Organen
überläßt.
Drittens wird durch die Annahme einer Mittäterschaft auch der Strukturunter- 123
schied zwischen mittelbarer Täterschaft (der Begehung „durch einen anderen",
§ 25 I) und Mittäterschaft (dem „gemeinschaftlichen" Begehen, § 25 II) eingeeb-
net mit der Wirkung, daß die Trennlinie zwischen beiden Täterschaftsformen in
rechtsstaatlich bedenklicher Weise verwischt wird. Die mittelbare Täterschaft hat
eine vertikale Struktur (im Sinne eines Verlaufes von oben nach unten, vom Ver-
anlasser zum Ausführenden), die Mittäterschaft hingegen ist horizontal struktu-
riert (im Sinne eines gleichzeitigen Nebeneinander der Mittäter). Mit Recht sagt
ß/oy:159 „Wenn man es - wie hier - mit eindeutig vertikal koordiniertem Verhal-
ten zu tun hat, bei dem die Rolle der Hintermänner von vornherein auf eine völ-
lig fremdhändige Tatausführung festgelegt ist, so spricht das deutlich gegen Mit-
täterschaft und für mittelbare Täterschaft." Diese Strukturvermengung gestattet es,
eine für eine mittelbare Täterschaft nicht ganz ausreichende Einflußnahme ohne
weiteres in eine Mittäterschaft umzudefinieren und so die Täterschaft auf Kosten
der Teilnahme beliebig auszuweiten (vgl. näher Rn. 203, 207).
Eine Variante zur Mittäterschaftsthese bildet die Auffassung von Bockelmann}60 Er beurteilt 124
„die Schreibtischmörder ... und ihre Handlanger" als Nebentäter, weil „eine durch volle Tat-
herrschaft vermittelte Tatherrschaft" für ihn eine „schwer nachzuvollziehende Vorstellung" ist.
Aber den Täter hinter dem volldeliktischen Täter gibt es auch sonst in mehrfachen Abwand-
lungen. Und die Behelfskonstruktion einer Nebentäterschaft ignoriert den Umstand, daß die
Beiträge von „Schreibtischmördern" und „Handlangern" nicht unverbunden nebeneinander
herlaufen, wie dies für Nebentäter charakteristisch ist (Rn. 265 f.), sondern in der für die mit-
telbare Täterschaft kennzeichnenden Weise aufeinander bezogen sind: Der „Schreib-
tischmörder" begeht seine Tat „durch einen anderen" (§25 I, 2. Alt.), nämlich durch den jewei-
ligen, i.d.R. anonymen „Handlanger"
™ Bloy, GA 1996, 440; zust. Knauer, 2001, 73 f.
160
Bockelmannn/Volk, AT4, § 24.
53
 §25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
e) Die Annahme einer Anstiftung
125 Seit BGHSt 40, 218 hat auch die Annahme einer Anstiftung durch den Hinter-
mann, die zuvor aus der Diskussion verschwunden war, wieder namhafte Anhän-
ger gefunden. Vor allem Herzberg und Rotsch haben diese Auffassung in längeren
Aufsätzen wieder zur Geltung gebracht. „Hitler, Himmler und Honecker haben
die Tötungsdelikte, die sie befahlen, nicht als Täter begangen, sondern als Anstifter
veranlaßt" sagt Herzberg.161 Rotsch meint,162 in den Mauerschützen-Fällen könne
„ohne Schwierigkeiten" Anstiftung angenommen werden. Aber auch Köhler163 und
Renzikowski164 vertreten diese Auffassung.
126 In der Tat liegt die Bejahung einer Anstiftung immerhin näher als die einer Mit-
täterschaft. Denn die Anstiftung weist wie die Mittäterschaft eine vertikale Struk-
tur auf und besteht wie diese in der bloßen Auslösung fremdhändigen Gesche-
hens. Der entscheidende Unterschied besteht aber darin, daß der Anstifter die Aus-
führung der Tat nicht beherrscht, daß die Tatbestandsverwirklichung nicht von
seinem Willen abhängt. Beim Schreibtischtäter ist das anders: Er ist die beherr-
schende Zentralgestalt der von ihm befohlenen Verbrechen, während die aus-
führenden Schergen zwar ebenfalls kraft ihrer Handlungsherrschaft als Täter
verantwortlich sind, dem Anordnenden seine aus der Steuerung des Apparates re-
sultierende höherstufige Willensherrschaft aber nicht streitig machen können.
127 Wenn Hitler oder Stalin ihre Gegner umbringen ließen, dann war das ihr Werk
(wenn auch nicht allein ihr Werk). Zu sagen, sie hätten es dem Entschluß ihrer
Untergebenen überlassen, ob die angeordneten Taten ausgeführt würden, wider-
spricht vernünftigen Prinzipien sozialer, historischer und auch juristischer Täter-
zurechnung. Auch sonstige Unterschiede in den Beziehungsstrukturen belegen
eine Herrschaft des Schreibtischtäters, die dem Anstifter gerade abgeht: Der An-
stifter muß sich einen Täter erst suchen, der Schreibtischtäter braucht nur den Be-
fehl zu geben; der Anstifter muß mit dem potentiellen Täter Kontakt aufnehmen,
ihn für seinen Plan gewinnen und ggf. seinen Widerstand überwinden; dem Be-
fehlenden in der Hierarchie eines Machtapparates bleibt das erspart.
128 Mit Recht betont jetzt auch Ambos165 „die im tatsächlichen wurzelnde Un-
vergleichbarkeit des Verhaltens des Organisators und Befehlshabers von Massen-
verbrechen mit dem eines bloßen Anstifters zu bestimmten Taten". Ebenso sagt
'« Herzberg, 2000, 48.
'« Rotsch, ZStW 112 (2000), 562; vgl. ders. auch schon in NStZ 1998, 491.
i« Köhler, AT, 510.
«"* Renzikowski, 1997, 87 ff.
165
Ambos, 2002, 593. Ambos will in den Fällen, die nach seiner Meinung durch das Fungibi-
litätskriterium nicht erfaßt werden können, unter Anschluß an Murmann (GA 1996, 273 f.) auf
die von mir in anderem Zusammenhang entwickelte Konstruktion der Pflichtdelikte zurück-
greifen und eine Täterschaft der Hintermänner aus der Schutzpflicht des Staates gegenüber sei-
nen Bürgern ableiten (599 f.). Ob eine solche Konstruktion im Rahmen der Organisations-
herrschaft notwendig ist, erscheint mir zweifelhaft. Für die Verantwortlichkeit von Leitungs-
personen in Wirtschaftsbetrieben befürworte jedoch auch ich eine ähnliche Lösung (vgl. unten
bei und in Fn. 180).
54
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
166
auch Rogall , wenn man den Lenker eines Machtapparates nur als Anstifter be-
strafe, werde „nicht deutlich, daß die unmittelbare Ausführung des Normbruchs
über die Anstiftung hinaus seine Sache war". Daher sei die Zurechnung zur mittel-
baren Täterschaft „die plausibelste Lösung". >
f) Die Ausdehnung der Organisationsherrschaft auf wirtschaftliche
Unternehmungen
Die Figur der mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate ist 129
demnach als solche keineswegs, wie Herzberg meint, eine „Täterschaftsüberdeh-
nung".167 Sie ist dies aber in der Tat, wenn man diese Konstruktion ohne weiteres
auf die Veranlassung von deliktischen Handlungen durch Vorgesetzte in Wirt-
schaftsbetrieben und anderen hierarchischen Gliederungen überträgt, wie dies die
neuere Rspr. in zunehmendem Maße tut. Diese Entwicklung war schon in
BGHSt 40, 218 ff. angelegt. Dem 5. Senat ist zwar zuzustimmen, wenn er sagt
(aaO., 237): „Eine so verstandene mittelbare Täterschaft wird nicht nur beim Miß-
brauch staatlicher Machtbefugnisse, sondern auch in Fällen mafiaähnlich organi-
sierten Verbrechens in Betracht kommen." Hinzuzufügen ist, daß auch bei Terror-
organisationen, denen zahlreiche austauschbare Vollstrecker zur Verfügung stehen,
die Organisationsherrschaft einen weiten Anwendungsbereich hat. Wenn die Ent-
scheidung dann aber fortfährt: „Auch das Problem der Verantwortlichkeit beim
Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen läßt sich so lösen", so geht das zu weit.
Denn hier fehlt i.d.R. die Austauschbarkeit der Ausfuhrenden, wie sie bei Or- 130
ganisationen gegeben ist, die sich hinsichtlich der von ihnen verwirklichten Straf-
tatbestände (z. B. des Tötungstatbestandes) vom Recht gelöst haben. Eine solche
Rechtsgelöstheit168 liegt bei Staatsverbrechen, bei terroristischen Delikten und in
den Fällen organisierter Kriminalität vor. Wenn aber z.B. in einem Betrieb, der im
Rahmen der Rechtsordnung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt, ein Abteilungs-
leiter einen Angestellten zu einer Urkundenfälschung auffordert, ist er im Be-
gehungsfalle nur Anstifter der vom Angestellten täterschaftlich begangenen Tat.
Denn bei einer auf der Basis des Rechts arbeitenden Organisation muß erwartet
werden, daß rechtswidrige Anweisungen nicht befolgt werden, wie dies z. B. die
Beamtengesetze ausdrücklich vorschreiben.
Ein Beispiel einer solchen Überdehnung liefert die Sterbehilfe-Entscheidung 131
BGHSt 40, 257.169 Der Sohn und der behandelnde Arzt der Patientin hatten dem
Pflegepersonal die Anweisung gegeben, die Behandlung einzustellen und wurden
vom BGH allein deshalb als mittelbare Täter einer ggf. vorliegenden Tötung .be-
»« Rogall, 2000, 338 ff. (427).
167
So aber Herzberg, 2000, 47.
168 Vgl. zu dem von mir geforderten Kriterium der Rechtsgelöstheit in Auseinandersetzung
mit Ambos, GA 1998, 243 ff, ausführlich Roxin, Grünwald-FS, 1999; für Ambos und gegen das
Kriterium der Rechtsgelöstheit Rotsch, ZStW 112 (2000), 533ff. Für die von mir vertretene
Auffassung eindringlich Figueiredo Dias, 1999. Zusammenfassend jetzt wieder Ambos, 2002,
606ff., wo auch noch weitere Anhänger der von mir vertretenen Auffassung angeführt wer-
den.
169
Dazu auch Rönnau,]h 1996,108.
55

§ 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
urteilt. Der entscheidende Satz lautet: „Angesichts der von ihnen . . . als Sohn und
vertretungsberechtigter Pfleger bzw. als behandelnder Arzt in Anspruch g e n o m -
menen Anordnungsbefugnis einerseits wie auch der untergeordneten, grundsätz-
lich weisungsgebundenen Rolle der eingeschalteten Hilfskräfte andererseits kann
an dem subjektiven Kriterium des Täterwillens und der objektiven Voraussetzung
der Tatherrschaft beider Angeklagten kein Zweifel bestehen." Jedoch scheidet hier
eine Organisationsherrschaft nicht nur mangels Fungibilität des für die Durchfüh-
rung der A n o r d n u n g zuständigen Pflegedienstleiters, sondern auch deshalb aus,
weil ein Krankenhaus hinsichtlich des Tötungsverbotes gerade nicht „rechtsgelöst"
arbeitet, sondern es strikt beachtet. Im konkreten Fall hatte denn auch der Pflege-
dienstleiter die Anweisung nicht ausgeführt, sondern die Tötung verhindert. Es
fehlte also an der Tatherrschaft der Hintermänner. Selbst w e n n noch andere ausfüh-
rende Personen in Betracht gekommen wären, hätte man auch von ihnen erwarten
können und müssen, daß sie bei erkannter Rechtswidrigkeit der Tötung die Aus-
führung der Anweisung verweigert hätten. Es lag also nur eine Anstiftung vor.
132 Andere Entscheidungen schreiten auf der Bahn der Sterbehilfeentscheidung
fort. 170 Ein Urteil des 2. Senats von 1997 171 bestraft Geschäftsführer einer G m b H
als mittelbare Täter einer umweltgefährdenden Abfallbeseitigung (§ 326). Die
„vom Täterwillen getragene Tatherrschaft" der Geschäftsführer wird daraus her-
geleitet, daß sie zur illegalen Abfallbeseitigung „den Weg . . . eröffnet und vor-
gezeichnet" hätten. Aber den Weg zur Straftat zu eröffnen und vorzuzeichnen, ist
die typische Rolle des Anstifters (und oft selbst des technische Rathilfe leistenden
Gehilfen). Eine Tatherrschaft resultiert allein aus diesem Umstand jedenfalls nicht.
Durch ein Urteil des 4. Senats v o m selben Jahr 172 werden die Geschäftsführer einer
G m b H als mittelbare Täter der von den Angestellten begangenen Betrügereien
bestraft, obwohl „keine konkrete Einwirkung oder auch nur aktuelle Kenntnis der
Angeklagten in bezug auf die einzelnen Warenbestellungen festgestellt" werden
konnte. D e n n als „Täter kraft Tatherrschaft" k o m m e „auch derjenige in Betracht,
der durch Organisationsstrukturen bedingte R a h m e n b e d i n g u n g e n ausnutzt, die
regelhafte Abläufe auslösen". Dies habe der B G H „auch für unternehmerische B e -
tätigungen bejaht". Wie aber eine Tatherrschaft bei einem Geschehen vorliegen soll,
auf das die Angeklagten nicht einmal konkret eingewirkt haben, wird nicht näher
begründet. Die Tatherrschaft wird hier dazu benutzt, u m jede auch nur mittelbare
Verantwortung der Leitungsebene eines Unternehmens zur Täterschaft zuzurech-
nen. Dafür ist dieser Begriff aber nicht geeignet.
133 Diese von der Organisationsherrschaft wegführende Rspr. ist dadurch möglich
geworden, daß der B G H schon in seiner Ausgangsentscheidung über den „natio-
nalen Verteidigungsrat" ergänzend noch zwei andere Gesichtspunkte zur B e g r ü n -
d u n g der mittelbaren Täterschaft herangezogen hatte, nämlich erstens, daß der
170
Näher zu den beiden nachfolgend erwähnten Entscheidungen Roxin, Täterschaft,
7
2000, 616f.; Rotsch, ZStW 112 (2000), 553ff.
i7i BGHSt 43, 219; zust. Kühl, AT3, § 20, Rn. 81 a.
"2 BGH wistra 1998,148.
56
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
Hintermann „die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tat-
bestand zu erfüllen", ausnutzt, und zweitens, daß er „den Erfolg als Ergebnis seines
eigenen Handelns" will (BGHSt 40, 236).
Der erste Gesichtspunkt stammt von Schroeder, der den Grund für die mittelbare 134
Täterschaft in den Fällen der Organisationsherrschaft in der Ausnutzung der b e -
reits bestehenden Tatentschlossenheit des Ausführenden sieht. 173 Das ist aber nicht
richtig und wird auch in der Literatur ganz überwiegend abgelehnt. 174 D e n n selbst
die Annahme eines Erbietens nach § 30 II ist unstrittig nur eine Anstiftung.
Außerdem beruht die Organisationsherrschaft gerade darauf, daß es wegen der
Auswechselbarkeit des Ausführenden auf die Tatentschlossenheit des einzelnen
nicht ankommt. Auch gibt es im R a h m e n rechtskonform arbeitender Betriebe
keine Anhaltspunkte dafür, daß Angestellte zur Durchführung deliktischer Auf-
forderungen entschlossener sind als andere Menschen. 1 7 5
Der zweite Gesichtspunkt führt auf die subjektive Theorie zurück, ist mit der 135
Tatherrschaftslehre nicht zu vereinbaren und ist auch unabhängig davon wegen
seiner inhaltlosen Formelhaftigkeit unbrauchbar. D e n n wenn man sagt, die in der
Leitungsebene tätigen Personen hätten die strafbaren Taten ihrer Angestellten als
Ergebnisse ihres eigenen Handelns gewollt, so ist das eine nichtssagende R e d e n s -
art. Mit größerem Recht ließe sich formulieren, sie hätten die deliktischen Taten
als Ergebnisse des Handelns ihrer Angestellten gewollt.
So ist denn auch der Versuch des B G H , das Problem der Verantwortlichkeit 136
beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen durch die Konstruktion einer mittel-
baren Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate zu lösen, in der Literatur
weit überwiegend abgelehnt worden. 1 7 6 Gleichwohl soll nicht geleugnet werden,
daß ein Bedürfnis besteht, die Leitungspersonen von Unternehmen als Täter für
betriebsbezogene Straftaten ihrer Angestellten verantwortlich zu machen, die sie
veranlaßt, gefordert oder pflichtwidrig nicht verhindert haben. SchünematwP1
und Muhoz Conde178 wollen deshalb unter Ablehnung einer mittelbaren Täter-
schaft eine Mittäterschaft annehmen, die sich auf Fälle der Unternehmenskrimi-
nalität beschränkt und die von Schünemann179 aus der „doppelten M i t w i r k u n g
eines Garanten (zugleich als Unterlassungsbeteiligter und als aktiver Teilnehmer)"
abgeleitet wird.
Der Gedanke von Schünemann führt auf den richtigen Weg, auch w e n n ich sei- 137
ner Addierung von Unterlassen und Begehen zur Mittäterschaft nicht folgen
m
Schroeder, 1965,152 und passim.
"" Ambos, GA 1998, 230; Herzberg, 1977, 49; Rotsch, 1998, 143; den., ZStW 112 (2000),
525 f.; Roxin, JZ 1995, 51; Stein, 1988,186.
175 Weitere Argumente gegen die These von Schroederbei Rotsch, ZStW 112 (2000), 525 f.
" 6 Ambos, GA 1998, 226, 239; Kühl, AT3, § 20, Rn. 73 b; Murmann, GA 1996, 269; Rotsch,
1998, 144ff.; ders NStZ 1998, 491, 493ff.; ders., wistra 1999, 321, 327; Roxin, JZ 1995, 49, 51;
ders., Täterschaft 72000, 682f.; Schünemann, BGH-FG, Bd. 4, 2000, 629ff. Dem BGH folgend
aber Ransiek, 1996, 46 ff.
1 77 Schünemann, BGH-FG, Bd. 4, 2000, 628 ff; auch Dierlamm, NStZ 1998, 569.
1 78 Muhoz Conde, Roxin-FS, 2001, 623f.; ders., Revista Penal, 2002, 59.
1 79 Schünemann, BGH-FG, Bd. 4, 2000, 632.
57
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
kann. Es ist die Garantenstellung des Unternehmers, die ihn nach den Regeln der
Pflichtdelikte zum Täter macht, einerlei, ob sein Tatbeitrag in einem Tun oder in
bloßen Geschehenlassen dessen besteht, für dessen Nichteintritt er einzustehen
hat. Man kann eine solche „mittelbare Täterschaft kraft Pflichtenstellung" als eine
eigenständige Form der mittelbaren Täterschaft ansehen. 1 8 0 Sie hat heute schon in
Art. 13 des sog. Corpus iuris zum Schutze der Finanzinteressen der E G Eingang
gefunden, w o es heißt: „Wird eine Straftat für R e c h n u n g eines Unternehmens von
einer Person begangen, die der Autorität des Unternehmensleiters oder einer an-
deren mit Entscheidungs- oder Kontrollmacht im Unternehmen ausgestatteten
Person untersteht, so ist auch der Unternehmensleiter oder der Entscheidungs-
oder Kontrollträger strafrechtlich verantwortlich, w e n n er von der Begehung der
Straftat Kenntnis hatte, Anweisung zu ihrer Begehung gab, die Straftat geschehen
ließ oder die erforderlichen Kontrollmaßnahmen unterließ." Solange wir eine sol-
che Vorschrift im StGB nicht haben, kann man aus der Garantenstellung der Lei-
tungsperson eine Unterlassungstäterschaft ableiten; denn diese wird nicht dadurch
ausgeschlossen, daß der den Erfolg nicht verhindernde Garant sich auch noch
aktiv an der Deliktsherbeiführung beteiligt hat. U m Fälle aktiver Tatherrschaft
handelt es sich aber nicht.
138 Das führt zu dem Fazit: Die mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer
Machtapparate ist eine gegen manche Einwände sich behauptende leistungsfähige
Rechtsfigur, die es gestattet, vor allem bei Staatsverbrechen u n d Delikten k r i m i -
neller Organisationen die Hintermänner als Täter zu erfassen. Sie wird aber über-
fordert, w e n n man sie auf alle hierarchischen Beziehungen anwenden u n d Lei-
tungspersonen in wirtschaftlichen Unternehmen bei betriebsbezogenen Straftaten
Untergebener ohne Rücksicht auf die Form ihrer M i t w i r k u n g die Tatherrschaft
zuschreiben will. Hier werden zur Organisationsherrschaft andere Konstruktionen
ergänzend hinzutreten müssen.
4. D i e Willensherrschaft bei Schuldunfahigen und vermindert
Schuldfähigen
a) D e r schuldunfähige Tatmittler
139 Als schuldunfähige Tatmittler k o m m e n zurechnungsunfähige Personen (§ 20),
Kinder (§ 19) und verantwortungsunfähige Jugendliche ( § 3 J G G ) in Betracht. Da
der Gesetzgeber davon ausgeht, daß es ihnen entweder an der Fähigkeit fehlt, „das
Unrecht der Tat einzusehen" oder „nach dieser Einsicht zu handeln", ist die mittel-
bare Täterschaft in solchen Fällen strukturell eine Mischung aus I r r t u m s - u n d
Nötigungsherrschaft. Bei fehlender Einsichtsfähigkeit liegt ein unvermeidbarer
Verbotsirrtum des Ausführenden vor, der an sich schon nach § 17 zum Schuld-
ausschluß führen müßte. Jedenfalls sind diese Konstellationen nach den Regeln
180
Vgl. zum Ganzen Tiedemann, Nishihara-FS, 1998, 496ff., der für ein europäisches
Modell-Strafgesetzbuch die eigene Täterschaftsform der „Verantwortlichkeit für fremdes Ver-
halten" vorsieht.
58
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
der Irrtumsherrschaft zu behandeln (Rn.61ff., 76 ff.). Fehlt es dem Ausführenden
an der Hemmungsfähigkeit, kann ein Hintermann das Verhalten des H e m m u n g s -
unfähigen nach Art der Nötigungsherrschaft manipulieren (Rn. 47 ff.), ohne die
Druckmittel des § 35 benutzen zu müssen. Wo von vornherein keine Widerstands-
möglichkeit existiert, braucht sie nicht erst durch Gewalt oder D r o h u n g über-
wunden zu werden. Nicht selten werden beide Formen der Willensherrschaft
gemeinsam auftreten oder ineinander übergehen. Eine Teilnahme an den Taten
Schuldunfähiger k o m m t , soweit der H i n t e r m a n n die Schuldunfähigkeit des Aus-
führenden erkennt, bei sinngemäßer A n w e n d u n g der schon entwickelten Regeln
nur in marginalen Fällen in Betracht, etwa bei der nicht tatermöglichenden U n -
terstützung eines vom Schuldunfähigen schon selbst gefaßten Deliktsplanes.
Die Benutzung Schuldunfähiger begründet also prinzipiell mittelbare Täter- 140
schaft, ohne daß es eine Rolle spielt, ob der Geisteskranke oder das Kind im E i n -
zelfall nicht vielleicht doch einen eigenen Willen haben. Das bei der N ö t i g u n g
(Rn. 48) entwickelte und ebenso auf den unvermeidbaren Verbotsirrtum ( R n . 78)
passende Verantwortungsprinzip gilt also auch hier. 181 Demgegenüber will eine
Mindermeinung im Schrifttum auf die psychologischen Gegebenheiten des E i n -
zelfalles abstellen. So meinte Welzel182, „auch ein Kind (etwa ein 12jähriger Junge)
oder ein Geisteskranker kann durchaus einen eigenen Willen entfalten"; dann liege
bei „Teilnahme Dritter" nur Anstiftung oder Beihilfe vor. Dasselbe n i m m t
Jescheck183 an, w e n n „das Kind oder der Geisteskranke . . . ausnahmsweise zu einem
eigenen Entschluß fähig" sind. Schmidhäuser184 sagt ganz allgemein, es sei „immer
die konkrete Beziehung zwischen den Beteiligten und die Tatsituation" m a ß g e b -
lich. Bockelmann185 wollte sogar im Regelfall nur Anstiftung annehmen; denn
auch einen Geisteskranken habe man „nicht wie ein Werkzeug in der Hand".
Aber solche individualisierenden Lösungen sind nicht durchführbar. Ihre Ver- 141
treter verwechseln die Tatbestandsbezogenheit der Verantwortlichkeit mit der E i n -
zelfallbezogenheit einer Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in diesem
Bereich. Es ist z. B. sehr wohl möglich, daß jemand für einen Diebstahl voll ver-
antwortlich ist, dem wegen seiner pathologischen Triebstruktur im Hinblick auf
ein Sexualdelikt die Hemmungsfähigkeit abgesprochen werden muß. Ebenso ist
es leicht vorstellbar, daß ein geistig etwas zurückgebliebener Mensch zwar bei
einer Tötung oder Körperverletzung, nicht aber bei einem Umweltdelikt oder bei
einer Wirtschaftsstraftat das Unrecht seines Verhaltens einsehen kann. In solchen
Fällen ist ein Außenstehender Teilnehmer, soweit er an verantwortlichem, und
i.d.R. mittelbarer Täter, w e n n er an nicht verantwortlichem Handeln der' ie-
weihgen Person mitwirkt. Dagegen ist es nicht möglich, die Verleitung eines im
181
Im selben Sinne vgl. etwa Baumann/Weber, AT10, §29 V 3 d; Blei, AT18, §72 I 3a; Gallas
MatStrRef. I, 134; ders., ZStW-Sonderheft Athen (1957), 15; Herzberg, 1977, §3, 4, S.30; Otto,
AT , § 21IV 3 b; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 49; wohl auch Maurach/Gössel, AT/27, 48/79f.
i82
Welzel, StrafR11,103.
,83
Jescheck, AT4, § 62 II 4, anders jetztJescheck/Weigend, AT5, § 62 II 4.
184
Schmidhäuser, LB AT2,14/48; auch ders., StuB AT2,10/94.
185
Bockelmann, AT3, § 25 II a; auch noch Bockelmann/Volk, AT4, § 25 II a.
59
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Hinblick auf den individuellen Tatbestand zurechnungsunfähigen Menschen je
nach Lage des Falles statt als mittelbare Täterschaft als Anstiftung zu bestrafen.
D e n n w e n n jemand bei der konkreten Tatbestandserfüllung unfähig war, das
Unrecht seines Verhaltens einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, ist
nicht ersichtlich, wie man einem solchen Menschen gleichzeitig einen unter dem
Gesichtspunkt der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme rechtlich beacht-
lichen, selbständigen deliktischen Willen sollte zusprechen können. Da für eine
derartige Zuschreibung jeder Maßstab fehlen würde, müßte die Abgrenzung auf
eine willkürliche Dezision hinauslaufen.
142 Etwas anders liegt es bei Kindern, denen von der h. M . eine unwiderlegliche
Vermutung der Schuldunfähigkeit zugebilligt wird, bei denen aber richtigerweise
anzunehmen ist, daß der in § 19 angeordnete Verantwortungsausschluß teils auf
fehlender Schuld, teils aber trotz bestehender Schuld auf der präventiven Kontra-
indiziertheit einer Bestrafung beruht. 1 8 6 Hier wäre es theoretisch möglich, ähnlich
wie bei Jugendlichen im Einzelfall feststellen zu lassen, ob das Kind „nach seiner
sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug" war, „das Unrecht der Tat ein-
zusehen und nach dieser Einsicht zu handeln", u n d j e nachdem Teilnahme oder
mittelbare Täterschaft anzunehmen. So hat denn auch RGSt 61, 265 die Veranlas-
sung eines 13jährigen Kindes zu einer Brandstiftung als Anstiftung beurteilt, weil
das Kind für die Bedeutung seines Tuns zwar nicht volles, aber doch „hinreichen-
des Verständnis" gehabt habe.
143 Gleichwohl sollte auch in derartigen Fällen eine mittelbare Täterschaft bejaht
werden. D e n n ein Rest von Schuld liegt auch beim Ausführenden einer N o t -
standstat nach § 35 vor, 187 ohne daß an der mittelbaren Täterschaft des die Tat ver-
anlassenden Hintermannes gezweifelt würde. Hier wie dort gilt, daß nach dem
Verantwortungsprinzip die strafrechtliche Entlastung des Ausführenden den allein
verantwortlichen Hintermann zur Zentralgestalt des Geschehens und damit zum
(mittelbaren) Täter macht. Es wäre zudem sinnwidrig, w e n n Kinder zur Prüfung
ihrer Täterschaft in Strafprozesse hineingezogen werden müßten, bei denen mit-
zuwirken und zum Objekt von Untersuchungen zu werden der Gesetzgeber ihnen
mit Hilfe des § 19 aus erzieherisch und präventiv wohlerwogenen Gründen er-
sparen wollte.
144 Für die Mitwirkung an Selbstschädigungen gelten die entwickelten Regeln
entsprechend. Wer also ein Kind, einen verantwortungsunfähigen Jugendlichen
oder einen Geisteskranken zum Suizid veranlaßt oder ihn ermöglicht, ist mittel-
barer Täter eines Tötungsdeliktes. Auch die Abgabe von Betäubungsmitteln oder
tödlich bzw. gesundheitsschädlich wirkenden Substanzen an solche Personen kann
als Totschlag oder Körperverletzung strafbar sein, w e n n der Hintermann den da-
für erforderlichen Vorsatz hat.
186
Vgl. Roxin, AT l3, § 20, Rn. 49.
187
Vgl. Roxin, AT l3, § 22, Rn. lff.
60
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
In der Literatur werden, wie schon in den N ö t i g u n g s - und Irrtumsfällen 145
(Rn. 56 ff, 70 ff), an die A n n a h m e einer mittelbaren Täterschaft weithin geringere
Anforderungen gestellt, indem die Voraussetzungen des § 20 durch die Kriterien
der „Ernstlichkeit" i. S. d. § 216 oder der „Einsichtsfähigkeit" bei der Einwilligung
ersetzt werden. Dabei geht man - bei unterschiedlichen Nuancierungen im ein-
zelnen — davon aus, daß eine verantwortliche, die Strafbarkeit eines M i t w i r k e n -
den ausschließende Selbstschädigung schon bei weniger erheblichen, den Voraus-
setzungen des § 20 nicht entsprechenden Störungen und z. B. auch dann nicht
mehr vorliege, w e n n ein Selbstmord n u r einer „Augenblicksstimmung" entspre-
che. 188 Neuerdings wird auch i. S. eines „weichen Paternalismus" darauf abgestellt,
ob ein Selbstmordentschluß unabhängig von der psychischen Verfassung des Sui-
zidenten noch von irgendeinem Standpunkt aus als plausibel oder akzeptabel b e -
urteilt werden könne. 1 8 9
Das alles verdient keine Zustimmung. Freilich wird eine M i t w i r k u n g bei Suizid 146
und mutatis mutandis auch bei Selbstschädigungen durch D r o g e n - oder M e d i -
kamentenmißbrauch 1 9 0 sehr viel häufiger als bei Straftaten zu einer mittelbaren
Täterschaft des Außenstehenden führen. Dies beruht vor allem darauf, daß Selbst-
mörder, auch wenn man den Maßstab des § 20 anlegt, erheblich öfter zurech-
nungsunfähig sind als Straftäter. Endogene Depressionen, die oft zu Selbstmorden
führen, sind krankhafte seelische Störungen i. S. d. § 20, 191 so daß der Veranlasser
oder Unterstützer eines Suizids in derartigen Fällen wegen vorsätzlicher oder fahr-
lässiger Tötung verantwortlich sein kann. Ü b e r die Frage, wie häufig Selbstmorde
in zurechnungsunfähigem Zustand begangen werden, besteht keine Einigkeit; die
Annahmen schwanken zwischen 30 % und 60 %. 1 9 2 Bei der Beurteilung wird
meist nicht ohne psychiatrischen Sachverständigen auszukommen sein, wobei
Zweifel selbstverständlich zugunsten des Angeklagten ausschlagen müssen. Jeden-
falls hat in diesem Bereich die Tatbestandsbezogenheit der Verantwortlichkeit
(Rn. 141) noch größere Bedeutung als sonst: Wer auf Grund einer krankhaften
seelischen Störung Selbstmord verübt, ist im Regelfall zivil- und strafrechtlich
voll verantwortlich, so daß er z. B. wirksame Kaufverträge abschließen kann und
für einen Diebstahl zu bestrafen wäre.
Es k o m m t hinzu, daß man bei der M i t w i r k u n g am Selbstmord Jugendlicher 147
durchweg eine Strafbarkeit des Außenstehenden annehmen muß, weil ein junger
Mensch, der aus Liebeskummer, auf G r u n d pubertärer Verirrungen, schulischer
oder beruflicher Enttäuschungen oder aus ähnlichen Gründen aus dem Leben
scheiden will, kaum je i. S. d. § 3 J G G „nach seiner sittlichen und geistigen Ent-
188
Für die Nachweise sei auf Rn. 56ff., 70ff. verwiesen. Freilich werden auch bei der Ein-
willigung an die Einsichtsfähigkeit erwachsener Personen von der h. L. und der Rspr. viel zu
hohe Anforderungen gestellt, vgl. Roxin, AT l3, § 13, Rn. 55 ff.
189 Merkel, 1991, 71ff.; eine nähere kritische Auseinandersetzung damit liefert Roxin, 140
Jahre GA, 1993,177 ff.
wo Näher Roxin, AT l3, § 11, Rn. 86ff.
191
Vgl. Roxin, AT l3, § 20, Rn. 12.
"2 Näher Roxin, Dreher-FS, 1977, 350 m.w.N.
61
 § 25 II 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
wicklung reif genug" sein wird, die Tragweite eines solchen Schrittes zu erkennen.
Eine Ausnahme k o m m t hier vor allem dann in Betracht, wenn ein Jugendlicher
im Endstadium einer tödlichen Krankheit sich seinen Schmerzen durch den Tod
entzieht; denn in diesem Falle ist seine Lage und seine Motivation keine andere als
die eines verantwortlichen Erwachsenen.
148 Dagegen ist es nicht richtig, einem Erwachsenen, der ohne „krankhafte seeli-
sche Störung" auf Grund von psychischen Spannungen oder Verstimmungen
Selbstmord begeht, mit der „Ernsthaftigkeit" seines Todeswunsches auch die Ver-
antwortlichkeit für seinen Entschluß abzusprechen und einen Außenstehenden für
seine M i t w i r k u n g grundsätzlich strafrechtlich verantwortlich zu machen (über
Ausnahmen im Bereich des § 21 vgl. unten R n . 152). D e n n damit wird die gesetz-
geberische Entscheidung für die Straflosigkeit der Suizidmitwirkung unterlaufen.
Da Selbstmorde immer in seelischen Ausnahmesituationen begangen werden,
würden kaum noch straflose Fälle einer Selbstmordteilnahme übrigbleiben. Mit
Recht hat deshalb auch der B G H im Sirius-Fall ( R n . 70) nur geprüft, ob die vom
Angeklagten suggestiv beeinflußte Frau „einen der psychischen Zustände . . . , die
§ 2 0 nennt", aufwies (BGHSt 32, 41); und im Falle des vorgespiegelten Doppel-
selbstmordes ( R n . 56, 57, 71) hat das Gericht den deprimierten Zustand und die
„niedergeschlagene Stimmung" des Ehemannes nicht zum Anlaß g e n o m m e n , an
der Verantwortlichkeit seines Selbsttötungswillens zu zweifeln. Erst recht kann
man den Wunsch alter und schwerkranker Menschen, aus dem Leben gehen zu
wollen, nicht ohne weiteres als pathologisch abtun, 1 9 3 so daß also Fälle strafloser
M i t w i r k u n g am Suizid doch verhältnismäßig häufig in Betracht k o m m e n . Ent-
sprechendes gilt für die Selbstschädigung. Im praktisch wichtigsten Fall des g e -
sundheitsschädlichen oder gar tödlichen Rauschgiftkonsums Drogenabhängiger
hält die Rspr. den Konsumenten i.d.R. für verantwortlich, so daß die Beschaffung
des „Stoffes" durch einen anderen diesen, solange nicht besondere Umstände h i n -
zukommen, nicht zum Täter eines Tötungsdeliktes 1 9 4 machen kann (BGHSt 32,
262 und die nachfolgende Rspr.).
b) D e r erheblich vermindert schuldfähige Tatmittler
149 Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme bei den Taten erheblich ver-
mindert zurechnungsfähiger Personen (§ 21) ist in Rspr. und Wissenschaft wenig
geklärt und bisher auch wenig grundsätzlich behandelt worden, obwohl der
Fall häufiger und damit auch praktisch wichtiger ist als die Beteiligung an D e -
likten Schuldunfähiger. Die Rspr. n i m m t , ohne die Frage weiter zu problema-
tisieren, grundsätzlich nur eine Teilnahme an, w e n n jemand an den Taten eines
i. S. d. § 21 vermindert Schuldfähigen mitwirkt. 1 9 5 D e m folgt ein Teil des Schrift-
193
Dies tut glücklicherweise auch die Rspr. nicht; vgl. z. B. die Fälle BGHSt 32, 367;
BGH NStZ 1987, 365; LG Ravensburg NStZ 1987, 229.
194
Allerdings läßt BGHSt 32, 262 die Frage offen, ob man die Eigenverantwortlichkeit
nach Einwilligungsmaßstäben beurteilen könne, weil selbst nach diesem Maßstab noch ange-
nommen werden müsse, daß der Drogensüchtige verantwortlich gehandelt habe.
»5 BGHSt 32, 43; 32, 262; 35, 349; BGH GA 1986, 508; vgl. auch Rn. 148.
62
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
tums. 1 9 6 Dagegen k o m m t eine Lehre, die schon in den Nötigungsfällen
(Rn. 48 f.) im „Grenzbereich" eine mittelbare Täterschaft bejaht, auch im Falle des
§21 zu einer solchen Lösung. 1 9 7 Schünemann19S gibt eine „Ausdehnung der
Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft" auf die Fälle der- „Benutzung eines im
Zustand verminderter Schuldfähigkeit gem. § 21 StGB handelnden Werkzeugs"
zu erwägen, nennt dies aber selbst ein schwieriges, im Schrifttum kaum erörter-
tes Problem. Teilweise wird auch differenziert. So soll nach Baumann/Weber bei
„eigener Entscheidung" des vermindert Schuldfähigen nur Teilnahme, bei zweck-
bewußter Ausnutzung der Defizite des unmittelbar Handelnden dagegen mittel-
bare Täterschaft vorliegen. 199 Nach Schaffstein200 soll es auf eine „Wertung aller
Umstände des konkreten Einzelfalls ankommen", mittelbare Täterschaft aber
jedenfalls dann angenommen werden, wenn die verminderte Schuldfähigkeit
durch den Hintermann absichtlich herbeigeführt worden ist, u m den Ausführen-
den dadurch zur Tat zu veranlassen (etwa bei der Verleitung zu Alkohol- oder
Drogenmißbrauch).
Richtigerweise wird man in der Tat differenzieren müssen. Aber das Abstellen 150
auf den Einzelfall hilft nicht weiter, solange nicht der Maßstab angegeben wird,
nachdem in concreto entschieden werden soll. Dieser Maßstab kann nur in der
vom Gesetz vorgezeichneten Trennung zwischen verminderter Einsichts- und
verminderter Hemmungsfähigkeit liegen. Eine verminderte Einsichtsfähigkeit
i. S. d. § 21 setzt nämlich voraus, daß der Täter im zur Beurteilung stehenden Fall
ohne Unrechtseinsicht gehandelt hat; hat er das Unrecht seines Tuns trotz vermin-
derter Einsichtsfähigkeit erkannt, ist § 21 von vornherein nicht anwendbar. 2 0 1 Der
Einsichtsmangel wirkt sich also i m m e r in einem Verbotsirrtum aus, so daß die für
diesen Fall entwickelten Grundsätze zur Anwendung k o m m e n , die i.d.R. zur B e -
jahung einer mittelbaren Täterschaft führen ( R n . 77 ff.). Hat der Täter dagegen das
Unrecht seines Verhaltens eingesehen und war er auch noch fähig, nach dieser E i n -
sicht zu handeln, so kann ein Außenstehender auch dann nur Teilnehmer sein,
wenn die Hemmungsfähigkeit des Täters erheblich vermindert war; es genügt,
daß er sie (noch) hatte. Insoweit liegt es ähnlich wie in den Fällen, in denen eine
Nötigung nicht das Maß des § 3 5 erreicht ( R n . 4 9 f f ) . Auch wenn jemand einen
anderen absichtlich zum Alkohol- oder Rauschgiftgenuß verleitet, u m ihn in die-
sem Zustand zu einer Straftat zu verführen, ist das entgegen Schaffstein ( R n . 149)
immer noch ein (freilich schwerer) Fall der Anstiftung, solange der Handelnde die
Unrechtseinsicht hat und nach dieser Einsicht auch, wenngleich unter Aufbietung
größerer Anstrengung, handeln könnte.
»6 Herzberg, 1977, § 3 III 1; Jakobs, KT2, 21/94; Schumann, 1986, 76; Stratenwerth, AT4, § 12,
Rn. 52; wohl auch Kühl, AT3, § 20, Rn. 47, 64.
197
Vgl. nur Maurach/Gössel, Kr/27, 48/86.
198
Schünemann, NStZ 1982, 63.
199
Baumann/Weber, AT10, § 29 V 3.
200
Schaffstein, NStZ 1989,158.
201
BGHSt 21, 27; 34, 22, 25; BGH NStZ 1988, 24; 1989,430; st. Rspr.
63
§ 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
202
Schaffstein hält der hier entwickelten Konzeption entgegen, daß sich „Ein-
sichtsfähigkeit und Steuerungsfähigkeit ... allenfalls in der Theorie unterscheiden
lassen, in der Realität aber meist so miteinander verwoben sind, daß sie sich für
Sachverständige und Richter nicht ohne Willkür auseinanderhalten lassen". Aber
das ist eine schiefe Sicht, weil § 21 nicht nur eine abstrakte Minderung der Ein-
sichtsfähigkeit, sondern deren tatsächliches Fehlen im Einzelfall voraussetzt. Dann
aber kann eine verminderte Fähigkeit, nach der - nicht vorhandenen! - Einsicht
zu handeln, von vornherein nicht relevant werden. Mit Recht sagt der BGH
(NStZ 1989, 430): „Die Anwendung des § 21 ... kann nicht zugleich auf seine bei-
den Alternativen gestützt werden." Die vorgeschlagene Differenzierung läßt sich
also sehr wohl durchführen, weil die beiden Alternativen des § 21 „nicht mitein-
ander verwoben" sind, sondern einander geradezu ausschließen.
Auch hier gelten die entwickelten Grundsätze für die Mitwirkung bei der
Selbstschädigung und namentlich beim Selbstmord entsprechend; mit dem Un-
terschied freilich, daß die Einsichtsfähigkeit beim Täter nicht auf ein hier feh-
lendes Unrecht, sondern auf die Tragweite des Handelns für seine eigene Person
bezogen werden muß. Bei der Selbstschädigung wird sich die fehlende Einsicht in
die Tragweite z.B. des Rauschgiftgenusses i.d.R. in einem geringeren Risiko-
wissen niederschlagen und den Außenstehenden zum mittelbaren Täter machen
(Rn. 75, 98), während bei voller Kenntnis des Risikos durch das Opfer bei noch
bestehender, wenngleich geminderter, Hemmungsfähigkeit nur eine straflose
Teilnahme an vorsätzlicher Selbstgefährdung zu bejahen ist. Bei Suiziden kann
dem Selbstmörder die Einsicht in die Tragweite seines Schrittes unter dem Einfluß
von Alkohol, Drogen oder wahnhaften Vorstellungen fehlen, so daß, wenn die
Anknüpfungsbefunde des § 21 gegeben sind, ein Mitwirkender dann zum mittel-
baren Täter wird. Ist dagegen die Einsicht des Suizidenten vorhanden und nur sein
Hemmungsvermögen gemindert (aber im konkreten Fall noch gegeben!), so ist
der Außenstehende strafloser Teilnehmer.
5. Willensherrschaft bei absichtslosem dolosem Werkzeug?
Das „absichtslose dolose Werkzeug" war eine Konstruktion, die aus der früheren
gesetzlichen Fassung der Zueignungsdelikte resultierte. Nach dem bis 1998 gelten-
den Wortlaut der §§ 242, 246, 249 setzten Diebstahl, Unterschlagung und Raub
voraus, daß der Täter die Absicht hatte, die Sache „sich" rechtswidrig zuzueignen.
Wenn nun ein Hintermann (H) einen Vordermann (V) aufforderte, für ihn, den
H, eine Sache zu stehlen, zu rauben oder zu unterschlagen, konnte nach der über-
wiegenden Meinung und auch nach der Rspr. (zuletzt BGHSt 41,187, Großer Se-
nat) der V nicht Täter sein, weil er die Sache nicht „sich" sondern dem H zueignen
wollte. Statt dessen sollte H mittelbarer Täter und V sein „absichtsloses doloses
Werkzeug" sein. Diese Konstruktion war aber mit der Tatherrschaftslehre nicht zu
vereinbaren. Denn die Herrschaft über die Ausführungshandlung hatte allein der
2
°2 Schaffstein, NStZ 1989,157.
64
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
V, während der Beitrag des H sich auf die Aufforderung zur Vornahme der Tatbe-
standshandlung beschränkte. Die danach an sich sachgerechte Bestrafung wegen
Anstiftung scheiterte aber an der fehlenden Täterschaft des V.
Es gab aus diesem Dilemma zwei Auswege. Der erste bestand darin, den H, 154
wenn er die Sache aus der Hand des V erhielt, wegen Unterschlagung (§ 246) und
den Ausführenden V wegen Beihilfe dazu zu bestrafen.203 Das ist aber keine be-
friedigende Lösung, weil sie der Tatherrschaft des V nicht gerecht wird und ggf.
das Diebstahls- oder Raubunrecht völlig ungeahndet läßt. Der zweite Ausweg
war der, auch die Drittzueignung als ein Sich-Zueignen anzusehen, weil darin die
Tatherrschaft und die angemaßte Eigentümerstellung der über die Sache Ver-
fügenden zum Ausdruck komme. 204 Diese Auffassung erlaubte es, den V als Täter
und den H als Anstifter zu bestrafen. Sie entsprach also den Regeln der Tatherr-
schaftslehre und hatte deswegen manche Anhänger gewonnen. Die h. M. war aber
der These, daß auch die Drittzueignung eine Selbstzueignung sei, nicht gefolgt -
wohl überwiegend aus sprachlichen Gründen - und verharrte bei der sachwidri-
gen Annahme einer mittelbaren Täterschaft.
Das Problem ist heute weitgehend durch das 6. StrRG gelöst, das in §§ 242, 155
246, 249 die Drittzueignung der Selbstzueignung ausdrücklich gleichstellt. Wenn
also z. B. H den V auffordert, ihm (dem H) eine Sache zu stehlen, so ist V unmit-
telbarer Täter eines Diebstahls, H aber Anstifter zu dieser Tat und außerdem Heh-
ler. Es stellt sich daher die Frage, ob es eine mittelbare Täterschaft mit Hilfe eines
absichtslosen (dolosen) Werkzeugs überhaupt noch gibt. Die Antwort lautet be-
jahend mit der Maßgabe, daß aus dem geringen Restbestand solcher Fälle kaum
noch Schwierigkeiten entstehen können.
Die erste noch mögliche Konstellation eines absichtslosen dolosen Werkzeuges 156
ist gegeben, wenn der Ausfuhrende bei der Drittzueignung nicht mit einer
daraufgerichteten Absicht, sondern nur mit schlichtem Vorsatz oder mit dolus
eventualis handelt.205 In einem solchen Falle ist der Ausführende wegen fehlender
Zueignungs„absicht" nicht Täter, so daß der Hintermann weder Anstifter noch
mangels Tatherrschaft Täter sein kann und nur eine Bestrafung wegen Unterschla-
gung übrigbleibt. 206 Doch fällt es schwer, sich praktische Fälle solcher Art vorzu-
stellen, so daß diese Konstellation eine wohl eher theoretische Bedeutung hat. 207
Zweitens gibt es ein absichtsloses Werkzeug nach wie vor dann, wenn der Aus- 157
führende nicht weiß, daß er zu einem Diebstahl mißbraucht wird. So liegt es
2
<B Ausführliche Begründung bei Maiwald, 1970, 236ff., 244.
20* Roxin,Täterschaft, 7 2000, 341 m.w.N.
205
Zur Unterscheidung der Absicht von den sonstigen Vorsatzformen vgl. Roxin AT l 3
§12,Rn.7ff.
206 Vgl. Dencker, in: Dencker/Struensee/Nolles/Stein, 1998, 18; Wesseh/Hillenkamp, BT/2 2 4 ,
lvn. 153.
207
Vgl._den Versuch, Beispiele zu finden, bei Noak, 1999, 73, 75; Kühl, AT 3 , § 20, R n . 56 a;
Cropp, AT , § 10, R n . 58 a. Die Fälle laufen darauf hinaus, daß der Drittzueigner in erster Linie
den Eigentümer schädigen oder sich Ärger mit seinem Auftraggeber ersparen will. O b jedoch
an solchen Hintergrundsmotiven eine Zueignungsabsicht scheitert, ist fraglich und hängt von
der Auslegung des Absichtsbegriffes in § 242 ab.
65
 §25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
z.B., w e n n H d e m V vorschwindelt, die fremde Sache, die er (V) für ihn (H) w e g -
nehmen soll, nur zu vorübergehendem Gebrauch haben zu wollen. Hier fehlt bei
V schon der Zueignungsvorsatz. Er will keinen Diebstahl, sondern einen furtum
usus begehen, ist also zwar ein „absichtsloses" aber kein „doloses" Werkzeug. 2 0 8 In
einem solchen Fall ist die mittelbare Täterschaft des H , der sich eines irrenden
Werkzeuges bedient, eindeutig. Dasselbe gilt, w e n n dem Ausführenden der auf
die Rechtswidrigkeit der Zueignung gerichtete Vorsatz fehlt. Ein solcher Fall ist
gegeben, w e n n H dem V vorspiegelt, er habe einen fälligen, nicht einredebehafte-
ten Anspruch auf die Sache, die für ihn (den H) wegzunehmen er V auffordert. Da
ein solcher Sachverhalt die Rechtswidrigkeit der Zueignung ausschließen würde,
handelt V, wenn er dem H glaubt, ohne die Absicht rechtswidriger Zueignung und
ist wiederum ein absichtsloses, aber auch undoloses Werkzeug. Auch hier liegt ein
klarer Fall mittelbarer Täterschaft kraft Irrtums vor.
6. D e r Irrtum über Tätervoraussetzungen bei mittelbarer Täterschaft
a) D i e fehlende Kenntnis tatherrschaftsbegründender U m s t ä n d e
158 Es kann leicht der Fall eintreten, daß ein Außenstehender Umstände, die i h m
objektiv die Tatbeherrschung ermöglichen w ü r d e n , nicht kennt, sei es, daß er irr-
tümlich an den Vorsatz des nur fahrlässig unmittelbar Handelnden glaubt, sei es,
daß er dessen Verbotsirrtum oder Geisteskrankheit nicht durchschaut oder daß er
nicht bemerkt, inwieweit diesem die Folgen seines Tuns und damit die D i m e n s i o -
nen des von ihm verwirklichten Unrechts verschlossen geblieben sind. In solchen
Fällen k o m m t eine mittelbare Täterschaft nicht in Frage. D e n n nicht schon das
objektive Gewicht des Tatbeitrages, sondern nur das h i n z u k o m m e n d e Wissen da-
von ermöglicht dem Hintermann die Steuerung des Geschehens und verschafft
ihm die Willensherrschaft. 2 0 9 Wer den Ausführenden als Tatherren und sich in die
Rolle des Teilnehmers verwiesen sieht, wird durch seine Fehlvorstellung an der
Ausübung eigener Tatherrschaft gehindert. In der%Frage, ob der Außenstehende als
Teilnehmer bestraft werden kann, sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden:
159 Die schwierigste, aber praktisch sehr seltene Konstellation ist die, daß ein H i n -
termann irrig v o m Vorliegen des Vorsatzes b e i m unmittelbar Handelnden aus-
geht. A gibt z. B. dem B einen geladenen Revolver, damit er auf C schießen kann;
dabei verkennt er, daß B den Revolver für ungeladen hält u n d C nur einen
Schrecken einjagen will. 2 1 0 W e n n B den C erschießt, kann er allenfalls wegen
fahrlässiger Tötung bestraft werden. A kann kein mittelbarer Täter sein, weil er
von seiner „objektiven Herrschaft" nichts w u ß t e und den B deshalb nicht als
20» Vgl. Jäger, JuS 2000, 652. A.A. wohl Mitsch, BT II/l, § 1, Rn. 164.
20« Das war früher nicht unbestritten (vgl. LKn-Roxin, § 25, Rn. 142, Fn. 227). Heute gehen
nur noch Baumann/Weber, AT10, § 29 V 4 von einem rein objektiven Verständnis des Tatherr-
schaftsbegriffs aus, den sie mit Recht kritisieren, aus dem sich aber, weil es auf einem Mißver-
ständnis der Tatherrschaftslehre beruht, kein Argument für die subjektive Theorie ergibt. Für
einen rein objektiven Tatherrschaftsbegriff jetzt auch wieder Luzon Pena/Diaz y Garcia, in:
Roxin-FS, 2001, 586 ff.
210 Weitere Beispiele bei LKn-Roxin, § 25, Rn. 143.
66
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
„Werkzeug" benutzen konnte. Er ist nach seiner Vorstellung Gehilfe, kann aber als
solcher auch nicht bestraft werden, weil die Teilnahme nach §§ 26, 27 eine vorsätz-
liche Tätertat voraussetzt, an der es hier fehlt. So bleibt nur eine versuchte Beihilfe
übrig, die straflos ist. Nicht viel anders liegt es bei entsprechenden Fällen der Tat-
veranlassung. Wenn A den B zu einer falschen Anzeige auffordert, B aber entge-
gen der A n n a h m e des A die Beschuldigung für zutreffend hält, scheidet - u m es
nur am Beispiel des § 164 zu verdeutlichen - eine Falschverdächtigung in mittel-
barer Täterschaft aus, weil A nur anstiften wollte. Eine Bestrafung wegen Anstif-
tung zu § 164 ist wegen des fehlenden Vorsatzes bei B ebenfalls nicht möglich, und
die versuchte Anstiftung des A ist bei Vergehen straflos; nur bei Verbrechen ist in
solchen Fällen eine Bestrafung nach § 30 I möglich.
Das Ergebnis ist äußerst unbefriedigend, weil der Hintermann den Erfolg (hier: 160
den Tod des Opfers bzw. seine Falschbeschuldigung) vorsätzlich gewollt und auch
bewirkt hat 211 und trotzdem straflos ist. Auch die in seltenen Fällen mögliche,
aber unangemessene Bestrafung als Vorbereitungshandlung nach § 30 I ändert an
der verfehlten strafrechtlichen Lösung nichts. Das Ergebnis ist jedoch unvermeid-
lich, 212 weil der Gesetzgeber es sehenden Auges h i n g e n o m m e n hat und der Geset-
zeswortlaut eine angemessene Beurteilung (als Teilnahme) ausschließt. Der E 1962
(vgl. dazu Roxin, AT l 3 , § 4 , R n . 16 ff.) hatte nämlich eine eigene Vorschrift vor-
gesehen, die eine Teilnahmebestrafung ermöglichen sollte (§32): „(1) Wie ein A n -
stifter wird bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen rechtswidrig began-
gener Tat in der irrigen A n n a h m e bestimmt hat, der Täter werde bei der Begehung
vorsätzlich handeln. (2) Entsprechendes gilt für die Beihilfe." Diese Bestimmung
ist später bei den Beratungen des Sonderausschusses (dazu Roxin, AT l 3 , § 4 ,
R n . 24) fallengelassen worden, nachdem das Bundesjustizministerium vorgetra-
gen hatte, 2 1 3 die Behandlung solcher Fälle, die in der Praxis nur eine untergeord-
nete Rolle spielten, sei sehr umstritten; der E 1962 sei „doch wohl zu sehr ins D e -
tail gegangen", und man empfehle die Streichung.
Zwar wird im Schrifttum vereinzelt die Meinung vertreten, daß das geltende 161
Recht trotzdem eine Teilnahmebestrafung gestatte, 214 weil der Gesetzgeber über
die sachliche Behandlung der Konstellation keine Entscheidung habe treffen w o l -
2» Weil der Vorsatz feststeht, kommt auch eine Fahrlässigkeitsbestrafung, die ohnehin nur
selten (etwa bei §§ 222, 230) möglich wäre, nicht in Betracht; vgl. Roxin, AT l3, § 24, Rn. 70-
73.
212 Vgl. Roxin, 21973, 20£, Fn. 46; den., in: Roxin/Stree/Zipf/Jung, 21975, 29; ders., Täterschaft,
2000, 555ff.; Blei, AT18, §72 II 4; Bloy, 1985, 98; Bockelmann, Gallas-FS, 1973, 261 ff.; Gramer,
Bockelmann-FS, 1979, 399f.; Gropp, AT2, §10, Rn.76; Herzberg, 1977, §3 IV 2; SK7-$oyer,
§ 25, Rn. 145; Jakobs, AT2, 22/18; Jescheck/Weigend, AT5, § 61 VII 3; Kindhäuser, vor § 25, Rn. 65;
Letzgus, 1972, 29 ff.; Maiwald, ZStW 88 (1976), 731 f.; Maurach/Gössel, AT/27, 53/107ff; Otto,
AT , §22 II l b bb; Samson, Strafrecht I7, Fall 40, 221 f.; Seh/Seh/Cramer/Heine26, vor §§25ff.,
Rn.79; Stratenwerth, AT4, §12, Rn.142, 219f.; Tenckhqff, JuS 1976, 528; Wessels/Beulke, AT31,
Rn. 548. Ebenso schon BGHSt 9, 382. Auch KG NJW 1977, 817, 819 (m. Bespr. Schall, JuS
1979,104) vertritt diese Auffassung.
2
» Prot.V. Wahlp., 91. Sitzung, 1829; ebenso BT-Drucks. V/4095,13.
2i" Baumann/Weber, AT10, § 29 V 4; Köhler, AT, 513; Schöneborn, ZStW 87 (1975), 911, Fn. 38;
nochTröndle/Fischer49, vor § 25, Rn. 10 (anders jetzt aberTröndle/Fischer50, vor § 25, Rn. 10)
67
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
len. Aber eine Bejahung von Teilnahme ist nicht möglich, weil das insoweit auch
im Allgemeinen Teil geltende Analogieverbot 2 1 5 dem entgegensteht. Wenn § § 2 6 ,
27 den Vorsatz des Täters expressis verbis zur Voraussetzung der Teilnahme m a -
chen, kann eine Teilnahmebestrafung ohne Tätervorsatz nicht mehr in Betracht
k o m m e n . Auch § 32 E 1962 hatte ja den Außenstehenden nur „wie" einen Teilneh-
mer bestrafen wollen, begründete also die Strafbarkeit dieser Sachverhalte. Nach
der Streichung dieser Vorschrift eine Strafbarkeit anzunehmen, hieße ein „crimen
sine lege" schaffen.
162 Sehr viel einfacher ist die Behandlung der zweiten und häufigeren Fall-
konstellation, daß der Ausfuhrende vorsätzlich-rechtswidrig handelt und der
Außenstehende dies auch weiß, aber andere tatherrschaftsbegründende U m -
stände nicht erkennt: Hier ist eine Teilnahmebestrafung unbedenklich, weil der
Vorsatz des Täters gegeben, seine Schuld aber nach dem Grundsatz der limitierten
Akzessorietät (§26, R n . 32 ff.) für die Teilnahme nicht erforderlich ist. Wenn also
A den B zu einem Delikt verleitet und dabei nicht bemerkt, daß B geisteskrank
ist, kann A ohne weiteres als Anstifter bestraft werden, wie dies auch seiner Vor-
stellung entsprach. Ebenso liegt nur Teilnahme vor, w e n n der Außenstehende den
- sei es selbst unvermeidbaren und daher schuldausschließenden - Verbotsirrtum
des Ausführenden nicht kennt. Erst recht ist eine Teilnahme bei den Fällen der
vierten Tatherrschaftsstufe ( R n . 94 ff.) anzunehmen, w e n n der unmittelbar H a n -
delnde sich sogar uneingeschränkt schuldhaft verhält und lediglich über andere
Umstände irrt, die den Außenstehenden bei Kenntnis der Fehlvorstellung zum
mittelbaren Täter gemacht hätten.
b) D i e irrtümliche A n n a h m e tatherrschaftsbegründender Umstände
163 Hier geht es u m die umgekehrte Konstellation. Der Hintermann glaubt, der u n -
mittelbar Ausführende handele unvorsätzlich oder im Verbotsirrtum, er sei geistes-
krank oder er irre über sonstige Umstände, die einem Außenstehenden die B e -
herrschung des Geschehens ermöglichen würden. In Wirklichkeit aber ist der
unmittelbar Handelnde voll zurechnungsfähig und hat dieselben Sach- und
Rechtskenntnisse wie der Hintermann, der infolgedessen fälschlich glaubt, das
Geschehen beherrschen zu können. Eine mittelbare Täterschaft kann bei solchen
Sachverhalten nicht angenommen werden: denn sie setzt eine wirkliche und nicht
bloß eingebildete Tatherrschaft voraus. N u r eine streng subjektive Theorie könnte
hier über eine Bejahung des „Täterwillens" zur mittelbaren Täterschaft k o m m e n ;
aber diese Lehre ist abzulehnen ( R n . 21 ff.) und wird bei der mittelbaren Täter-
schaft auch von der Rspr. nicht mehr verwendet (vgl. etwa R n . 80, 81, 172). A b -
gesehen davon muß, wenn schon die Unkenntnis einer objektiv vorhandenen
Herrschaft einer mittelbaren Täterschaft entgegensteht ( R n . 158), deren objektives
Fehlen das erst recht tun.
164 Es liegt aber ein Versuch vor, w e n n die Einwirkung auf das vermeintliche
„Werkzeug" nach der Vorstellung des Hintermannes das Stadium der Vorbereitung
äs Vgl. Roxin, AT l3, § 5, Rn. 41.
68
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
216
überschritten hat. Das ist nach der hier vertretenen M e i n u n g dann der Fall,
wenn der Hintermann das Geschehen aus seiner Einflußsphäre entlassen hat (nä-
her § 29, R n . 195 ff.). Wenn also A dem vermeintlich gutgläubigen B eine tödliche
Spritze mit der Bitte gibt, sie dem C zu injizieren, B aber den Sachverhalt durch-
schaut und dem Wunsche des A trotzdem entspricht, ist A eines versuchten täter-
schaftlichen Mordes schuldig, sobald B sich mit der i h m übergebenen Spritze aus
dem Herrschaftsbereich des A entfernt. U n d wenn A den, den er irrig für geistes-
krank hält, zu einem R a u b e auffordert, ist er Täter eines Raubversuchs, sobald B
sich auf den Weg macht. Die Einzelheiten der sehr umstrittenen Abgrenzung von
Vorbereitung und Versuch bei mittelbarer Täterschaft gehören in den Z u s a m m e n -
hang der Versuchslehre, auf die hier verwiesen sei (§ 29, R n . 192 ff.).
Daß die irrtümliche A n n a h m e tatherrschaftsbegründender Umstände zum Ver- 165
such führt, folgt daraus, daß die Täterschaft (materiell) Tatbestandsverwirklichung
ist (Rn. 29), so daß versuchte Täterschaft sich als versuchte Tatbestandsverwirk-
lichung darstellt. Es handelt sich dabei u m einen Versuch mit untauglichen M i t -
teln (dazu § 29, R n . 6,17 ff, 22, 308 ff., 348): Der Hintermann will die Tat „durch
einen anderen" begehen (§ 25 I, Alt. 2), dieser ist aber als „Werkzeug" ungeeignet,
weil er durch seine eigene Täterschaft dem Hintermann eine Tatherrschaft u n m ö g -
lich macht. Freilich ist der Versuch bei vielen Delikten nicht strafbar (vgl. § 29,
R n . 292, 323), so daß der Hintermann insoweit nicht zur Verantwortung gezogen
werden kann.
U m so wichtiger ist es, daß neben dem nur fallweise strafbaren Versuch immer 166
auch eine Teilnahme am vollendeten Delikt gegeben ist (zum Konkurrenzverhält-
nis § 33, R n . 212). Das ist unproblematisch, w e n n der Hintermann weiß, daß der
Ausführende vorsätzlich handelt und die irrige A n n a h m e eigener Tatherrschaft auf
andere Umstände stützt. Hält also A den von ihm zum R a u b e aufgeforderten B
irrtümlich für geisteskrank, so ist er nicht nur Täter eines Versuchs ( R n . 164), son-
dern er hat den B, wenn die Tat durchgeführt wird, auch zu einem vollendeten
Raube angestiftet. Denn er hat, wie § 26 es verlangt, „vorsätzlich einen anderen zu
dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt". Daß er sich zusätzlich
Umstände vorgestellt hat, die ihn ggf. zum Täter gemacht hätten, hindert eine
Teilnahmebestrafung nicht. D e n n die Teilnahme setzt keinen „Teilnehmerwillen"
voraus, sondern ist als „akzessorischer Rechtsgutsangriff" ein „sekundärer" B e -
griff: Teilnahme ist jede den Erfordernissen der § § 2 6 , 27 entsprechende „Mitwir-
kung ohne Tatherrschaft" (vgl. § 26, R n . lff., 8 ff, 10).
Schwieriger ist die Beurteilung, w e n n der Hintermann irrig vom fehlenden 167
Vorsatz des Ausführenden ausgeht, wie im Injektionsbeispiel ( R n . 164). Die h. M .
nimmt auch hier eine Teilnahme an, 2 1 7 und mit Recht: D e n n A hat den B vorsätz-
Gropp, AT2, § 10, Rn.77; Herzberg, 1977, § 3 IV; SK7-Hoyer, §25, Rn.l43ff.; Köhler, AT,
513; Kühl, AT5, §20, Rn.84; Maurach/Gössel, AT/27, 48/41; Preisendanz30, §25, Anm.III 2 c bb;
wohl auch Schmidhäuser, LB AT2,14/54; ders., StuB AT2,10/103.
217
Bockelmann/Volk, AT4, § 22 II 3 b; Gallas, MatStrRef. I, 139; Jescheck/Wekjend, AT5, §62
III 1; Köhler, AT, 513; Kühl, AT3, §20, Rn.87; eingehend Roxin, Täterschaft,^2000, 270ff.;
69
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
lieh zu einer Tat bestimmt, die dieser auch vorsätzlich begangen hat. Freilich hat
sich sein Vorsatz nicht auf den Vorsatz des B erstreckt; aber daß dies nötig ist, folgt
nicht zwingend aus dem Wortlaut des Gesetzes.218 Der Strafgrund der Teilnahme
und kriminalpolitische Überlegungen aber sprechen dagegen. Denn ein „akzes-
sorischer Rechtsgutsangriff" (vgl. §26, Rn. Uff), eine Verursachung des tatbe-
standsmäßigen Erfolges durch die Person eines anderen hindurch, liegt unabhän-
gig davon vor, ob A sich den B als vorsätzlich handelnd vorstellt oder nicht. Ein
„Teilnehmerwille" ist auch in Fällen dieser Art nicht Voraussetzung der Teilnahme;
und die Gerechtigkeit gebietet eine Bestrafung als Teilnehmer, weil nicht ein-
zusehen ist, daß ein vorsätzlicher Tatverursacher nur deshalb ggf. straflos sein soll,
weil er sich sogar in einer Täterposition wähnte. 219
7. Exzeß und Objekts Verwechselung bei Tatmittlern
168 Für einen Exzeß desTatmittlers kann der Hintermann nicht als mittelbarer Täter ver-
antwortlich gemacht werden. Wenn also A den geisteskranken B zu einer Sachbeschä-
digung auffordert, B aber statt dessen den C umbringt, ist A nicht mittelbarer Täter
eines Mordes; denn insoweit fehlt ihm mangels bewußter Steuerung nicht nur die Tat-
herrschaft,220 sondern auch der Vorsatz. Dabei ist es einerlei, ob ein vorsätzlicher
oder ein fahrlässiger Exzeß vorliegt. Auch wenn B infolge seiner geistigen Verwir-
rung den C für die Sache hält, die er beschädigen sollte, scheidet eine Tötungs-
täterschaft des A aus. Er kann allerdings bei beiden Formen des Exzesses wegen
einer versuchten Sachbeschädigung (§ 303 II) bestraft werden, die schon im „Los-
schicken" des Tatmittlers liegt (dazu Rn. 164 und § 29, Rn. 195 ff, 226 f.). Daneben
kann eine fahrlässige Tötung (§ 222) gegeben sein, wenn der Übergang auf ein an-
deres Tatobjekt auf Seiten des Tatmittlers im Rahmen des Vorhersehbaren lag.
169 Ein nach denselben Regeln zu behandelnder Exzeß liegt auch dann vor, wenn
der Tatmittler planwidrig ein anderes Tatobjekt im Rahmen desselben Tatbestan-
des angreift, wenn also der geisteskranke B z. B. statt des C, den zu töten A ihm
aufgetragen hatte, den D umbringt. Denn in einem solchen Falle liegt bei A (wie
schon in den Konstellationen der Rn. 168) eine aberratio ictus vor, die wiederum
nur als Versuch und ggf. als fahrlässige Tat bestraft werden kann. 221
170 Eine Bestrafung des Hintermannes als mittelbarer Täter einer vollendeten Vor-
satztat kommt nur in dem Fall in Betracht, daß der Tatmittler anweisungswidrig
ein schwereres Delikt verwirklicht, in dem aber der vom Vorsatz des Außen-
Schmidhäuser, LB AT2, 14/54; ders., StuB AT2, 10/103; Stratenwerth, AT4, §12, Rn.214ff., 216;
Wessels/Beulke, AT31, Rn. 549. Ablehnend Herzberg, 1977, § 3 IV 2; SK7-Hoyer, § 25, Rn. 138.
218
So aber Herzberg, 1977, §3 IV 2, der infolgedessen eine Teilnahme ablehnt; wie Herzberg
vgl. Blei, AT18, § 72 II 3; Letzgus, 1972, 30, Fn. 48; Maurach/Gössel, AT/27, 48/42; Samson, Strafe
f, Fall39 BIIIIb.
219
Auch Herzberg, 1977, § 3 IV 2, räumt ein, daß eine Teilnehmerbestrafung „in der Sache
einleuchtet".
220
So die im Ergebnis zutreffende Begründung bei Jescheck/Weigend, AT , § 62 III 3; Mau-
rach/Gössel, AT/27,48/45.
22
i Näher Roxin, AT l3, § 12, Rn. 139 ff.
70
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
stehenden umfaßte minder schwere Tatbestand enthalten ist: Wenn also A den gei-
steskranken B zu einem Diebstahl (§ 242) anstiftet, dieser aber bei der Wegnahme
Gewalt anwendet, kann A zwar nicht als mittelbarer Täter eines Raubes (§ 249),
wohl aber eines Diebstahls bestraft werden. >
Mit den Exzeßfällen ist auch für den error in persona (bzw. in obiecto) des Tat- 171
mittlers die Lösung vorgezeichnet: Er ist für den Hintermann ebenfalls ein Exzeß
des Tatmittlers und damit eine aberratio ictus, die ggf. als Versuch und/oder fahr-
lässige Tat strafbar ist. Das ist unstrittig bei unvorsätzlich handelndem Werkzeug:
Wenn also A der nichtsahnenden Krankenschwester B eine Spritze mit tödlichem
Gift gibt, das sie dem C injizieren soll, infolge einer Verwechselung aber dem D
einspritzt, kann A wegen versuchten Mordes (§ 211) an C und ggf. wegen fahrläs-
siger Tötung (§ 222) des D bestraft werden. Das Ergebnis kann aber kein anderes
sein, wenn die Verwechselung einem Geisteskranken unterläuft, der in den Mord-
plan eingeweiht war, insoweit also vorsätzlich handelte; der error in persona des
Mittlers ist für den Hintermann so oder so eine aberratio ictus. 222
8. Abweichende Konzeptionen
Die Tatherrschaft wird - unbeschadet mancher Meinungsverschiedenheiten im 172
einzelnen - heute von der absolut h. L. und auch von der Rspr. als entscheidendes
Kriterium der mittelbaren Täterschaft beurteilt. Die neuere Rspr. greift für die
Bestimmung der mittelbaren Täterschaft nicht einmal mehr auf die Kompromiß-
formeln der „normativen Kombinationstheorie" (Rn. 22 ff.) zurück, sondern stellt
unmittelbar auf die „Tatherrschaft im Sinne eines steuernden Willens" ab (BGH
NStZ 1989, 370, 372);223 das entspricht im Ansatz dem hier entwickelten Merkmal
der Willensherrschaft. Abweichende Konzeptionen sind auch in der Literatur sel-
ten und entfernen sich nicht weit von den Argumentationsmustern der Tatherr-
schaftslehre.
a) Stein
Den am stärksten abweichenden Ansatz vertritt Stein224, der die Beteiligungs- 173
formen nach Verhaltensnormen von unterschiedlicher „Dringlichkeit" differenzie-
ren will (Rn. 35 f.) und das Vorliegen einer täterschaftlichen Verhaltensnorm beim
Hintermann vom „Pflichtmanger oder - in den meisten Fällen - der „man-
gelnden Pflichtbefolgungsfähigkeit" des unmittelbar Ausführenden abhängig
macht. Wenn er in diesem Zusammenhang aber eine mittelbare Täterschaft „auf-
Vgl. allgemein zur Abgrenzung von aberratio ictus und error in persona die ausführliche
Darstellung in Roxin, AT l3, § 12, Rn. 144 ff. u. 168 ff. Wie hier zuchJescheck/Weigend, AT5, § 62
III 2; Schmidhäuser, LB AT2,14/54; ders., StuB AT2,10/104; SK7-Rudolphi, § 16, Rn. 30. Differen-
zierend Jakobs, AT2, 21/106; Sch/Sch/Cramer/Heine*6, §25, Rn. 52, 53; Wessels/Beulke, AT31,
Rn. 550. Das Problem hat in der Praxis vor allem beim error in persona eines Mittäters (dazu
Rn. 195) und eines Angestifteten (dazu § 26, Rn. 116 ff.) Bedeutung gewonnen.
223
BGHSt 30, 363; 32, 38; 32, 178f.; 35, 347; BGH MDR (H) 1981, 631 f.; BGH GA 1986,
508 f.
224
Stern, 1988, 283 ff.
71
§ 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
grund Vorsatzmangels", „aufgrund mangelnder Unrechtseinsicht" und „aufgrund
mangelnder Steuerungsfähigkeit" unterscheidet, 225 kehren in abweichender Kon-
struktion die anerkannten Formen der Tatherrschaft wieder.
b) M.-K. Meyer
M.-K. Meyer, die von der „Ganzheitstheorie" ihres Lehrers Schmidhäuser her-
kommt (Rn. 34), gründet die mittelbare Täterschaft auf die Unfreiheit des unmit-
telbar Ausführenden, auf die Beeinträchtigung seiner „Autonomie".226 Sie kommt
damit der Tatherrschaftslehre insofern nahe, als viele Fälle der Tatherrschaft auf
Wissens- und Steuerungsmängeln beim Ausführenden beruhen, die der Autono-
mie seines Handelns Schranken setzen. Dennoch ist der Begriff der Autonomie
zur Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme wenig geeignet, weil
einerseits selbst der Geisteskranke durch seinen „natürlichen Willen" noch einen
Rest von „Autonomie" hat, weil andererseits auch die vom Anstifter ausgehende
Willensbeeinflussung die Autonomie des zur Tat Verführten schon einschränkt
und weil schließlich, wie Meyer selbst anerkennt, eine mittelbare Täterschaft auch
bei voller Verantwortlichkeit des Ausführenden möglich ist, dem sich die Autono-
mie seines Verhaltens schwerlich absprechen läßt. So weist denn auch Meyers Auto-
nomiebegriff eine Vieldeutigkeit und Unbestimmtheit auf, die keine klaren Lö-
sungen ermöglicht. 227
c) Renzikowski
Auf das Autonomieprinzip gründet auch Renzikowski228 seine Täterlehre. Sie ist
eine Variante der Tatherrschaftslehre.229 Denn bei der mittelbaren Täterschaft
schließt die Autonomie des Vordermannes die Tatherrschaft des Hintermannes
i.d.R. aus und verweist ihn auf die Rolle des Anstifters oder Gehilfen. Insofern
korrespondiert also die Autonomie des Ausführenden mit der fehlenden Tatherr-
schaft des Hintermannes und dessen Tatherrschaft mit der fehlenden Autonomie
des „Werkzeugs". Der Unterschied besteht nur darin, daß die Tatherrschaftslehre
bei manchen Konstellationen (vgl. Rn.62, 76ff., 91 ff., 95ff.) trotz bestehender
Autonomie des Ausführenden eine Tatherrschaft des Hintermannes bejaht, wäh-
rend ein konsequent durchgeführtes Autonomieprinzip jeden „Täter hinter dem
Täter" ablehnen muß.
Dies ist denn auch der Ausgangspunkt von Renzikowski.230 Aber auch er hält
sein Prinzip nicht durch, wenn er bei einem vermeidbaren Verbotsirrtum oder ver-
225 stein, 1988, 294ff., 296ff., 298ff.
226 M.-K. Meyer, 1984.
227 Hier liegt ein Hauptangriffspunkt der Kritik. So sagt Küper, JZ 1986, 219ff., 229: „Der
Begriff der .Autonomie' wechselt im jeweiligen Zusammenhang so ,chamäleonhaft' seine
Bedeutung, daß sein Inhalt geradezu beliebig wird" und Neumann, GA 1985, 476f., meint,
Meyers Autonomiebegriff bleibe „in irritierender Weise unscharf"; ihm hafte „ein Moment
des Unverbindlichen, des Rhetorischen" an.
228 Renzikowski, 1997.
22? Renzikowski, 1997, 34, 74, spricht v o n einer „Reformulierung der Tatherrschaftslehre".
230
Ausführlicher zu Renzikowski Roxi«, Täterschaft, 7 2000, 664 ff.
72
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
minderter Zurechnungsfähigkeit (§ 21) des Ausführenden eine mittelbare Täter-
schaft bejaht. Wer „sein Verhalten nicht richtig anhand von Normen bewerten
kann, handelt nicht autonom" sagt er.231 Die Rechtsordnung bewertet aber sein
Verhalten gleichwohl als autonom, indem sie ihn als Vorsatztäter bestraft. Nicht
die fehlende Autonomie des Vordermannes, sondern die gleichwohl bestehende
Herrschaft des Hintermannes begründet die mittelbare Täterschaft. Für die mittel-
bare Täterschaft des Hintermannes bei verminderter Zurechnungsfähigkeit des
Ausführenden beruft sich Renzikowski232 auf die „überlegene Stellung des Hinter-
mannes". Diese beweist aber nur die Tatherrschaft des Hintermannes und hat mit
der Frage nach der Autonomie des Ausführenden nichts zu tun.
Das Dilemma des Autonomiegedankens liegt darin, daß Autonomie nicht nur 177
entweder fehlen oder vorhanden sein kann, sondern graduell vielfältig abgestuft
vorkommt. Von welchem Grade an aber ein Autonomiedefizit beim Ausführenden
zur mittelbaren Täterschaft eines Hintermannes führt, kann nicht mehr aus dem
Autonomieprinzip abgeleitet, sondern nur nach der Tatherrschaft des Hinterman-
nes beurteilt werden. Dessen „überlegene Stellung", die ihm die Tatherrschaft ver-
schafft, kann sich sogar aus anderen Umständen als einem Autonomiedefizit beim
Vordermann ergeben, wie die Organisationsherrschaft oder die Täuschung über
die Identität des Opfers erweisen. Daran zeigt sich, daß das Autonomieprinzip bei
aller Nähe zur Tatherrschaftslehre an einer falschen Blickrichtung krankt. Es
kommt bei der mittelbaren Täterschaft nicht entscheidend auf die Verfassung des
Mittelsmannes, sondern auf die Macht des Hintermannes über die Tatbestands-
verwirklichung an.
d) Köhler
Auf das Autonomieprinzip greift auch Köhler zurück. 233 Er kommt aber nicht, 178
wie M.-K. Meyer, von der Ganzheitstheorie, oder, wie Renzikowski, von der Tat-
herrschaftslehre, sondern er stützt sich auf die idealistische Philosophie und die
daraus abgeleiteten „Besonderheiten des Verhaltenszusammenhangs zwischen
freien Subjekten".234 Diese Konzeption führt ihn auf die radikale Konsequenz, daß
er die meisten Fälle der Tatherrschaft, deren Existenz als solche er nicht bestreitet,
der Anstiftung zuschlägt und die mittelbare Täterschaft auf den Einsatz vorsatz-
loser und gerechtfertigter Tatmittler einschränkt. „Mittelbarer Täter ist, wer seine
Unrechtstat durch einen anderen (Tat-,mittler') so verwirklicht, daß er ihm eine
Faktenlage zu dessen an sich normgemäßem Handeln schafft oder vorstellt".235
Wer sich eines nach § 35 Genötigten bedient, ist danach nur Anstifter,236 denn 179
er ist „in der tatbezogenen Regelanwendung ... an sich selbst bestimmt, mag er
sich auch in einer relativen Autonomiedifferenz zum anderen befinden". Daher
23i Renzikowski, 1997, 81.
232
Renzikowski, 1997, 87.
233
23
Köhler, AT, 505 ff. Ausführlicher zu Köhler Roxi«, Täterschaft, 7 2 0 0 0 649 ff.
< Köhler, AT, 488.
235
Köhler, AT, 505.
236
Köhler, AT, 506.
73
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
237
werde der Gezwungene „nicht zum bloßen Mittel gesetzt". Bloßer Anstifter ist
auch, wer sich eines Menschen bedient, der sich in einem - sei es selbst unver-
meidbaren - Verbotsirrtum befindet. „Der Handelnde geht, wenn auch unver-
schuldet, selbst zur Unrechtsmaxime über."238 Ebenso ist die Benutzung kleiner
Kinder zu Straftaten für Köhler nur eine Anstiftung, weil sie sich „auf ein über-
haupt normreflektierendes Subjekt" bezieht. Man möge in solchen Fällen zwar
von „Tatherrschaft" über ein „Werkzeug" sprechen: „Aber dennoch ist der Tat-
mittler ein an sich freies Subjekt, das nur in bestimmter Hinsicht seiner Regelkon-
zeption zum Mittel fremder Unrechtsmaxime werden kann."239
180 Man mag bezweifeln, ob sich aus philosophischen Prämissen derartige Ergeb-
nisse gewinnen lassen. Alle anderen Beurteiler leiten aus der fehlenden Verant-
wortlichkeit des Ausführenden gerade dessen Mangel an Autonomie und aus die-
sem die mittelbare Täterschaft des Hintermannes ab. Unabhängig davon aber
verstößt die Auffassung Köhlers gegen das gesetzliche Regelungskonzept, das den
Interpreten bindet und nicht im Dienste philosophischer Lehren beiseite gescho-
ben werden darf. Aus den Materialien zum neuen Allgemeinen Teil ergibt sich
eindeutig, daß die Benutzung eines schuldlosen Werkzeugs zur mittelbaren Täter-
schaft führen sollte: 240 „Wer sich in diebischer Absicht eine fremde Sache durch
ein Kind zutragen läßt", heißt es da, „ist ebensogut ein Dieb, wie wenn er die Sache
mit eigener Hand weggenommen ... oder sie sich durch einen Hund hätte brin-
gen lassen." Auch wird expressis verbis darauf hingewiesen, daß mittelbare Täter-
schaft vorliege, „wenn der Täter durch eine schuldunfähige ... oder durch eine in
einer entschuldigenden Notstandslage handelnde Person ... eine Straftat begeht".
181 Köhlers Auffassung ist aber auch unabhängig von ihren Prämissen und vom Wil-
len des Gesetzgebers nicht plausibel. Denn welchen Sinn soll es haben, unschul-
dige „Werkzeuge" als Täter in das Zentrum des Geschehens und die eigentlich ver-
antwortlichen Regisseure an den Rand zu rücken? Auch müßte Köhler wohl
konsequenterweise in noch stärkerem Widerspruch zum Gesetz zur gänzlichen
Ablehnung der mittelbaren Täterschaft kommen. Denn auch wer grob fahrlässig
über Tatsachen irrt, bleibt doch ein reflektierendes Subjekt und könnte sich der
Degradierung „zum bloßen Mittel" (Werkzeug) durch etwas Nachdenken leicht
entziehen, was den vorgenannten schuldlosen Werkzeugen versagt ist. Die unter-
schiedliche Behandlung von vorsatzlosen und vorsätzlich-schuldlose Werkzeugen
leuchtet also auch vom Standpunkt Köhlers aus nicht ein. Immerhin zeigt seine
Lehre, welch extrem unterschiedliche Ergebnisse sich mit dem Autonomieprinzip
erzielen lassen und wie viel klarere Strukturen ihm gegenüber die Tatherrschafts-
lehre aufweist.
237 Köhler, AT, 510.
238 Köhler, AT, 509; hier auch das folgende Zitat.
239 Köhler, AT, 506.
2to Materialien z u m E 1962, BT-Drucks. IV, 650,149.
74
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte II § 25
e) Schumann
Schumann vertritt ein Prinzip der „Selbstverantwortung", das dem Autonomie- 182
prinzip weitgehend entspricht. Er benutzt das Prinzip der Selbstverantwortung
als Kriterium für die Begrenzung der objektiven Zurechnung, überträgt es aber
auch auf die Abgrenzung von mittelbarer Täterschaft und Teilnahme.241 Danach
soll die „Selbstverantwortung" des unmittelbar Handelnden eine mittelbare Täter-
schaft ausschließen. Aber die Anwendung dieses für die Zurechnungslehre frucht-
baren Gesichtspunktes auf die Abgrenzung der Beteiligungsformen ist schon
deshalb problematisch, weil die Selbstverantwortung des Täters die eigene Ver-
antwortung des Teilnehmers durchaus nicht hindert, so daß das Kriterium hier
von vornherein keine zurechnungsbegrenzende Wirkung hat und seine Bedeutung
für die Abgrenzung erst noch dargetan werden müßte. 242 Der Sache nach müßte
Schumanns Lehre auf eine strikte Ablehnung des Täters hinter dem verantwort-
lichen Täter hinauslaufen, die sich, wie unsere Darlegungen gezeigt haben, nicht
durchhalten läßt und die auch Schumann selbst nicht durchhält (indem er eine mit-
telbare Täterschaft im Rahmen organisatorischer Machtapparate und bei vermeid-
barem Verbotsirrtum des Ausführenden anerkennt). Sicherlich enthält das auch
hier verwendete „Verantwortungsprinzip" (vgl. Rn. 48, 140) einen abgrenzungs-
relevanten Gesichtspunkt. Aber seine Bedeutung beschränkt sich auf die Nöti-
gungsherrschaft und die Fälle der Schuldunfähigkeit des Tatmittlers. Eine Abso-
lutsetzung verträgt es nicht, wie vor allem die Irrtumsherrschaft lehrt (Rn 62
76ff.,91ff.,94ff).
f) Heinrich
Heinrich, der die Tatherrschaftslehre ablehnt und statt dessen den Täterbegriff auf 183
die „Entscheidungsträgerschaft" stützt (Rn.37), versteht die mittelbare Täterschaft
als „Entscheidungsübernahme". Sie ergibt sich für ihn daraus,243 „daß der Hinter-
mann durch Herbeiführung oder Ausnutzung einer Absenkung der vom jeweili-
gen Nprmappell vor dem Vordermann errichteten Hemmschwelle das damit bei
diesem bestehende Entscheidungsdefizit instrumentalisiert, so daß seine eigene
tatbestandsgerichtete Entscheidung - da defizitfrei - höherrangig ist". Diese
höherrangige Entscheidung des Hintermannes ist ihm zufolge „die einzige im
Rahmen des Gesamtgeschehens zu verzeichnende tatbestandsgerichtete Entschei-
dung, die in vollem Umfang mit dem konkreten ... Geschehen korrespondiert, so
daß - bei wertender Betrachtung - dieses als unmittelbar auf jener beruhend an-
zusehen" ist.
Das alles verdient Zustimmung. Doch handelt es sich - anders als ihr Urheber 184
meint - auch hier wieder nur um eine terminologisch anders eingekleidete Va-
riante der Tatherrschaftslehre. Denn die Instrumentalisierung von Entscheidungs-
defiziten beim Vordermann, auf die Heinrich abstellt, ist nichts anderes als Aus-
241
Schumann, 1986, 69 ff.
242
Vgl. Frisch, J Z 1988, 659; ferner Meurer, N J W 1987, 2424 f
243
Heinrich, 2 0 0 2 , 354.
75
§ 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Übung von Tatherrschaft. Der „Hemmschwellengedanke", auf den Heinrich sich
stützt, ist auch von Vertretern der Tatherrschaftslehre immer schon herangezogen
worden. Die Tatherrschaft des Hintermannes beruht gerade darauf, daß beim
Werkzeug infolge von Nötigung oder Irrtum die Hemmungen ausgeräumt wer-
den, die sonst der Tatbestandsverwirklichung entgegenstehen. Der Hemmschwel-
lengedanke ist also zwar nicht neu, aber er ist noch nie so umfassend ausgearbeitet
worden wie bei Heinrich. Dies könnte der immer noch umstrittenen Rechtsfigur
des „Täters hinter dem Täter" zur endgültigen Durchsetzung verhelfen. Heinrich ist
ein entschiedener Gegner des Autonomieprinzips, das in sehr unterschiedlichen
Ausprägungen die meisten der vorher dargestellten „abweichenden Ansätze" be-
stimmt. Nach dem Hemmschwellenprinzip genügt es z. B. im Falle eines über das
Verbot irrenden Werkzeuges für die Bejahung mittelbarer Täterschaft, daß bei die-
sem die Hemmschwelle in rechtlich signifikanter Form herabgesetzt ist. Ob das
Werkzeug als vorsätzlicher Täter bestraft und ihm „Autonomie" zugesprochen
wird, ist demgegenüber gleichgültig.
Freilich ist mittelbare Täterschaft nicht nur durch eine rechtlich relevante Her-
absetzung der Hemmschwelle beim Ausführenden, sondern auch bei der Tatherr-
schaft kraft organisatorischer Machtapparate (Rn. 105 ff.) möglich. Wenn Hein-
rich244 hier anstatt auf die Beherrschung des „regelhafte Abläufe" auslösenden
Apparates auf ein angeblich „hemmschwellenrelevantes Entscheidungsdefizit"
beim Ausführenden abstellen will, weil dieser sich zwar „im Sinne eines fall-
bezogenen echten Abwägens" frei entscheiden könne, dies aber „aufgrund einer
entsprechend vorgefaßten Prädisposition", die auf der freien Entscheidung des un-
genötigten und alle Umstände kennenden Täters beruht, nicht tut, kann dies keine
Täterschaft des Hintermannes begründen. Sonst müßte jeder Anstifter, der auf
einen bereitwilligen („prädisponierten") Ausführenden trifft, mittelbarer Täter
sein. Zwar will Heinrich auf eine „organisationstypische Tatgeneigtheit" abstellen
und diese von sonstigen Prädispositionen des Ausführenden unterscheiden, die
nur eine Anstiftung des Hintermannes begründen sollen. Aber eine solche Ab-
stufung nach „Graden der Bereitwilligkeit" ist nicht einleuchtend durchführbar.
Zudem verschafft eine wie auch immer geartete Bereitwilligkeit des Täters dem
Hintermann noch keine Tatherrschaft, solange diese Bereitwilligkeit auf einem
verantwortlichen Entschluß des Täters beruht.
g) Schild
Schild245 will als einziger Autor eine mittelbare Täterschaft als selbständige
Rechtsfigur von vornherein nicht gelten lassen und entzieht damit auch der hier
entwickelten Unterscheidung von Handlungsherrschaft und Willensherrschaft die
Grundlage. Für ihn hat auch der mittelbare Täter die Handlungsherrschaft, ist also
eigentlich unmittelbarer Täter: „Deshalb ist die Regelung des § 25 Abs. 1 StGB der
™ Heinrich, 2002, 271 ff. (273 f.).
2« Schild, 1994. Dazu Bloy, GA 1996, 239.
76
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
Sache nach überflüssig; in den Fällen, in denen jemand ein Werkzeug einsetzt,
handelt er selbst i. S. des dann verwirklichten Tatbestandes."246
Daran ist richtig, daß auch der mittelbare Täter in einem materiellen Sinne den 187
Tatbestand erfüllt. Täterschaft ist Tatbestandserfüllung. Aber er tut dies in einer
ganz anderen Weise als der unmittelbare Täter, nämlich durch den Einsatz eines
Tatmittlers. Auf diesem Unterschied beruht die gesetzliche Differenzierung
(„selbst oder durch einen anderen") und auch die Aufgliederung zwischen Hand-
lungs- und Willensherrschaft. Sie ist nicht nur gesetzlich vorgegeben, sondern
auch wissenschaftlich notwendig. Denn nur die Herausarbeitung aller speziellen
Voraussetzungen der Willensherrschaft macht ihre Abgrenzung von Anstiftung
und Mittäterschaft möglich und läßt die hier entwickelten Strukturen der Täter-
lehre hervortreten, die den Tatherrschaftsbegriff vor dem Schicksal einer beliebig
ausfüllbaren Generalklausel bewahren.
III. Die Mittäterschaft als funktionelle Tatherrschaft
1. Die Struktur der Mittäterschaft
Der Gesetzgeber beschreibt die Mittäterschaft in § 25 II als selbständige Form 188
der Täterschaft: „Begehen mehrere die Tat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter
bestraft (Mittäter)." Tatsächlich unterscheidet sich die Mittäterschaft strukturell
von der unmittelbaren Täterschaft (Handlungsherrschaft) und der mittelbaren Tä-
terschaft (Willensherrschaft) grundlegend: Mittäterschaft ist Tatbestandsverwirk-
lichung durch arbeitsteilige Ausführung. Die Tatherrschaft des Mittäters ergibt
sich aus seiner Funktion bei der Ausführung; er übernimmt eine Aufgabe, die für
die Verwirklichung des Tatplans wesentlich ist und ihm durch seinen Tatanteil die
Beherrschung des Gesamtgeschehens ermöglicht.^Venn z.B. zwei Bankräuber sich
die Ausführung in der Weise teilen, daß A die Bankangestellten mit seiner Pistole
in Schach hält, während B den Safe ausräumt, verübt der eine nur die Drohung
und der andere nur die Wegnahme. Trotzdem beherrscht jeder von ihnen durch
seinen Teilbeitrag das Gesamtgeschehen. Würde A nicht die Angestellten unschäd-
lich machen, würde der Raub ebenso scheitern, wie wenn B auf die Ausplünde-
rung des Safes verzichtete. Beide haben eine unersetzliche Funktion, die ihnen die
Mitherrschaft verleiht, jedem einzelnen aber die Möglichkeit gibt, durch Ver-
weigerung seines Arbeitsanteils den Deliktsplan zum Scheitern zu bringen. Ich
spreche deshalb von „funktioneller Tatherrschaft".247
2
I
"6 Schild, 1994, 24 (ähnlich 28). Eine nähere Auseinandersetzung mit Schild liefert Bloy,
GA 1996, 239.
247
Dazu eingehend Roxi«,Täterschaft, 72000, 275-305, 684-695; ferner ders., JA 1979, 519-
526. Der Terminus wird aufgenommen bei Eser, StrafR II3, 37/24, 39/6; Freund, AT, § 10,
Rn.42; Gropp, AT2, § 10, Rn.38, SVJescheck/Weigend, AT5, §63 III1; Kühl, AT3, §20, Rn.99;
Uckner/Kühl 4, § 25, Rn. 11; Maurach/Gössel, KT/27, 49/5; Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 369,
374; Seelmann, JuS 1980, 574; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 33; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 528. Mit
der noch zu nennenden Einschränkung auch Herzberg, 1977, §5 I 1; Jakobs spricht „in Anleh-
nung an die Differenzierung von Roxin" von „Entscheidungsherrschaft" und „Gestaltungs-
77
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
189 Aus dieser Struktur ergeben sich die drei zentralen Voraussetzungen der M i t -
täterschaft. Es m u ß erstens ein gemeinsamer Tatplan vorliegen (2): D e n n eine
Arbeitsteilung, ein „gemeinschaftliches Begehen", setzt voraus, daß nach einem
gemeinsamen Plan gehandelt wird. Es m u ß zweitens eine gemeinsame Ausfüh-
rung, ein Zusammenwirken i m Ausführungsstadium, festzustellen sein (3 a); eine
Beteiligung an der Vorbereitung genügt nicht. Das ist zwar sehr umstritten; doch
muß, wer nur im Vorbereitungsstadium mitwirkt, die Ausführung einem anderen
überlassen, der die Tatbestandsverwirklichung allein beherrscht u n d den anderen
dadurch von der Täterschaft ausschließt. Es m u ß drittens i m Ausführungs-
stadium ein wesentlicher Beitrag geleistet werden (3 b); denn nur dann hat die
Beteiligung eine für das Gelingen des Tatplanes relevante Funktion.
2. D e r g e m e i n s a m e Tatplan
190 Die Notwendigkeit eines gemeinsamen Tatplanes folgt zunächst aus dem G e -
setz; denn die in § 25 II geforderte „Gemeinschaftlichkeit" der Tatbegehung setzt
die Willensübereinstimmung der Mittäter voraus. Sie folgt ferner v o m Stand-
punkt der Tatherrschaftslehre aus dem Merkmal der Arbeitsteilung, durch die dem
einzelnen seine Funktion i m Gesamtgeschehen zugewiesen wird. Auch die Rspr.
hat an der Notwendigkeit eines Tatplans i m m e r festgehalten. 2 4 8 Noch i m Jahre
1997 hat der B G H 2 4 9 ausgesprochen: „Mittäterschaft ist nicht schon im Falle des
einseitigen Einverständnisses mit der Tat eines anderen u n d der Betätigung eines
solchen Einverständnisses gegeben; notwendig ist vielmehr, daß . . . alle im b e -
w u ß t e n und gewollten Zusammenwirken handeln ..."
191 Daraus ergibt sich zunächst, daß eine Mittäterschaft nicht vorliegen kann,
wenn die auf dasselbe Ziel hinarbeitenden Personen nichts voneinander w i s -
sen. Wenn zwei Wilderer unabhängig voneinander auf den Förster schießen, sind
sie also nicht Mit-, sondern Nebentäter (RGSt 8, 42; zur Nebentäterschaft vgl.
R n . 265 f.). Aber auch das Voneinanderwissen genügt nicht, wenn es nicht zu
einer Zusammenarbeit, sondern nur z u m Ausnutzen derselben Situation führt.
Begehen also verschiedene Personen, „sei es auch auf Grund gemeinsam g e w o n -
nener Erkenntnisse oder gemeinsam angestellter Überlegungen" jeweils selbstän-
dig gleichartige Warenhausbetrügereien, so reicht das für eine Mittäterschaft nicht
aus (BGHSt 24, 286, 288). Auch ein „einseitiges Zusammenwirken" genügt
nicht. Schlägt also A den Polizisten nieder, der den Einbrecher B festzunehmen
droht, ohne daß der B selbst von diesem entscheidenden Tatbeitrag etwas bemerkt,
so kann A nicht Mittäter, sondern nur Gehilfe sein. Wer den Diebstahl eines Autos
2
herrschaft" (AT , 21/25 m. Fn. 86), Bottke, 1992, 88ff., von „abgestimmt gleichgeordneter
Gestaltungsherrschaft" Auch die Monographie von Bloy, 1985, 369ff., folgt ganz der hier ent-
wickelten Ansicht.
24
& So etwa BGHSt 6, 248. Gegen das Erfordernis des gemeinsamen Tatplans aber Jakobs,
AT2, 21/43; Derksen, GA 1993, 163ff.; Lesch, ZStW 105 (1993), 271 ff. Zu diesen Dreien näher
unten Rn. 249 ff.
2"9 BGHR StGB, § 25, Abs. 2, Mittäter, Nr. 29.
78
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
ermöglicht, indem er den argwöhnisch gewordenen Eigentümer ohne Wissen des
Diebes daran hindert, nach seinem Wagen zu sehen, ist ebenfalls n u r Gehilfe
(BGHSt 6, 248, 249). Selbst eine i m Ergebnis auf gemeinsamer Planung beruhen-
de Zusammenarbeit ist noch keine Mittäterschaft, wenn ein Partner den anderen
für gutgläubig hält: Spiegelt der Dieb A dem B vor, mit Zustimmung des Eigen-
tümers zu handeln, u n d macht B mit, obwohl er den A durchschaut, sind beide
(Neben-)Täter eines Diebstahls, aber nicht Mittäter.
Andererseits ist es nicht nötig, daß der Tatplan gemeinsam erarbeitet und b e - 192
schlossen wird. 2 5 0 Wenn A mit fertigem Plan u n d festem Entschluß vor B hintritt
und dieser in das Projekt „einsteigt" liegt in der Einigung die Herstellung eines
nunmehr gemeinsamen Tatplanes. Es genügt auch, daß die Einigung erst bei
oder nach Tatbeginn hergestellt wird und „stillschweigend" erfolgt. Wenn also
A sich anschickt, den B zu verprügeln, u n d der hinzukommende C bei der Ü b e r -
wältigung des Opfers mit anpackt, ist eine Mittäterschaft zu bejahen, sofern A
sich das Eingreifen des C gefallen läßt u n d zunutze macht. 2 5 1 Die Mittäter brau-
chen sich nicht einmal zu kennen, „sofern sich nur jeder bewußt ist, daß neben
ihm noch ein anderer oder andere mitwirken und diese von dem gleichen B e -
wußtsein erfüllt sind". 252 Allerdings m u ß das Verhalten der Beteiligten in einem
solchen Fall aufeinander abgestimmt sein, w e n n mehr als eine Nebentäterschaft
vorliegen soll. Mit Recht verlangt Puppe,253 auch die konkludente Tatverabredung
müsse „ein Kommunikationsvorgang sein, nur daß sich die Beteiligten dabei nicht
der Worte der Umgangssprache bedienen, sondern anderer Zeichen, u m ihre
Übereinstimmung herzustellen u n d zum Ausdruck zu bringen."
Ein gemeinsamer Tatplan (und auch eine gemeinsame Ausführung) liegen aber 193
nicht mehr vor, wenn ein Mittäter allein weiterhandelt, nachdem beide die g e -
meinsame Tat als beendet angesehen hatten. Das verkennt BGHSt 9, 180: Hier
hatte ein Ehepaar das nichteheliche Kind seiner Tochter töten wollen u n d g e -
glaubt, dieses Ziel erreicht zu haben. Erst nachdem der M a n n sich entfernt hatte,
erkannte die Frau, daß das Kind noch lebte, u n d tötete es n u n m e h r allein. Hier
liegt eine Mittäterschaft nur beim versuchten Mord vor, während die Vollendung
allein der Frau zur Last fällt. Daß sie möglicherweise „im Sinne" des Mannes h a n -
delte, kann nicht ausreichen, wenn der abschließende Handlungsakt von seinem
Vorsatz u n d Tatentschluß überhaupt nicht mehr umfaßt war. Daher kann es auch
nicht darauf ankommen, ob der Mann, „wenn er erkannt hätte, daß die Tat noch
nicht vollendet war, deren Beendigung gewollt hätte". 254 D e n n ein (immer zwei-
250
Für den Fall der Kollegialentscheidung vgl. Knauer, 2001,161 f.
251
Aus der umfangreichen Rspr.: RGSt 8, 42f.; 49, 239, 241; 54, 271 f.; OGHSt 2, 355;
BGH GA 1969, 214; MDR/D 1971, 545; GA 1985, 233; NStZ 1985, 70; MDR/H 1987, 281;
NStE Nr. 4 zu § 25; BGHSt 37, 292; OLG Köln J R 1980, 422 m. Anm. Beulke.
252
RGSt 58, 279; vgl. auch BGH GA 1969, 214.
253
Puppe, Spinellis-FS, 2001, 925 f. Sie kritisiert in diesem Zusammenhang mit Recht die
extreme Ausdehnung konkludenter Tatvereinbarung in BGHSt 37, 289 (292).
254
Dreher, MDR 1956, 499.
79
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
felhaft bleibender) hypothetischer Wille kann das Fehlen des tatsächlichen g e -
meinsamen Willens nicht ersetzen.
194 Auch der Exzeß eines Mittäters kann den übrigen nicht zugerechnet werden
(BGHSt 36, 234), weil es insoweit an einem gemeinsamen Tatplan und infolgedessen
auch an der Gemeinsamkeit des Handelns fehlt. In der Regel scheitert eine mittäter-
schaftliche Bestrafung in solchen Fällen schon daran, daß dem oder den anderen h i n -
sichtlich der Exzeßtat der Vorsatz fehlt. Begeht also bei einem gemeinschaftlichen
R a u b einer der Beteiligten eine nicht geplante Tötung, so ist er insoweit Alleintäter
(RGSt 44, 321, 324; B G H N J W 1973, 377). Eignet sich jemand bei einer gemein-
schaftlichen Nötigung planwidrig eine Sache des Opfers zu, so ist er wegen R a u b
(§ 249) zu bestrafen, während die Mittäterschaft sich nur auf § 240 erstreckt. 255
Aber auch innerhalb ein und desselben Tatbestandes kann ein Exzeß vorliegen,
wenn der Tatplan nur auf ein individuelles Tatobjekt gerichtet ist: wird die mit-
täterschaftliche Tötung des A beschlossen, so sind die übrigen Mittäter für den Er-
folg nicht verantwortlich, w e n n einer von ihnen statt des A den B ermordet.
195 Umstritten ist, ob ein unvorsätzlicher Exzeß den übrigen Mittätern zugerech-
net werden kann. Im Sachverhalt der Entscheidung BGHSt 11, 268 hatten drei flüch-
tende Delinquenten den gemeinsamen Plan gefaßt, auf etwaige Verfolger zu schießen.
Dabei hatte einer von ihnen im Verlaufe der nächtlichen Flucht einen seiner Kompli-
zen mit einem Verfolger verwechselt und mit Tötungsabsicht auf ihn geschossen. Der
Schütze war wegen Mordversuchs zu bestrafen, denn sein error in persona ist u n b e -
achtlich. 236 Der B G H und die h. M. 2;>7 nehmen jedoch an, daß auch das Opfer w e -
gen Mordversuchs (begangen an dem „untauglichen Objekt" seiner eigenen Per-
son) strafbar sei. Der beim Schützen irrelevante error in persona soll also für alle
Mittäter gleich unbeachtlich sein. D e m ist jedoch nicht zuzustimmen. 2 5 8 D e n n
die Erschießung (bzw. versuchte Erschießung) eines Komplizen lag außerhalb sei-
nes Tatplanes und stellt für das Opfer eine sehr schmerzliche aberratio ictus (auf
den eigenen Körper) dar, die ihm schon deshalb nicht zum Vorsatz zugerechnet
werden kann. 2 5 9 Für den fahrlässigen Exzeß eines Mittäters sind die übrigen daher
genauso wenig verantwortlich wie für den vorsätzlichen; für die Überschreitung
des Tatplanes ist es gleichgültig, ob sie vorsätzlich oder irrtümlich erfolgt. 2 6 0
255 BGH GA1968,121; vgl. weiter RGSt 57, 307 f.; 67, 367, 369.
256 Roxin, AT l3, § 12, Rn. 168 ff.
257 Baumann, JuS 1963, 126 f.; zurückhaltender in Baumann/Weber, AT , §36 I 3d Ö (ähnl.
auch dies., AT10, § 29 IV 1) ; Blei, AT18, § 78 I z.E.;Jescheck/Weigend, AT5, § 63 I 2; Maurach/Gös-
sel, AT/27, 49/60; Schröder, JR 1958, 428; Tröndle/Fischer50, § 25, Rn. 8 a; Zweifelnd Lackner/
Kühl24, § 25, Rn. 17; Welzel, StrafR11, § 15 IV 1; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 533.
258 Roxin, Täterschaft, 7 2 0 0 0 , 1 0 0 f . , 286f., 311 ff.; Eser, S t r a f R II 3 , Fall 3 9 , 1 5 5 - 1 5 9 ;
1977, §5 II 1; ders., JuS 1974, 721; Kühl, AT3,§20, Rn.ll9ff, 121 f.; Otto, AT6, §21 IV 2 a bb;
Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 426; Seelmann, JuS 1980, 572; Spendel, JuS 1969, 314ff.; im
Ergebnis auch Schmidhäuser, LB AT2,14/19 und ders., StuB AT", 10/61, wo freilich jeweils schon
Mittäterschaft abgelehnt wird (zu dieser Frage Roxin,Täterschaft, 2000, 311 f.).
259 vgl. Roxin, AT l3, § 12, Rn. 144ff., 175.
200 Ausführliche Begründung in Roxin, Täterschaft, 72000, 100f., 286f., 311 ff. Scharf da-
gegen Puppe, Spinellis-FS, 2001, 937ff: „Einen fahrlässigen Mittäterexzeß gibt es nicht"
(aaO., 943).
80
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
Freilich braucht der Tatplan nicht jede Einzelheit i m Verhalten der Mittäter 196
ausdrücklich festzulegen. Vielmehr kann dem einzelnen die Freiheit eingeräumt
werden, der konkreten Situation gemäß zu handeln oder zu reagieren. D a n n sind
alle planadäquaten Verhaltensweisen durch die Vereinbarung gedeckt. 2 6 1 Mittäter-
schaft ist auch noch zu bejahen bei Abweichungen, „die im R a h m e n der üblichen
Spielbreite einschlägiger Taten liegen, mit denen man nach den Umständen des
Falles gewöhnlich rechnen m u ß und die das Interesse des anderen Mittäters gleich-
wertig befriedigen, z. B. w e n n statt des Geldes Sachen w e g g e n o m m e n werden, die
unschwer in Geld umgesetzt werden können". 262 Erfüllen solche Abweichungen
einen qualifizierten oder gänzlich anderen Tatbestand, so können sie allerdings n u r
dann noch als vom gemeinsamen Tatplan umfaßt angesehen werden, wenn sich
wenigstens der dolus eventualis des einzelnen Mittäters darauf erstreckt oder er
sich von vornherein ausdrücklich oder schlüssig mit sachdienlichen Abweichun-
gen einverstanden erklärt hat. 2 6 3 Daraus ergibt sich, daß Fehlhandlungen und
grobe Unvorsichtigkeiten eines betrunkenen Mittäters i.d.R. vom gemeinsamen
Tatplan nicht umfaßt werden (BGH N S t E § 25 StGB Nr. 6).
Bei erfolgsqualifizierten Delikten 2 6 4 genügt es, daß der gemeinsame Plan und 197
eine gemeinsame Ausführung hinsichtlich des Grunddelikts vorliegen. In bezug
auf den qualifizierenden Erfolg (also z. B. die Todesfolge bei mittäterschaftlicher
Vergewaltigung, Körperverletzung oder Beraubung, § § 177 III, 227, 251) m u ß j e -
der einzelne Mittäter selbst (ggf. qualifiziert) fahrlässig handeln; ggf. kann, w e n n
man mit der vordringenden M e i n u n g ( R n . 242) eine fahrlässige Mittäterschaft
anerkennt, auch diese genügen. Fahrlässigkeit eines Mittäters liegt meist dann vor,
wenn sich schon aus dem gemeinsamen Tatplan des mittäterschaftlich begangenen
Grunddelikts die Gefahr ersehen läßt, daß der schwerere Erfolg eintreten k ö n -
ne. 2 6 3 Wendet dagegen ein Mittäter erheblich gefährlichere Mittel an, als der Tat-
plan sie vorgesehen hatte, wird eine Fahrlässigkeit oder wenigstens Leichtfertig-
keit häufig ausscheiden (vgl. B G H N J W 1973, 377).
3. D i e g e m e i n s a m e Ausführung
a) D i e Mitwirkung i m Ausfuhrungsstadium
Die Notwendigkeit einer arbeitsteiligen Mitwirkung i m Ausfuhrungssta- 198
dium als Voraussetzung der Mittäterschaft ergibt sich aus dem Grundprinzip der
Tatherrschaft. Man kann eine Tatbestandsverwirklichung nicht beherrschen, wenn
man nicht dabei war und auch die Erfordernisse der mittelbaren Täterschaft nicht
Herzberg, vorliegen. N u r wer bei der Ausführung eine mitgestaltende Rolle spielt, kann sie
mitbeherrschen. Wer im Vorbereitungsstadium einen noch so wichtigen Tatbeitrag
261
Vgl. etwa RGSt 57, 307 f.; 59, 245, 246f.; 59, 389f.; 67, 367, 369; BGH GA 1968,18.
262
BGH MDR (D) 1966,197; ähnl. OLG Schleswig SchlHA 1951,48.
2
« Vgl. BGH MDR (D) 1955,143; BGH MDR (H) 1986,446.
264
Roxin, AT l3, § 10, Rn. 108 ff.
265
Vgl. etwa RGSt 59, 389f.; 67, 367, 369f.
81
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
leistet, die Ausführung dann aber einem anderen überläßt, gibt die Tat vor ihrer
Verwirklichung aus der Hand u n d verzichtet damit - abgesehen von den Fällen
mittelbarer Täterschaft - auf ihre Beherrschung.
199 Die Voraussetzung einer wesentlichen Funktion im Ausführungsstadium b e -
deutet nicht, daß die zusammenwirkenden Beiträge der verschiedenen Mittäter
gleichzeitig geleistet werden müssen. Vielmehr reicht das Ausfiihrungsstadium
v o m Beginn des Versuchs bis z u m Abschluß der Tat (dazu R n . 220 ff.), u n d
innerhalb dieser Zeitspanne können die Ausführungshandlungen verschiedener
Mittäter durchaus aufeinander folgen. Wenn ein gemeinsamer R a u b in der Weise
erfolgt, daß zuerst A das Opfer niederschlägt u n d dann B i h m seine Barschaft
w e g n i m m t , ist das, w e n n es auf einem gemeinsamen Tatplan beruht, ein mittäter-
schaftlicher R a u b ; ebenso wie ein Einbruchsdiebstahl in Mittäterschaft vorliegt,
w e n n A die Tür mit einem Dietrich öffnet u n d anschließend B das Geld aus dem
Haus holt. Auch sind A u n d B Mittäter eines Betruges, wenn A das Opfer brief-
lich täuscht und B erst Tage später durch Abholung des Geldes den eigentlichen
Schaden herbeiführt. Der Einwand, daß doch auch in solchen Fällen der Ersthan-
delnde das Geschehen aus der H a n d gebe, so daß entweder auch hier die Mittäter-
schaft abgelehnt werden oder sie auch bei wichtigen Beiträgen i m Vorbereitungs-
stadium bejaht werden müsse, ginge fehl: D e n n ein Beitrag, der im Ausführungs-
stadium (sei es auch vor dessen Abschluß) geleistet wird, gestaltet eben dadurch
die Ausführung mit; u n d mehr wird nicht verlangt.
200 Auch eine Anwesenheit a m Ort der Erfolgsherbeifuhrung ist für die Mit-
täterschaft nicht erforderlich. Das zeigt schon der geschilderte Betrugsfall
( R n . 199). Aber auch bei gleichzeitigem Zusammenwirken können wichtigste Bei-
träge aus der Distanz geleistet werden: Wer von einer entfernten Position aus die
Beiträge der „vor Ort" wirkenden Mittäter per Funkspruch koordiniert oder wer
während der Ausführung telefonische Anweisungen gibt, ist selbst auch Mittäter.
Wer jedoch während der Ausführung überhaupt nicht mehr auf das Geschehen
einwirkt, der kann u.U. mittelbarer Täter, niemals aber Mittäter sein.
201 Diese Auffassung steht freilich in schroffem Gegensatz zur Rspr., die auch eine
geringfügige Mitwirkung i m Vorbereitungsstadium ggf. für die Mittäterschaft
ausreichen läßt. Sie ist v o m R G begründet 2 6 6 u n d v o m B G H ohne entscheidende
Änderungen fortgeführt worden. 2 6 7 Eine repräsentative Zusammenfassung gibt
BGHSt 11, 268, 271: „Es genügt nach st. Rspr. eine geistige Mitwirkung, auch
eine Vorbereitungshandlung in der Weise, daß der Mittäter dem ausführenden Tat-
genossen durch einen vor der Ausführung gegebenen R a t zur Seite steht oder in
irgendeinem Zeitpunkt in sonstiger Weise dessen Tötungswillen stärkt ..." Auch
266 Vgl. etwa RGSt 14, 28f.; 35, 13, 17; 53, 138; 54, 152f.; 63, 101, 102f.; 64, 272, 274f.; 66,
236, 240; 67, 392; 71, 24f.; 74, 21, 23; RG JW1938, 2193; RG H R R 1934, Nr. 147.
2« Vgl nur: BGHSt 14, 128 f.; 16, 12; 37, 289: Beteiligung an der Verabredung; BGH NJW
1951, 410, Nr. 23; BGH MDR/D 1953, 271 f; BGH GA 1973, 185; 1977, 306; 1984, 287; BGH
NStZ 1984, 413; 1985,165; BGH StV 1985,106 m. Anm. Roxin, aaO., 278; BGH StV 1986, 384
m. Anm. Roxin; BGH MDR/H1987, 800; BGH StV 2001,462.
82
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
nach BGHSt 37, 2 9 2 268
soll eine Vorbereitungshandlung ausreichen, „durch die
der Mittäter den tatausführenden Genossen in dessen Tatentschluß bestärkt". B G H
N S t Z 1995, 122 „führt die heftig angegriffene Entscheidung BGHSt 37, 289 u n -
kritisch fort" 269 u n d will schon „eine Absprache über die Durchführung mehrerer
Taten" für eine Mittäterschaft ausreichen lassen. „ O b darin Mittäterschaft oder nur
Beihilfe liegt, hat der Tatrichter in wertender Betrachtung zu entscheiden" (Leit-
satz).
Die B e g r ü n d u n g für diese Judikatur hat beim R G die subjektive Theorie (vgl. 202
R n . 18-21) geliefert, die es ermöglichte, jeden beliebigen Beitrag mittäterschafts-
begründend wirken zu lassen, wenn er nur mit „Täterwillen" geleistet wird. Auch
die ältere B G H - R s p r . hat noch so argumentiert. So fährt die zitierte Entscheidung
BGHSt 11, 268 fort (aaO., 272): „Dabei m u ß er (seil, der Mittäter) zur Zeit dieser
geistigen M i t w i r k u n g den ganzen Erfolg der Straftat als eigenen mit verursachen,
d.h. im vorliegenden Falle die etwaige Erschießung eines Verfolgers durch seinen
Tatbeitrag sich zu eigen machen wollen." Die neuere Judikatur stützt sich auf die
„normative Kombinationstheorie" ( R n . 22-26), kann aber auf G r u n d ihrer „wer-
tenden Beurteilung" ebenso leicht zur mittäterschaftsbegründenden W i r k u n g ei-
ner Vorbereitungshandlung k o m m e n , i n d e m sie i m konkreten Fall das Eigeninter-
esse des im Vorbereitungsstadium Mitwirkenden als entscheidenden Anhaltspunkt
für die Einstufung als Mittäter ansieht und das Kriterium der (ihm fehlenden) Tat-
herrschaft demgegenüber zurücktreten läßt.
Gegen diese Rspr. sind nicht nur die grundlegenden Einwände geltend zu m a - 203
chen, die gegen die ältere subjektive Theorie u n d die neuere normative Kombina-
tionstheorie zu erheben sind ( R n . 18-26). Gegen sie spricht auch nicht allein, daß
das Kriterium der Tatherrschaft die Einbeziehung von Vorbereitungshandlungen
in den Bereich der Mittäterschaft nicht zuläßt ( R n . 192-194). Es k o m m e n noch
zwei weitere Gegengründe hinzu: Erstens kann, wenn Täterschaft Tatbestandsver-
wirklichung nicht in einem formal-objektiven, aber doch i m materiellen Sinne
bedeutet ( R n . 29), kein Verhalten als täterschaftlich beurteilt werden, das nicht
als individuelle oder gemeinsame Tatbestandserfüllung angesehen werden
kann; gerade daran aber fehlt es bei Vorbereitungen. U n d zweitens läuft die so
schwierige Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft u n d Anstiftung ( R n . 4 5 -
187) weitgehend leer, wenn Einflußnahmen Außenstehender, die für eine mittel-
bare Täterschaft nicht ausreichen, mit Hilfe subjektiver Kriterien oder eines Wer-
tungsaktes zur Mittäterschaft erklärt u n d damit doch von der bloßen Teilnahme
zur Täterschaft aufgewertet werden.
268 Dieses Urteil hat so gut wie einhellige Ablehnung erfahren. Näher Roxin, Täterschaft,
2000, 605ff.; den., J R 1991, 206; ders., H R R AT, 204 zu Fall 72; Fall 79. Ferner Erb, ]uS 1992
197ff.; Häuf, N S t Z 1994, 263ff.; Herzberg, J Z 1991, 856; Puppe, N S t Z 1991, 571 ff.; Stein, StV
269
Abi. Anm. Küppers, NStZ 1995, 331.
83
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
270
204 Die hier vertretene, im R a h m e n der Tatherrschaftslehre zuerst von Gallas
begründete Auffassung kann inzwischen einen großen Teil der Literatur auf sich
vereinigen und gewinnt gerade in den letzten Jahren mehr und mehr Anhänger
(Heinrich, Köhler, Renzikowski, Zieschang).271 Doch hält sich unter dem Druck der
Rechtsprechungstradition auch die Gegenmeinung in etwa gleicher Stärke. 2 7 2 D a -
bei versuchen auch Vertreter der Tatherrschaftslehre, an der Möglichkeit mittäter-
schaftsbegründender Vorbereitungshandlungen festzuhalten, wobei diese A n -
nahme vielfach auf besonders wichtige, intensiv fortwirkende Beiträge beschränkt
wird. Doch ist schon dargelegt worden, daß der nur vorbereitend Tätige auf jeden
Fall die Ausführung nicht mehr beherrscht, solange er nicht mittelbarer Täter ist
(Rn.198).
205 Das läßt sich gut an einer vermittelnden Lehre verdeutlichen, die Stratenwerth
vertritt und die inzwischen eine Reihe von Anhängern gewonnen hat. 273 Danach
sollen „Planung und Organisation", nicht aber sonstige vorbereitende Beiträge
Mittäterschaft begründen. „Der Plan zeichnet das Verhalten der Beteiligten im
Ausfuhrungsstadium vor, gestaltet die einzelnen Rollen und beteiligt den O r g a n i -
sator deshalb an der Tatherrschaft. Die Lieferung von Werkzeugen, Waffen etc.
oder der Hinweis auf Gelegenheiten zur Deliktsbegehung hingegen bedeutet
keine Vorentscheidung darüber, ob und wie das Delikt ausgeführt werden soll,
bleibt also bloße Beihilfe." Auch bei der „psychischen Unterstützung" will er unter-
270
Gallas, MatStrRef. I, 137: „Es genügt ... nicht eine Beteiligung an der Planung oder
Vorbereitung der Tat. Der Mittäter muß ... vielmehr auch an der Ausübung der Tatherrschaft
teilhaben."
271 Bloy, 1985, 196ff.; Bottke, 1992, 88, 90; Büttel/Rotsch, JuS 1995, 1101; Erb, JuS 1992, 197;
Eschenbach, Jura 1992, 644f.; Gallas, Materialien, 121-153; Gimbernat Ordeig, ZStW 80 (1968),
931 ff.; Hartwig, JZ 1965, 667; Herzberg, JuS 1974, 722; ders., JuS 1975, 35 f.; ders., 1977, § 5 II 2 a;
besonders eindringlich ders., }Z 1991, 859ff.; ders., ZStW 99 (1987), 58ff.; Jescheck/Weigend,
AT5, §63 III 1 (mit der unter Rn. 205 behandelten Einschränkung); Köhler, AT, 510f.; Kühl,
AT3, §20, Rn.108; H. Mayer, StuB AT, 161; Puppe, Spinellis-FS, 2001, 931 ff. Eingehend Roxi«,
Täterschaft, 72000, 292-305; ders., JA 1979, 522f.; Rudolphi, Bockelmann-FS, 1979, 372ff.; ders.,
NStZ 1994, 436; SK5-Samson, §25, Rn.47, 122 (anders aber jetzt SK7-Hoyer, §25, Rn.ll2f£,
119); Stein, 1988, 319ff.; ders., StV 1993, 414 (im Ergebnis); Zieschang, ZStW 107 (1995), 360ff.
(377). Im Ergebnis auch Schmidhäuser, LB AT2, 14/22; vorsichtiger Heinrich, 2002, 289 ff.
(291 f.); Renzikowski, 1997,102ff. (103); Schmidhäuser, StuB AT2,10/64.
272 Baumann, JuS 1963, 86 f.; Blei, AT18, §78 III (mit starken Einschränkungen); Bockel-
mann/Volk, AT4, §23 Ild aa; LK9'-Busch, §47, Rn. 21; Gropp, AT2, §10, Rn.84ff; Maurach,
AT4, § 49 II C 2; Otto, AT6, § 21 IV 2b (der einen bedeutsamen Tatbeitrag fordert); ders., Jura
1987, 253; Preisendanz30, §25 IV 5 (mit starken Einschränkungen); Seh/Seh/Cramer/Heine26,
§25, Rn.66; Tröndle/Fischer50, §25, Rn.7; Welzel, StrafR11, 110f.; Wessels/Beulke, AT31,
Rn. 528 f. (mit Einschränkungen).
273
Stratenwerth, AT , § 12, Rn.91ff, 94. Ihm folgt inzwischen eine größere Zahl von Auto-
ren, so daß man hier fast schon von einer selbständigen Mittäterschaftskonzeption sprechen
kann, die zwischen der „strengen" die Mittäterschaft auf das Ausfuhrungsstadium beschrän-
kenden, und der „weiten" Auffassung der Rechtsprechung steht, die jeden vorbereitenden Bei-
trag genügen lassen will. Vgl. Beulke, JR 1980, 423, 424; Jescheck/Weigend, AT5, §63 III1; Kühl,
AT3, § 20, Rn. 107ff., 111,114; Küpper, GA 1986, 444f., 446; Küpper/Mosbacher, JuS 1995, 489f.;
Maurach/Gössel, AT/27 49/30, 36; Seelmann,JuS 1980, 571, 573; Stoffers, MDR 1989, 20S;Wessels/
Beulke, AT31, Rn.528ff. Für das Völkerstrafrecht folgt dieser Lehre Ambos, 2002, 565 ff. Nach-
drücklich gegen diese Auffassung Herzberg, JZ 1991, 860.
84
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
scheiden: Sie bleibt Anstiftung oder Beihilfe, „wenn der Freund die Ehefrau dazu
veranlaßt oder in dem Entschluß bestärkt, den E h e m a n n aus dem Weg zu räumen",
während Mittäterschaft bestehen soll, w e n n die Frau nach der Vorstellung beider
„nur handelt, weil und solange sich der Freund mit ihr solidarisiert, mag auch die
eigentliche Ausführung allein bei ihr liegen".
Aber derartige Differenzierungen sind nicht durchführbar. 2 7 4 D e n n alle A n - 206
Stifter- und Gehilfenbeiträge „wirken weiter", da sie für den Erfolg kausal sein
müssen. Aber dieses „Fortwirken" begründet keine Tatherrschaft, weil der allein
Ausführende i m m e r noch darüber entscheidet, wie weit er von Planungen, Tips,
Hilfsmitteln usw. Gebrauch macht. Auch lassen sich nicht verschiedene „Grade der
Weiterwirkung" unterscheiden. Die Lieferung des Dietrichs, mit dem allein der
Safe geöffnet werden kann, die aber nach Stratenwerth nie zur Mittäterschaft führt,
kann die Ausführung intensiver „vorzeichnen" als ein Plan, der i m m e r zur Disposi-
tion steht und nach den Gegebenheiten der Situation modifiziert werden muß.
Auch ist es schon im Ansatz irrig, aus der Planung, die doch nur ein Element der
Mittäterschaft ist (vgl. R n . 189 ff.), von vornherein auf eine gemeinsame Begehung
dessen schließen zu wollen, der sich auf die Planung beschränkt. Eine Tat planen
und sie „gemeinschaftlich begehen" (§ 25 II), ist zweierlei.
Besonders bedenklich ist es auch, die Tatveranlassung oder die bloße psychische 207
Unterstützung als Mittäterschaft zu beurteilen, w e n n der Ausführende sein H a n -
deln von einer „Solidarisierung" des Außenstehenden abhängig macht. D e n n wie
sich diese Solidarisierung von einer gewöhnlichen Anstiftung oder psychischen
Beihilfe unterscheiden soll, bleibt unklar und könnte vom Gericht nicht ohne
Willkür bestimmt werden. Auch verschafft die Solidarisierung dem Außenstehen-
den keine Tatherrschaft, weil es allein vom Ausführenden abhängt, ob und wie
weit er sein Handeln davon abhängig macht. Jede andere Auffassung macht aus
der Mittäterschaft eine „mittelbare Täterschaft zweiter Klasse": Ein Hintermann
wird zum Täter emporstilisiert, obwohl sein Einfluß für eine mittelbare Täter-
schaft nicht ausreicht.
Eine zwischen Tatherrschaftslehre und subjektiver Theorie vermittelnde 208
Auffassung vertritt auch Jakobs.275 Er erkennt zutreffend, daß vorbereitende Bei-
träge keine „Entscheidungsherrschaft" verschaffen können: „Daß der Ausfüh-
rung vorhergehende Beiträge die Tat erst ermöglicht haben mögen, bringt keine
Entscheidungsherrschaft. Das zeigt sich am Anstifter und am notwendigen Gehil-
fen, die beide die Tat ermöglichen und trotzdem Prototypen von Teilnehmern
sind." Bei einem Druck („Versprechungen oder Repressalien"), der für eine mittel-
bare Täterschaft nicht ausreiche, könne jedoch eine „nachgeordnete Teilhabe an der
Entscheidungsherrschaft" vorliegen; „dieses Minus kann . . . durch ein Plus bei der
materiellen Herrschaft in Form der Gestaltungsherrschaft, die bei der Vorberei-
tung ausgeübt wird, ausgeglichen werden. Selbst ohne jede Teilhabe an der E n t -
274
Ganz übereinstimmend Herzberg, 1977, § 5 II 2 a; ders. JZ 1991, 856 (859ff).
275
Jakobs, AT2, 21/48; ähnlich Otto, Jura 1987, 253; ders., AT6, § 21IV 2 b.
85
§ 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Scheidungsherrschaft ist Mittäterschaft möglich." Dabei versteht Jakobs unter Ge-
staltung „die Festlegung des tatbestandsverwirklichenden Geschehens in seinem
konkreten Verlauf.276
Die vonJakobs zum Ersatz für das Fehlen einer realen Ausführungsmitwirkung
herangezogene „Gestaltungsherrschaft" entspricht teilweise dem, was Stratenwerth
(Rn. 205) als „Planung und Organisation" bezeichnet. Was dagegen vorzubringen
war (Rn. 206), gilt auch hier. In Wirklichkeit ist die „Mitgestaltung" mit nachge-
ordneter oder ohne jede „Teilhabe an der Entscheidungsherrschaft" überhaupt
keine Tatherrschaft, sondern eine schlichte Beteiligung an der Planung, die nicht
mehr als „gemeinschaftliches Begehen" verstanden werden kann. Auch bleibt, weil
Jakobs noch andere Geschehensbeeinflussungen einbeziehen will, unklar, wie weit
ein Außenstehender auf den Ablauf eingewirkt haben muß, um die „Gestaltungs-
herrschaft" zu gewinnen, „denn irgend etwas an den Modalitäten bestimmt ein j e -
der, der für ein Delikt kausal wird, also auch ein bloßer Teilnehmer".277 Deshalb
muß es sich fürJakobs um einen „Beitrag vom Maß der anderen Beiträge" handeln.
Aber wie soll das möglich sein, wenn der entscheidende Beitrag (abgesehen von
der mittelbaren Täterschaft) immer nur die tatbestandliche Ausführung ist ? Jakobs
nähert sich hier, indem er alle vorbereitenden Mitwirkungsanteile in einer nicht
festlegbaren Weise in eine Gesamtschau einbezieht, der „Ganzheitstheorie" Schmid-
häusers (Rn. 34), dessen Lösung er selbst als „teilweise sehr ähnlich" bezeichnet.278
Auf meinen Einwand, daß eine solche Abgrenzung vage bleibe, antwortet er: 279
„Das ist richtig; so vage, wie alle Gestaltungsherrschaft nun einmal ist." Das be-
stätigt die Bedenken gegen diesen unklaren Begriff. Aber auch abgesehen davon
leuchtet es nicht ein, daß ein gewisses Maß an Einfluß auf die Modalitäten des Tat-
herganges eine Täterschaft begründen soll, wenn die in der Anstiftung liegende,
wesentlich gravierendere Auslösung des gesamten deliktischen Geschehens dies
unbestrittenermaßen nicht tut.
Alle Bemühungen, bestimmte Vorbereitungshandlungen für die Mittäterschaft
zu retten, treffen sich in dem Gedanken, daß man den „Bandenchef* nicht als
bloßen Anstifter bestrafen dürfe. 280 Aber das ist eine zu undifferenzierte Sicht.
Denn im Rahmen der organisierten Kriminalität kommt bei Hintermännern
ohne weiteres eine mittelbare Täterschaft in Gestalt der Organisationsherrschaft in
Betracht (Rn. 107). Soweit ein als „Chef" auftretender Hintermann Druckmittel
i. S. d. § 35 anwendet - und das ist bei den rauhen Sitten der kriminellen „Szene"
oft genug der Fall - liegt eine mittelbare Täterschaft als Nötigungsherrschaft
(Rn.47ff.) vor. Wenn schließlich der Chef die Ausführung „dirigiert", indem er
gewissermaßen als „Einsatzleiter" auftritt, ist er aus diesem Grunde Mittäter, auch
276 Jakobs, A T 2 , 21/49.
277
So Jakobs selbst, AT2, 21/49; hier auch das folgende Zitat.
278
Jakobs, KT2, 21/50, Fn. 108.
279
Jakobs, AT2, 21/48, Fn. 105 a.
2
»° Vgl. nur etwa Wessels/Beulke, AT31, Rn. 529; auch BGHSt 33, 53 bezeichnet den „Kopf
der Bande" als Mittäter, allerdings nur unter Berufung auf dessen „Täterwillen".
86
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
wenn er am Tatort nicht anwesend ist (Rn. 200). Ein „Chef" aber, der auf die frei-
willige Befolgung seiner Anweisungen angewiesen ist und sich im übrigen nicht
am Geschehen beteiligt, ist in der Tat Anstifter, wie jeder andere, der sich auf die
Hervorrufung von Delikten beschränkt. Ein kriminalpolitischer Nachteil liegt
darin nicht, weil der Anstifter genauso wie der Täter bestraft wird (§ 26). Im Ge-
genteil: Es kann nur erwünscht sein, wenn der „Kopf" einer Diebesbande, der die
Beute verwertet und den Dieben ihren Anteil am Erlös auszahlt (BGHSt 33, 53)
außer wegen Anstiftung auch wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (§ 260) zur Ver-
antwortung gezogen werden kann; die Konstruktion einer Mittäterschaft läßt das
nicht zu (BGH aaO.). Das zusätzliche Unrecht, das ggf. in der Leitung einer
kriminellen Vereinigung liegt, wird durch § 129 IV erfaßt, kann aber nicht eo ipso
eine Täterschaft bei konkreten Einzeldelikten begründen.
b) Die Erheblichkeit des Tatbeitrages im Ausfiihrungsstadium
Der Tatbeitrag im Ausführungsstadium muß ferner erheblich sein, wenn er 211
eine Mittäterschaft begründen soll.281 Auch das folgt aus der Struktur der Mit-
täterschaft als einer funktionellen Tatherrschaft: Nur wenn jemand bei der Aus-
führung eine Funktion ausübt, von der das Gelingen des Plans abhängen kann, hat
er die Mitherrschaft über das Geschehen. Eine erhebliche, zur Mittäterschaft füh-
rende Mitwirkung liegt danach zunächst vor, wenn deliktsrelevante Ausfuh-
rungsakte auf mehrere Personen verteilt werden: Einer hält das Opfer fest, der
andere nimmt die Vergewaltigungshandlung oder die Wegnahme vor (§§ 177 II
Nr. 1, 249). Aber auch nicht tatbestandsmäßige Ausfuhrungshandlungen be-
gründen Mittäterschaft, wenn sie für die Tatbestandserfüllung wichtig sind: Wer
das Opfer festhält, damit ein anderer ihn unbehindert ohrfeigen kann, ist Mittäter
einer Körperverletzung; wer den Einbruch durch Wachestehen absichert, Mittäter
eines Diebstahls. Beiträge, die für das Gelingen des Deliktes irrelevant oder un-
wichtig sind, begründen dagegen, wenn sie wenigstens unterstützend wirken,
eine Beihilfe: Das gilt vor allem für aufmunternde und anfeuernde Reden (etwa
bei Körperverletzungen und sexuellen Übergriffen), aber auch für nebensächliche
Sachbeiträge (das Hinreichen eines Erfrischungsgetränks an den Einbrecher oder
des Löschblattes an den Urkundenfälscher).
Wichtig ist, daß die Erheblichkeit des Tatbeitrages ex ante und nicht ex post 212
beurteilt werden muß. Eine wichtige Funktion übt also schon der aus, auf dessen
Beitrag es ankommen kann, auch wenn sich eine Mitwirkung im nachhinein als
nicht notwendig herausstellt. Wenn bei einem Diebstahl der A den Boxer B mit-
nimmt, um sich für den Fall einer Entdeckung durch den Eigentümer verteidigen
zu können, die Entdeckung jedoch ausbleibt, so daß B de facto nur untergeord-
nete Hilfsdienste leistet, ist B dennoch Mittäter; denn für den Plan und seine
Durchführung war die von ihm ausgefüllte Position wichtig. Auch wer Wache
steht, wo ein solcher Posten nach Lage der Dinge notwendig ist, bleibt Mittäter,
2
8> Wie hier Bloy, 1985, 370. Jakobs, AT2, 21/51; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn.93. In die gleiche
Richtung weist BGHSt 34,124.
87

§ 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
wenn niemand erscheint.282 Beihilfe ist das „Schmierestehen" nur dann, wenn je-
mand auf einen Posten abgeschoben wird, der auch bei der Planung schon als
praktisch unbedeutend erscheint.
213 Der Beitrag des einzelnen Mittäters braucht also nicht notwendig kausal zu
sein. Es genügt, daß die mittäterschaftlichen Beiträge in ihrer Gesamtheit für den
Erfolg kausal sind. 283 Das hat große praktische Bedeutung für die fahrlässige Mit-
täterschaft,284 bei der Zweifel an der Kausalität eines Einzelbeitrages (z.B. eines
einzelnen Votums bei einem Abstimmungsvorgang) durch die Konstruktion einer
Mittäterschaft überwunden werden können. 285
214 Unter den Autoren, die für die Mittäterschaft eine Mitwirkung im Ausfüh-
rungsstadium verlangen, bestreiten nur Stein286 und Heinrich287, daß der geleistete
Tatbeitrag erheblich sein muß. Soweit dies aus ihrer abweichenden Mittäter-
schaftskonzeption abgeleitet wird, ist darauf später noch zu erwidern (Rn. 246 ff.,
263 f.). Doch läßt sich auch ohne näheres Eingehen auf den abweichenden Ansatz
der Autoren sagen, daß es nicht sachgemäß ist, jemanden in das Zentrum des Ge-
schehens zu rücken und mit der ungemilderten Täterstrafe zu belegen, der nur in
peripherer Weise am Geschehen mitgewirkt hat.
215 Die Stellung der Rspr. zur Frage der „Erheblichkeit" ist unklar. Einerseits liegt
es nahe, vom Standpunkt der älteren subjektiven Theorie aus (Rn. 18 ff.) unbedeu-
tende Tatbeiträge als Zeichen der Willensunterordnung und des bloßen Teilneh-
merwillens zu deuten. Und wenn die neuere normative Kombinationstheorie des
BGH (Rn. 22 ff.) den „Umfang der Tatbeteiligung" und die „Tatherrschaft'' oder
wenigstens den „Willen zur Tatherrschaft" als wesentlichen Anhaltspunkt für die
Bestimmung der Mittäterschaft beurteilt, müßte daraus eigentlich folgen, daß
unerhebliche Beiträge von der Mittäterschaft ausgeschlossen werden. So sagt denn
auch der BGH (BGHSt 34,125): „Eine ganz untergeordnete Tätigkeit deutet schon
objektiv daraufhin, daß der Täter 288 nur Gehilfe ist... Mittäterschaft kommt vor
allem in Betracht, wenn der Beteiligte in der Rolle eines gleichberechtigten Part-
ners mitgewirkt hat."
216 Andererseits halten sich viele Entscheidungen nicht an diese Regeln. So soll ein
„anfeuernder Zuruf" an die Täter einer sexuellen Nötigung für die Mittäterschaft
ausreichen (BGH MDR 1955, 244). Auch die bloße Präsenz eines zum Mitmachen
nicht bereiten, aber die Tatentschlossenheit des Täters bestärkenden Komplizen
wird als mittäterschaftsbegründend angesehen (BGHSt 37, 289). Die oben
282 Dagegen Bloy, 1985, 376, Fn. 357. "Wie hier im Ergebnis Knauer, 2001, 149; Stein, 1988,
325.
283 Näher dazu Knauer, 2001, 83 ff., 133 ff.
284
Darüber unten Rn. 239 ff.
285
Scharf dagegen allerdings Puppe, Spinellis-FS, 2001, 927 ff. „Dieses Problem muß auf
der Ebene der Kausalität gelöst werden, nicht auf der der Mittäterschaft" (aaO., 929). Es fragt
sich nur, wie!
286 Stein, 1988, 321.
287 Heinrich, 2 0 0 2 , 2 8 9 f.
288
Gemeint ist wohl: der Beteiligte.
88
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
(Rn. 201 ff.) referierte Rspr., wonach schon jede Vorbereitungshandlung, durch
die jemand „den tatausführenden Genossen in dessen Tatentschluß bestärkt"
(BGHSt 37, 292), zur Mittäterschaft soll fuhren können, erhöht die Neigung, un-
bedeutende Beiträge zur Mittäterschaft aufzuwerten. Wie die beiden gegenläufi-
gen Tendenzen in der Rspr. miteinander vereinbart werden sollen, bleibt unklar.
Ein ähnlicher Widerspruch zeigt sich in der Frage, ob das Eigeninteresse bei 217
der Zuschreibung zur Mittäterschaft dominiert oder an Bedeutung hinter der Er-
heblichkeit des Tatbeitrages zurücktritt. So sagt BGHSt 8, 393: „Wer mit eigener
Hand einen Menschen tötet, ist grundsätzlich auch dann Täter, wenn er es unter
dem Einfluß und in Gegenwart eines anderen nur in dessen Interesse tut." Hier
gibt also die Erheblichkeit des Tatbeitrages den Ausschlag für die Annahme von
Mittäterschaft, ohne daß es auf das Interesse ankommen soll. Im Gegensatz dazu
heißt es aber auch (BGHSt 34,125): „In jedem Fall muß der Mittäter ... eigennüt-
zig handeln." Dabei ist wegen mangelnden Eigeninteresses nur als Gehilfe ver-
urteilt worden, wer nach einem gemeinsamen Tatplan das Opfer mit Tötungs-
vorsatz aus einem fahrenden Wagen warf (BGH VRS 23 [1962] 207), wer bei einer
Vergewaltigung die Nötigung übernahm (BGH M D R / D 1973, 17), ja sogar, wer
bei einem gemeinschaftlichen Mord den tödlichen Stich führte, um „nicht als
Feigling in den Augen der anderen zu erscheinen" (BGH M D R / D 1974, 547).
Auch die wechselnde Weise, in der beim Auseinanderfallen von Interesse und Tat-
herrschaft (die nur bei erheblichen Beiträgen in Betracht kommt), bald das eine,
bald das andere Kriterium für die Mittäterschaft als ausschlaggebend angesehen
wird, 289 zeigt das unschlüssige Schwanken der Rspr.
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die subjektive Theorie, die bei der un- 218
mittelbaren und der mittelbaren Täterschaft kaum noch eine Rolle spielt (vgl.
Rn. 40f., 45ff.), bei Bestimmung der Mittäterschaft in der Rspr. bedeutenden
Einfluß bewahrt hat. Das gilt nicht nur für die Anerkennung mittäterschafts-
begründender Vorbereitungshandlungen, sondern auch für die unterschiedliche
Bedeutung, die der Erheblichkeit eines Tatbeitrages beigemessen wird. Indem
neben der Tatherrschaft und nicht selten auch an ihrer Stelle das Eigeninteresse
als für die Mittäterschaft ausschlaggebend angesehen wird, bleiben die Ergebnisse
unsicher. Teils wird die Mittäterschaft überdehnt, indem unerhebliche oder nur
vorbereitende Beiträge bei hinreichendem Interesse für sie ausreichen sollen, teils
wird sie unzulässig verengt, indem ausschlaggebende Beiträge bei der Ausfüh-
rung wegen fehlenden Eigeninteresses nur als Beihilfe beurteilt werden. Auch
dies geschieht freilich nicht konsequent, sondern nur in einem Teil der Fälle. Nur
durch striktes Abstellen auf die funktionelle Tatherrschaft, d.h. auf das Erforder-
nis des arbeitsteiligen Zusammenwirkens im Ausführungsstadium, wird hier eine
klare Linie herstellbar sein.
2^ Nachweise bei LKn-Roxin, § 25, Rn. 28.
89
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
4. D i e sukzessive Mittäterschaft
219 Eine sukzessive Mittäterschaft, d. h. ein nachträglicher Eintritt in eine schon b e -
gonnene Deliktsausführung, ist ohne weiteres möglich. 2 9 0 Wenn B bei einem
Diebstahl des A dazukommt und mit i h m gemeinsam die Beute, die A allein nicht
tragen kann, wegschleppt, ist B Mittäter. Es m u ß nur ein nachträglicher (sei es
auch stillschweigender) Eintritt in den gemeinsamen Tatplan feststellbar sein
(vgl. R n . 190 ff.). Wenn bei einer Prügelei ein nachträglich H i n z u k o m m e n d e r
ebenfalls zuschlägt, m u ß das also nicht notwendig eine sukzessive Mittäterschaft
sein; will der nachträglich Eingreifende unabhängig von den anderen auf eigene
Faust sein Mütchen kühlen, kann eine Einzel-(Neben-) Täterschaft vorliegen (zur
Nebentäterschaft vgl. R n . 265 f.). Das hat auch praktische Bedeutung wegen des
Ausmaßes der ihm zurechenbaren Verletzungen.
220 Die Möglichkeit sukzessiver Mittäterschaft beginnt, sobald ein Delikt ins Ver-
suchsstadium eintritt. Zweifelhaft ist, ob sie noch zwischen formeller Voll-
endung und materieller Beendigung m ö g l i c h ist. Diese Unterscheidung spielt
besonders beim Diebstahl eine Rolle. Der Diebstahl ist schon mit der Erlangung
eigenen Gewahrsams durch den Täter „formell vollendet", aber erst mit der Weg-
schaffung der Beute „materiell beendet". Ist es n u n eine sukzessive Mittäterschaft
beim Diebstahl oder eine Strafvereitelung (§ 258) und Begünstigung (§ 257),
wenn jemand den fliehenden Dieb vor seinen Verfolgern rettet und ihm damit die
Beute sichert?
221 Die Rspr. läßt auch zwischen formeller Vollendung und materieller Beendi-
g u n g noch eine Mittäterschaft (bzw. Beihilfe) zu und macht es von der „Willens-
richtung" des Handelnden abhängig, ob eine Mittäterschaft (bzw. Beihilfe) oder
Strafvereitelung und/oder Begünstigung vorliegt. 2 9 1 Aber das schafft Unklarheit,
weil der Handelnde sich über die rechtliche Qualifizierung seines Tuns keine G e -
danken macht, seine „Willensrichtung" also beliebig interpretierbar ist. Auch ist es
im Hinblick auf Art. 103 II GG bedenklich, w e n n die Konstruktion einer hinter
der tatbestandlichen Vollendung liegenden „Beendigung" benutzt wird, u m den
Hinzutretenden nach einem ggf. schwereren Tatbestand (z.B. § 2 4 4 statt §§257,
258) bestrafen zu können. Es ist daher richtiger, eine sukzessive Mittäterschaft
nur bis zur formellen Vollendung des Delikts zuzulassen. 292
222 Das ändert aber nichts daran, daß bei der praktisch wichtigsten Konstellation
„nachträglicher" Beteiligung, dem Abtransport der Beute, eine sukzessive M i t -
täterschaft i.d.R. noch möglich ist. D e n n bei schweren Gegenständen, die ab-
transportiert werden müssen, tritt auch die formelle Vollendung (d. h. die B e g r ü n -
dung neuen Gewahrsams) erst mit dem Abtransport ein. Wenn also A den von i h m
290 Vgl. nur RGSt 8,43; BGHSt 2, 345; BGH GA1969, 214; 1986, 229.
29i Vgl. nur RGSt 71, 193f.; OGHSt 3, 3 und die entspr. Judikatur bei der Beihilfe, §26,
Rn. 257.
292
Zur Auseinandersetzung mit der Lit. vgl. die entsprechenden Darlegungen bei der Bei-
hilfe, § 26, Rn. 259 ff..
90
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
aus der Verankerung gelösten schweren Safe nicht wegschleppen kann, und n u n -
mehr B herbeiholt, der in seinem Transportwagen die Bergung ermöglicht, liegt
eine sukzessive Mittäterschaft vor.
Daß jedenfalls nach materieller Beendigung der Tat eine Mittäterschaft nicht 223
mehr möglich ist, hat auch die Rspr. anerkannt. 2 9 3
Der Hauptstreitpunkt bei der sukzessiven Mittäterschaft liegt in der Frage, o b 224
dem sukzessiven Mittäter Erschwerungsgründe zugerechnet werden können,
die bei seinem Hinzutritt schon abgeschlossen vorlagen. Hier hat B G H S t 2, 344
durch Zulassung einer solchen Anrechnung eine Wende der Rspr. herbei-
geführt: 2 9 4 Ein Dieb hatte einen Kiosk aufgebrochen und dann einen Freund (F)
herbeigeholt, der gegen Teilung der Beute bei deren Wegnahme mitwirkte. § 243 I
Nr. 2 (Einbruchsdiebstahl) war damals anders als der heutige § 243 I Nr. 1 keine
Strafzumessungsregel, sondern ein im Verhältnis zu § 2 4 2 qualifizierter Tatbe-
stand. Die sukzessive Mittäterschaft des F bei § 242 stand außer Frage. Aber war F
auch als Mittäter bei § 243 zu bestrafen? Im Gegensatz zum R G 2 9 5 hat der B G H
diese Frage bejaht: „Wenn jemand in Kenntnis und Billigung des bisher Geschehe-
nen als Mittäter eintritt, so bezieht sich sein Einverständnis auf einen verbreche-
rischen Gesamtplan, und das Einverständnis hat die Kraft, daß i h m auch das
einheitliche Verbrechen als solches strafrechtlich zugerechnet wird" (aaO., 346).
Begründet wird das vor allem damit, daß auch nach Verwirklichung eines Er-
schwerungsmerkmals eine Beihilfe zur erschwerten Tat möglich und daß ein ein-
leuchtender G r u n d für eine unterschiedliche Behandlung von Mittäterschaft und
Beihilfe nicht ersichtlich sei.
Die Frage hat beim Diebstahl an Bedeutung verloren, weil § 2 4 3 heute nur 225
noch eine Strafzumessungsregel ist, ein besonders schwerer Fall also unabhängig
von der Zurechenbarkeit schon verwirklichter Erschwerungsgründe a n g e n o m -
men werden kann. Doch bleibt die Frage für die Strafrahmenwahl bei §§ 242, 243
nach wie vor wichtig. Auch spielt das Problem bei anderen Tatbeständen eine u n -
verminderte Rolle, vor allem beim Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 244 I Nr. 3)
und beim R a u b (§ 249). So soll eine Mittäterschaft beim R a u b vorliegen, wenn
jemand erst hinzukommt, nachdem die Gewaltanwendung schon abgeschlossen
war, eine eigene Beteiligung also nur noch bei der Wegnahme möglich war (BGH
M D R / D 1969, 533); es soll also die nachträgliche Billigung und Ausnutzung der
Gewaltanwendung für deren Zurechnung genügen.
Immerhin läßt auch die — nicht ganz einheitliche — Rspr. keine Mittäterschaft 226
mehr zu, wenn der später H i n z u k o m m e n d e ein Verhalten des Komplizen billigt
und ausnutzt, das tatbestandlich schon abgeschlossen ist. Im Beispiel des Raubes
(Rn. 225) ist also zwar eine Mittäterschaft bei § 249, nicht aber hinsichtlich der
durch die Gewalt bewirkten, bereits abgeschlossenen Körperverletzung a n g e n o m -
men worden (BGH M D R / D 1969, 533). Das Problem wird vom allem bei § 177 II
2
« Vgl. BGH MDR/D 1975, 366; BGH NStZ 1984, 548; BGH NJW1985, 814.
294
Vgl. später noch: BGH GA 1966, 210; BGH MDR/H 1982,446.
295
RGRspr. 8, 80; RG JW1923, 756; 1924,1436; RGSt 59, 79, 82.
91
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Nr. 1 aktuell: Wenn A eine Frau vergewaltigt und anschließend B mit dem völlig
erschöpften und apathischen Opfer ohne Gewaltanwendung den Beischlaf ausübt,
kann das hinsichtlich der Tat des A keine Mittäterschaft begründen (BGH GA
1977,144; BGH NStZ 1985,70), auch wenn B das Verhalten des A nachträglich bil-
ligt und ausnutzt. Der B kann sich nur, wenn das Opfer körperlich Widerstands-
unfähig ist, wegen seines eigenen Verhaltens nach § 179 strafbar machen. Auch
vom Standpunkt der Rspr. aus ist es daher unrichtig, wenn BGH JZ 1981, 596 296
einen Angeklagten als Mittäter eines schweren Raubes bestrafte, der sich erst nach
Gewaltanwendung und Wegnahme durch einen anderen von diesem einen Beute-
anteil aufdrängen ließ; daß der Angeklagte bei der Gewaltanwendung ohne Raub-
vorsatz mitgewirkt hatte, kann daran nichts ändern.
227 Richtigerweise ist jedoch eine nachträgliche mittäterschaftliche Anrechnung
bereits verwirklichter Erschwerungsgründe überhaupt abzulehnen. Während
die Literatur anfangs dem BGH weitgehend zugestimmt hatte, 297 ist inzwischen
auch die h. M. zur Linie des RG zurückgekehrt. 298 Mit vollem Recht: 299 Es fehlt
hinsichtlich des schon verwirklichten Erschwerungsgrundes sowohl ein gemein-
samer Tatplan wie eine gemeinsame Ausführung. Ein Plan kann immer nur auf
etwas Zukünftiges gerichtet sein; die nachträgliche Billigung etwa einer Gewalt-
anwendung durch den nur bei der Wegnahme Mitwirkenden kann die Gewalt
nicht mehr zum Bestandteil eines gemeinsamen Planes machen, und auch eine
arbeitsteilige Ausführung kann nur vorliegen, solange ein Qualifikationsmerkmal
noch nicht verwirklicht ist. Man kann - um beim Beispiel des Raubes zu bleiben
- eine Gewaltanwendung nicht mitbeherrschen, wenn man nicht dabei war und
von ihr nicht einmal etwas wußte. Selbst ein „Täterwille'' kann hinsichtlich eines
qualifizierenden Tatbestandes nur bejaht werden, soweit er bei Verwirklichung der
qualifizierenden Umstände vorlag.
228 Die Tatsache, daß bei der Beihilfe bereits verwirklichte Erschwerungsmerkmale
zugerechnet werden, 300 liefert kein Gegenargument. Freilich ist im Raubbeispiel
(Rn.225) der bei der Wegnahme Hinzukommende gleichzeitig Gehilfe eines
Raubes, wenn er von der Gewaltanwendung weiß; denn er unterstützt den Täter
296 Abi. Küper, JZ 1981, 568; Kühl, JuS 1982,189.
297
In der neueren Literatur stimmen ihm nur noch zu: Baumann/Weber, AT , §35 I 3d
(anders jetzt aber Baumann/Weber, AT10, §29 IV 4 c); Blei, AT18, §78 II; LK9-Busch, §47,
Rn.17; Gropp, AT2, §10, Rn.97; Küpper, GA 1986, 437ff., 447f.; Niese, NJW 1952, 1176ff.;
PreisendanzM, § 25, Anm. IV 7; Tröndle/Fischer50, § 25, Rn.9; Welzel, StrafR11,107.
2* Baumann/Weber, ATW,§ 29 IV 4 c; Bockelmann/Volk, AT4, § 23 III1; Ebert, AT3, 202 (zwei-
felnd); Eser, StrafR II3, Fall 40, Rn. 16-19; Freund, AT, § 10, Rn.160; Gösse!, Jescheck-FS, 1985,
537 ff.; Heinrich, 2002, 303f.; Herzberg, 1977, 4. Teil III 2; Jakobs, AT2, 21/60; Jescheck/Weigend,
AT5, 6 63 II 2, Fn. 18; Köhler, AT, 520; Kühl, AT3, § 20, Rn. 129; Küper, JZ 1981, 570ff.; Lackner/
Kühl*4, §25, Rn.12; Maurach/'Gössel, ÄT/27, 49/68ff.; Otto, AT6, §21IV 2c bb, cc; Rudolphi,
Bockelmann-FS, 1979, 377 f.; Schilling, 1975,105; Schmidhäuser, LB AT2,14/21; ders., StuB AT2,
10/65; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §25, Rn.91; Seelmann, JuS 1980, 573; Stratenwerth, AT4, §12,
Rn.88.
299
Eingehende Begründung schon bei Roxin,Täterschaft, 72000, 289-292.
300
Manche Autoren wollen auch das nicht zulassen: Eser, StrafR II3, Fall 40, Rn. 20; Herz-
berg, 1977, 4. Teil, III 2 a.E.
92
9 § 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
• bei der Vollendung des Raubes. Auch wird man als Gehilfen einer Vergewaltigung
I ansehen müssen, wer erst hinzukommt, nachdem der Täter die Frau bewußtlos ge-
M schlagen hat und ihm in Kenntnis dieses Umstandes bei der Vollendung des Delik-
I tes hilft (etwa durch Entkleidung des Opfers). Diese Zurechnung des Gesamtge-
schehens wird dadurch gerechtfertigt, daß die Beihilfe akzessorisch ist. Der Gehil-
9
fe wird für die Unterstützung einer fremden Tat bestraft; wann deren Merkmale
a
verwirklicht werden, ist gleichgültig, weil er die Ausführung ohnehin in keiner
fj
Phase (mit-)beherrscht. Der Täter aber ist für eigenes Tun verantwortlich; deshalb
f]
kann jemand Mittäter nur bei solchen Vorgängen sein, die er bei der Ausführung
|
mitgestaltet hat.
|
5. Sonstige Sonderformen der Mittäterschaft
a) Die additive Mittäterschaft
Herzberg501 vertritt die Auffassung, daß das Prinzip der funktionellen Tatherr- 229
schaft auf die Fälle der „additiven Mittäterschaft" nicht passe. Er verdeutlicht diese
Rechtsfigur an dem Beispiel, daß zwanzig Verschwörer gleichzeitig auf einen Poli-
tiker schießen, um das Gelingen eines Attentats wahrscheinlicher zu machen, daß
das Opfer auch von verschiedenen Kugeln tödlich getroffen wird, daß sich aber
hinterher nicht mehr feststellen läßt, von welchen Schützen die tödlichen Kugeln
stammen. Nur die Annahme von Mittäterschaft gestattet in einem solchen Falle
die Bestrafung aller wegen vorsätzlichen Mordes (anstatt wegen bloßen Versuchs),
weil die Kausalität der einzelnen Schüsse nicht nachweisbar ist. Nach Herzberg liegt
hier keine funktionelle Tatherrschaft vor: Der Beitrag des einzelnen sei unwichtig,
weil auch ohne ihn das Opfer getötet worden wäre. Trotzdem will er eine Mittä-
terschaft annehmen, diese aber nicht auf den Gesichtspunkt der Arbeitsteilung,
sondern auf die Gleichgewichtigkeit der Tatbeiträge und die positivrechtliche An-
ordnung des § 25 II stützen.
Aber das ist eine zu enge Auffassung von funktioneller Arbeitsteilung. Bei der 230
gebotenen Betrachtung ex ante (Rn. 212) hat jeder Schütze bei der Ausführung
eine wichtige Funktion; denn jeder einzelne Schuß macht das Gelingen sicherer
und kann für den Erfolg entscheidend sein. Daß hinterher sich mancher Schuß als
fehlgegangen und überflüssig herausstellt, ändert daran nichts. Richtig ist freilich,
daß bei der additiven Mittäterschaft die einzelnen Beiträge nicht, wie meist, inein-
andergreifen, sondern durch Kumulierung nebeneinander herlaufender Handlun-
gen die Erfolgsaussichten verstärken. Aber auch das ist noch eine Form der funk-
tionellen Tatherrschaft.302
3« Herzberg, 1977, § 5 I, 56 ff.
» 2 Wie hier auch Bloy, 1985, 372ff.; Knauer, 2001, 139ff., 157f.; Köhler, AT, 578; Rodriguez
Montanes, Roxin-FS, 2001, 321. Für bloßen Versuch Stein, 1988, 327 f.; differenzierend Jakobs,
AT2, 21/55; Schmidhäuser, StuB AT2,10/62, verweist auf die Möglichkeit der Beihilfe.
93

§ 25 III 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
b) Die alternative Mittäterschaft
231 Rudolphi303 bestreitet die Möglichkeit einer Mittäterschaft bei alternativen Tat-
beiträgen. Wenn mehrere Mörder — einer gemeinsamen Verabredung entspre-
chend - an verschiedenen Wegen auf das Opfer lauern, ist nach seiner Lehre nur
derjenige als Mörder zu bestrafen, der den tödlichen Schuß abgefeuert hat. Die-
jenigen, die an anderen Stellen vergeblich gewartet haben, können für ihn keine
Mittäter sein, weil sie bei der tatsächlichen Ausführung nicht mitgewirkt haben.
232 Man wird hier unterscheiden müssen. Werden verschiedene Ausgänge eines
Hauses oder alle Fluchtwege in einem Waldstück von Mordschützen besetzt, so ist
jeder von ihnen Mittäter, auch wenn nur einer zum Schuß kommt. Denn durch
Versperrung aller Möglichkeiten des Entkommens knüpft im Zeitpunkt der Aus-
führung jeder an dem tödlichen Netz, in dem sich das Opfer verfängt: Er muß
notwendig einem der Schützen vor die Flinte laufen, weil auch die anderen Wege
versperrt sind. Das ist ein klassischer Fall des Zusammenwirkens im Ausführungs-
stadium, wie er etwa auch bei einer offenen Einkreisung des Opfers durch die
Mitglieder einer Bande vorliegt.
233 Anders ist es, wenn die alternativen Beiträge im Ausführungsstadium nicht
wirksam werden. Stehen in verschiedenen Städten potentielle Attentäter bereit,
um das Opfer umzubringen, falls es dort auftauchen sollte, so ist nur der Täter, der
wirklich zum Schuß kommt. 304 Denn die übrigen haben dabei keine Funktion.
Keine Mittäterschaft liegt auch vor, wenn alternative Beiträge hintereinander ge-
staffelt werden: Soll erst der Attentäter A den Mordanschlag unternehmen und im
Mißlingensfall der B einen weiteren Anschlag ausführen, so ist jeder als Täter nur
für das verantwortlich, was er selbst getan hat.
c) Besondere Tätermerkmale als Voraussetzung der Mittäterschaft
234 Die Mittäterschaft setzt neben der gemeinsamen Tatherrschaft wie jede Täter-
schaft voraus, daß etwaige sonstige vom Gesetz verlangte Tätermerkmale in der
Person jedes Mittäters erfüllt sind. Vor allem muß jeder Mittäter neben dem Vor-
satz etwaige Absichten, Gesinnungen,Tendenzen und sonstige Merkmale des sub-
jektiven Tatbestandes aufweisen. Wenn also A und B gemeinsam eine Urkunde fäl-
schen, reicht das noch nicht für eine Mittäterschaft; es muß auch jeder von beiden
„zur Täuschung im Rechtsverkehr" handeln (§ 267). Das bedeutet freilich nicht,
daß jeder selbst muß täuschen wollen; zur Täuschung im Rechtsverkehr handelt
auch, wer weiß, daß der andere mit der Urkunde täuschen will. Auch liegt eine
Mittäterschaft beim Betrug vor, wenn A sich selbst und B nur den A bereichern
will (RGSt 59,104,107); denn Täter des § 263 kann auch sein, wer nur einen ande-
ren rechtswidrig bereichern will. Ebenso ist eine Mittäterschaft beim Diebstahl
(§ 242) in der Weise möglich, daß der A die Sache sich selbst und der B sie dem A
303 Rudolph!, Bockelmann-FS, 1979, 369 ff. (380); differenzierend Jakobs, AT2, 21/55 a; Stein,
1988, 328; wie hier Bloy, 1985, 376 f.
30-t Weitergehend Maurach/Gössel, AT/27, 49/42, wo die Teilhabe aller an einer „kollektiven
Tatherrschaft' angenommen wird. Ähnlich auch Knauer, 2001,138 f.
94
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
oder daß beide sie dem C zueignen wollen. Die Einzelheiten sind eine Frage der
Tatbestandsauslegung und gehören in den Besonderen Teil.
d) Die teilweise Mittäterschaft
Ohne weiteres möglich ist eine teilweise Mittäterschaft, die sich nicht auf alle 235
von anderen verwirklichten Tatbestände bezieht. Wenn A und B gemeinsam eine
Nötigung durchführen, die aber nur von A zu einem Raub ausgenutzt wird, kann
B als Mittäter nach § 240 und A als Täter nach § 249 bestraft werden (BGH GA
1968,121). Ebenso kann B Mittäter eines Diebstahls sein, wenn er nicht weiß, daß
A, der nach § 249 bestraft wird, Mittel des Raubes angewendet hat (RGSt 12,10).
Entsprechend kann jemand der Mittäterschaft bei einer Körperverletzung schuldig
sein, dessen Komplize sogar wegen Totschlages bestraft wird (RGSt 44, 323).
Auch ist eine Mittäterschaft möglich, bei der ein Mittäter nach § 211, der andere 236
nach § 212 bestraft wird. Sieht man, wie es der herrschenden und zutreffenden Mei-
nung entspricht, den Mord als einen qualifizierten Fall des Totschlages an, versteht
sich das von selbst; denn die mittäterschaftliche Verwirklichung eines Grundtat-
bestandes kann nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß einer der Beteiligten
Qualifikationsmerkmale aufweist. Die Rspr. hält jedoch Mord und Totschlag für
selbständige Tatbestände und hat auf der Grundlage dieser Annahme ursprünglich
die Möglichkeit einer Mittäterschaft zwischen beiden Delikten abgelehnt (BGHSt
6,330). Davon hat sichjetzt BGHSt 36,231 305 mit Recht abgekehrt. Denn auch z. B.
§212 ist gegenüber §§223, 223a und § 249 gegenüber §§ 240, 242, 223 ein selb-
ständiger Tatbestand, ohne daß dies eine Mittäterschaft hinsichtlich des minder-
schweren Delikts ausschlösse. Nötig ist nur, daß durch den schwereren Tatbestand
gleichzeitig die Merkmale des minderschweren erfüllt werden, und dies ist beim
Verhältnis der §§ 211, 212 zueinander auch unter der Prämisse ihrer Selbständigkeit
der Fall, solange man beide Tatbestände nicht als einander ausschließend ansieht.
e) Mittäterschaft bei Schuldlosigkeit eines Beteiligten
Eine Mittäterschaft wird auch nicht dadurch verhindert, daß einer der Beteilig- 237
ten schuldlos handelt. Es kann also ein Mittäter geisteskrank sein (z.T. abw. RGSt
63,101,104), als Kind schuldunfähig (dazu RGSt 19,192,193 f.) oder in unvermeid-
barem Verbotsirrtum handeln. Da Täterschaft und Teilnahme Erscheinungsformen
des Unrechts sind, steht die Schuldlosigkeit eines Beteiligten der Möglichkeit von
Mittäterschaft nicht im Wege (§ 29). Wenn freilich der verantwortliche Mittäter
die Schuldlosigkeit des anderen kennt und ihn für seine Zwecke einsetzt, ist er im
Hinblick auf dessen Tatbeitrag gleichzeitig mittelbarer Täter. <•
f) Mittäterschaftliche Teilnahme
Auch Anstiftung oder Beihilfe kann mittäterschaftlich geleistet werden. 306 238
Wenn also A und B durch sich ergänzende Argumente den C zur Tat bewegen,
3os M. Anm. Beulke, NStZ 1990, 278; Timpe,]Z 1990, 98; Küpper, JuS 1991, 639.
306 Wie hierJescheck/Weigend, AT5, §64 II 2 a; Lackner/'Kühl*4, §26, Rn.8; Sch/Sch/Cramer/
Heine26, § 26, Rn. 6; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 222.
95
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
werden beide als Anstifter bestraft, 307 auch w e n n der jeweilige Einzelbeitrag den
Täter nicht zur Tat bestimmt hätte. In entsprechender Weise leisten zwei Personen
mittäterschaftliche Beihilfe, w e n n sie zusammen ein Tatwerkzeug basteln. Abge-
lehnt wird die Möglichkeit mittäterschaftlicher Teilnahme von Gösse/ 308 : Der Teil-
nehmer sei kein Täter, und wer kein Täter sei, könne auch nicht Mittäter sein. J e -
doch ist der mittäterschaftliche Teilnehmer kein Täter; auch ist nicht einzusehen,
w a r u m Anstiftung und Beihilfe zu einem Delikt keine „Straftat" i. S. d. § 2 5 II
sein soll. Doch ist die praktische Bedeutung der Streitfrage gering. D e n n auch der
isoliert betrachtete Beitrag des „mittäterschaftlichen Teilnehmers" wird oft als A n -
stiftung, jedenfalls aber als Beihilfe erfaßbar sein.
g) Fahrlässige Mittäterschaft
239 Eine fahrlässige Mittäterschaft ist von der Rspr. bisher nicht anerkannt worden
und hat auch in der älteren Literatur nur wenige Anhänger gefunden. 3 0 9 Die all-
gemeine Ablehnung einer fahrlässigen Mittäterschaft stützte sich darauf, daß ein
gemeinsamer Tatplan, der einen Vorsatz voraussetzt, bei fahrlässigen Taten fehlt
und daß man auch von einer arbeitsteiligen Ausführung der Tatbestandsverwirk-
lichung nicht sprechen kann, w o kein gemeinsamer Erfolg erstrebt wird. 3 1 0
240 Auch besteht in vielen Fällen für die Konstruktion einer fahrlässigen Mittäter-
schaft kein zwingendes Bedürfnis, weil sich die einzelnen Tatbeiträge je für sich als
selbständige fahrlässige Tatbestandsverwirklichungen denken lassen. Eine Ent-
scheidung des schweizerischen Bundesgerichts 3 1 1 möge das verdeutlichen: A und
B rollen auf Grund gemeinsamen Entschlusses jeder einen Felsbrocken zu Tal. Der
Bergwanderer C wird dadurch getötet; es läßt sich aber nicht klären, welcher der
beiden Steine den Erfolg verursacht hat. Wenn man eine fahrlässige Mittäterschaft
ablehnt, m u ß man nicht notwendig zu dem höchst unerwünschten Ergebnis
k o m m e n , daß A und B jeweils mangels Beweises freigesprochen werden müssen.
Man kann vielmehr beide wegen nebentäterschaftlich begangener fahrlässiger
Tötung verantwortlich machen, indem man davon ausgeht, daß jeder von ihnen
entweder durch das eigenhändige Herabrollen des Steines oder durch seine B e -
teiligung an dem Entschluß, der das beiderseitige Verhalten erst ausgelöst hat, eine
fahrlässige Tötung begangen hat.
307 Zur mittäterschaftlichen Anstiftung vgl. auch RGSt 13,121,123; 53,189f.; 71, 23f.
308 Maurach/Gössel, AT/2 7 , 50/103.
30« Aus dem älteren Schrifttum vgl. Exner, Frank-FS, 1930, 572; Frank, StGB18, vor § 47
a.F, Anm. IV, §47 a.F., Anm. III; Kohlrausch/Lange, StGB43, §47, Anm. III; Mezger, StrafR3,
422; Zimmer/, 1928,107 f.
3io So etwa Arzt, recht 1988, 72; Baumann/Weber, AT10, § 22 IV 2, § 29 IV 2 b; Deutscher/Kör-
ner, wistra 1996, 333; Donatsch, SchwJZ 1989,112; Günther, JuS 1988, 386, Fn. 3;Jescheck/Weigend,
AT5, §63 I 3 a; Kindhäuser, vor §25, Rn.45f.; ähnlich jetzt auch Puppe, Spinellis-FS, 2001,
927.
311
BGE 113 IV 54; die wesentlichen Gründe sind abgedruckt bei Otto, Jura 1990, 47; vgl.
auch Donatsch, SchwJZ 1989, 109. Ob das Gericht eine Mittäterschaft annehmen will, wird
nicht ganz klar. Eine ähnliche Konstellation behandelt BayOblG NJW 1990, 3032.
96
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
Aber es wirkt doch weniger gekünstelt und daher angemessener, beide wegen 241
gemeinschaftlich fahrlässigen Verhaltens haftbar zu machen. Das praktische B e -
dürfnis nach einer solchen Konstruktion ist zudem mit besonderer Dringlichkeit
bei Gremienentscheidungen hervorgetreten, die - etwa durch Freigabe eines g e -
sundheitsschädlichen Produktes - zu fahrlässigen Tatbestandsverwirklichungen
geführt haben. Wenn hier ein Beschluß mit einem Abstimmungsergebnis zustande
kommt, bei dem auch eine Gegenstimme am Verlauf der Dinge nichts geändert
hätte, ist die Kausalität des jeweiligen Abstimmungsverhaltens schwer begründ-
bar. 312 Denn jedes Gremienmitglied kann sich darauf berufen, daß bei einem H i n -
wegdenken seines zustimmenden Votums der weitere Kausalverlauf und der Er-
folg dieselben gewesen wären. Wenn man dagegen eine fahrlässige Mittäterschaft
bejaht, ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit jedes einzelnen, der dem schädi-
genden Beschluß zugestimmt hat, mühelos darzutun. 3 1 3 D e n n für die Mittäter-
schaft ist eine Kausalität des einzelnen Mittäters für den Erfolg nicht unbedingt
erforderlich. Es genügt, daß das gemeinsame Verhalten als solches den Erfolg ver-
ursacht hat und daß es auf den Beitrag des einzelnen bei einer Betrachtung ex ante
hätte ankommen können (vgl. R n . 211 ff.).
Die Möglichkeit einer fahrlässigen Mittäterschaft wird deshalb heute in der 242
Literatur von einer ständig steigenden Zahl von Autoren bejaht. 314 In der Tat ist
eine fahrlässige Mittäterschaft anzuerkennen. Die Gegenargumente (Fehlen eines
auf die gemeinsame Tatbestandsverwirklichung gerichteten Entschlusses und einer
darauf abzielenden arbeitsteiligen Ausführung) sind nicht stichhaltig, weil sie auf
den Kriterien der vorsätzlichen Mittäterschaft beruhen, die in Fällen der Fahrläs-
sigkeit natürlich nicht gegeben sein können. Das Gesetz verlangt in § 25 II nur ein
gemeinschaftliches Begehen, nicht notwendig aber dessen Vorsätzlichkeit. Stellt
man auf die Zurechnungsstrukturen bei der Fahrlässigkeit ab, 315 so liegt fahrlässige
Mittäterschaft vor, wenn sich eine „durch mehrere gemeinschaftlich geschaffene
unerlaubte Gefahr im Erfolg realisiert hat".316 Otto317 drückt das so aus: „Wer... im
bewußten, arbeitsteiligen Zusammenwirken mit anderen Gefahren begründet
oder erhöht, die sich - vorhersehbar - im Erfolg realisieren, ist gemeinschaftlich
für den Erfolg verantwortlich", d. h. Mittäter. Gewiß ist die wissenschaftliche Ent-
312 Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 18.
313 Grundlegend dazu Knauer, 2001.
3M Bindokat, JZ 1979, 434ff.; Brammsen, Jura 1991, 537f.; Brammsen/Kaiser, Jura 1992, 38f.,
41; Dencker, 1996, 177ff.; Eschenbach, Jura 1992, 643f.; Hilgendorf, NStZ 1994, 563; ders., 21?98,
38; Kamm, 1999, 175ff.; Knauer, 2001, 181 ff.; Küpper, GA 1998, 526f.; Lesch, GA 1994, 119ff.;
Otto, Maurach-FS, 1972, 104; ders., JuS 1974, 702ff, ders., Jura 1990, 47ff; ders., Spendel-FS,
1992, 271 ff, 281ff; ders., 1993, 9; ders., AT6, §21 V 4 b; Ransiek, 1996, 73; Renzikowski, 1997,
261, 282ff; Rodriguez Montanes, Roxin-FS, 2001, 326; Schmidhäuser, LB AT2,14/30, Anm. 24;
ders., StuB AT2,10/68f., Anm. 34; Spendet, JuS 1974, 749ff; Weißer, 1995,146ff; dies., JZ 1998,
230ff; wohl auch Beulke/Bachmann, JuS 1992, 737; Lampe, ZStW 106 (1994), 692f.; Schumann,
StV 1994,110.
315 Dazu ausführlich Roxin, AT l3, §§ 11 und 24.
316 Knauer, 2001, 221.
317
Otto, AT6, § 21V 4 b aa.
97
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
wicklung auf diesem Gebiet noch im Fluß und einzelnes ungeklärt (z. B. die
Frage, ob man ein „gemeinsames Handlungsprojekt" verlangen oder sich mit dem
objektiven Ineinandergreifen verschiedener fahrlässiger Tatbeiträge begnügen
soll).318 Aber die grundsätzliche Berechtigung einer Rechtsfigur der fahrlässigen
Mittäterschaft sollte nicht mehr bestritten werden.
6. Abweichende Konzeptionen
a) Ableitungen aus der subjektiven Teilnahmetheorie
243 Die Mittäterschaft wurde früher in der Rspr.319 und wird vereinzelt auch heute
noch in der Literatur320 als eine wechselseitige mittelbare Täterschaft interpretiert,
so daß sich der eigene Tatanteil mit einer mittelbaren Täterschaft hinsichtlich des
fremden Tatanteils verbinden würde. Das ist eine nur vom Standpunkt der subjek-
tiven Theorie aus vertretbare Lösung; denn sie setzt voraus, daß der bloße „Täter-
wille" jemanden hinsichtlich des vom Komplizen geleisteten Tatbeitrages zum
mittelbaren Täter machen kann. Die Tatherrschaft, die heute auch von der Rspr.
für die mittelbare Täterschaft verlangt wird, hat ein Mittäter über den anderen je-
doch nicht. Daran scheitert die Konstruktion. Sie scheitert außerdem heute auch
am Wortlaut des Gesetzes; denn wenn der Mittäter die Tat teils „selbst" teils „durch
einen anderen" beginge, wäre er schon nach § 25 I strafbar, und es bedürfte des
Abs. 2 nicht mehr.
244 Einen Rückgriff auf die subjektive Theorie bedeutet auch die Lehre Cramers321.
Er geht - bei sonst prinzipieller Anerkennung der Tatherrschaftslehre - davon
aus, daß der Mittäter nur seinen eigenen Tatanteil und nicht den des anderen be-
herrsche. Deshalb sei mit Hilfe der Tatherrschaft keine sichere Abgrenzung zwi-
schen Täterschaft und Teilnahme möglich, so daß subjektive Momente mit heran-
zuziehen seien.322 Er bildet das Beispiel: „Wer ... das Opfer festhält, damit ein
anderer zustechen kann, muß nicht notwendigerweise Täter, sondern kann auch
Gehilfe sein, sofern seinem Teilakt aufgrund seiner Einstellung lediglich unter-
geordnete Bedeutung gegenüber der Tätigkeit des anderen Beteiligten zuzumes-
sen ist. Ist er jedoch in der Rolle des gleichberechtigten Partners zu sehen, so
kommt Täterschaft in Betracht."
245 Der Fall beweist jedoch das Gegenteil dessen, was er dartun soll. Denn wenn
das Festhalten den Messerstich erst ermöglichte, handelt es sich unter dem Ge-
sichtspunkt der funktionellen Tatherrschaft eindeutig um einen wesentlichen
Beitrag im Ausführungsstadium; von irgendeiner Abgrenzungsunsicherheit kann
nicht die Rede sein. Dagegen ist die innere Einstellung des Festhaltenden, wenn
man allein auf sie und nicht auf das äußere Gewicht des Tatbeitrages abstellt, be-
318 Vgl. Knauer, 2001,192 ff.
3i* RGSt 58, 279; 63,101; 66, 236, 240; 71, 23 f.
32° Baumann/Weber, AT10, § 29 IV 1 (mit Einschränkungen); Tröndle/Fischer50, § 25, Rn. 8.
32i Cramer, Bockelmann-FS, 1979, 389ff.; 400ff; ders., Seh/Seh/Crarner/Heine26, vor
§§25ff., Rn.80ff.; §25, Rn.72f.
322 Cramer, Bockelmann-FS, 1979, 401-403 (403); zur Kritik auch Bloy, 1985, 370 ff.
98
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
liebig interpretierbar und mit allen Unsicherheiten behaftet, die die Abgrenzung
von Mittäterschaft und Beihilfe auch in der Rspr. kennzeichnen (vgl. Rn. 201 ff.,
215 ff.). Auch beruht der Ausgangspunkt Cramers auf einer unzutreffenden Annah-
me: Denn der Mittäter beherrscht nicht nur seinen eigenen Tatanteil, sondern
wird durch ihn zum Mitbeherrscher der Gesamttat (vgl. Rn. 188).
b) Steins Lehre von der Abstufung der Verhaltensnormen
Steins Konzeption, die Täterschaft und Teilnahme nach der Dringlichkeit der 246
Verhaltensnorm unterscheidet (vgl. Rn. 35 f.), muß eine Erklärung für die im Ver-
hältnis zur Beihilfe gesteigerte Dringlichkeit der den Mittäter treffenden Verhal-
tensnorm suchen. Er findet sie darin, daß die Verhaltensnorm bei dem, der in das
Ausfuhrungsstadium eingetreten ist, kaum noch eine Chance hat, sich durchzuset-
zen. „Die mittäterschaftlichen Verhaltensnormen erfassen diejenigen (verbotenen)
Verhaltensweisen, deren Gefährlichkeit durch das künftige Verhalten eines Vorder-
manns vermittelt ist, dem zwar eine vollwertige Verhaltenspflicht auferlegt ist und
der die ungeschmälerte Pflichtbefolgungsfähigkeit besitzt, bei dem jedoch ande-
rerseits der Motivationsprozeß schon so weit in Richtung auf die Pflicht-
verletzung fortgeschritten ist und das geplante pflichtwidrige Verhalten so nahe
bevorsteht, daß die Pflicht praktisch keine Chance mehr hat, ihre Bestimmungs-
wirkung zu entfalten".323 Eine „Dringlichkeitsminderung der dem Hintermann
aufzuerlegenden Pflicht"324 scheide dann aus, weil vom Vordermann keine Pflicht-
befolgung mehr erwartet werden könne. Diese Konzeption stimmt mit der hier ver-
tretenen Auffassung zunächst darin überein, daß der Tatbeitrag im Ausfuhrungssta-
dium geleistet werden muß. 325 Dagegen ist für die Erfordernisse der „Wesentlich-
keit" des Tatbeitrages und des „gemeinsamenTatplans" in dieser Lehre kein Raum.
An dieser Konzeption befremdet zunächst, daß Stein die Mittäterschaft als ein 247
Verhältnis von „Hintermann" zum „Vordermann" anstatt als gleichgeordnete,
arbeitsteilige Beziehung ansieht. Der Beteiligte, der als letzter handelt, ist für ihn
immer schon unmittelbarer Täter, so daß nur „Hintermänner" als Mittäter in Be-
tracht kommen. 326 Bei gleichzeitigem Handeln zweier Personen sollen beide
„Hinterleute" sein. Die Vorstellung, daß im Regelfall nur ein Mittäter vorhanden
ist, läßt sich jedoch mit dem Gesetz, das von mehreren Mittätern ausgeht (§ 25 II),
kaum vereinbaren; und der Gedanke, daß bei gleichzeitigem Handeln nur „Hin-
terleute" und keine „Vorderleute" vorhanden sind, wirkt extrem gekünstelt.
Auch sehe ich nicht recht, warum der „Hintermann" sich im Ausfuhrungs- 248
Stadium soll befinden müssen, wenn es nur auf die Normbefolgungschance auf
Seiten des Vordermannes ankommen soll. Würde man aber beim Hintermann Tat-
beiträge im Vorbereitungsstadium genügen lassen, würde eine Abgrenzung von
der Anstiftung und Beihilfe unmöglich. Denn für den Anstifter und Gehilfen
323 Stein, 1988, 322.
32* Stein, 1988, 326.
325 Stein, 1988, 321.
326 Hier und im folgenden Stein 1988, 330.
99
 § 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
§ 25 III 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
lung durch einander ergänzende Beiträge verwirklichen, ist das ohne eine m i n d e -
sinkt die Chance, daß der Täter sich doch noch zur Pflichtbefolgung entscheidet,
stens stillschweigende Willensübereinstimmung nicht recht vorstellbar. Sodann
mit dessen Eintritt ins Ausführungsstadium im selben Maße ab. Die nach der
gerät die Abgrenzung der Mittäterschaft von der Nebentäterschaft ( R n . 265) ins
Dringlichkeit der Verhaltensnorm differenzierende Lehre ermöglicht daher keine
Schwimmen, w e n n die Mittäterschaft keinen gemeinsamen Tatentschluß voraus-
plausibel begründete Mittäterschaftskonzeption.
setzt. Denn ob mehrere Handlungen ein gemeinsames Werk ergeben oder u n a b -
c) D i e Gestaltungsherrschaft bei Jakobs und Derksen hängig voneinander dasselbe Ziel erstreben, läßt sich ohne gemeinsamen Plan in
249 AuchJakobs geht davon aus, daß eine M i t w i r k u n g im Ausführungsstadium, d e - vielen Fällen nicht entscheiden. Schließlich ermöglicht die Konstruktion von
ren „Wesentlichkeit" er in ihrer „tatprägenden" Kraft sieht, 327 als „Entscheidungs- Derksen auch keine Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe. D e n n die von
herrschaft" immer die Mittäterschaft begründet. Er will aber auch vorbereitende ihm propagierte „heimliche Mittäterschaft" wirkt ja keineswegs, wie er es für die
Beiträge genügen lassen, w e n n sie dem Mitwirkenden die „Gestaltungsherrschaft" täterschaftliche Zurechnung verlangt, „unmittelbar weltgestaltend", sondern erst
vermitteln; dazu ist oben ( R n . 208 f.) kritisch Stellung g e n o m m e n worden. über das „Fremdverhalten" des die Tatbestandshandlung Ausführenden (wenn z.B.
250 Jakobs Schüler Derksen328 hat diese Lehre weitergeführt mit d e m Ziel, die M i t - dessen Entdeckung verhindert wird, ohne daß dieser es bemerkt). Das aber tut die
täterschaft als Problem der objektiven Zurechnung zu erfassen und darzutun, daß Beihilfe auch.
ein „gemeinsamer Tatentschluß" für sie nicht erforderlich ist. Für ihn ist Mittäter-
d) D i e Mittäterschaft als „positive Tatherrschaft" bei D i a z y Garcia
schaft „Kumulation individueller Entwürfe zu einem Planungskontext". 329 Die
Diaz332 hält der hier entwickelten Konzeption der „funktionellen Tatherrschaft" 252
„Einbettung des einzelnen im ganzen" führe dazu, „daß jeder an der Tat Beteiligte
entgegen, daß derjenige, der die Tatbestandshandlung nicht selbst ausführe, indem
die durch die Gesamttat verletzte N o r m in ihrer Geltung komplett selber in Frage
er z. B. das Opfer festhält, damit der andere es erstechen kann, nur eine „negative
stellt". Ein Beitrag werde erst dann außerhalb täterschaftlicher Zurechnung gelei-
Tatherrschaft" ausübe. Er könne durch Untätigbleiben (also das Nichtfesthalten
stet, „wenn dieser nicht unmittelbar weltgestaltend wirkt, sondern seine tatmitge-
des Opfers) das Delikt zum Scheitern bringen, aber niemals den Tatbestand
staltende Auswirkung erst über ein Fremdverhalten hergestellt wird". Schonjakobs
verwirklichen. Dies tue nur der, der den Stich ausführe und damit die „positive
hatte die Notwendigkeit eines gemeinsamen Tatentschlusses bezweifelt und e m p -
Tatherrschaft" ausübe. Er will die Mittäterschaft auf die positive Tatherrschaft b e -
fohlen, statt dessen „einen Einpassungsentschluß genügen zu lassen, mit dem der
schränken, wie sie etwa vorliege, w e n n drei Täter dem Opfer drei Dolchstiche ver-
nicht unmittelbar ausführende, aber gestaltend mitwirkende Beteiligte seinen Bei-
setzen, die erst zusammen dessen Tod bewirken. Außerdem meint Diaz, daß aus
trag mit dem Tun des Ausführenden verbindet". 330
dem Kriterium der funktionellen Tatherrschaft die wünschenswerte Beschrän-
251 Richtig ist, daß jemand auf das Gelingen einer Tat entscheidenden Einfluß ggf.
kung der Mittäterschaft auf das Ausführungsstadium nicht hergeleitet werden
auch dann ausüben kann, w e n n der andere nichts von seiner M i t w i r k u n g b e -
könne. D e n n auch ein notwendiger Beitrag im Vorbereitungsstadium könne für
merkt. Aber es bleibt dann doch immer bei einem „einseitigen Zusammenwirken",
das Gelingen des Planes entscheidend sein.
weil der die Tatbestandshandlung Ausführende von seinem Komplizen nichts
Auf den letztgenannten Einwand ist zu erwidern, daß der Vorbereitende, auch 253
weiß und daher nicht Mittäter, sondern Alleintäter ist. Das Gesetz geht aber in
wenn er einen unersetzlichen Beitrag leistet, das Geschehen aus der H a n d gibt und
§ 25 II von einer „gemeinschaftlichen" Begehung aus, die nur bei einer beidseitig
nicht mehr mitbeherrschen kann, sobald er einem anderen die Ausführung über-
bewußten Arbeitsteilung möglich ist. 331 Auch ist die kritisierte Konzeption nur
läßt. Eine Mitbeherrschung der Tatbestandsverwirklichung ist deshalb nur durch
denkbar, w e n n einer der Beteiligten die gesamte Tatbestandshandlung ausführt,
eine Arbeitsteilung im Ausführungsstadium möglich (vgl. schon R n . 198).
also ohnehin unmittelbarer Täter ist. In dem Fall, daß beide die Tatbestandshand-
Im übrigen scheint mir die Auffassung Diaz'die Mittäterschaft zu sehr einzu- 254
schränken, weil die „positive" M i t w i r k u n g bei der Tatbestandshandlung, wie er sie
327 Jakobs, A T 2 , 21/48, 51. versteht, meist selbst schon eine unmittelbare Täterschaft ist (wenn z. B. mehrere
328 Derksen, GA 1993,163 ff.
3 29 Derksen, G A 1993,173; das n ä c h s t e Zitat 175.
Leute nach einem gemeinsamen Plan Sachen in Diebstahlsabsicht wegnehmen),
330 ßkobs, AT2, 21/43. Auch Lesch, ein weiterer Schüler von Jakobs, vertritt die Meinung die praktisch bedeutsamsten Fälle also gerade die sind, die Diaz als Konstellationen
(ZStW 105 (1993), 271 ff., 291), „daß Mittäterschaft keine Verabredung gemeinschaftlicher negativer Tatherrschaft aus der Mittäterschaft ausgrenzen möchte.
Begehung mit einem anderen voraussetzt, und zwar weder in ausdrücklicher noch in konklu-
denter Form". Ausführl. Kritik an Lesch bei Küpper, ZStW (1993), 295 ff. Gegen die Auffassung Außerdem erfaßt die Unterscheidung von positiver und negativer Tatherrschaft, 255
Jakobs und seiner Schüler nochmals Küpper, GA 1998, 526, sowie Ingelfinger, JZ 1998, 708, und wie sie bei Diaz auftritt, die Struktur der funktionellen Tatherrschaft nicht ganz
Renzikowski, 1997,102. Ferner SK7-Hoyer, § 25, Rn. 126,127 m.w.N.; Knauer, 2001,160; Köhler, zutreffend. D e n n - u m beim Messerstecherbeispiel zu bleiben - der Festhaltende
AT, 516, Anm. 71; Krey, AT/2, § 29, Rn. 169; Kühl, AT3, § 20, Rn. 106.
331 332
Küpper, ZStW 105 (1993), 302, meint daher, es handele sich bei der Gegenmeinung um In seinem bedeutenden Werk „La Autoria en Derecho Penal" 1991, 651 ff. (675 ff.).
eine unzulässige analoge Anwendung des § 25 II.
101
100

§ 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
leistet durch die „Bereitstellung" des Opfers einen genauso „positiven" Beitrag zur
Tatbestandsverwirklichung wie der Zustechende. Daß die Nichterbringung dieses
Beitrages den Plan zum Scheitern bringen würde, ist nur die „negative" Kehrseite
dieser positiven Mitherrschaft. Beim Zustechenden selbst ist die Mitherrschaft
nicht anders strukturiert: Auch bei i h m ist die Kehrseite seines positiven Tatanteils,
daß dessen Unterlassung den Plan vereiteln würde. Die behauptete Unterschei-
dung kann also einen Bewertungsunterschied der Tatanteile nicht begründen. O b
der Mittäter das Opfer zur Ermöglichung des tödlichen Stiches festhält oder selbst
einen Stich führt, der zusammen mit anderen Stichen den Erfolg bewirkt: In bei-
den Fällen sind die Beteiligten wechselseitig voneinander abhängig und durch ihr
„positives" Tun Mitbeherrscher des Geschehens.
256 Luzon Pena und Diaz y Garcia haben die von ihnen gemeinsam vertretene Täterlehre, auf der
die geschilderte Mittäterschaftskonzeption beruht, unter zusammenfassender Darlegung ihrer
Prämissen gegen meine Einwände verteidigt. Sie meinen im Beispiel des Messerstecher-
falles,334 „daß das Festhalten des Opfers den Todeseintritt gar nicht bewirken kann, es also die
Tat - Tötung - nicht positiv bestimmt (und darum der Festhaltende nicht „tötet"), daß da-
gegen allein das Einstechen mit dem Messer es entscheidet - positiv bestimmt -, daß der Tod
eintritt (der Zustechende „tötet"); dieser deutliche Unterschied kann also sehr wohl einen
Bewertungsunterschied ... begründen." Dazu ließe sich sagen: Gewiß kann das Festhalten bei
isolierter Betrachtung nicht töten; doch würde der Messerstecher, wenn niemand das Opfer
festhielte, auch nicht töten können. Beide Handlungen sind also gleich wichtige „positive"
Voraussetzungen der Tötung. Damit soll nicht geleugnet werden, daß man einen so engen, auf
die eigentliche Tatbestandshandlung beschränkten Mittäterschaftsbegriff, wie ihn die beiden
Autoren vertreten, sehr wohl bilden kann; er hat jedenfalls den Vorzug größter Tatbestands-
nähe. Es wäre aber nach deutschem Recht nicht angemessen, dem Festhaltenden nur die
mildere Gehilfenstrafe aufzuerlegen, obwohl er bei der Tatausfiihrung einen gleichwertigen
Tatbeitrag geleistet hat. Dieses Problem besteht im spanischen Recht nicht, weil dort der sog.
Hauptgehilfe, der einen notwendigen Tatbeitrag leistet, mit derselben Strafe wie der Täter be-
legt werden kann (Art. 28 II b Cödigo Penal). Doch gibt es auch in Spanien Autoren, die den
Hauptgehilfen immer oder doch im Falle seiner Mitherrschaft für einen Mittäter halten.
257 Mit dem Begriff der negativen Tatherrschaft arbeitet auch Küper.336 Er kombiniert den po-
sitiven Beitrag, der im eigenen Tun des Mittäters liegt, mit der negativen Tatherrschaft, die
darin bestehen soll, daß der Mittäter den Gesamtplan zum Scheitern bringen kann. Wegen
dieser positiven und negativen Bedeutung des eigenen Beitrages sei dem Mittäter auch der
Beitrag des anderen zuzurechnen. Hier wird die „positive" und die „negative" Seite mittäter-
schaftlichen Handelns richtig gesehen, wenn auch zu sehr voneinander getrennt, weil die
Möglichkeit des Scheiternlassens nur ein Aspekt der Wesentlichkeit des positiven Beitrages ist.
Aber einer Zurechnung fremden Verhaltens bedarf es nicht. Denn das eigene Tun des Mittäters
verschafft ihm ohne alle Zurechnung von Fremdverhalten die Mitherrschaft über die Gesamt-
tat. Eine Alleinherrschaft ist das natürlich nicht; insofern ist die Mittäterschaft weniger als die
unmittelbare und die mittelbare Täterschaft. Daß die Mitherrschaft wie eine Alleinherrschaft
bestraft wird, ist eine nicht selbstverständliche, aber berechtigte Entscheidung des Gesetz-
gebers.
333 Luzon Pena u n d Diaz y Garcia, R o x i n - F S , 2 0 0 1 , 575 ff. (speziell 592-598). E b e n s o Rodri-
guez Montanes, R o x i n - F S , 2 0 0 1 , 322.
334 Luzon Pena u n d Diaz y Garcia, R o x i n - F S , 2 0 0 1 , 594, Fn. 66.
335 In diesem Sinne z.B. Cerezo Mir, Roxin-FS, 2001, 549ff, der daraufhinweist (aaO.,
554, Fn. 20), daß der spanische höchste Gerichtshof die hier befürwortete Konzeption der
funktionellen Tatherrschaft übernommen habe.
336 Küper, 1978, 53f.; 60f.; J Z 1979, 786.
102
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
e) D i e Mittäterschaft als gegenseitige Anstiftung bei Puppe
Puppe337 deutet die Mittäterschaft als gegenseitige Anstiftung. Das beruht auf 258
ihrer speziellen Konzeption der Anstiftung als einer „Unrechtsvereinbarung mit
einem für den Täter verpflichtenden Charakter". Aber erstens wird damit für die
Anstiftung zuviel verlangt, 3 3 8 da eine erfolgreiche Aufforderung für das gesetzlich
verlangte „Bestimmen" zur Tat völlig ausreicht. U n d zweitens wird die Deutung
der Mittäterschaft als einer Sonderform der Anstiftung auch nicht dem gesetz-
lichen Leitbild der „gemeinschaftlichen Begehung" gerecht, das ein arbeitsteiliges
Zusammenwirken im Ausführungsstadium voraussetzt.
f) D i e Mittäterschaft als P r o b l e m des Besonderen Teils bei Freund
Für Freund ist Täterschaft tatbestandsmäßiges Verhalten (vgl. schon R n . 37), und 259
zwar nicht als Eigenhändigkeit i. S. d. formal-objektiven Theorie, sondern in ei-
nem materiellen Sinne. Das entspricht insoweit der Tatherrschaftslehre, für die Tä-
terschaft ebenfalls eigenhändige, mittelbare oder gemeinschaftliche Tatbestands-
verwirklichung ist. Freund339 will aber das Kriterium materieller Tatbestandsver-
wirklichung nicht in der Tatherrschaft oder einem anderen allgemeinen Merkmal
sehen, sondern durch Auslegung der einzelnen Tatbestände des Besonderen Teils
ermitteln. Es handele sich u m ein Problem, „das gerade nicht mit einem von den
Besonderheiten einzelner Tatbestände abstrahierenden allgemeinen (Mit-)Täter-
schaftskriterium sachgerecht zu bewältigen ist". Die Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme wäre dann also ein Problem des Besonderen Teils.
Dem ist jedoch zu widersprechen. D e n n die gesetzliche Regelung ist als eine 260
solche des Allgemeinen Teils konzipiert und stellt mit dem Kriterium der „ge-
meinschaftlichen Begehung" in § 25 II ein Erfordernis auf, das zwar bei den Tat-
beständen des Besonderen Teils eine je eigene Ausprägung erfährt, aber als leiten-
der Maßstab überall derselbe ist. Der Verzicht auf einen einheitlichen Maßstab,
wie ihn die funktionelle Tatherrschaft als arbeitsteiliges Zusammenwirken im
Ausführungsstadium darstellt, führt zu großer Rechtsunsicherheit, die mit Hilfe
der Einzeltatbestände nicht behoben werden kann, weil diese durchweg nur den
unmittelbaren Täter beschreiben und für die Bestimmung von Gemeinschaftlich-
keit keine Anhaltspunkte liefern.
Das zeigt sich auch an dem Bemühen Freunds, wenigstens an drei „wichtigen 261
Fallgruppen mittätertatbestandsmäßigen Verhaltens" seine Lösung zu exemplifi-
zieren. Die ersten beiden Konstellationen bilden die bekannten Beispiele (vgl.
R n . 211), in denen einer das Opfer festhält und der andere diesem das Geld w e g -
nimmt oder auf es einschlägt. 3 4 0 Hier handelt es sich tatsächlich u m Musterbei-
spiele mittäterschaftlichen Verhaltens im Sinne arbeitsteiligen Zusammenwirkens
im Ausführungsstadium. Freund begründet die Mittäterschaft aber im ersten Fall
337 Puppe, Spinellis-FS, 2001, 917 ff.
338 Vgl. §26, Rn. 73, 88 f.
339 Freund, AT, § 10, Rn. 161 ff. (164).
3"0 Freund, AT, § 10, Rn. 166-168.
103
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
mit den Worten, daß ihre A n n a h m e „nach Wortlaut u n d Ratio angezeigt" sei u n d
im zweiten Fall durch die These, daß der Festhaltende „qualitativ in einer über die
bloße Beihilfe hinausgehenden Form gegen das Körperverletzungsverbot ver-
stoßen" habe. Das sind zwar zutreffende Behauptungen, aber es fehlt an jeder
greifbaren Begründung für sie.
262 Als dritte „Fallgruppe" behandelt Freund das „Schmierestehen". Er meint dazu:
Hat der Schmierestehende die „Wegnahmeaktion des anderen durch sein Verhalten
überhaupt erst ermöglicht u n d durch eine entsprechende Aufforderung im Vorfeld
sogar noch veranlaßt, ist der erforderliche .qualitative Sprung' zur mittäterschaft-
lichen Verantwortlichkeit wohl geschafft". Aber das ist erstens nur ein Gefühls-
urteil („wohl"). Zweitens reicht die Unentbehrlichkeit des Beitrages während der
Ausführung für eine Mittäterschaft völlig aus. U n d drittens ist nicht ersichtlich,
wie eine hinzukommende Anstiftung („Aufforderung im Vorfeld") aus einer Bei-
hilfe eine Mittäterschaft soll machen können. Viertens ist auch nicht nachvoll-
ziehbar, wie des alles aus dem Wortlaut des Diebstahlstatbestandes „bei materialer
Betrachtung" soll herausgelesen werden können. Die Verlagerung des Abgren-
zungsproblems in den Besonderen Teil hilft also nicht weiter.
g) D i e Mittäterschaft als „Entscheidungsverbund" bei Heinrich
263 Heinrich verwirft mit der Tatherrschaftslehre auch die Notwendigkeit gemeinsa-
mer Beherrschung der Ausführungshandlung als Voraussetzung der Mittäterschaft.
Statt dessen verlangt er einen Entscheidungsverbund, 3 4 1 eine gemeinschaftliche
Entscheidung, als deren „unmittelbare Umsetzung das Geschehen anzusprechen
ist". 342 Die einzelnen Mittäter werden durch den „Entscheidungsverbund" zu einer
„imaginären Gesamtperson" 3 4 3 zusammengeschlossen, der das Geschehen zuge-
rechnet wird. Dabei soll es nicht darauf a n k o m m e n , „wer von den einzelnen Trä-
gern des gemeinsamen Tatentschlusses welchen bzw. einen wie umfangreichen Teil
der Ausführung, ja sogar, ob er selbst überhaupt einen derartigen Umsetzungsakt
vornimmt". Mittäter ist also auch der, „der selbst nicht unmittelbar Hand anlegt,
sondern beispielsweise nur zuschaut, weil er zu ungeschickt zur eigenhändigen
Umsetzung des Tatentschlusses ist oder er sich ,die H ä n d e nicht schmutzig m a -
chen will". 344 Andererseits soll aber der untätig bleibende Mittäter immerhin bei
der Tatausführung anwesend sein müssen. N u r in diesem Falle werde die Ausfüh-
rung „direkt aus dem . . . Entscheidungsverbund heraus gespeist" u n d der Verbund
„fortlaufend aktualisiert", während bei der Abwesenheit eines am Tatentschluß
Beteiligten der Entscheidungsverbund als „aufgehoben u n d damit nicht mehr g e -
genwärtig wirkend" betrachtet werden müsse. 3 4 5
264 Diese Auffassung steht zwischen der Rspr. u n d der hier vertretenen Tatherr-
schaftskonzeption, indem sie zwar keinen Tatbeitrag, wohl aber die Anwesenheit
3« Heinrich, 2002, 285 ff. (288 f.).
342 Heinrich, 2002, 287.
3« Hier und im folgenden Heinrich, 2002, 287.
3" Heinrich, 2002, 289.
3« Heinrich, 2002, 293.
104
§ 25. Täterschaft - C. Herrschaftsdelikte III § 25
des Mittäters i m Ausführungsstadium verlangt. In der Sache ist sie abzulehnen.
Denn sie begnügt sich im Grunde mit einem gemeinsamen Tatentschluß und läßt
von der gemeinsamen Ausführung, die zu der v o m Gesetz verlangten „gemein-
schaftlichen Begehung" hinzugehört, nichts übrig. D e n n das bloße Zuschauen ist
kein Beitrag zur Ausführung u n d wird von Heinrich auch nur im Sinne einer Auf-
rechterhaltung des Tatentschlusses interpretiert. Aber selbst in dieser reduzierten
Funktion ist das Anwesenheitserfordernis nicht recht plausibel. D e n n w a r u m ein
gemeinsamer Entschluß durch die Abwesenheit der daran beteiligten Person not-
wendig „aufgehoben" und durch ihre passive Anwesenheit „fortlaufend aktuali-
siert" werden soll, ist nicht einzusehen. Eine gleichrangige Partnerschaft, als die
man sich die Mittäterschaft vorstellen m u ß , setzt auch gleichwertige Tatbeiträge
voraus.
7. Nebentäterschaft 3 4 6
Unter Nebentäterschaft versteht man den Fall, daß mehrere Personen denselben 265
Erfolg herbeiführen, ohne Mittäter zu sein. 3 4 7 So liegt es z.B., w e n n Mutter und
Tochter den Familienvater unabhängig voneinander durch selbständige Verlet-
zungshandlungen töten (BGH N J W 1966, 1823). Der häufigste Fall bei vorsätz-
lichen Delikten ist die nebentäterschaftliche Anstiftung: Mehrere Personen stiften
unabhängig voneinander den Täter an. 3 4 8 Im übrigen sind die D o m ä n e der
Nebentäterschaft die fahrlässigen Delikte; denn es k o m m t häufig vor, daß die
Sorgfaltswidrigkeiten verschiedener Personen, auch w e n n diese keine Mittäter
sind (dazu R n . 239 ff), zusammen eine Tatbestandsverwirklichung herbeiführen.
Wenn z. B. A an der Theatergarderobe einen Mantel abgibt, in dessen Tasche sich
ein geladener Revolver befindet und w e n n der Garderobenmann B den Revolver
entdeckt, ihn für ungeladen hält und zum Scherz, aber mit tödlicher Wirkung, auf
C abdrückt, sind A und B Nebentäter einer fahrlässigen Tötung: D e n n sie haben
sich beide leichtsinnig verhalten u n d ein jeweils eigenes unerlaubtes Risiko g e -
schaffen, das sich i m Erfolg verwirklicht hat.
Selbständige dogmatische Bedeutung hat der Begriff der Nebentäterschaft 266
nicht. 3 4 9 Da jeder Tatbeitrag selbständig zu beurteilen ist, lassen sich aus der Kon-
struktion der Nebentäterschaft keine Einsichten gewinnen, die nicht auch ohne sie
erzielbar wären. Die Hauptprobleme liegen in der Frage, inwieweit die einzelnen
Beiträge für den Erfolg kausal bzw. dem Mitverursacher zuzurechnen sind; sie
lassen sich nur nach den dafür geltenden Regeln lösen (vgl. Roxin, AT 1 , §§.11,
24). '
3« Murmann, 1993.
3
« RGSt 19,141,145; 55, 78f.; 68, 256; BGHSt 4, 20; 7,112; BGH NJW 1966,1823.
3« RGSt 14, 92,95; 43, 293, 296; 55, 78, 80.
349
Fincke, GA 1975, 161ff.; Jescheck/Weigend, AT5, §63 II 3; Murmann, 1993; Otto, AT6, §21
105

§ 25 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
D. Pflichtdelikte
I. Herrschafts- und Pflichtdelikte
267 Es gibt zwei verschiedene Methoden, mit Hilfe deren der Gesetzgeber ein
deliktstypisches Verhalten in einer dem nullum-crimen-Grundsatz entsprechen-
den Weise tatbestandlich erfassen kann. Die erste besteht in der möglichst genauen
Schilderung der unerträglich sozialschädlichen Handlungen, die er mit Strafe be-
drohen will: des Mordes, der Körperverletzung, des Betruges usw. Man kann hier
von Handlungsdelikten sprechen; bei ihnen wird die Zentralgestalt eines von
mehreren Personen bewirkten Geschehens nach der Tatherrschaft bestimmt, wie
sie vorstehend in ihren vielfaltigen Erscheinungsformen dargestellt worden ist.
268 Die zweite Methode liegt in der Anknüpfung an tatbestandskonstituierende
Pflichten, die in den verschiedensten Bereichen der Rechtsordnung ihre Konkre-
tisierung erfahren haben und deren den Tatbestandserfolg bewirkende oder auch
lediglich nicht hindernde Verletzung mit Strafe bedroht wird. Dieser Methode be-
dient sich der Gesetzgeber vor allem dort, wo es ihm nicht so sehr auf die äußere
Beschaffenheit des Täterverhaltens ankommt, weil der Grund der Sanktion darin
liegt, daß jemand gegen die Leistungsanforderungen einer von ihm übernomme-
nen sozialen Rolle verstößt. In solchen Fällen ist bei mehreren Beteiligten Zen-
tralgestalt des Geschehens, wer die ihn treffende vortatbestandliche Pflicht verletzt
und auf diese Weise durch Tun oder Unterlassen zum Erfolge beiträgt, wohin-
gegen das Maß des äußeren Anteils am Erfolg oder die Tatherrschaft gleichgültig
ist. Ich spreche hier von Pflichtdelikten350. Um die Abgrenzung von Täterschaft
und Teilnahme im Bereich dieser deliktischen Sonderform geht es im folgenden.
269 Die hier getroffene Unterscheidung ist in ihren grundsätzlichen Aspekten - also ohne Be-
schränkung auf die Täterlehre — von Jakobs aufgenommen und weitergeführt worden: „Als
Grund für die Haftung ... kommt in der modernen Gesellschaft ... nur zweierlei in Betracht:
Erstens gestalten die Menschen die Welt und haften, wenn sie dort gestalten, wo andere gestal-
ten dürfen. Das führt zur Haftung für Organisationsanmaßung. Zweitens leben Menschen in
geprägter Verbindung mit anderen, tragen also bestimmte Rollen. Sie enttäuschen, wenn sie
aus der Rolle ausbrechen; das führt zur Haftung für die Verletzung einer Institution." Er weist
ausdrücklich daraufhin, daß diese „Differenzierung sich mit derjenigen zwischen Herrschafts-
und Pflichtdelikten" decke.
270 Die Rspr. hat die Lehre von den Pflichtdelikten noch nicht rezipiert, doch hat
sie in der Literatur eine steigende Zahl von Befürwortern gefunden.352 Sänchez-
350 Über die Lehre von den Pflichtdelikten vgl. mein Buch über „Täterschaft und Tatherr-
schaft" H963 bis 51990, 354f., 384ff. und passim. Zum neueren Diskussionsstand aaO., 51990,
626 ff, 651 f., 72000, 392 ff., 695 ff. Die Darstellung in Rn. 265 f. schließt sich an meine grund-
sätzlichen Ausführungen in „Kriminalpolitik und Strafrechtssystem" ( 1973,16 f.) an.
35i Jakobs, 1992, 31.
352 Blauth, 1968, 76ff; Blei, AI 48 , §71 II 1 b; Cramer, Bockelmann-FS, 1979, 395f.; Ebert,
AT3, 43,191; Gropp, AT2, § 10, Rn. 39; Haft, AT8,195; Herzberg, 1977, 33; Jakobs, AT2, 21/116 ff.;
Kindhäuser, StGB, vor § 25, Rn. 42f.; Kühl, AT3, § 20, Rn. 14; Murmann, 1993,181; Sch/Sch/Cra-
106
§ 25. Täterschaft - D. Pflichtdelikte II § 25
Vera353, ein Schüler von Jakobs, hat ihr eine erste bedeutsame Monographie gewid-
met. Zu den mit den Pflichtdelikten verbundenen Streitfragen wird nachfolgend
bei Erörterung der Konsequenzen Stellung genommen, die sie für die Abgren-
zung von Täterschaft und Teilnahme haben.
II. Die erfolgsbezogene Verletzung der tatbestandsspezifischen Pflicht
als Täterkriterium
Ein klassisches Pflichtdelikt ist etwa die Untreue (§ 266). Dieser Tatbestand be- 271
straft die Verletzung der „Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen",
wenn der Täter dadurch „dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat,
Nachteil zufügt". Es ist klar, daß diese vermögensschädigende Pflichtverletzung
durch vielfältig verschiedenes Handeln und auch durch Unterlassen erfolgen kann,
daß es aber auf diese Äußerlichkeiten für die Tatbestandserfüllung nicht ankommt.
Denn nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist Täter, wer in vermögensschä-
digender Weise die tatbestandsspezifische Pflicht verletzt. Dieser sog. Intraneus
bleibt Täter auch dann, wenn er für die Ausführung Helfershelfer heranzieht, die
nicht in der Pflichtbindung stehen (sog. Extranei) und deshalb als Täter nicht in
Betracht kommen.
Wenn also ein Vermögensverwalter die Anforderungen der von ihm übernom- 272
menen Rolle mißachtet und dem Vermögensinhaber Schaden zufügt, begeht er
eine Untreue auch unter der Voraussetzung, daß er die vermögensschädigende
Transaktion nicht höchstpersönlich vornimmt, sondern sich dazu eines Extraneus
bedient, den er etwa zur Beiseiteschaffung der Vermögenswerte aufgefordert hat.
Er begeht die Tat „durch einen anderen" i. S. d. § 25 I und ist mittelbarer Täter ei-
ner Untreue, obwohl er unter dem Gesichtspunkt der Tatherrschaft nur Anstifter
wäre.354 Der Ausführende ist, weil er keine Vermögensbetreuungspflicht hat, nur
Gehilfe des Hintermannes, obwohl er die Handlungsherrschaft innehat und nach
den Regeln der Tatherrschaft Täter sein müßte. In entsprechender Weise kann auch
Mittäter nur sein, wer als Intraneus mit einem anderen in der Pflicht steht und sie
mit ihm verletzt. Tut er dies, so ist er Mittäter, auch ohne daß er einen wesent-
lichen Tatbeitrag im Ausführungsstadium leisten müßte, auf den es bei den Herr-
schaftsdelikten ankommt. Mittäter einer Untreue ist ein Vermögensverwalter
schon dann, wenn er die Machenschaften seines Kollegen nur deckt, ohne selbst
mit Hand anzulegen. Andererseits kann jemand, der bei Ausführung der ver-
mögensschädigenden Handlungen einen wesentlichen Beitrag leistet, doch nur
Gehilfe sein, wenn er als Extraneus keine Vermögensbetreuungspflicht hat.
Die täterschaftsbegründenden Pflichten sind nicht alle von der selben Art; sie 273
bezeichnen meist ein den Täter betreffendes Sonderunrecht (wie die Amtsträger-
mer/Heine26, vor §§25ff, Rn.84; §25, Rn.78; Schünemann, GA 1986, 331 ff; Wagner, 1975,
70ff, 72; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 521.
353
Sänchez-Vera, 1999. Eine wichtige Abhandlung zu den Pflichtdelikten liefert Pizarro
Beleza, Coimbra-Symposium, 1995, 267.
354
Für unmittelbare Täterschaft in einem solchen Fall Sänchez-Vera, 1999,161 ff., 163.
107

§ 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
eigenschaft bei den §§331 ff., die berufliche Schweigepflicht bei §203, die
Vermögensbetreuungspflicht in § 266 oder das Anvertrautsein in § 246 I, 2. Alt.),
dienen manchmal aber auch nur der Einschränkung des Tatbestandes auf den vom
Gesetzgeber ins Auge gefaßten typischen Täter (wie die "Wartepflicht des Unfall-
verursachers nach § 142 oder die Vermögensbereithaltungspflicht des Vollstrek-
kungsschuldners nach §288). Doch ist diese Unterscheidung, die für die An-
wendbarkeit des §28 sehr bedeutsam ist (vgl. §27, Rn. 23 ff.), für die schlichte
Qualifizierung als Pflichtdelikt gleichgültig. Die Abgrenzung von Täterschaft und
Teilnahme wird immer in der Weise vorgenommen, wie es in Rn. 271 f. am Bei-
spiel des § 266 erklärt worden ist.
274 Die großen Unterschiede, die bei der Abgrenzung zwischen Täterschaft und
Teilnahme zwischen Herrschafts- und Pflichtdelikten auftreten, ändern nichts
daran, daß ihre Täterbegriffe im obersten Bezugspunkt der „Zentralgestalt des tat-
bestandsmäßigen Geschehens" zusammentreffen. Sie sind nur verschiedene Aus-
prägungen dieses Leitprinzips. Eine noch engere Zusammenführung versucht
Schunemann355, indem er die Pflichtdelikte als Fälle einer „Schutzherrschaft über
das Rechtsgut" oder in neuerer Formulierung 356 als „Geschehensherrschaft i. S.
der Kontrolle über einen sozialen Bereich" und damit als eine weitere Erschei-
nungsform der Herrschaftsdelikte deutet. So beruhe die Vermögensfürsorgepflicht
bei der Untreue auf einer „Obhutsstellung und Näheposition zu einem fremden
Vermögen" und die Schweigepflicht in § 203 auf der „Einräumung einer Herr-
schaft" über die fremde Geheimsphäre. Er will auf diese Weise „ein einheitliches
normatives Grundprinzip der Tatherrschaft" herausbilden. Dem steht Bottkes557
Leitprinzip der „Gestaltungsherrschaft" nahe, dem sich die Herrschafts- und
Pflichtdelikte im hier unterschiedenen Sinne gleichermaßen unterordnen lassen.
Solche Bemühungen, die noch weiterer Ausarbeitung bedürfen, sind fruchtbar;
sie sollten aber nicht die Unterschiede einebnen, die sich bei der Abgrenzung der
Beteiligungsformen ergeben.358 Auch ist zu bedenken, daß die vom Täter über-
nommene Schutz- oder Kontrollherrschaft bei der Verwirklichung von Pflicht-
delikten gerade nicht wahrgenommen wird, dem Handeln durch aktive Ausübung
von Tatherrschaft also nicht unbedingt gleichgestellt werden kann.
III. Das Problem des qualifikationslosen dolosen Werkzeugs
275 Mit der Anerkennung der Pflichtdelikte läßt sich vor allem ein Problem losen,
an dem die Tatherrschaftslehre gescheitert ist: der Fall der mittelbaren Täterschaft
mit Hilfe eines qualifikationslosen dolosen Werkzeugs (d.h. eines vorsätzlich, aber
ohne Täterqualifikation die Tat Ausführenden). Wenn ein Vermögensfürsorge-
355 Schunemann, GA1986, 331 ff.
556 LK11 -Schunemann, § 14, Rn. 17.
357
Bottke, 1992, passim; zusammenfassend Bottke, Coimbra-Symposium, 1995, 235.
358
Diese Einebnung wird bei Schunemann vermieden, während Bottke auch die Pflicht-
delikte nach den Maßstäben der Herrschaftsdelikte behandeln will (dazu Rn. 279 f.).
108
§ 25. Täterschaft - D. Pflichtdelikte III § 25
Pflichtiger zur Durchführung der nachteilszufügenden Handlungen (§ 266) oder
ein Arzt zur Offenbarung der ihm anvertrauten Geheimnisse (§203) sich eines
Extraneus bedienen, der allein die Ausführung vornimmt und damit die Tatherr-
schaft innehat, ist der Intraneus gleichwohl mittelbarer Täter, weil die erfolgsbe-
wirkende Verletzung der tatbestandsspezifischen Pflicht auch ohne Tatherrschaft
die Täterschaft begründet (Rn. 271).359 Diese „glatte" kriminalpolitisch vernünfti-
ge und im Ergebnis von Rspr. und h. M. immer schon praktizierte Annahme läßt
sich aber mit der weithin für ausnahmslos gültig gehaltenen Tatherrschaftslehre
nicht vereinbaren.
Soweit dies dennoch versucht wird, wird dem Hintermann im Anschluß an 276
Überlegungen von Gallas360 eine „soziale"361 oder „normativ-psychologische"
Tatherrschaft zugesprochen, die Jescheck362 so begründet: 363 „Maßgebend muß
hier die Erwägung sein, daß die Tatherrschaft in diesen Fällen normativ aufzufas-
sen ist. Die Straftat kann von dem Tatmittler ohne die Mitwirkung des Hinter-
mannes gar nicht begangen werden, ein strafrechtlich erhebliches Geschehen ent-
steht überhaupt erst dadurch, daß dieser die vom Gesetzgeber geforderte ...
Eigenschaft mitbringt. Der rechtlich beherrschende Einfluß des Hintermannes ist
somit für die Täterschaft entscheidend."
Diese Argumentation enthält einen Zirkelschluß. 364 Denn ob der Einsatz eines 277
„qualifikationslosen dolosen Werkzeuges" durch den Hintermann „ein strafrecht-
lich erhebliches Geschehen" hervorbringt, ist gerade die (bestrittene) Frage (vgl.
Rn. 279), deren von vornherein unterstellte Bejahung nur behauptet, aber nicht
begründet wird. Auch weist der „rechtlich beherrschende Einfluß des Hinterman-
nes" nicht auf eine reale Beherrschung, sondern auf die tatbestandsspezifische
Pflichtenstellung hin, die dem Extraneus nicht zugänglich ist. Entsprechendes gilt
für die Begründung von Bockelmann365, der dem Hintermann die Tatherrschaft zu-
spricht, wenn „den im Vordergrund Handelnden besonderer, seine eigene Verant-
wortlichkeit für die Tat ausschließender oder modifizierender, Umstände wegen
die Qualität eines Werkzeuges zugeschrieben werden kann und ... der Hinter-
35
« Dem haben sich angeschlossen: Blei, AT18, § 71 II 1 b; Cramer, Bockelmann-FS, 1979,
395f.; Ebert, AT3,195f.; Gropp, AT2, § 10, Rn. 39; Herzberg, 1977, § 3 III 5 b; Jakobs, AT2, 21/104,
116ff.; Kindhäuser, StGB, vor §25, Rn.43; §25, Rn.lSff.; Sänchez-Vera, 1999, 163f.; Sch/Sch/
Cramer/Heine26, §25, Rn.44; Wessels/Beulke, AT31, Rn.521; ähnlich Wagner, 1975, 378ff. Zur
Notwendigkeit einer Anwendung der hier vertretenen Pflichtdeliktskonzeption auch im
Bereich der Abfallbeseitigungsdelikte vgl. Hecker, 1991, 21 ff. m.w.N. Er weist zu Recht darauf
hin, daß bei der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme im Bereich des § 326 I Pflichtde-
liktsgrundsätze heranzuziehen seien, soweit es um die Strafbarkeit des sonderpflichtegen
Abfallbesitzers geht.
3
«° Gallas, MatStrRef. 1,135 f.
3« Welzel, StrafR11,104.
*a Jescheck/Weigend, AT5, § 62 II 7.
363
Ähnlich Bockelmann/Volk, AT4, § 22 II1; Lackner/Kühl24, § 25, Rn. 4.
** Ebenso Herzberg, 1977, § 3 III 5 a; Jakobs, KT2, 21/104; Otto, AT6,§21 IV 3 f; SKs-Samson,
§ 25, Rn. 35 (ähnlich SK7-Hoyer, § 25, Rn. 54); Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 40. Für die Untaug-
lichkeit des Tatherrschaftsgedankens auch Freund, AT, § 10, Rn. 73 f. und Wagner, 1975, 380.
363
Bockeltnann, AT3, § 22 II1; ebenso Bockelmann/Volk, AT4, § 22 II1.
109
 § 25. Täterschaft - D. Pflichtdelikte IV §25
§ 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
lichkeit, durch die Maschen des Gesetzes zu schlüpfen, würde diese Tatbestände
mann den Tatmittler in Kenntnis dieser Umstände ... benutzt". Denn die hier be-
leerlaufen lassen. Auch unter Absehung von ihren Folgen ist die Lösung dogma-
nannten „Umstände", die die Täterschaft des Ausführenden ausschließen und die
tisch nicht durchführbar, weil der Intraneus, der gegen den ohne sein Zutun den
des Hintermannes begründen, liegen eben in der besonderen Pflichtenstellung
Tatbestandserfolg verwirklichenden Extraneus nicht einschreitet, als Unterlas-
und nicht in der Tatherrschaft.
sungstäter verantwortlich ist (Rn. 278). Dann kann der Intraneus, der durch posi-
278 Einen anderen Weg geht ScfontdhäHser366, der eine Untetlassungstäterschaft des
tives Tun, wenngleich ohne Tatherrschaft, den Tatbestandserfolg verwirklicht,
Sonderpflichtigen Intraneus annimmt, wenn er gegen den ausführenden Extra-
nicht straflos sein.
neus nicht einschreitet. Er verdeutlicht das am Beispiel der Amtsdelikte, bei denen
Die Rspr. hat sich die Behandlung der Pflichtdelikte im allgemeinen und des 280
der Amtsträger eine Garantenstellung innehabe, „kraft derer er zum Einschreiten
qualifikationslosen dolosen Werkzeugs im besonderen 369 bisher nicht zum Pro-
verpflichtet ist, wenn ein anderer in seinem Amtsbereich störend tätig wird". Das
blem gemacht, weil die früher vorherrschende subjektive Theorie es ohne weiteres
ist an sich richtig (auch wenn die Täterschaft des Unterlassenden, der unter dem
gestattete, dem im Hintergrund agierenden Intraneus den „Täterwillen" zuzuspre-
Gesichtspunkt der Tatherrschaft nur Gehilfe sein könnte, nicht weiter begründet
chen. Sie kommt aber - in subjektiver Verhüllung - der hier vertretenen Lösung
wird). Aber die Täterschaft des Unterlassenden stützt sich auch nur auf seine
erstaunlich nahe, wenn es in BGHSt 9, 217 über einen Fall der Untreue nach § 81 a
besondere Pflichtenstellung, die ihn zum Garanten für die Vorgänge in seinem
GmbHG a. F. heißt, „daß der Täter zu einem bestimmten Personenkreise gehört,
Amtsbereich macht. Diese Garantenstellung verletzt der Sonderpflichtige erst
dem .. • das Gesellschaftsvermögen anvertraut ist. Diese Gestaltung des Tatbestan-
recht, wenn er einen Extraneus zur Tat auffordert und damit zum aktiven Handeln
des hat einmal zur Folge, daß Außenstehende nicht Täter im Sinne der Sondervor-
übergeht. Es ist daher nicht einleuchtend, daß die Pflichtverletzung des unterlas-
schrift sein können, sondern nur Anstifter und Gehilfen. Auf der anderen Seite
senden Sonderpflichtigen, nicht aber die des aktiv Handelnden seine Täterschaft
aber ergibt die Eigenart des Tatbestandes, daß die Mitglieder des Personenkreises
begründen soll. Denn wir werfen dem Hintermann, der sich eines Extraneus be-
selbst, sofern nur die sonstigen Merkmale des Tatbestandes vorliegen, regelmäßig
dient, die Bewirkung der Tat und nicht nur ihre unterlassene Verhinderung vor.367
als Täter haften. Denn sie verletzen, auch wenn sie nur zulassen oder fördern, daß
In Wahrheit läuft Schmidhäusers Lösung auf die Anerkennung der Pflichtdelikte
ein anderer durch sein Verhalten die Körperschaft unmittelbar benachteiligt, doch
(im Gewände der Unterlassung) hinaus.
eine gerade ihnen persönlich auferlegte Vermögensfürsorgepflicht; da darin der
279 Die vom Standpunkt der Tatherrschaftslehre aus konsequenteste Lösung ist die,
Kern ihres Verschuldens liegt, haben sie in solchen Fällen unter dem Gesichts-
bei Benutzung eines qualifikationslosen dolosen Werkzeugs sowohl den Vorder-
punkt der gesellschaftlichen Untreue jedenfalls in der Regel notwendigerweise
wie den Hintermann straflos zu lassen: den Vordermann, weil er die vom Gesetz
den Täterwillen." Wenn hier der „Täterwille" nicht aus subjektiven Elementen oder
verlangte Täterqualifikation nicht aufweist, und den Hintermann, weil er zwar die
aus der Tatherrschaft, sondern aus der „persönlich auferlegte(n) Vermögensfürsor-
Tätereigenschaft, nicht aber die Tatherrschaft hat. Diese Lösung wählen denn auch
gepflicht" abgeleitet wird, ist klar, daß in Wahrheit diese und nicht ein von ihr zu
mehrere Autoren. 368 Das Ergebnis ist aber untragbar und kann vom Gesetzgeber
unterscheidender „Täterwille" die Täterschaft begründet.
nicht gewollt sein. Denn es brauchte dann ein Sonderpflichtiget nur einen Extra-
neus vorzuspannen, um straflos seine Pflicht verletzen und den betreffenden Tat-
bestandserfolg verursachen zu können: Der Vermögensverwalter, der die ihm an- IV. Die gegen die Annahme von Pflichtdelikten vorgebrachten Einwände
vertrauten Gelder durch einen Extraneus beiseite schaffen (§ 266) und der Grund-
buchbeamte, der die von ihm geplante Falschbeurkundung im Amt (§ 348) durch Ein wesentlicher Einwand gegen die Pflichtdelikte liegt darin, daß bei den mei- 281
einen nichtbeamteten Fälschungsexperten durchführen läßt, und alle entsprechen- sten von ihnen der Tatbestand immerhin auch eine Handlung schildert (etwa eine
den Fälle bei anderen Sonderdelikten wären straflos. Eine derart bequeme Mög- Körperverletzung in § 340, eine Aussageerpressung in § 343 usw.), und daß im
3« Schmidhäuser, LB AT2,14/51; dm., StuB AT2,10/97; ihm folgend Kindhäuser, StGB, §25, Hinblick auf diese Handlung zwischen Täterschaft und Teilnahme nach den R e -
geln der Tatherrschaftslehre differenziert werden könne und müsse.370 So räumt
Rn. 18. Stratenwerth3,n ein, es sei „jede Mitwirkung des Sonderpflichtigen am Delikt, auch
367
Entsprechende Einwände gegen diese Lösung auch bei Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 41; die Verleitung oder Unterstützung, Täterschaft, wenn der Tatbestand gar keine be-
Wagner, 1975, 380; auch schon Roxin, ZStW 85 (1973), 102.
3
<* Bloy, 1985, 241; Bottke, 1992, 112, 117 u. passim; Stratenwerth, AT4, §12, Rn.38ff.; wohl 369
Für mittelbare Täterschaft RGSt 28, 109 f. zu einem Fall des §348 II a.F. (ohne nähere
auch Otto, Jura 1987, 256; ähnlich, aber weniger rigoros Maurach/Gössel, AT/27, 48/57 f. Krey,
Begründung).
AT/2, Rn. 93, meint, die Annahme einer mittelbaren Täterschaft verstoße gegen das Analogie- 370
Zur Widerlegung aller dieser Auffassungen vgl. Sänchez-Vera, 1999,137 ff.
verbot. „Denn Begehung einer Tat bedeutet Erfüllung des Straftatbestandes in Tatherrschaft." 371
Stratenwerth, AT4, § 12, Rn.40; ihm folgend SKS-Samson, §25, Rn.35 (anders jetzt SK7-
Doch ist eine solche gesetzliche Bindung an die ausnahmslose Geltung des Tatherrschaftsprin- Hoyer, §25, Rn. 21 ff.); am gründlichsten ausgeführt wird der Einwand bei Bottke, 1992,109-
zips nirgends kodifiziert und würde, wie im Text dargelegt, gesetzgeberisch durchaus unver-
nünftig sein. 111
HO
 § 25 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
stimmte Tathandlung umschreibt, sondern jede Verletzung der Sonderpflicht mit
Strafe bedroht, wie bei der Untreue"; damit wird immerhin die Existenz von
Pflichtdelikten zugegeben. Jedoch setze der Tatbestand auch der Sonderdelikte
„regelmäßig voraus, daß der qualifizierte Täter eine bestimmte Handlung vor-
n i m m t , und für die Frage, ob er das getan hat, können keine anderen Maßstäbe
gelten als sonst (beim .Herrschaftsdelikt'). Sich insoweit mit beliebigen Tatbeiträ-
gen zu begnügen, verletzt den Grundsatz ,nullum crimen sine lege?
282 Ähnlich heißt es bei Jescheck372, es sei richtig, „generell bei der Tatherrschafts-
lehre zu bleiben . . . Stehen nämlich mehrere Beteiligte in der gleichen Pflicht,
k o m m t es wiederum allein auf die Tatherrschaft an." Bottke373 meint, daß „kraft
gemeinsprachlichen Vorverständnisses . . . stets ein M o m e n t belegter Herrschaft"
zu fordern sei und daß auch eine „vordergründige kriminalpolitisch erargumen-
tierte Ergebnisplausibilität" der Pflichtdeliktslehre daran nichts ändern könne.
„Die etwaig straflose Benützung eines dolosen Extraneus durch einen nicht u n -
mittelbar täterschaftlich handelnden Intraneus ist in einem dem n u l l u m - c r i m e n -
Grundsatz verpflichteten Strafrecht kein hinreichender Grund, von der gesetzes-
treuen Entfaltung des Gedankens geschehensbewerkender Gestaltungsherrschaft
abzuweichen." Auch Pizarro Beleza374 hält dafür, „daß wir uns zur . . . Bestimmung
des Täterkreises bei Pflichtdelikten sowohl auf das Kriterium der außerstrafrecht-
lichen Pflichtträgerschaft als auch auf das Kriterium der Tatherrschaft stützen
müssen." • lassen auf das allgemeine Prinzip der Pflichtdelikte schließen und legitimieren
283 Jedoch ist nicht ersichtlich, w a r u m es gegen den Bestimmtheitsgrundsatz ver-
stoßen soll, die Tatbestandsverwirklichung so zu umschreiben, daß die Verletzung
einer tatbestandsspezifischen Pflicht und die dadurch bewirkte Herbeiführung
eines (oft auch noch an das Vorliegen einer bestimmten Handlung geknüpften)
Erfolges vorausgesetzt wird. Gewiß wird die Strafbarkeit der ihrer sozialen Rolle
nicht gerecht werdenden Pflichtenträger ausgeweitet, indem sie selbst bei gering-
fügigem äußeren Beitrag und sogar bei bloßem Unterlassen als Täter verantwort-
lich sind. Aber dafür wird auch die Strafbarkeit derer, die außerhalb der Pflichten-
b i n d u n g stehen, wesentlich eingeschränkt, indem sie ohne Rücksicht auf ihren
äußeren Beitrag immer nur Teilnehmer sein können. Eine solche Differenzierung
ist eher noch bestimmter als die nach der Tatherrschaft. Sie weitet auch die Straf-
barkeit insgesamt nicht aus, sondern verteilt nur die Rollen von Täter, Anstifter
und Gehilfe anders, weil die zugrunde liegende soziale Realität eine andere ist.
Die Schilderung bestimmter Handlungen wird unabhängig von der Abgrenzung
der Beteiligungsformen auch bei den Pflichtdelikten oft deshalb vorgenommen,
u m den Gegenstand der Pflichtverletzung in gesetzesbestimmter Form zu u m -
reißen.
118 (ohne das Zugeständnis bei § 266). Auch Renzikowski, 1997, 27-29 verharrt bei der Forde-
rung nach Tatherrschaft.
372 Jescheck/Weigend, A T 5 , § 6 2 1 1 , F n . 1.
373
Bottke, 1992,112,115.
374
Pizarro Beleza, Coimbra-Symposium, 1995, 279.
112
§ 25. Täterschaft - D. Pflichtdelikte IV § 25
Hinzu k o m m t , daß der Gesetzgeber bei Pflichtdelikten vielfach selbst an- 284
deutet, daß jeder Tatbeitrag des Pflichtigen ohne Rücksicht auf seine äußere
Beschaffenheit den Tatbestand erfüllen soll. Für § 266 wird das sogar von den
Vertretern der Gegenmeinung zum Teil anerkannt ( R n . 281). Aber auch ein „Sich-
Entfernen vom Unfallort" i. S. d. § 142 wird man ohne weiteres annehmen k ö n -
nen, wenn ein Wartepflichtiger sich von einem Nicht-Wartepflichtigen wegfahren
läßt. Ebenso kann man sehr wohl sagen, daß ein Schuldner Bestandteile seines
Vermögens durch einen anderen (§ 25 I) „beiseite schafft" i. S. d. § 288, wenn er
für den äußeren Akt des Wegschaffens einen Dritten engagiert.
Bei den Amtsdelikten kennzeichnen die Tatbestände vielfach sogar ausdrücklich 285
die tatbestandserfüllende Qualität jeder Pflichtverletzung, die den Erfolg bewirkt
(oder sogar nur abzuwenden unterläßt). So bestraft § 340 als Täter jeden „Amts-
träger, der während der Ausübung seines Dienstes . . . eine Körperverletzung b e -
geht oder begehen läßt"; darunter fällt selbstverständlich der Sachverhalt, daß der
Amtsträger einen Privatmann zur Verprügelung eines Demonstranten auffordert.
In entsprechender Weise ist der „Verfolgung Unschuldiger" (§ 344) schuldig, wer
als zuständiger Amtsträger einen Unschuldigen verfolgt oder auch nur - etwa
durch Vorspannen eines Extraneus — „auf eine solche Verfolgung hinwirkt". §357
stellt die Verleitung eines Untergebenen zu einer rechtswidrigen Tat und sogar d e -
ren Geschehenlassen der persönlichen Begehung gleich. Solche Bestimmungen
seine Anwendung auch dort, wo der Tatbestand nicht alle Tatbeiträge expressis
verbis gleichstellt (wie bei § 343). Es wäre ungereimt, das Begehenlassen einer
Körperverletzung durch einen Extraneus zwar als Körperverletzung im A m t
(§ 340), aber nicht — bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen — als Aussage-
erpressung (§ 343) zu bestrafen.
Bottke375 fuhrt ferner den § 28 gegen die Lehre von den Pflichtdelikten ins Feld. 286
Wenn nach § 28 eine Sonderpflicht sich nur auf die Strafzumessung auswirke,
stecke darin die „legislatorische Aussage" daß sie „nicht täterschaftsbegründende
Relevanz hat". Aber das ist keine plausible Annahme. D e n n § 28 setzt, wie sein
Wortlaut zeigt, die Feststellung, daß jemand Täter oder Teilnehmer sei, schon vor-
aus. Läßt also jemand im A m t eine Körperverletzung durch einen Extraneus b e -
gehen, ist er Täter des § 340, ohne daß es des § 28 bedürfte; nur beim ausführen-
den Extraneus ist § 28 II heranzuziehen, nach dem seine Gehilfenrolle unabhängig
davon festgelegt worden ist.
Gegen Bottke speziell ist weiterhin noch anzuführen, daß es, wenn nach dem von ihm über- 287
all angewendeten Kriterium der „Gestaltungsherrschaft" (Rn. 274) sogar der Unterlassende
Täter sein kann, widersprüchlich ist, wenn bei Begehungs-Pflichtdelikten die Täterschaft an
das bei Herrschaftsdelikten geltende Kriterium der Tatherrschaft gebunden werden soll. Denn
Gestaltungsherrschaft im Sinne eines alle Erscheinungsformen der Täterschaft zusammen-
führenden Kriteriums hat gerade auch der, der als Träger einer Sonderpflicht durch aktives
Handeln den Tatbestandserfolg verursacht.
375
Bottfci, 1992,118 f.
113

§ 25 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
E. Eigenhändige Delikte
288 Eigenhändige Delikte sind solche, die nur in unmittelbarer Täterschaft began-
gen werden können, eine mittelbare Täterschaft und eine Mittäterschaft also nicht
zulassen. Es ist heute weitgehend anerkannt, daß es solche Delikte gibt.376 Welche
Tatbestände nach welchen Gesichtspunkten den eigenhändigen Delikten zuzuord-
nen und in welche Untergruppen diese etwa einzuteilen sind, ist aber äußerst
umstritten. 377 In vielen Darstellungen werden die Delikte, die als eigenhändig an-
gesehen werden, nur aufgezählt; man hält sie offenbar für dogmatische Zufalls-
produkte, 378 die sich auf keine übergreifenden Gesichtspunkte zurückfuhren las-
sen. Doch gibt es auch allgemeine Lösungsansätze, die eine zusammenfassende
Behandlung rechtfertigen.
I. Die Wortlauttheorie
289 Eine von alters her viel vertretene Lehre stellt darauf ab, ob der Wortlaut der
einzelnen Tatbestände es gestattet, ihnen auch nicht eigenhändige Verhaltens-
weisen zu subsumieren. Wo das nicht der Fall ist, wird das Delikt als eigenhändig
beurteilt.379 In diesem Sinne hatte schon Bittding390 auf der Grundlage der alten
Fassung des § 177 („wer ... eine Frauensperson zur Duldung des außerehelichen
Beischlafs nöthigt") die Vergewaltigung als eigenhändiges Delikt angesehen: „Ich
möchte doch wissen, ob jemand, der zur Notzucht angestiftet hat, sich je rühmen
würde, er hätte die Geschändete genossen?"381 Auch der BGH 382 geht davon aus,
„daß die Eigenhändigkeit der Straftaten wesentlich von der Fassung der Tatbestän-
de durch den Gesetzgeber abhängt" und ist durch diese Bindung an den Wortlaut
vor allem bei den Sexualdelikten (vor ihrer Reform von 1973) zu subtilen Unter-
scheidungen selbst bei den Varianten ein und desselben Tatbestandes gekom-
men.~
376
Gegen diese Möglichkeit vom Standpunkt des extensiven Täterbegriffs aus Frühauf,
1959; Roeder, ZStW 69 (1957), 250; Eb. Schmidt, Frank-FG, Bd. 2,1969,106,119,128f.
377
Vgl. aus neuerer Zeit Roxin, Taterschaft, 72000, 399-433, 707ff.; Auerbach, 1978; Haft,
JA 1979, 651; Herzberg, ZStW 82 (1970), 896-947; Schall, JuS 1979,1076; Schubarth, SchwZStr 114
(1996), 325; ders., ZStW 110 (1998), 827; Stratenwerth, SchwZStr 115 (1997), 86; Wohlers,
SchwZStr 116 (1998), 95.
378
In diesem Sinne Schall, JuS 1979, 108; vgl. auch Jakobs, AT2, 21/19: „die Berechtigung,
eine besondere Deliktsgruppe zu bilden, ist zweifelhaft".
379
Den Terminus „Wortlauttheorie" hat erst Frühauf, 1959,116 geprägt.
380
Binding, 1915, 268 f., Fn. 17. Auch der Begriff der „eigenhändigen Delikte" geht auf Bin-
ding zurück (GerS 76, 87ff., 91).
381
Heute schließt gerade der Wortlaut des §177 eine solche Interpretation aus: „Wer eine
Frau ... zum außerehehelichen Beischlaf mit ihm oder einem Dritten nötigt".
38
2 BGHSt 6, 226-229 (227); ferner BGHSt 15, 132-134 (133); ebenso OLG Celle NJW
1961,1079 f.
383 7
114 Vgl. Roxi«, Täterschaft, 2000,403.
§ 25. Täterschaft - E. Eigenhändige Delikte II § 25
Die Wortlauttheorie ist nicht überzeugend. Zwar ist ihr Ausgangspunkt, wo- 290
nach die Täterschaft als Tatbestandserfüllung zu deuten ist, richtig. Aber sie beruht
auf dem zu engen Tatbestandsbegriff der formal-objektiven Theorie (vgl. Rn. 29),
die spätestens seit der gesetzlichen Anerkennung der mittelbaren Täterschaft nicht
mehr haltbar ist. Denn seither erfüllt den Tatbestand im materiellen Sinn
(Rn. 29 ff.) auch der, der die Tat durch einen von ihm beherrschten Mittler begeht,
ohne daß es darauf ankommen kann, ob diese mittelbare Begehung sich dem
Wortlaut der unmittelbaren Ausführungshandlung subsumieren läßt. Ob man
z.B. sagen kann, daß derjenige, der einen anderen durch die Mittel des §35 zu
einem Diebstahl zwingt, eine fremde Sache „weggenommen" habe, ist sehr zwei-
felhaft und nicht entscheidend. Denn der Wortlaut der Tatbestände ist auf den
unmittelbaren Täter zugeschnitten, während § 25 die Bindung der Täterschaft an
die eigenhändige Ausführung ausdrücklich verläßt.
II. Die Körperbewegungstheorie
Eine zweite, von Beling begründete, 384 von Engelsing385 ausgebaute und auch 291
heute immer wieder verwendete Lehre hält diejenigen Delikte für eigenhändig,
deren Tatbestand sich in einer Handlung erschöpft, ohne einen davon abtrenn-
baren Erfolg zu enthalten. Bei derartigen schlichten Tärigkeitsdelikten (vgl. Roxin,
AT l 3 , § 10, Rn. 103) kann von diesem Standpunkt aus also Täter nur sein, wer die
im Tatbestand gekennzeichnete Tätigkeit selbst ausführt. Danach wären eigenhän-
dige Delikte etwa der Hausfriedensbruch (§ 123), die Amtsanmaßung (§ 132), der
Meineid (§ 154), bestimmte Sexualdelikte (§§ 173, 174, 176), aber auch die Trun-
kenheit im Verkehr (§ 316). Bisweilen ist diese Lehre in der Praxis direkt auf-
genommen worden. So nimmt OGHSt 1, 303-305 (304) ein eigenhändiges Delikt
an, sofern „die Verwirklichung des Tatbestandes keinen bestimmten Erfolg ver-
langt, sondern sich auf bloßes körperliches Tun beschränkt". Vor allem werden die
genannten und andere schlichte Tätigkeitsdelikte auch heute noch als Beispiele
eigenhändiger Delikte angeführt.
Die Körperbewegungstheorie überschneidet sich mit der Wortlauttheorie. Denn 292
gerade wenn der Tatbestand sich in der Beschreibung einer bestimmten Tätigkeit er-
schöpft, kann man von einem Außenstehenden, auch wenn er die Tat beherrscht
oder mitbeherrscht, nicht sagen, daß er die betreffende Tätigkeit (Körperbewegung)
ausgeübt habe. Doch kann es hier wie sonst darauf seit Anerkennung der mittel-
baren Täterschaft nicht entscheidend ankommen (vgl. Rn. 290). Aber auch »ab-
gesehen davon verdient die Körperbewegungstheorie keinen Beifall. Ihr liegt neben
dem Wbrtlautargument die Erwägung zugrunde, daß, wo es dem Gesetzgeber
unabhängig vom Erfolg auf die Vermeidung bestimmter Tätigkeiten ankomme, nur
384
Vgl. zuerst seine „Lehre vom Verbrechen" S. 203 f., 225 f., 324 f.
385
Engelsing, 1926; es heißt bei ihm (S. 50), eigenhändige Delikte seien „diejenigen, deren
Tatbestandshandlung aus einer Körperbewegung besteht".
115
 § 25 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
die Ausübung dieser Handlungen und nicht noch so beherrschende Einflüsse an-
derer Art den Täter bezeichnen können. Das ist ein richtiger Gedanke, aber er paßt
auf die meisten schlichten Tätigkeitsdelikte deshalb nicht, weil auch sie der Ver-
hinderung von Erfolgen dienen 386 und deshalb bei ihnen kein Grund besteht, eine
mittelbare Täterschaft oder Mittäterschaft auszuschließen. Das sei an einigen Bei-
spielen verdeutlicht.
293 Der Tatbestand des § 123 pönalisiert nicht einen bestimmten Handlungsunwert,
sondern dem Gesetzgeber geht es allein darum, eine Hausrechtsverletzung, also
einen mißbilligten Erfolg, zu verhindern. 387 Darum ist nicht einzusehen, warum
nicht mittelbarer Täter sollte sein können, wer nichtverantwortlich handelnde
Kinder oder Geisteskranke veranlaßt, in die Wohnung des Nachbarn einzudrin-
gen, um ihn durch Hausrechtsverletzungen zu terrorisieren. Er vollzieht das Ein-
dringen „durch andere", und das genügt. Ebenso ist zwanglos eine Mittäterschaft
möglich, wenn jemand, ohne selbst einzudringen, dabei einen wesentlichen Tat-
beitrag leistet (etwa durch Halten der Leiter).
294 Der Tatbestand der Amtsanmaßung (§ 132), ohne Frage ein schlichtes Tätig-
keitsdelikt, ist von der Rspr. immer als eigenhändige Straftat angesehen wor-
den. 388 Aber zu Unrecht: 389 Denn wenn der Tatbestand, wie allgemein angenom-
men wird, die staatliche Autorität und das Ansehen des Staatsapparates schützen
soll, gefährdet durch seine Person die Rechtsgüter, die der Tatbestand sichern soll,
auch der, der mit Tatherrschaft andere die Tatbestandshandlung ausführen läßt.
Mittelbarer Täter der ersten Alternative („wer ... sich mit der Ausübung eines
öffentlichen Amtes befaßt") ist also z.B., wer seine Forderungen durch auslän-
dische Arbeitskräfte eintreiben läßt, denen er unter der Vorspiegelung, es handele
sich um ihre Dienstkleidung, eine Gerichtsvollzieheruniform angezogen hat. 390
Nach der zweiten Alternative („wer ... eine Handlung vornimmt, welche nur
kraft eines öffentlichen Amtes vorgenommen werden darf) ist z. B. mittelbarer
Täter, wer einen Ahnungslosen veranlaßt, Verkehrszeichen aufzustellen.391
295 Das schlichte Tätigkeitsdelikt des § 316 (Trunkenheit im Verkehr) wird noch
heute ganz allgemein als eigenhändig beurteilt. Aber nicht einmal das leuchtet
ein. Denn § 316 ist wie § 132 ein abstraktes Gefährdungsdelikt, soll also Leib,
Leben und Eigentum vor Gefährdungen durch Trunkenheitsfahrten bewahren.
Warum sollte nicht als mittelbarer Täter nach § 316 verantwortlich sein, wer
einen fahruntüchtigen Fahrer durch die Mittel des § 35 zwingt, ihn von einem
Tatort wegzubringen oder an ein bestimmtes Ziel zu chauffieren? Warum soll
nicht mittelbarer Täter sein, wer jemandem ein berauschendes Mittel in die
386 So auchjoerden, 1988, 84.
387 A.A. Herzberg, Z S t W 82 (1970), 928; dagegen Roxin, Täterschaft, 7 2 0 0 0 , 664; LK 1 0 -Schä-
fer, §123, Rn.81.
388 RGSt 55, 266; 59, 81; OGHSt 1, 305.
389 Vgl. Roxin, Täterschaft, 7 2 0 0 0 , 408f.; SK 6 -Rudolphi, § 1 3 2 , R n . 4 ;
§ 132, Rn. 12.
390 Abwandelung von RGSt 37, 55.
391 LK"-u Bubnojf, § 132, Rn. 39.
116
§ 25. Täterschaft - E. Eigenhändige Delikte III § 25
Limonade schüttet und den ohne sein Wissen Fahruntüchtigen anschließend zu
einer Autofahrt veranlaßt? Für die von außen gesteuerte Gefährdung ist die
Eigenhändigkeit gleichgültig, und deshalb besteht auch hier kein Anlaß, von der
Tatherrschaftslehre abzugehen. Die dominierende Gegenansicht beruht auf der
Nachwirkung von Wortlaut- und Körperbewegungstheorie, wenn sie annimmt,
daß nur der „ein Fahrzeug führt" der dies eigenhändig tut. Nach § 25 I reicht es
aus, wenn jemand das Fahrzeug mittelbar („durch einen anderen") führt, und das
ist in den geschilderten Beispielen der Fall. Eine abweichende Interpretation
würde entgegen dem Gesetz bei den wenigsten Tatbeständen eine mittelbare
Täterschaft zulassen können.
Allerdings ist eine Tatherrschaft ohne Eigenhändigkeit bei den schlichten Tätig- 296
keitsdelikten selten. Die Annahme, hier eigenhändige Delikte vor sich zu haben,
beruht also auch auf einer vorschnellen Absolutsetzung der typischen Täter-
schaftsform. Zudem hat die Rspr. mit der Annahme der Eigenhändigkeit nie Fälle
der Tatherrschaft aus dem Bereich der Täterschaft ausgeschlossen, sie hat lediglich
der täterschaftsbegründenden Kraft des animus auctoris durch die Konstruktion
der Eigenhändigkeit einen Riegel vorgeschoben und auf diese Weise zutreffende
Ergebnisse erzielt. Doch hätte es der zu weitgehenden Restriktion der Täterschaft
auf die Eigenhändigkeit nicht bedurft, wenn von vornherein auf die Tatherr-
schaftslehre zurückgegriffen worden wäre. Mit alledem wird nicht geleugnet, daß
manche schlichten Tätigkeitsdelikte zutreffend als eigenhändig beurteilt werden
(Rn. 288 ff.). Aber der Grund liegt dann in anderen Umständen als im tätigkeits-
deliktischen Charakter dieser Bestimmungen.
III. Die eigene Meinung
Man wird bei den eigenhändigen Delikten drei Fallgruppen unterscheiden
müssen.
1. Verhaltensgebundene Delikte
Ein eigenhändiges Delikt ist zunächst dort anzunehmen, wo das Unrecht in 297
der Verwerflichkeit eines bestimmten Verhaltens liegt, ohne daß ein sozial-
schädlicher Erfolg (wenn man so will: eine Rechtsgutsverletzung)393 aufweisbar
wäre. Solche Delikte waren früher bei den Sexualstraftaten zahlreich (Kuppelei,
Homosexualität, Unzucht mit Tieren). Diese Bestimmungen und mit ihnen die an
sie gebundene Eigenhändigkeit sind im Aussterben, seit sich die Erkenntnis
durchgesetzt hat, daß das Strafrecht nicht die Moral, sondern die Existenzbedin-
gungen der Gesellschaft und des einzelnen in ihr schützen soll, so daß - zudem als
solche vielfach umstreitbare — Moralwidrigkeiten ohne greifbaren Sozialschaden
Sch/Sch/Cramer26,
392
Dieser Konzeption folgen SK5-Samson, §25, Rn. 26 f. (anders aber SK -Hoyer, §25,
Rn. 17 ff., 20) und mit3 weiterführenden ErwägungenJakobs, AT , 21/19 ff.
3« Vgl. Roxin, AT l , § 2, Rn. 3.
117

§ 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
straflos bleiben müssen.394 Der Gesetzgeber hat dem Rechnung getragen, indem
er den 13. Abschnitt des Besonderen Teils seit 1973395 nicht mehr mit „Verbrechen
oder Vergehen wider die Sittlichkeit", sondern mit „Straftaten gegen die sexuelle
Selbstbestimmung" umschreibt. Damit ist bei den Sexualstraftaten, die früher eine
Domäne der eigenhändigen Delikte waren, heute für die Eigenhändigkeit grund-
sätzlich kein Raum mehr. Denn die sexuelle Selbstbestimmung kann durch mit-
telbare Täter und Mittäter genauso beeinträchtigt werden wie durch unmittelbare
Vornahme des körperlichen Aktes. Insbesondere in den praktisch wichtigsten Fäl-
len der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung (§ 177) ist heute schon durch
die Tatbestandsfassung klargestellt, daß jede Form der Tatherrschaft (auch z. B. die
einer Frau) Täterschaft begründen kann.
298 Als einziges Beispiel eines verhakensgebundenen Deliktes läßt sich heute noch
der Inzest (§ 173) anfuhren. Man wird annehmen dürfen, daß hier nicht die
Furcht vor schädlichen Folgen zur Pönalisierung geführt hat, sondern daß uralte
Tabuvorstellungen die Bestrafung eines vom Gesetzgeber schon an sich als äußerst
verwerflich beurteilten Verhaltens bewirkt haben. Die Annahme, die Familie
schützen, psychische Beeinträchtigungen von den Beteiligten oder genetische
Schäden von etwaigen Nachkommen abwenden zu müssen, ist wohl nur eine
Rationalisierung des "Wunsches, ein in der Überlieferung immer als schändlich
empfundenes Tun bei Strafe zu verbieten. Denn die supponierten Gefahren be-
stehen meist nicht, oder wenigstens ist ihre Vermeidung wegen der Eigenverant-
wortlichkeit der Partner und der weit schädlicheren Auswirkungen einer Bestra-
fung kein legitimer Gegenstand des Kriminalrechts.
299 Nimmt man demnach an, daß die moralische Verwerflichkeit den eigentlichen
Strafgrund dieser Vorschrift abgibt, so haben wir mit dem „Verwandtenbeischlaf"
ein eigenhändiges Delikt vor uns. Denn die spezifische Unmoral eines solchen
Verhaltens läßt sich durch einen Außenstehenden auch dann nicht verwirklichen,
wenn er die Tatherrschaft innehat. In dem alten Kathederbeispiel von Liszt396 hatte
eine Hamburger Bordellwirtin Bruder und Schwester in Kenntnis ihrer Ver-
wandtschaft zusammengebracht. Diese aber, die in früher Jugend getrennt worden
waren, wußten von ihrer Familienbeziehung nichts. Hier wäre die Wirtin nach
der Tatherrschaftslehre mittelbare Täterin des § 173. Die Geschwister wären ihre
vorsatzlosen Werkzeuge. Eine solche Lösung ist aber nicht möglich, wenn die
blutschänderische Unmoral den Strafgrund des § 173 bildet. Denn eine solche Un-
moral liegt angesichts der Ahnungslosigkeit der Partner nicht vor. Zwar kann man
auch das täuschende Verhalten der Wirtin unmoralisch finden. Aber diese Un-
moral ist eine andere als die des vorsätzlich-verantwortlichen Inzestes, den der Ge-
setzgeber unter Strafe gestellt hat. Die Wirtin kann daher nicht nach § 173 bestraft
werden.
»i Vgl. Roxin, AT l3, § 2, Rn. 12.
3« Vgl. Roxin, AT l3, § 4, Rn. 26.
3W v. Liszt, Strafrechtsfälle, 141929, Fall 130, 2.
118
§ 25. Täterschaft - E. Eigenhändige Delikte III § 25
Das Beispiel ist gewiß weit hergeholt, aber gerade deshalb lehrreich. Denn es zeigt, wie ge- 300
wandelte Vorstellungen über den Schutzgegenstand des Strafrechts einer einstmals bedeutsa-
men Kategorie der Täterlehre den Boden entziehen können. Auch § 173 mit seinen mühsam
im Sinne der Eigenhändigkeit zu konstruierenden Anwendungsfällen ist in einem modernen
Strafrecht ein Anachronismus, der sich auf die Dauer nicht wird behaupten können.
2. Täterstrafrechtliche Delikte
Eigenhändig sind auch Delikte, die nicht eine konkrete, ggf. der Beherrschung 301
oder Mitbeherrschung durch Nichtausführende zugängliche Tat umschreiben,
sondern die eine bestimmte Lebensführung zum Gegenstand der Strafbarkeit ma-
chen. Solche Delikte kamen früher öfters vor, indem das Umherziehen als Land-
streicher (§ 361 Nr. 3 a. F.) oder das unterhaltsgefährdende Spielen, Trinken oder
Müßiggehen (§ 361 Nr. 5 a. F.) bestraft wurde. Es ist klar, daß auch solche täter-
strafrechtlichen Delikte in einem Tatstrafrecht, wie es dem StGB zugrunde liegt,
Fremdkörper sind.397 So kommt es, daß heute im wesentlichen nur noch der Tat-
bestand der Zuhälterei (§ 181 a) als täterstrafrechtliches Delikt gelten kann. 398
Es leuchtet ein, daß man den Tatbestand der Zuhälterei nicht erfüllen kann, in- 302
dem man einzelne Handlungen des Zuhälters durch Zwang oder Täuschung be-
herrscht oder bei zuhälterischen Aktivitäten mitwirkt. Denn dadurch wird man
noch kein Zuhälter, und dies muß man sein, um den Tatbestand erfüllen zu kön-
nen. § 181a nimmt eine Zuhälterei überhaupt nur bei Beziehungen an, „die über
den Einzelfall hinausgehen". Liegen sie aber vor, so ist eine „eigenhändige" Tat-
bestandserfüllung gegeben; auf sie ist die Täterschaft der Natur der Sache nach be-
schränkt. Freilich erscheinen auch eigenhändige Delikte solcher Art im heutigen
Strafrecht als dahinschwindende Relikte.
3. Höchstpersönliche Pflichtdelikte
Die einzige heute noch bedeutsame Gruppe eigenhändiger Straftaten sind die 303
höchstpersönlichen Pflichtdelikte.399 Dazu gehören vor allem die Aussagedelikte
(§§ 153, 154,156), die von alters her am wenigsten umstrittenen Fälle eigenhändi-
ger Straftaten. Täter kann hier nur sein, wer selbst unter dem Zwang der Aussage-
bzw. Eidespflicht steht; die täterschaftsbegründende Pflichtverletzung wiederum
kann nur durch eine persönliche Falschaussage oder den eigenhändigen Schwur
begangen werden. Nötigt also A den B unter den Voraussetzungen des § 35 zu ei-
nem Meineid, so hat er zwar die Tatherrschaft. Aber er kann, weil er nicht selbst
die Eidespflicht verletzt hat, nicht als mittelbarer Täter des § 154, sondern nur als
Anstifter bestraft werden (da die Anstiftung nach § 26 eine verantwortliche Täter-
tat nicht voraussetzt). Auch wer den Aussagenden durch eine Täuschung zu einem
fahrlässigen Falscheid (§ 163) veranlaßt, kann, da ihn keine Eidespflicht trifft,
nicht mittelbarer Täter eines Meineides sein. Daß auch der Gesetzgeber dieser An-
397
Ausführlich zur Problematik Roxin, AT l3, § 6.
398 Vgl. aber auch insoweit Roxin, AT 1 , § 6, Rn. 15.
399
Diese Kategorie wird zuerst entwickelt bei Roxin, Täterschaft, 2000, 392 ff.
119
 § 25 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
sieht ist, zeigt sich daran, daß er in § 160 eine besondere Strafvorschrift gegen die
Verleitung zur Falschaussage geschaffen hat.
304 Zu den höchstpersönlichen Pflichtdelikten zählt auch § 336. 4 0 0 D e n n nur wer
selbst in einer Sache zur Entscheidung berufen ist, kann jenen Verrat an seiner
Amtspflicht begehen, der sich als Rechtsbeugung darstellt. Wer also einen R i c h -
ter durch eine anders nicht abwendbare Todesdrohung zu einem falschen Urteil
zwingt, kann doch nicht mittelbarer Täter des § 336, sondern nur Anstifter sein.
Auch durch noch so wichtige Beiträge (etwa das Abfassen des falschen Urteils)
kann ein Außenstehender nicht Mittäter werden; er bleibt immer Gehilfe. Ein an-
derer, klassischer Fall eines höchstpersönlichen Pflichtdelikts ist die Fahnenflucht
(§ 16 WStG). Auch hier kann Täter nur sein, wer selbst zum Wehrdienst verpflich-
tet ist und sich dieser Verpflichtung durch Entfernung von der Truppe bzw.
Dienststelle oder durch Fernbleiben entzieht. Ein Außenstehender, der einen Sol-
daten durch eine dessen Vorsatz ausschließende Täuschung dazu bringt, seine
Truppe zu verlassen, kann ebensowenig mittelbarer Täter sein wie derjenige, der
einen Soldaten gewaltsam hindert, zu seiner Truppe zurückzukehren.
305 Die genannten Tatbestände haben lediglich exemplarische Bedeutung. N u r eine
Interpretation jedes in Frage stehenden Tatbestandes kann lehren, wie weit der
Kreis der höchstpersönlichen Pflichtdelikte zu ziehen ist. Das gehört zur Arbeit
am Besonderen Teil, die hier nicht geleistet werden kann. Es sei nur darauf h i n g e -
wiesen, daß es im Einzelfall schwierig sein kann zu entscheiden, ob ein höchstper-
sönliches Pflichtdelikt anzunehmen ist. Ich halte z. B. den § 323 a (Vollrausch) für
ein solches, indem ich davon ausgehe, 401 daß jedem nur die Pflicht zur Kontrolle
über sich selbst auferlegt ist, daß die „Pflicht, die Zurechenbarkeit nicht zu ver-
nichten", allein den Trinkenden selbst trifft. Das wird mit ernst zu nehmenden
Gründen von Herzberg bestritten, 4 0 2 der aber gleichwohl ein eigenhändiges Delikt
a n n i m m t und sich dabei auf die Tatbestandsfassung stützt, die eine mittelbare
Täterschaft nicht zulasse. Tatsächlich steht hier einmal die Tatbestandsfassung einer
mittelbaren Tatbegehung entgegen. D e n n wer einen anderen zwingt, sich zu b e -
rauschen oder ihn ohne sein Wissen betrunken macht, kann nicht auf diese Weise
„durch einen anderen" ( § 2 5 I, 2. Alt.), wie es § 3 2 3 a verlangt, „sich . . . in einen
Rausch" versetzen. Das hindert aber nicht die hier gegebene Deutung. D e n n g e -
rade die Wortfassung, die der Gesetzgeber gewählt hat, läßt den Schluß zu, daß er
die ohnehin bedenklich weitgehende strafbewehrte Pflicht, keinen Rausch herbei-
zuführen, auf den Fall der Selbstberauschung beschränken wollte, zumal da in
ahndungsbedürftigen Fällen für den Außenstehenden ohnehin wegen der im
Rausch begangenen Tat eine Verantwortlichkeit wegen mittelbarer Täterschaft
oder fahrlässiger Tatbegehung in Betracht k o m m t .
400
Näher Roxi«, Täterschaft, 72000, 428 ff.
4
°> Roxi«, Täterschaft, 72000, 430 ff., 709ff.; Jakobs, AT, 4983, 21/23 (hier das Zitat; abw.
die 2. Aufl.).
•»02 Herzberg, ZStW 82 (1970), 909f.; ders., GA 1991, 182f. Ebenso jetzt Jakobs, AT2, 21/23:
„Wegen der Formulierung des Gesetzes scheidet mittelbare Täterschaft aus."
120
§ 25. Täterschaft - E. Eigenhändige Delikte IV § 25
Man kann die höchstpersönlichen Pflichtdelikte „unechte eigenhändige D e - 306
likte" 403 nennen, weil sie sich als eine Untergruppe der Pflichtdelikte auffassen
und durch das für diese geltende Kriterium erklären lassen. Diese E i n o r d n u n g bei
den Pflichtdelikten würde einen Abschied von den eigenhändigen Delikten er-
möglichen, deren übrige Fälle (verhaltensgebundene u n d täterstrafrechtliche D e -
likte) nur noch als Überbleibsel älterer Strafrechtskonzeptionen in das geltende
Recht hineinreichen. Wegen dieser grundsätzlichen Aspekte des Themas verdienen
aber die eigenhändigen Delikte immer noch Beachtung. Da außerdem bei den
unechten eigenhändigen Delikten ihre Unechtheit (nämlich ihr Charakter als
Pflichtdelikt) teilweise umstritten ist, empfiehlt sich auch aus diesem Grunde die
Aufrechterhaltung der Kategorie.
Die neueren Untersuchungen von Herzberg*04 und Haft405 verstehen sich als Weiterem- 307
wicklung und zum Teil als Revision der hier entwickelten Konzeption. Die Ergebnisse Herz-
bergs sind den hier vertretenen ähnlich (auf einige Abweichungen ist schon im Text hingewie-
sen worden), doch kommt er zu einer anderen Einteilung der eigenhändigen Delikte: Er
unterscheidet „täterbezogene Delikte, bei denen ein auf den eigenen Körper bezogenes
Verhalten des Täters im Vordergrund steht und zu denen auch die verhaltensgebundenen und
täterstrafrechtlichen Delikte gehören; sodann „Tatbestände, bei denen die mögliche Voll-
endung durch Dritte die Rechtsverletzung nicht verkörpern kann" 407 und zu denen z. B. die
Rechtsbeugung gezählt wird; und schließlich die „verfahrensrechtsabhängige Eigenhändig-
keit" (§§ 153, 154, 156).408 Haft weist vor allem — und zu Recht! — daraufhin, daß manche
Fälle der Eigenhändigkeit, zu denen er auch § 323 a zählt (vgl. Rn. 305), ihre Existenz dem ge-
setzgeberischen Bedürfnis nach rechtsstaatlicher Konturierung der Tatbestände auf den typi-
schen Täter verdanken. Wo das im einzelnen der Fall ist und inwieweit dieser Umstand eine
Zuordnung dieser Tatbestände zu den höchstpersönlichen Pflichtdelikten ausschließt oder ge-
rade nahelegt, oder wie die Eigenhändigkeit, sofern sie überhaupt besteht, sonst befriedi-
gend erklärt werden könnte, bedarf noch weiterer Erörterung.
IV. Zur jüngsten Diskussion über die Eigenhändigkeit
In den letzten Jahren ist die Diskussion über die Existenzberechtigung eigen- 308
händiger Delikte wieder aufgeflammt, bewegt sich aber weitgehend in dem vor-
stehend geschaffenen Bezugsrahmen. So leugnet Schubarth410 die Existenz eigen-
händiger Delikte mit der Begründung, daß das Strafrecht allein der Verhinderung
von Rechtsgüterverletzungen diene, die stets auch in mittelbarer Täterschaft oder
in Mittäterschaft verwirklicht werden könnten. Das ist kriminalpolitisch zutref-
w Roxi«, Täterschaft, 72000, 392.
"0" Herzberg, ZStW 82 (1970), 896 ff.
"05 Haft, JA 1979, 651 ff.
"06 Herzberg, ZStW 82 (1970), 921 ff., der allerdings den Begriff der Verhaltensgebundenheit
anders als ich verwendet. Dies ist auch das wesentliche Kriterium der Dissertation von Auer-
bach, 1978: „wenn die Tat nur dadurch begangen werden kann, daß der Täter seinen eigenen
Körper als Mittel der Tat benutzt" (S. 143). Zu Auerbach vgl. die Rezension von Maiwald, ZStW
93 (1981), 871 ff.
"07 Herzberg, ZStW 82 (1970), 939-943.
"os Herzberg, ZStW 82 (1970), 943-946.
409
Was hier z. B. für § 316 (vgl. Rn. 295) und entsprechend für § 315 c bestritten wird.
410
Schubarth, SchwZStr 114 (1996), 325; ders., ZStW 110 (1998), 827.
121
 § 25 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
fend und entspricht der oben (Rn. 297 ff.) vertretenen These, daß die echten ei-
genhändigen Delikte ein „Anachronismus" und „dahinschwindende Relikte" sei-
en. Es schließt aber nicht aus, daß der Gesetzgeber im Einzelfall unter Abwei-
chung vom Rechtsgüterschutzprinzip die Verwirklichung eines bloßen Verhal-
tensunwertes unter Strafe stellt. Wenn Schubarth411 annimmt, die Strafdrohung
gegen den Inzest diene der Verhütung eugenischer Schäden, ist die Zulassung von
mittelbarer Täterschaft und Mittäterschaft durchaus sachgerecht. Freilich läßt sich
die Prämisse bestreiten (vgl. R n . 298 ff.), aber das ist eine Frage der Auslegung des
jeweiligen Tatbestandes, die in den Besonderen Teil gehört und hier nicht weiter
verfolgt werden kann.
309 Die Gegenposition zu Schubarth formuliert Stratenwerth^2. Er tritt für die fort-
dauernde Bedeutung der eigenhändigen Delikte ein, indem er die Annahme, jeder
Tatbestand schütze ein bestimmtes Rechtsgut, in vielen Fällen für eine bloße
„Hilfskonstruktion"413 erklärt. In Wahrheit bestehe „die strafrechtlich geschützte
Ordnung . . . zu einem nicht geringen Teil in rollengebundenen Verhaltensnor-
men, bei denen es zwar immer um ein schützenswertes Interesse gehen sollte, die
sich aber keineswegs immer auf konkrete Rechtsgüter beziehen müssen".414 Straten-
werth vertritt also die Meinung, daß die oben (Rn. 297 ff.) beschriebenen „verhal-
tensgebundenen Delikte ohne Rechtsgüterverletzung" erheblich häufiger seien als
man bisher angenommen hatte. Inwieweit dies zutrifft, könnte sich nur aus einer
genaueren Analyse von Tatbeständen des Besonderen Teils ergeben, die hier nicht
geleistet werden kann. Mit den hier entwickelten Grundpositionen zur Eigenhän-
digkeit stimmen jedenfalls Schubarth und Stratenwerth trotz ihrer gegensätzlichen
Folgerungen überein.
310 Auch Wohlers415, der speziell die „Trunkenheitsfahrten als eigenhändige Delikte"
behandelt, bewegt sich in den oben entwickelten Kategorien, wenn er die §§ 315
c, 316 entgegen der oben (Rn. 295) entwickelten Meinung als eigenhändige D e -
likte beurteilt. Er kommt zu dem Ergebnis,416 daß bei diesen Tatbeständen „die
Täterverantwortlichkeit an das kumulative Zusammentreffen von Fahrereigen-
schaft und Fahruntauglichkeit gebunden" sei und spricht hier von „positiv-eigen-
händigen Delikten". Nach dem oben (Rn. 303 ff.) verwendeten Sprachgebrauch
würde es sich um höchstpersönliche Pflichtdelikte handeln. Man müßte dann den
im Zusammenhang mit § 323 a entwickelten Gedanken, daß jeder nur für seine ei-
gene Trunkenheit als Täter verantwortlich gemacht werden kann, auf §§ 315 c, 316
übertragen. Man kann darüber streiten, ob das richtig ist. Die hier entwickelten
Fallgruppen der eigenhändigen Delikte würden durch eine solche Annahme je-
denfalls nicht in Frage gestellt.
*" Schubarth, ZStW 110 (1998), 840 ff.
«2 Stratenwerth, SchwZStr 115 (1997), 86.
m
Stratenwerth, SchwZStr 115 (1997), 93, Anm. 34.
w Stratenwerth, SchwZStr 115 (1997), 91.
«5 Wohlers, SchwZStr 116 (1998), 95.
«i« Wohlers, SchwZStr 116 (1998), 110.
122
§ 2 6 . Teilnahme
Literatur: v. Buri, Zar Lehre von der Teilnahme an dem Verbrechen und der Begünstigung,
1860; v. Buri, Urheberschaft und Beihilfe, GA 17 (1869), 233; Schütze, Die notwendige Teilnah-
me am Verbrechen, 1869; v. Kries, Ein Beitrag zur Lehre von der Teilnahme, ZStW 7 (1887),
521; v. Birkmeyer, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Reichsgerichts,
1890; Mintz, Die Lehre von der Beihilfe, 1892; Haupt, Beiträge zur Lehre von der Teilnahme,
ZStW 15 (1895), 202; Siegel, Verwechselungsfälle bei der Anstiftung, Diss. Göttingen, 1895;
Heimberger, Die Teilnahme am Verbrechen in Gesetzgebung und Literatur von Schwarzenberg
bis Feuerbach, 1896; Freudenthal, Die notwendige Teilnahme am Verbrechen, Str.Abh. 37,1901;
Heilborn, Der Agent provocateur, 1901; Nagler, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903;
Hoepfner, Über die rechtliche Eigenart von Anstiftung und Beihilfe, ZStW 26 (1906), 579; v.
Birkmeyer, Teilnahme am Verbrechen, VDA II1, 1908, 1; Hilgemann, Die Teilnahme an der Teil-
nahme, 1908; Kohler, Anstiftung und Agent provocateur, GA 55 (1908), 1; Hergt, Die Lehre von
der Teilnahme am Verbrechen, 1909; Röhricht, Die rechtliche Natur der Anstiftung, 1913; Bin-
ding. Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen I, 1915; Perten, Die Beihilfe zum Ver-
brechen, 1918; Coenders, Die objektive Natur der Beihilfe, ZStW 46 (1925), 1; Wegner, Teilnah-
me, in: Aschrott/Kohlrausch (Hrsg.), Reform des Strafrechts, 1926, 102; Zimmerl, Grundsätz-
liches zur Teilnahmelehre, ZStW 49 (1929), 39; Merkel, Anstiftung und Beihilfe, Frank-FG, Bd.
II, 1930, 134; Drost, Anstiftung und mittelbare Täterschaft in dem künftigen StGB, ZStW 51
(1931), 359; Zimmerl, Vom Sinn der Teilnahmevorschriften, ZStW 52 (1933), 166; Oetker, Die
Teilnahme am Verbrechen, Akademiedenkschrift, 1934,116; Conrad, Die akzessorische Teilnah-
me und sog. mittelbare Täterschaft, 1937; zu Dohna, Das RG zur Teilnahmelehre, DStR 1940,
120; Lange, Die notwendige Teilnahme, 1940; Nagler, Die Neuordnung der Strafbarkeit von
Versuch und Beihilfe, GerS 115 (1941), 24; Schlutter, Zur Dogmengeschichte der Akzessorietät
der Teilnahme, Str.Abh. 420,1941; Maurach, Beihilfe zum Meineid durch Unterlassung, DStR
1944,1; v, Weber, Grundriß des deutschen Strafrechts, 1948; Bockelmann, Über das Verhältnis von
Täterschaft und Teilnahme, 1949; Lange, Die Schuld des Teilnehmers, insbesondere bei
Tötungs- und Wirtschaftsverbrechen, JR 1949, 165; Maurach, Zur neueren Judikatur über
Meineidsbeihilfe durch Unterlassen, SJZ 1949, 541; Hoffmann, Zur Teilnahmelehre, NJW 1952,
964; Börker, Zur Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat, JZ 1953,166; Stratenwerth, Der
agent provocateur, MDR 1953, 717; Bockelmann, Nochmals über das Verhältnis von Täterschaft
und Teilnahme, GA 1954,193; Hanack/Sasse, Zur Anwendung des § 56 StGB auf den Teilneh-
mer, DRiZ 1954, 216; Heinitz, Teilnahme und unterlassene Hilfeleistung beim Selbstmord, J R
1954, 403; Mezger, Teilnahme an unvorsätzlichen Handlungen, JZ 1954, 312; (Dehler, Das er-
folgsqualifizierte Delikt und die Teilnahme an ihm, GA 1954, 33; Welzel, Teilnahme an unvor-
sätzlichen Handlungen?, JZ 1954, 29; Ziege, Die Bedeutung des §56 StGB für Anstiftung und
Beihilfe, NJW 1954,179; Kielwein, Unterlassung und Teilnahme, GA 1955, 225; Martin, Beihilfe
zur Anstiftung, DRiZ 1955, 290; Oehler, Die mit Strafe bedrohte tatvorsätzliche Handlung im
Rahmen der Teilnahme, FS der juristischen Fakultät der FU Berlin zum 41. DJT (1955), 255;
Jescheck, Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittäterschaft, SchwZStr 71 (1956), 225; Tröndle, Zur
Frage der Teilnahme an unvorsätzlicher Haupttat, GA 1956, 122; Bockelmann, Strafrechtliche
Untersuchungen, 1957; Gallas, Die moderne Entwicklung der Begriffe Täterschaft und Teil-
nahme im Strafrecht, ZStW-Beiheft Athen, 1957, 3; Leß, Der Unrechtscharakter der Anstif-
tung, ZStW 69 (1957), 43; Mayer, Täterschaft, Teilnahme, Urheberschaft, Rittler-FS, 1957, 243;
Piotet, Systematik der Verbrechenselemente und Teilnahmelehre, ZStW 69 (1957), 14; Bemmann,
Zum Fall Rose-Rosahl, MDR 1958, 817; Esser, Die Bedeutung des Schuldteilnahmebegriffs im
Strafrechtssystem, GA 1958, 321; J--D. Busch, Die Teilnahme an der versuchten Anstiftung,
NJW 1959, 1119; Grünwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959, HO; Lange, Zur Teil-
nahme an unvorsätzlicher Haupttat, JZ 1959, 560; Franzheim, Die Teilnahme an unvorsätzlicher
Haupttat, 1961; Luhberger, Strafbare Teilnahme durch Unterlassen, Diss. Heidelberg, 1962; Bau-
mann, Beihilfe bei eigener voller Tatbestandsverwirklichung, NJW 1963, 561; Baumann, Täter-
123
§ 26 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
schaft und Teilnahme, JuS 1963,137; Engisch, Das Problem der psychischen Kausalität beim Be-
trug, v.Weber-FS, 1963, 247; Stree, Teilnahme am Unterlassungsdelikt, GA 1963, 1;J.-D. Busch,
Die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme und die Geschichte des § 49 a StGB, Diss. Marburg,
1964; Seebald, Teilnahme am erfolgsqualifizierten und am fahrlässigen Delikt, GA 1964, 161;
Grünwald, Der praktische Fall: Der folgenschwere Rat, JuS 1965, 311; Isenbeck, Beendigung der
Tat bei Raub und Diebstahl, NJW 1965, 2326; Korn, Täterschaft oder Teilnahme bei staatlich
organisierten Verbrechen, NJW 1965, 1206; Lampe, Über den Begriff und die Formeln der
Teilnahme am Verbrechen, ZStW 77 (1965), 262; Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, 1965;
Claß, Die Kausalität der Beihilfe, Stock-FS, 1966,115; Loewenheim, Error in obiecto und aber-
ratio ictus, JuS 1966, 310; Roxin, Zur Dogmatik der Teilnahmelehre, JZ 1966, 293; Hardwig,
Nochmals: Betrachtungen zur Teilnahme, JZ 1967, 68; Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnah-
me, 1967; Trechsel, Der Strafgrund der Teilnahme, 1967; Gallas, Der dogmatische Teil des Alter-
nativentwurfs, ZStW 80 (1968), 1; Armin Kaufmann, Die Dogmatik im Alternativ-Entwurf,
ZStW 80 (1968), 34; Salamon, Vollendete und versuchte Beihilfe, Diss. Göttingen, 1968; Arzt,
Bedingter Entschluß und Vorbereitungshandlung, JZ 1969, 54; Samson, Die öffentliche Auffor-
derung zur Fahnenflucht an Nato-Soldaten, JZ 1969, 258; Schwind, Grundfälle der „Kettenteil-
nahme", MDR 1969, 13; Spendet, Zur Kritik der subjektiven Versuchs- und Teilnahmetheorie,
JuS 1969, 314; Stork, Anstiftung eines Tatentschlossenen zu einer vom ursprünglichen Tatplan
abweichenden Tat, Diss. Münster, 1969; Rudolphi, Strafbarkeit der Beteiligung an den Trun-
kenheitsdelikten im Straßenverkehr, GA 1970, 353; Schaffstein, Die Risikoerhöhung als objek-
tives Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe, Honig-FS, 1970, 169;
Widmaier, Der mißverständliche Bestechungsversuch, JuS 1970, 242; Zöller, Die notwendige
Teilnahme, Diss. Bonn, 1970; Backmann, Die Rechtsfolgen der aberratio ictus, JuS 1971, 113;
Herzberg, Anstiftung und Beihilfe als Straftatbestände, GA 1971,1; Müller-Dietz/Backmann, Der
praktische Fall: Der „mißglückte" Überfall, JuS 1971, 412; Roxin, Ein „neues Bild" des Straf-
rechtssystems, ZStW 83 (1971), 369; R. Busch, Zur Teilnahme an den Handlungen des § 49 a
StGB, Maurach-FS, 1972, 245; Dreher, Die Kausalität der Beihilfe, MDR 1972, 553; Dreher, Der
Irrtum über Rechtfertigungsgründe, Heinitz-FS, 1972, 207; Herzberg, Die Unterlassung im
Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972; Hirsch, Zur Problematik des erfolgsqualifizierten
Delikts, GA 1972, 65; Lange, Beteiligter und Teilnehmer, Maurach-FS, 1972, 235; Letzgus, Vor-
stufen der Beteiligung, 1972; Loewenheim, Anstiftung durch Unterlassen, Diss. Frankfurt/Main,
1972; Montenbruck, Abweichung der Teilnehmervorstellung von der verwirklichten Tat, ZStW
84 (1972), 323; Plate, Zur Strafbarkeit des agent provocateur, ZStW 84 (1972), 294; Rudolphi,
Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre,
Maurach-FS, 1972, 51; Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, 1972; Stree, Be-
stimmung eines Tatentschlossenen zur Tatänderung, Heinitz-FS, 1972, 277; Vogler, Zur Frage
der Ursächlichkeit der Beihilfe für die Haupttat, Heinitz-FS, 1972, 295; Bemmann, Die Um-
stimmung des Tatentschlossenen zu einer schwereren oder leichteren Begehungsweise, Gallas-
FS, 1973, 273; Bockelmann, Zur Problematik der Beteiligung an vermeintlich vorsätzlich rechts-
widrigen Taten, Gallas-FS, 1973, 261; Drefter, Der Paragraph mit dem Januskopf, Gallas-FS,
1973, 307; D. Meyer, Das Erfordernis der Kollusion bei der Anstiftung, Diss. Hamburg, 1973;
D. Meyer, Zum Problem der „Kettenanstiftung" JuS 1973, 755; Roxin, Unterlassung, Vorsatz
und Fahrlässigkeit, Versuch und Teilnahme im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1973, 329; Busse,
Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten, Diss. Göttingen, 1974; Hau, Die Beendi-
gung der Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen, 1974; Heinze, Die Verleitung des Tat-
entschlossenen zu einer Änderung seiner anfangs geplanten Tat, Diss. Heidelberg, 1974; Kühl,
Die Beendigung des vorsätzlichen Begehungsdelikts, 1974; Küper, Der „agent provocateur" im
Strafrecht, GA 1974, 321; Lüderssen, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation?,
Peters-FS, 1974, 349; Samson, Die Kausalität der Beihilfe, Peters-FS, 1974, 121; Spendet, Fahr-
lässige Teilnahme an Selbst- und Fremdtötung, JuS 1974, 749; Bringewat, Die Strafbarkeit der
Beteiligung an fremder Selbsttötung als Grenzproblem der Strafrechtsdogmatik, ZStW 87
(1975), 801; D. Meyer, Anstiftung durch Unterlassen?, MDR 1975, 982; Roxin, in: Roxin/Stree/
Zipf/Jung, Einführung in das neue Strafrecht, 1975; Schöneborn, Kombiniertes Teilnahme-
und Einheitstätersystem für das Strafrecht, ZStW 87 (1975), 902; Gösse!, Dogmatische Überle-
gungen zur Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt nach § 18 StGB, Lange-FS, 1976, 219;
Herzberg, Die Problematik der „besonderen persönlichen Merkmale", ZStW 88 (1976), 68; Otto,
Straflose Teilnahme?, Lange-FS, 1976,197; Steinke, Die Problematik der Beihilfe, Kriminalistik
124
§ 26. Teilnahme §26
1976, 221; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977; Jakobs, Regreßverbot beim Erfolgsdelikt,
ZStW 8? (1977), 1; Spendet, Beihilfe und Kausalität, Dreher-FS, 1977,167; Vogler, Die Begünsti-
gungshandlung. Zum Begriff „Hilfeleisten" in § 257 StGB, Dreher-FS, 1977, 405; Cortes Rosa,
Teilnahme an unechten Sonderverbrechen, ZStW 90 (1978), 413; Krümpelmann, Die strafrecht-
lichte Behandlung des Irrtums, ZStW-Beiheft 1978, 6; Roxin, Über>den Tatentschluß, Schrö-
der-GS, 1978,145; Sax, Zur Problematik des „Teilnehmerdelikts" ZStW 90 (1978), 927; Cramer,
Gedanken zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, Bockelmann-FS, 1979, 389; Franz-
heim, Der Einsatz von Agents provocateurs zur Ermittlung von Straftätern, NJW 1979, 2014;
M.-K. Meyer, Tatbegriff und Teilnehmerdelikt, GA 1979, 252; Mühlberger, Zur strafrechtlichen
Verantwortlichkeit von Teilnehmern, NJ 1973, 287; Rogall, Die verschiedenen Formen des Ver-
anlassen fremder Straftaten, GA 1979, 11; Schmidhäuser, Über die Anzeigepflicht des Teilneh-
mers, Bockelmann-FS, 1979, 683; Geppert, Begünstigung (§ 257 StGB), Jura 1980, 269; Puppe,
Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, ZStW 92 (1980), 863; Schulz, Die Be-
strafung des Ratgebers, 1980; Küper, Grenzfragen der Unfallflucht, JZ 1981, 209, 251; Maaß,
Die Behandlung des „agent provocateur" im Strafrecht, Jura 1981, 514; Sieg, Die staatlich pro-
vozierte Straftat, StV 1981, 636; Sommer, Verselbständigte Beihilfehandlungen und Straflosig-
keit des Gehilfen, JR 1981, 490; Vormbaum, Probleme der Gläubigerbegünstigung, GA 1981,101;
Dencker, Zur Zulässigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, Dünnebier-FS, 1982,447; Fi-
scher, Die strafrechtliche Problematik des polizeilichen Lockspitzels, Diss. Bonn, 1982; Kühl,
Grundfälle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1982,189; Otto, Anstif-
tung und Beihilfe, JuS 1982, 557; Woher, Notwendige Teilnahme und straflose Beteiligung, JuS
1982, 343; Bottke, Probleme der Suizidbeteiligung, GA 1983, 22; Frisch, Vorsatz und Risiko,
1983; Herzberg, Der agent provocateur und die „besonderen persönlichen Merkmale", JuS 1983,
737; Hruschka, Alternativfeststellung zwischen Anstiftung und sogenannter psychischer Beihil-
fe, JR 1983, 177; Schmoller, Grundstrukturen der Beteiligung mehrerer an der Straftat, ÖJZ
1983, 337; Seelmann, Zur materiell-rechtlichen Problematik des V-Mannes, ZStW 95 (1983),
797; Seelmann, Grundfälle zu den Straftaten gegen das Vermögen als Ganzes, JuS 1983, 32; Sie-
ber, Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen bei der „passiven" Gesprächsteilnahme, JZ 1983,
431; Voller, Der Staat als Urheber von Straftaten zur Berechtigung des Einsatzes von Lockspit-
zeln und zur Verwendbarkeit der durch sie geschaffenen Beweise, Diss. Tübingen, 1983; Bruns,
Zw Frage der Folgen tatprovozierenden Verhaltens polizeilicher Lockspitzel, StV 1984, 388;
Mache, Die Zulässigkeit des Einsatzes von agents provocateurs und die Verwertbarkeit der Er-
gebnisse im Strafprozeß, 1984; Puppe, Der objektive Tatbestand der Anstiftung, GA 1984, 101;
Tiedemann/Sieber, Die Verwertung des Wissens von V-Leuten im Strafverfahren, NJW 1984,
753; Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Gropp, Suizidbetei-
ligung und Sterbehilfe in der Rechtsprechung, NStZ 1985, 97; Herzog, Rechtsstaatliche Be-
grenzungen der Verbrechensbekämpfung, NStZ 1985, 155; Laubenthal, Zur Abgrenzung zwi-
schen Begünstigung und Beihilfe zur Vortat, Jura 1985, 630; Lüderssen, Die V-Leute-Problema-
tik usw., Jura 1985, 113; Ostendorf/'Meyer-Seitz, Die strafrechtlichen Grenzen des polizeilichen
Lockspitzel-Einsatzes, StV 1985, 73; Ranft, Das garantiepflichtwidrige Unterlassen der Tater-
schwerung, ZStW 97 (1985), 268; Rebmann, Der Einsatz verdeckt ermittelnder Polizeibeamter
im Bereich der Strafverfolgung, NJW 1985,1; Rudolphi, Die zeitlichen Grenzen der sukzessiven
Beihilfe, Jescheck-FS 1,1985, 559; Schünemann, Der polizeiliche Lockspitzel - Kontroverse ohne
Ende?, StV 1985, 424; Suhr, Zur Strafbarkeit von verdeckt operierenden Polizeibeamten, JA
1985, 629; Bindokat, Fahrlässige Beihilfe, JZ 1986, 421; Geppert, Mordmerkmale und Akzesso-
rietät der Teilnahme (§ 28 StGB), Jura 1986, 106; Küper, „Sukzessive" Tatbeteiligung vor und
nach Raubvollendung, JuS 1986, 862; Mitsch, Straflose Provokation strafbarer Taten, 1986; Ren-
gier, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986; Schulz, Anstiftung
oder Beihilfe, JuS 1986, 933; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der
Selbstverantwortung der Anderen, 1986; Sommer, Das tatbestandslose Tatverhalten des agent
provocateur, JR 1986, 485; Baumann, Nichthinderung einer Selbsttötung, JZ 1987, 131; Bitzile-
kis, Über die strafrechtliche Bedeutung der Abgrenzung von Vollendung und Beendigung der
Straftat, ZStW 99 (1987), 723; Blank, Die Strafbarkeit und Verfolgbarkeit der vom agent provo-
cateur gesteuerten Tat, Diss. Mainz, 1987; Bloy, Anstiftung durch Unterlassen?, JA 1987, 490;
Drywa, Die materiellrechtlichen Probleme des V-Mann-Einsatzes, 1987; Herzberg, Anstif-
tung zur unbestimmten Haupttat, JuS 1987, 617; Herzberg, Täterschaft, Mittäterschaft und
Akzessorietät der Teilnahme, ZStW 99 (1987), 49; Hünerfeld, Mittelbare Täterschaft und Anstif-
125

§ 26 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
tung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland, ZStW 99 (1987), 228; Jescheck,
Versuch und Rücktritt bei Beteiligung mehrerer Personen, ZStW 99 (1987), 111; Ranft, Recht-
sprechungsbericht zu den Unterlassungsdelikten, JZ 1987, 859; Sommer, Das fehlende Erfolgs-
unrecht. Ein Beitrag zur Strafbarkeitsbewertung des agent provocateur, 1987; Frisch, Tatbe-
standsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Janß, Die Kettenteilnahme, Diss.
Bonn, 1988; Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs-. Relationen
und ihre Verkettungen, 1988; Just-Dahlmann/Just, „Die Gehilfen", 1988; Armin Kaufmann, Die
Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1988; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre,
1988; Keller, Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten, 1989; Löwe-Krahl, Steuerstraf-
rechtliche Risiken typischer Bankgeschäfte, 1989; Meyer-Arndt, Beihilfe durch neutrale Hand-
lungen?, wistra 1989, 281; Neidlinger, Zur Abgrenzung von Anstiftung und Beihilfe, 1989; Nit-
ze, Die Bedeutung der Entsprechungsklausel beim Begehen durch Unterlassen, 1989; Roxin,
Bemerkungen zum Regreßverbot,Tröndle-FS, 1989,177; Sippel, Zur Strafbarkeit der „Ketten-
anstiftung", 1989; Bohnert, Beteiligung an notwendiger Beteiligung am Beispiel der Mietpreis-
überhöhung (§ 5 WiStG), K. Meyer-GS, 1990, 519; Lieberwirth, Die provozierte Tat - ein un-
tauglicher Versuch?, 1990; Löwe-Krahl, Die Verantwortung von Bankangestellten bei illegalen
Kundengeschäften, 1990; Herzberg, Akzessorietät der Teilnahme und persönliche Merkmale,
GA 1991,145; Mitsch, Urenkel von Rose und Rosahl (?), Jura 1991, 373; Müller, Das Urteil des
BGH zu Anstiftung und „error in persona", MDR 1991, 830; Schwarzburg, Tatbestandsmäßig-
keit und Rechtswidrigkeit der polizeilichen Tatprovokation, 1991; Streng, Die Strafbarkeit des
Anstifters bei error in persona des Täters (und verwandte Fälle), JuS 1991, 910; Geppert, Zum
„error in persona vel obiecto" und zur „aberratio ictus" usw., Jura 1992,163; Gropp, Deliktstypen
mit Sonderbeteiligung, 1992; Hefendehl, Examensklausur Strafrecht "Der mißbrauchte Farbko-
pierer", Jura 1992, 374; Ingelfinger, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992; Lesch, Das Pro-
blem der sukzessiven Beihilfe, 1992; Roxin, Rose-Rosahl redivivus, Spendel-FS, 1992, 289;
Schlehofer, Der error in persona des Haupttäters — eine aberratio ictus für den Teilnehmer?, GA
1992, 307; Sowada, Die „notwendige Teilnahme" als funktionales Privilegierungsmodell im
Strafrecht, 1992; Stratenwerth, Objektsirrtum und Tatbeteiligung, Baumann-FS, 1992, 57; Weß-
lau, Der Exzeß des Angestifteten, ZStW 104 (1992), 105; Wild, Bestimmtheit des Gehilfen-
vorsatzes und Teilanfechtung von Strafurteilen - BayObLG, NJW 1991, 2582, JuS 1992, 911;
Bemmann, Die Objektsverwechslung des Täters in ihrer Bedeutung für den Anstifter, Stree/
Wessels-FS, 1993, 397; Roxi«, Zum Strafgrund der Teilnahme, Stree/Wessels-FS, 1993, 365;
Scheffler, Beihilfe zur Falschaussage durch Unterlassen seitens des Angeklagten, GA 1993, 341;
Schumann, Die „rechtswidrige" Haupttat als Gegenstand des Teilnahmevorsatzes, Stree/Wes-
sels-FS, 1993, 383; Stoffers, Streitige Fragen der psychischen Beihilfe im Strafrecht, Jura 1993,
11; Altenhain, Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Exzeß, 1994; Geppert, Zum Verhältnis von
Täterschaft/Teilnahme an der Vortat und anschließender sachlicher Begünstigung (257 StGB),
Jura 1994, 441; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit und „besondere persönliche Merkmale", 1994; Otto,
Beihilfe des Bankangestellten zur Steuerhinterziehung, Zeitschrift für Kreditwesen, 1994, 775;
Schroeder, Die Teilnahme des Beifahrers an der gefährlichen Trunkenheitsfahrt, JuS 1994, 846;
Hassemer, Professionelle Adäquanz — Bankentypisches Verhalten und Beihilfe zur Steuerhinter-
ziehung, wistra 1995, 41, 81; Löwe-Krahl, Beteiligung von Bankangestellten an Steuerhinterzie-
hungen ihrer Kunden - die Tatbestandsmäßigkeit berufstypischer Handlungen, wistra 1995,
201; Lüderssen, Der Typus des Teilnehmertatbestandes, Miyazawa-FS, 1995, 449; Niedertnair,
Straflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?, ZStW 107 (1995), 507; Rostek, Sachverhaltsver-
fälschung in der obergerichtlichen Rechtsprechung, in: Grenzüberschreitungen, Eser-FS,
1995, 89; Roxin, Was ist Beihilfe?, Miyazawa-FS, 1995, 501; Wolff-Reske, Berufsbedingtes Verhal-
ten als Problem mittelbarer Erfolgsverursachung, 1995; Schild-Trappe, Harmlose Gehilfenschaft?,
1995 (dazu die Rezension von Roxin, JZ 1996, 29); Hilgendorf, Was meint „zur Tat bestimmen" in
§26 StGB?, Jura 1996,9; Jakobs, Akzessorietät - Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organi-
sation, GA 1996, 253ff.; Wohlleben, Beihilfe durch äußerlich neutrale Handlungen, 1996; Christ-
mann, Zur Strafbarkeit sogenannterTatsachenarrangements wegen Anstiftung: Ein Beitrag von
der Lehre der objektiven Zurechnung zum Strafgrund der Anstiftung, 1997; Fahl, Anforde-
rungen an den objektiven und subjektiven Tatbestand der Beihilfe, Anmerkung zu BGH
wistra 1996, 232, JA 1997, 11; Geppert, Die Anstiftung (§ 26 StGB), Jura 1997, 299, 358; Kind-
häuser, Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes, Anmerkung zu BGH wistra 1996, 232, NStZ
1997, 273; Küper, Konvergenz; Die gemeinschaftliche Körperverletzung im System der Kon-
126
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre I § 26
vergenzdelikte, GA 1997, 301; Phleps, Psychische Beihilfe durch Stärkung des Tatentschlusses,
JR 1997, 49; Ransiek, Pflichtwidrigkeit und Beihilfeunrecht, wistra 1997, 41; Rogat, Die Zu-
rechnung der Beihilfe. Zugleich eine Untersuchung zur Strafbarkeit von Rechtsanwälten
nach § 27 StGB, 1997; Scheffler, Zur Konkretisierung des Gehilfenvorsatzes, JuS 1997, 598;
Schlehofer, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 18.4.1996, Beihilfe zum Betrug durch Übergabe
eines inhaltlich falschen Wertgutachtens, StV 1997, 412; Streng, Der Irrtum beim Versuch - ein
Irrtum? Beitrag zur Struktur des Versuchstatbestandes, ZStW 109 (1997), 863; Tag, Beihilfe
durch neutrales Verhalten, JR 1997, 49; Toepel, Aspekte der „Rose-Rosahi"-Problematik: Die
Perspektive des Hintermanns, das Blutbadargument und die versuchte Anstiftung, JA 1997,
248, 344; Büscher, Zur Konkretisierung des Gehilfenvorsatzes, JuS 1998, 384; Gropp, Der Zu-
fall als Merkmal der aberratio ictus, Lenckner-FS, 1998, 55; Otto, „Vorgeleistete Strafvereite-
lung" durch berufstypische oder alltägliche Verhaltensweisen als Beihilfe, Lenckner-FS, 1998,
193; Puppe, Die Lehre von der objektiven Zurechnung an Beispielsfällen aus der höchstrich-
terlichen Rechtsprechung, IV. Zurechnung bei mehreren Beteiligten, Jura 1998, 21; Schroth,
Vorsatz und Irrtum, 1998; Weigend, Grenzen strafbarer Beihilfe, Nishihara-FS, 1998,197; Ame-
lung, Die „Neutralisierung" geschäftsmäßiger Beiträge zu fremden Straftaten im Rahmen des
Beihilfetatbestandes, Grünwald-FS, 1999, 9; Lüderssen, Beihilfe, Strafvereitelung und objektive
Zurechnung, Grünwald-FS, 1999; 329; Osamu, Die Entwicklung der Lehre von der notwen-
digen Teilnahme - unter besonderer Beachtung der sogenannten Begehungsdelikte, Jura
1999, 246; Theile, Tatkonkretisierung und Gehilfenvorsatz, 1999; Wohlers, Gehilfenschaft durch
„neutrale" Handlungen - Ausschluß strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei alltäglichen bzw.
berufstypischen Verhalten?, SchwZStW 117 (1999), 425; Ambos, Beihilfe durch Alltagshand-
lungen, JA 2000, 721; Kudlich, Die Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt, JA 2000, 511;
M.K. Meyer, Beteiligung am Landfriedensbruch und Teilnahme zum Landfriedensbruch, GA
2000, 459; Ransiek, Neutrale Beihilfe in formalen Organisationen, in: Amelung (Hrsg.), Indi-
viduelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Orga-
nisationen usw., 2000, 95; Wohlers, Hilfeleistung und erlaubtes Risiko - zur Einschränkung
der Strafbarkeit gemäß § 27 StGB, NStZ 2000, 169; Beckemper, Strafbare Beihilfe durch all-
tägliche Geschäftsvorgänge, Jura 2001, 163; Charalambakis, Zur Problematik der psychischen
Beihilfe, Roxin-FS, 2001, 625; Kühl, Die Beendigung des vollendeten Delikts, Roxin-FS,
2001, 665; Lesch, Strafbare Beteiligung durch „berufstypisches" Verhalten, JA 2001, 986; Otto,
Das Strafbarkeitsrisiko berufstypischen, geschäftsmäßigen Verhaltens, JZ 2001, 436; Pilz, Bei-
hilfe zur Steuerhinterziehung durch neutrale Handlungen von Bankmitarbeitern, 2001;
Puppe, Der gemeinsame Tatplan der Mittäter, Spinellis-FS, 2001, 915; Ambos, Der Allgemeine
Teil des Völkerstrafrechts, 2002; Dencker, Beteiligung ohne Täter, Lüderssen-FS, 2002, 525;
Frisch, Beihilfe durch neutrale Handlungen, Lüderssen-FS, 2002, 539; Hillenkamp, 32 Proble-
me aus dem Strafrecht, Allgemeiner Teil, 102002; Kühl, Vollendung und Beendigung bei den
Eigentums- und Vermögensdelikten, JuS 2002, 729; Roso Canadillas, Autoria y participaciön
imprudente, 2002; Schall, Strafloses Alltagsverhalten und strafbares Beihilfeunrecht, Meurer-
GS, 2002,103; Schmoller, Sukzessive Beteiligung?, in: Kansai Univ. Review March 2002, 35.
A. Grundfragen der Teilnahmelehre
I. Der Begriff der Teilnahme im deutschen Strafrecht
i
Die Teilnahme ist ein selbständiger Rechtsgutsangriff durch täterschaftslose, 1
vorsätzliche Mitwirkung an einer mit Tatbestandsvorsatz begangenen tatbestands-
mäßig-rechtswidrigen Tat. Das bedarf schon vorab einer kurzgefaßten Erläute-
rung, die in der weiteren Darstellung näher auszuführen sein wird.
127
§ 26 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
1. Die Akzessorietät der Teilnahme
Jede Teilnahme - ob Anstiftung oder Beihilfe - setzt zunächst, wie sich schon
aus dem Wortlaut der §§26, 27 ergibt - die „Tat" eines Täters voraus. Diese „Tat"
kann vollendet oder auch nur versucht sein. Wer z. B. dem Dieb für seine gelun-
gene Tat einen Nachschlüssel leiht, begeht eine Beihilfe zum vollendeten Dieb-
stahl; wird der Dieb im Versuchsstadium gefaßt, liegt nur eine Beihilfe zum ver-
suchten Diebstahl vor. Bleibt der Dieb im Vorbereitungsstadium stecken, scheidet
eine Teilnahme nach §§ 26, 27 aus. Es liegt dann nur eine versuchte Teilnahme vor,
deren Strafbarkeit sich nach § 30 richtet; danach ist die versuchte Beihilfe in jedem
Fall straflos und die versuchte Anstiftung nur bei Verbrechen strafbar.
Eine Teilnahme ohne tatbestandsmäßige Tätertat ist zwar denkmöglich (vgl.
noch Rn. 12 ff.), dem deutschen Strafrecht aber unbekannt. So kann z. B. die Mit-
wirkung am Suizid nicht als Teilnahme am Totschlag bestraft werden, weil der
Selbstmord dem Tatbestand des § 212 nicht unterfällt; sie ist vielmehr straflos.
Auch kann die Aufforderung zu einer unterlassenen Hilfeleistung (§ 323 c), wenn
sie den Tod eines Unfallopfers bezweckt und erreicht, nicht als Anstiftung zum
Totschlag, sondern nur als - erheblich milder zu bestrafende - Anstiftung zu
§ 323 c bestraft werden, obwohl der Anstifter anders als der Täter aktiv auf den Tod
des Opfers hingewirkt hat.
2. Die limitierte Akzessorietät
Die Tätertat, die für jede Teilnahme erforderlich ist, muß tatbestandsmäßig
und rechtswidrig, aber nicht schuldhaft sein. Das ergibt sich daraus, daß §§ 26, 27
das Bestimmen bzw. Hilfeleisten zu einer „rechtswidrigen" Tat verlangen. Eine
„rechtswidrige" Tat ist nach § 111 Nr. 5 nur eine außerdem tatbestandsmäßige Tat;
daß diese Tat nicht schuldhaft zu sein braucht, folgt außer aus dem Wortlaut der
§§26, 27 auch noch aus §29, wonach jeder Beteiligte „ohne Rücksicht auf die
Schuld des anderen nach seiner Schuld" bestraft wird.
Den Grundsatz, daß jede Teilnahme eine tatbestandsmäßig-rechtswidrige Täter-
tat voraussetzt, nennt man „das Prinzip der limitierten Akzessorietät". Dabei ist
unter Akzessorietät in diesem Zusammenhang die „Abhängigkeit" der Teilnahme
von einer Tätertat zu verstehen; diese Akzessorietät ist limitiert (= begrenzt), weil
sie sich nicht auf die Schuld, sondern nur auf die Rechtswidrigkeit der Haupttat
erstreckt. Es ist also - was keineswegs selbstverständlich ist! - eine Teilnahme
auch an schuldloser Tat möglich. In der Regel wird bei der Einwirkung auf einen
schuldlosen Täter zwar eine mittelbare Täterschaft vorliegen (vgl. §25, Rn.76ff.,
139ff.). Aber im Einzelfall kann es doch anders sein. Wenn z.B. jemand die Gei-
steskrankheit des von ihm zur Tat Veranlaßten nicht kennt, kann er kein mittel-
barer Täter sein (vgl. § 25, Rn. 158), wohl aber als Anstifter bestraft werden. Über
die limitierte Akzessorietät vgl. im einzelnen Rn. 32 ff.
128
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre I § 26
3. Das Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat
Die Teilnahme setzt aber neben der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit 6
der Tätertat nach dem Wortlaut der §§ 26, 27 auch deren Vorsätzlichkeit voraus.
Dieser ausdrückliche gesetzliche Hinweis ist überflüssig, wenn man, wie es der
herrschenden und auch hier vertretenen Meinung entspricht,1 den Vorsatz syste-
matisch als subjektiven Teil des Tatbestandes einordnet. Denn dann ergibt sich
schon aus dem Erfordernis einer tatbestandsmäßigen Tätertat, daß diese auch vor-
sätzlich sein muß. Da aber manche Autoren heute noch den Vorsatz nicht als
Bestandteil des Tatbestandes, sondern als Schuldform beurteilen, hat es der Gesetz-
geber für zweckmäßig gehalten klarzustellen, daß auch von diesem Standpunkt
aus eine Teilnahme nur bei vorsätzlicher Tätertat möglich sein soll. Diese Klarstel-
lung schien dem Gesetzgeber auch deshalb nötig, weil das Vorsatzerfordernis auch
unabhängig vom systematischen Standort des Vorsatzes äußerst umstritten ist (vgl.
näher Rn. 35 ff. und sogleich Rn. 7).
Das Vorsatzerfordernis ist demnach so wenig selbstverständlich wie die Akzes- 7
sorietät und deren Limitierung. Denn zwar ist bei fehlendem Vorsatz des „Täters"
der vorsätzlich mitwirkende Hintermann normalerweise mittelbarer Täter, so daß
es des Rückgriffs auf eine Teilnahmebestrafung nicht bedarf (vgl. § 25, Rn. 63ff.).
Aber auch hier gibt es Ausnahmen. Wer z. B. jemanden zu einem Schuß auf eine
bestimmte Person veranlaßt und dabei vom Tötungsvorsatz des Aufgeforderten
ausgeht, während dieser das von ihm nur zum Scherz abgefeuerte Gewehr für un-
geladen halt, kann nicht als Anstifter eines Totschlages bestraft werden, obwohl er
den Tod des Opfers verursacht hat und dies auch wollte (vgl. § 25, Rn. 159 ff.). Er
kann nur wegen versuchter Anstiftung zum Totschlag nach § 30 11, 2 mit der dort
vorgesehenen obligatorischen Milderung zur Verantwortung gezogen werden.
Zur Problematik dieser Regelung und zum Vorsatzerfordernis näher Rn. 35 ff.
4. Das Erfordernis des selbständigen Rechtsgutsangriffs
Die Mitwirkung des Teilnehmers an der Tat des Täters muß für diese Tat objek- 8
tiv (mit-)ursächlich und subjektiv, wie der Wortlaut der §§26, 27 klarstellt, vor-
sätzlich sein. Die vorsätzliche Verursachung eines täterschaftlich bewirkten Voll-
endungs- oder Versuchserfolges reicht aber für eine strafbare Teilnahme noch nicht
aus. Wenn z. B. ein sog. agent provocateur (Lockspitzel) einen Delinquenten über-
fuhrt, indem er ihn als scheinbarer Komplize zu einer Straftat veranlaßt und bei
deren Versuch festnehmen läßt, hat er vorsätzlich eine Straftat - einen Delikts-
versuch - bewirkt und müßte wegen Anstiftung dazu bestraft werden, wenn die
vorsätzliche Verursachung eines vorsätzlich-rechtswidrigen Täterverhaltens für die
Annahme einer strafbaren Teilnahme ausreichen würde. Die heute einhellig befür-
wortete Straflosigkeit des agent provocateur läßt sich nur daraus erklären, daß er
seinerseits das tatbestandlich geschützte Rechtsgut nicht angreifen, sondern seine
1
Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 62 ff.
129
§ 26 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Verletzung gerade verhindern will. Oder, u m ein ganz anderes Beispiel zu wählen:
Wer sich von einem anderen verstümmeln läßt, u m sich auf diese Weise der Wehr-
pflicht zu entziehen oder zu einer Invalidenrente zu k o m m e n , bewirkt eine straf-
bare Körperverletzung. D e n n der Täter kann sich nicht auf eine Einwilligung des
„Opfers" berufen, weil diese nach § 228 unwirksam ist. Gleichwohl wird man das
anstiftende Opfer straflos lassen müssen; denn niemand kann, wie die Straflosig-
keit der Selbstverstümmelung (unter dem Gesichtspunkt der §§ 223 ff.) zeigt, sei-
nen eigenen Körper in strafrechtlich relevanter Weise angreifen.
Das Erfordernis des selbständigen Rechtsgutsangriffs, das noch an anderen Fall-
gruppen verdeutlicht werden wird, ist unter den Elementen der Teilnahme das
umstrittenste; denn anders als die einzelnen Voraussetzungen der Akzessorietät
findet es im Gesetzeswortlaut keine ausdrückliche Erwähnung. Es erklärt sich
aber aus den allgemeinen Grundsätzen der Zurechnung, 2 wonach ein Erfolg nur
zugerechnet werden kann, w e n n er auf der Schaffung eines unerlaubten Risikos
beruht. Da der Teilnehmer vorsätzlich handeln m u ß , stellt sich die vorsätzliche
Schaffung eines unerlaubten Risikos durch ihn als jener selbständige Rechtsguts-
angriff dar, der für eine strafbare Teilnahme erforderlich ist.
5. D i e Teilnahme als „sekundärer" B e g r i f f
Die Teilnahme ist schließlich insofern ein sekundärer Begriff, als sie voraussetzt,
daß die Beteiligung nicht täterschaftlicher Art ist. D e n n auch der Mittäter wirkt
stets und der mittelbare Täter wenigstens in vielen Fällen an der vorsätzlich-
rechtswidrigen Tatbestandsverwirklichung eines Täters mit, ohne doch deshalb
Teilnehmer zu sein. Es m u ß also immer erst festgestellt werden, daß der „primäre"
Begriff der Täterschaft auf einen Beteiligten nicht anwendbar ist, bevor seine Mit-
wirkung als Teilnahme qualifiziert werden kann. Dagegen liegt in der Kennzeich-
nung der Teilnahme als eines sekundären Begriffes nicht die Aussage, daß jede
täterschaftslose M i t w i r k u n g eo ipso Teilnahme sei. Sie kann auch straflos sein, weil
es an einer vorsätzlichen Haupttat ( R n . 6, 7) oder an einem selbständigen Rechts-
gutsangriff ( R n . 8, 9) fehlt. Die Teilnahme ist also ein sekundärer, aber kein u n -
selbständiger Begriff.
II. D e r Strafgrund der Teilnahme
1. D i e Teilnahme als akzessorischer Rechtsgutsangriff
Der zentrale Streitpunkt hinsichtlich des Strafgrundes der Teilnahme liegt in
der Frage, ob das Teilnahmeunrecht aus dem Unrecht der Tätertat abgeleitet oder
ob es selbständig ist. Der vorstehend ( R n . 1-10) entwickelte Teilnahmebegriff läßt
erkennen, daß nach der hier vertretenen Auffassung das Teilnahmeunrecht teils aus
dem Täterunrecht abgeleitet, teils aber auch davon unabhängig und selbständig
2 Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 36 ff.
130
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre II § 26
ist. 3 Es ist aus dem Täterunrecht abgeleitet insoweit, als es akzessorisch ist: Das
vorsätzliche Unrecht, das der Täter tut, wird auch dem mitwirkenden Teilnehmer
(mit einer Strafrahmenmilderung bei der Beihilfe; vgl. § 2 7 II) zugerechnet. Es ist
aber selbständig insofern, als diese Zurechnung nur dann erfolgt, w e n n sich die
Mitwirkung an der Tätertat gleichzeitig als eigener Rechtsgutsangriff des Teilneh-
mers darstellt. Diese selbständigen Elemente, von denen oben ( R n . 8, 9) nur zwei
herausgegriffen wurden, werden bei Erörterung von Anstiftung und Beihilfe
(Rn. 57 ff, 183 ff.) noch im einzelnen herauszuarbeiten sein. Jedenfalls stellt sich
die hier vertretene Konzeption der Teilnahme als eines „akzessorischen Rechts-
gutsangriffs" als eine gemischte Theorie dar, die das Teilnahmeunrecht teils aus der
Zurechnung des Täterunrechts (also akzessorisch), teils aus selbständigen Elemen-
ten (dem Rechtsgutsangriff) begründet.
2. D i e reine Verursachungstheorie
Demgegenüber treten in unterschiedlichen Varianten immer wieder Lehren auf, 12
die das Teilnahmeunrecht in der Weise verselbständigen, daß sie den Teilnehmer
unabhängig von der Tätertat allein für die von ihm vorsätzlich bewirkte Herbei-
führung des Tatbestandserfolges haftbar machen. In ihrer radikalsten Form, wie sie
ursprünglich Lüderssen4 vorgetragen hat, führt diese Auffassung zur Aufgabe des
Akzessorietätsprinzips und zu Ergebnissen wie den schon vorgetragenen (Rn. 3),
daß die Aufforderung z u m Suizid oder zur unterlassenen Hilfeleistung, w e n n sie
vorsatzgemäß eine zum Tode führende W i r k u n g zeitigt, als Anstiftung zum Tot-
schlag bestraft wird. 5 Der Auffordernde hat den Tod eines Menschen vorsätzlich
verursacht, und das allein genügt angesichts seiner fehlenden Tatherrschaft, u m
ihn als Teilnehmer zu bestrafen.
Eine solche Lösung läßt sich aber mit dem Gesetz nicht vereinbaren, das nach 13
seinem klaren Wortlaut von der Akzessorietät der Teilnahme ausgeht. Sie ist auch
rechtspolitisch nicht wünschbar, weil sie, wie die Beispiele ( R n . 3, 12) zeigen, zu
einer beträchtlichen Ausdehnung der Strafbarkeit fuhrt, der durch die Bindung
der Teilnahme an die Tatbestandshandlung des Täters vorgebeugt werden soll. Es
3
Die Konzeption wird näher entwickelt bei Roxin, Stree/Wessels-FS, 1993, 365 ff. Ähnliche
Auffassungen in der Literatur vertreten SK -Hoyer, vor § 26, Rn. 17-21 und Stratenwerth, AT ,
§12, Rn. 121 f.; Bloy, 1985, 252ff. (mit „gewissen Vorbehalten" gegen meine Auffassung, „der-
zufolge die Teilnahme als akzessorischer Rechtsgutsangriff nicht ausschließlich aus dem
Akzessorietätsprinzip erklärbar sein soll" 253); den., JA 1987, 492; Stein, 1988,117 f; Jakobs, AT2,
22/9. Ähnlich Geppert, Jura 1997, 300; Hake, 1994, 53ff., 68f., 75; Ingelfinger, 1992,117; Kindhäu-
ser, AT2, 381 ff.; Krey, AT/2, Rn.206ff, 209; Otto, Lange-FS, 1976, 201 ff; ders.,JuS 1982, 558;
ders., AT6, §22, Rn.2ff.; Sch/Sch/Cramer/Heine26, vor §§25ff., Rn.17 a, 41;. Ebenso wohl
auch Gropp, KT2, § 10, Rn. 102 ff., der den Strafgrund der Teilnahme darin sieht, daß der Teil-
nehmer eigenes, dem Strafgrund der Haupttat entsprechendes Unrecht verwirklicht.
4
Lüderssen, 1967,161 ff. In Miyazawa-FS, 1995, 449 hat Lüderssen seine Auffassung in Ausein-
andersetzung mit der neueren Diskussion modifiziert und weitgehend aufgegeben. In einer
Diskussion de lege ferenda nimmt Dencker, Lüderssen-FS, 2002, 525, den Gedanken einer
„Beteiligung ohne Täter" wieder auf.
5
Lüderssen, 1967,168,192, 214 f.
131
 § 26 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
leuchtet wenig ein, daß der Auffordernde nach dem Strafrahmen des Totschlages
bestraft werden soll, w e n n die Ausführung der Aufforderung in der Person des
Handelnden entweder gar nicht oder nur als sehr viel weniger schweres Delikt b e -
straft wird.
14 Auf der Basis des geltenden Rechts versucht Schmidhäuser6, der ebenfalls „von
einer Selbständigkeit des Unrechtstatbestandes des Teilnehmerdelikts" ausgeht, die
Bindung an die Tätertat aus der durch reine Strafwürdigkeitsüberlegungen b e -
dingten Notwendigkeit des Erfolgseintritts zu erklären: „Wenn das Strafgesetz das
Teilnehmerdelikt weitgehend von einer begangenen Haupttat abhängig macht, so
hat das seinen Grund nur in der Strafwürdigkeit (nicht anders als der Erfolgs-
eintritt beim Täterdelikt auch)." Aber der Erfolg ist selbst Bestandteil des Unrechts
und keineswegs eine bloße Strafwürdigkeitsbedingung! 7 Außerdem zeigen die
Beispiele selbständiger Teilnehmerstrafbarkeit bei Lüderssen ( R n . 12), daß der Er-
folg auch ohne Akzessorietät eintreten kann; deren Zweck liegt also gerade in der
Bindung der Teilnahme an das Täterunrecht ( R n . 13) und nicht allein im Erforder-
nis eines Erfolges.
15 Schließlich scheitert die reine Verursachungstheorie auch bei den Pflichtdelik-
ten, bei denen - anders als bei der Strafbarkeitsüberdehnung im Bereich der Herr-
schaftsdelikte - eine sachwidrige Einschränkung der Strafbarkeit in der Konse-
quenz ihres Ansatzes läge. Z u m Beispiel müßte die Anstiftung zur Rechtsbeugung
oder zum Bruch der Schweigepflicht (§§ 26, 339, 203) usw. durch einen Extraneus
folgerichtig straflos sein, weil dessen vorsätzliche Erfolgsverursachung mangels
Täterqualifikation den Tatbestand des betreffenden Pflichtdeliktes nicht erfüllen
kann. Die Straflosigkeit widerspricht aber eindeutig dem Willen des Gesetzgebers,
der dem Außenstehenden nur die Strafmilderung des § 28 I zugute k o m m e n las-
sen will. Schmidhäuser hatte ursprünglich 8 trotzdem eine Straflosigkeit a n g e n o m -
men, die Strafbarkeit des Extraneus freilich später eingeräumt, wenngleich immer
noch für „sachwidrig" 9 erklärt. Damit wird aber die Unvereinbarkeit der reinen
Verursachungstheorie mit dem geltenden Recht zugestanden. Lüderssenw anderer-
seits akzeptiert die Strafbarkeit des Extraneus: „Wer nicht Beamter ist, kann - mit-
telbar - das Rechtsgut der,Reinheit der Amtsführung'... nur unter der Vorausset-
zung verletzen, daß ein Beamter . . . in Aktion tritt"; doch erklärt er diese Bindung
an das Täterhandeln als „rein faktischer Natur". Das überzeugt aber nicht; denn das
Amtsunrecht ist die zentrale normative Voraussetzung der Strafbarkeit beider
Beteiligten. Wie man sich argumentatorisch also auch dreht und wendet: die reine
Verursachungstheorie ist nicht geeignet, die Teilnahmeregelungen des geltenden
Rechtes zu erklären. 11
* Schmidhäuser, LB AT2,14/57; fast gleichlautend ders., StuB AT2,10/9.
I Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 94 ff.
s Schmidhäuser, LB AT2,14/98; zur Kritik Roxin, ZStW 83 (1971), 399 f.
9 Schmidhäuser, LB AT2,14/85, bei und in Fn. 25.
io Lüderssen, 1967,137.
II
Durch die Anerkennung selbständiger Teilnahmetatbestände lassen sich einige weitere
Autoren der reinen Verursachungstheorie zuordnen, obwohl sie der Akzessorietät größere
132
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre II § 26
3. D i e Schuld- bzw. Unrechtsteilnahmetheorie
Die Schuldteilnahmetheorie sieht den Strafgrund der Teilnahme nicht in der 16
Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolges, sondern darin, daß der Teilneh-
mer den Täter in Schuld verstrickt. Sie n i m m t also inhaltlich die extreme Gegen-
position zur reinen Verursachungstheorie ein, gleicht ihr aber darin, daß sie eben-
falls von der Unabhängigkeit des Teilnehmerunrechts im Verhältnis z u m Täter-
unrecht ausgeht. Heute hat die Schuldteilnahmetheorie nur noch historische und
rechtspolitische Bedeutung, weil das geltende Recht ihr ebenso wie der reinen
Verursachungstheorie eine eindeutige Absage erteilt hat: Wenn nach dem G r u n d -
satz der limitierten Akzessorietät ( R n . 4, 5) die Teilnahme nur eine rechtswidrige
und gerade keine schuldhafte Haupttat voraussetzt, ist es für eine Teilnahme offen-
sichtlich nicht notwendig, daß der Teilnehmer den Täter in Schuld verstrickt.
Noch in der Diskussion ist aber eine „modifizierte Schuldteilnahmetheorie" 1 2 in 17
Gestalt der von TrechseP begründeten „Unrechtsteilnahmetheorie" Sie sieht den
Strafgrund der Teilnahme darin, daß der Teilnehmer den Täter in Unrechtes
Handeln verwickelt. Das macht den Täter zwar noch nicht schuldig und strafbar,
führt aber, w e n n jemand z. B. einen unerkennbar Geisteskranken zu Straftaten
veranlaßt, zu strafrechtlichen Ermittlungen, evtl. auch zu einer Maßregelverhän-
gung und jedenfalls zur sozialen Desintegration des Täters. Man spricht deshalb
auch von einer „Desintegrationstheorie". Diese Auffassung scheitert zwar nicht an
der limitierten Akzessorietät, wohl aber an drei anderen Einwänden:
a) Zunächst paßt sie, wie auch TrechseP einräumt, nicht auf die Beihilfe; denn 18
bei ihr ist der Täter schon von sich aus zur Tat entschlossen, wird also nicht erst
durch den Gehilfen desintegriert. D e m hält zwar Keller15 entgegen, daß auch der
Gehilfe die kriminelle Karriere des Täters fördere. Aber eine derartige Karriere-
förderung bleibt, wenn man von der Verursachung der konkreten Tat absieht, so
vage und unsicher, daß sie die Teilnahmebestrafung nicht tragen kann.
b) Sodann stimmt es auch bei der Anstiftung nicht mit dem Desintegrationskon- 19
zept zusammen, daß die Strafe sich nach derjenigen des Täters richtet. Sie müßte
konsequenterweise auf das Ausmaß der bewirkten Desintegration abstellen; die Ver-
führung eines bisher Unbescholtenen müßte schwer, das Dingen eines schon weit-
gehend sozial desintegrierten Berufsverbrechers nur milde bestraft werden. Keller16
hält den Einwand nicht für überzeugend. D e n n es könne sein, „daß die Desinte-
gration im Gesetz wertend und abstrakt generalisierend eingeschätzt" werde, so
Bedeutung einräumen und daher im Ergebnis der hier vertretenen Ansicht nicht fern stehen:
Herzberg, GA 1971, lff.; M.-K. Meyer, GA 1979, 264 f; Sax, ZStW 90 (1978), 927ff. Eine aus-
führliche Kritik der Lehre vom selbständigen Teilnehmerdelikt (auch in ihren „gemäßigten
Varianten") liefert Bloy, 1985,172-192.
12
Keller, 1989,163.
13
14
Trechsel, 1967; ders., Schweizerisches StGB, Kurzkommentar, 1989, Art. 24, Rn. 3.
Trechsel, 1967,107 ff.
15
Keller, 1989,164.
16
Keller, 1989,163 f.
133
 § 26 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
daß das Ausmaß der vermuteten Desintegration sich nach der Schwere der Tat
richte. Aber das wäre eine Fehleinschätzung. D e n n die desintegrierende Wirkung
einer Anstiftung kann, wie der Gesetzgeber k a u m verkannt haben wird, im Ein-
zelfall sehr verschieden sein und hängt weit mehr als von der Schwere der Tat von
der bisherigen kriminellen Karriere des Täters und davon ab, ob er überhaupt g e -
faßt wird. Abgesehen davon besteht zwischen der schuldhaften Verwirklichung ei-
nes Straftatbestandes und der Desintegration eines Menschen überhaupt kein Z u -
sammenhang, der es plausibel macht, dafür denselben Strafrahmen vorzusehen.
20 c) Schließlich kann der Strafgrund der Teilnahme auch deshalb nicht in der
Desintegration des Täters liegen, weil der Täter im Regelfall der Teilnahme für
seine Entschlüsse und Handlungen selbst verantwortlich ist. 17 Wer sich anstiften
läßt, ist nicht Opfer, sondern Komplize des Anstifters und kann diesen für seinen
Tatentschluß nicht verantwortlich machen. Der Entschluß zur Tatbegehung ist
unter d e m Gesichtspunkt der Desintegration eine Selbstgefährdung des Täters; die
Beteiligung daran ist nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen straflos. 18
21 Auch m u ß man bedenken, daß die praktischen Konsequenzen der Unrechtsteil-
nahmetheorie befremdlich sind. Sie muß, u m nur diese Beispiele zu nennen (vgl.
R n . 8), die Strafbarkeit des agent provocateur oder der deliktisch motivierten A n -
stiftung zur Verstümmelung des Anstifters annehmen; denn in beiden Fällen wird
der Angestiftete sogar in eine sozial fraglos desintegrierende strafrechtliche Schuld
verstrickt. Wer, wie die absolut h. M., ein solches Ergebnis nicht für richtig hält,
m u ß die Unrechtsteilnahmetheorie auch unter diesem Gesichtspunkt ablehnen.
Andererseits ist zuzugeben, daß die Frage, ob der Teilnehmer einen Unbescholte-
nen verführt oder inwieweit er sonst zur sozialen Desintegration des Täters bei-
getragen hat, für die Strafzumessung innerhalb des vorgegebenen R a h m e n s von
Bedeutung ist. Aber daraus läßt sich das Unrecht der Teilnahme nicht erklären,
weil es sich allein u m eine Frage des Schuldmaßes handelt.
4. D i e Solidarisierung m i t f r e m d e m Unrecht als Strafgrund der Teilnahme
22 Auch Schumann19 geht von der prinzipiellen Selbständigkeit des Teilnahmeun-
rechts aus. Der Strafgrund der Teilnahme liegt für ihn darin, „daß der Teilnehmer
sich durch seinen vorsätzlichen Beitrag mit fremdem vorsätzlichem Unrecht soli-
darisiert, sich mit der fremden Tat gemein macht". 20 Er sieht in der Solidarisierung
des Teilnehmers mit fremdem Unrecht einen Handlungsunwert, der mit demjeni-
gen identisch ist, „in dem die sog. Eindruckstheorie das strafbare (Handlungs-)Un-
recht des (untauglichen) Versuchs begründet sieht". Die Teilnahme wird durch
diese Solidarisierung „zu einem für die Rechtsgemeinschaft unerträglichen Bei-
spiel".21
17 Zutreffend Keller, 1989,163 f.
is Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 86 ff.
19 Sc/iHmatttt,1986,49ff.
20 Schumann, 1986, 51.
2i Schumann, 1986, 50.
134
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre II § 26
Diese Konzeption vermeidet die Schwierigkeiten anderer Begründungen selb- 23
ständigen Teilnehmerunrechts. Sie kann die Strafbarkeit der Extraneenteilnahme
am Pflichtdelikt, die die reine Verursachungstheorie nicht erklären kann ( R n . 15),
mühelos plausibel machen; denn auch der Außenstehende solidarisiert sich durch
seine Teilnahme mit dem Täter der Rechtsbeugung, der Schweigepflichtverletzung
usw. Und sie kann die Bindung der Teilnahmestrafe an den Strafrahmen der Haupt-
tat, die für die Unrechtsteilnahmetheorie eine Verlegenheit darstellt ( R n . 19), durch
die These einleuchtend machen, das Solidarisierungsunrecht müsse sich in seinem
Ausmaß „nach dem Bezugsobjekt der Solidarisierung richten". 22 Sie hat weiter den
Vorteil, zu den schon ( R n . 8, 9) genannten noch hinzukommende Aspekte der
Selbständigkeit von Teilnahmeunrecht sichtbar zu machen: So verlangt Schu-
mann23, mit Recht für die Anstiftung eine „Aufforderung" und läßt die Schaffung
von Tatanreizen nicht genügen (dazu R n . 59, 74 ff). Ebenso sollen für die Beihilfe
rechtlich neutrale Alltagshandlungen (etwa der Verkauf eines Schraubenziehers an
eine als Einbrecher erkannte Person) nicht ausreichen (dazu R n . 218 ff). In solchen
Fällen wird eine strafbare Teilnahme mit der B e g r ü n d u n g abgelehnt, daß keine
hinreichende Solidarisierung mit dem Täter vorliege.
Gleichwohl überzeugt das Solidarisierungsprinzip nicht. Wenn Schumann in der 24
Solidarisierung mit dem Täter „eine sozialpsychologische Gefahr für die Geltungs-
kraft des Rechts" 2 4 sieht und darauf die Teilnahmebestrafung gründen will, über-
sieht er, daß die Solidarisierung als solche (abgesehen von § 140) überhaupt nicht
strafbar ist. Eine Strafbarkeit ergibt sich (auch bei der einer Solidarisierung noch
am nächsten k o m m e n d e n psychischen Beihilfe; dazu R n . 197 ff.) i m m e r erst dann,
wenn das Teilnehmerverhalten sich auf den Erfolg auswirkt. Es wäre auch eine
lebensfremde Annahme, w e n n bei der Anstiftung zum Mord dem Anstifter nicht
der Tod des Opfers, sondern nur seine Solidarisierung mit dem Täter zur Last g e -
legt werden sollte. Zudem beschreibt der Begriff der Solidarisierung auch viele
Teilnahmebeziehungen nicht richtig. Wer jemanden anstiftet, m u ß sich deshalb
nicht mit d e m Täter solidarisieren, sondern verfolgt oft ausschließlich eigene In-
teressen. Entsprechendes gilt für den Gehilfen, der seinen Tatbeitrag gegen Bezah-
lung leistet, der Tätertat aber im übrigen völlig gleichgültig gegenübersteht.
Man kann also von der Herbeiführung des Erfolges durch den Teilnehmer nicht 25
absehen. Auch Schumann25 räumt das ein, w e n n er „das Erfordernis einer (mittel-
baren) Rechtsgutsverletzung" als „Minimalanforderung an den Unrechtsgehalt der
Teilnahme" ansieht. Wenn er aber hinzufügt, diese „Minimalanforderung" könne
„nicht als hinreichender Strafgrund anerkannt werden", läßt er außer acht, daß/das
vermeintliche M i n i m u m einen wesentlich gravierenderen Vorwurf enthält als der
von ihm angenommene Strafgrund. Wer vorsätzlich bewirkt, daß ein Mensch
durch die Tat eines anderen zu Tode k o m m t , hat sehr viel Schlimmeres getan, als
22
Schumann, 1986, 51.
« Schumann, 19S6, 51 ff, 54ff.
24
Schumann, 1986, 50.
25
Schumann, 1986, 44 f.
135
 § 26 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
wer sich mit dem Täter nur solidarisiert! Die sachwidrige Ausblendung der ak-
zessorischen Erfolgsverursachung aus d e m Strafgrund der Teilnahme beruht bei
Schumann auf der Annahme, daß dieser „Erfolg im Verantwortungsbereich des
Haupttäters" liege. 2 6 Die Teilnahme als Strafausdehnungsgrund erstreckt aber die
Zurechnung des Erfolges gerade auch auf den Anstifter und Gehilfen!
5. D i e akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie
26 Die h. M . lehnt alle Auffassungen, die von der Selbständigkeit des Teilnahme-
unrechts ausgehen (2.-4.), ab u n d leitet die Teilnahmestrafbarkeit aus der Ver-
ursachung des Täterverhaltens, also aus fremdem vorsätzlichen Unrecht, her, das
auf den Teilnehmer übertragen wird. So liegt nach der Rspr. das „Wesen der A n -
stiftung" in der „Verursachung eines rechtswidrigen Verhaltens" (BGHSt 4, 355,
358). 27 Für Jescheck28 besteht das Unrecht des Teilnehmers darin, „daß er an der
Normverletzung des Täters mitwirkt. Das Unrecht der Teilnehmertat ist deshalb
nach Grund und Maß vom Unrecht der Haupttat abhängig." Maurach/Gössel29 se-
hen „das Wesen der Teilnahme in der Veranlassung oder Unterstützung fremden
tatbestandlichen Unrechts", und Lackner/Kühl30 fassen die h. M . dahin zusammen,
„daß Anstifter und Gehilfen die vom Täter begangene rechtswidrige Tat fördern
bzw. mitverursachen". 31
27 Diese Auffassung der Teilnahme als einer mittelbaren, durch die Person des
Täters bewirkten Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolges wird dem Akzes-
sorietätsprinzip des geltenden Rechts vollkommen gerecht und kann durch keine
der Lehren von der Selbständigkeit des Täterunrechts ersetzt werden. Es gilt also
unverbrüchlich: keine Teilnahme ohne akzessorische Verursachung des tatbestands-
mäßigen Versuchs- oder Vollendungserfolges! Aber diese Ansicht erfaßt nur eine
notwendige, nicht eine hinreichende Bedingung der Teilnahme, weil sie übersieht,
daß sich die akzessorische Verursachung als selbständiger Rechtsgutsangriff des
Teilnehmers darstellen muß. 3 2 Fehlt es daran, wie in den oben ( R n . 8, 9) genann-
ten Beispielsfällen oder bei der mit Tatbestandsvorsatz herbeigeführten Schaffung
eines bloßen Deliktsanreizes ( R n . 23), so liegt keine strafbare Teilnahme vor, o b -
wohl eine strafbare Tätertat in akzessorischer Weise verursacht worden ist.
28 Gewiß kann man die Ablehnung einer strafbaren Teilnahme beim Fehlen eines
Rechtsgutsangriffs auch mit Überlegungen zu begründen versuchen, die außer-
halb des Strafgrundes der Teilnahme liegen; dadurch kann man dann bei deren
26 Schumann, 1986, 4 9
27 Im Anschluß an die Rspr. des RG (RGSt 5, 227, 228; 15, 315, 316).
28 Jescheck/Wägend, A T 5 , § 6 4 I 2.
29 Maurach/Gössel, A T / 2 7 , 50/57.
30 Lackner/Kühl24, v o r § 25, R n . 8.
3i I m Sinne der h. M . u. a. auch Baumann/Weber, A T 9 , § 37 I l b (in AT 1 0 , § 3 0 I 2, erfolgt eine
Annäherung an die Lehre vom akzessorischen Rechtsgutsangriff); Freund, AT, § 10, Rn. 110;
Kindhäuser, AT2, 382f.; Kühl, AT3, §20, Rn. 132; Sch/Sch/Cramer/Heine26, vor §§25ff.,
Rn. 17.
32 Ebenso Geppert, Jura 1997, 300.
136
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre II § 26
Beschränkung auf die akzessorietätsorientierte Verursachung beharren. So wird
z. B. die Straflosigkeit des agent provocateurs so gut wie einhellig angenommen.
Wenn man dafür nicht auf den Strafgrund der Teilnahme zurückgreift, begnügt
man sich gern mit der These, daß ein doppelter Teilnehmervorsatz erforderlich sei.
Dieser müsse sich einerseits auf die Bestimmung zur Tat bzw. deren Förderung
und andererseits auf die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges richten.
Das ist im wesentlichen zutreffend. Aber die Annahme, daß der Teilnehmervorsatz
sich u.a. auf die tatbestandliche Rechtsgüterverletzung richten muß, begründet
sich nicht aus sich selbst, sondern n u r aus der Notwendigkeit eines Rechtsguts-
angriffs!
Kellet33 bestreitet unter Berufung auf das Akzessorietätsprinzip die N o t w e n d i g - 29
keit eines Rechtsgutsangriffs beim Teilnehmer, läßt aber den agent provocateur
ebenfalls straffrei, indem er aus rechtsstaatlichen Gründen beim Teilnehmer einen
„subjektive(n) Bezug zum Deliktstatbestand" verlangt. Aber dieser „subjektive B e -
zug" besteht eben im vorsätzlichen Angriff auf das Rechtsgut und m u ß in den
Strafgrund der Teilnahme eingebunden werden, wenn er über deren Strafbarkeit
entscheidet! Herzberg34 schließlich hat mit besonderer Prägnanz die Nichtakzes-
sorietät des Vorsatzes, d.h. die Notwendigkeit eines selbständigen Deliktsvoll-
endungsvorsatzes in der Person des Teilnehmers, herausgearbeitet. Wenn er dies
aber mit der Natur des Vorsatzes als eines „besonderen persönlichen Merkmals"
i. S. d. § 28 I erklärt, müßte das zu einer bloßen Strafmilderung beim agent provo-
cateur fuhren; seine Straflosigkeit läßt sich nur daraus begründen, daß bei ihm -
anders als in den Fällen des § 28 - kein Rechtsgutsangriff vorliegt.
Das Beharren auf selbständigen Elementen des Teilnahmeunrechts ist aber nicht 30
nur ein Begründungsproblem. Die Ignorierung der Notwendigkeit eines selb-
ständigen Rechtsgutsangriffes hat zu vielfältigen Überdehnungen der Teilnahme-
strafbarkeit geführt: u.a. bei der notwendigen Teilnahme ( R n . 41 ff.), bei der Ver-
kennung des nichtakzessorischen Charakters der rechtsgutsbezogenen Absichten
(Rn. 161 ff.), bei der Bejahung von Anstiftung auf Grund jeder vorsätzlichen Ver-
ursachung eines Tatentschlusses (Rn.75ff.) und bei der Vernachlässigung des
Problems der „neutralen" Handlungen im R a h m e n der Beihilfe ( R n . 218 ff). Das
kann erst in den jeweiligen Zusammenhängen näher ausgeführt werden, mag aber
zeigen, daß die Frage nach dem Strafgrund der Teilnahme, die oft als eher akade-
misch beiseite geschoben worden ist, erhebliche praktische Bedeutung hat.
Die Vertreter der völligen Verselbständigung des Teilnahmeunrechts, die mit der 31
Ablehnung oder Bagatellisierung ihres akzessorischen und damit auch aus dem
Täterunrecht abgeleiteten Charakters über das Ziel hinausschießen, haben für die
Erkenntnis der selbständigen Elemente des Teilnehmerunrechts doch Wesentliches
geleistet. So ist die Erkenntnis, daß strafbare Teilnahme nur in Betracht k o m m t ,
wenn das vom Täter verletzte Rechtsgut auch gegenüber dem Teilnehmer g e -
33
Keller, 1989,165 ff.
34 Herzberg, 1977,129 ff. (131).
137
 § 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
schützt ist (vgl. R n . 8) zuerst von Lüderssen35 präzise herausgearbeitet worden; und
Schumann (vgl. R n . 23) hat die gebotene restriktive Auslegung von Anstiftung
und Beihilfe wesentlich gefördert. Auch die h. M . verschließt sich heute der E r -
kenntnis, daß das Teilnahmeunrecht teilweise selbständig ist, nicht mehr ganz. 3 6
So wird man hoffen dürfen, daß sich die „Theorie der akzessorischen Verur-
sachung" allmählich zu einer Konzeption wandelt, die den Strafgrund der Teil-
n a h m e im „Rechtsgutsangriff durch akzessorische Verursachung" sieht.
III. D i e limitierte Akzessorietät
32 Die limitierte Akzessorietät, also die B i n d u n g der Teilnahme an eine tatbe-
standsmäßig-rechtswidrige Tätertat, ist erst durch die StrafrechtsangleichungsVO
vom 29. 5. 1943 eingeführt worden und hat die Strafrechtsreform von 1975 über-
dauert. Bis 1943 sprach das StGB bei der Anstiftung von der Bestimmung zu einer
„strafbaren Handlung" (§ 48 a. F.) und bei der Beihilfe von der Hilfeleistung „zur
Begehung des Verbrechens oder Vergehens" (§ 49 a. F.). Daraus hatten Rspr. und
h.L. abgeleitet, daß eine Teilnahme an schuldloser Haupttat nicht möglich sei.
Man nennt eine solche Bindung der Teilnahme an die Schuld des Täters „extreme
Akzessorietät". Daneben spricht man von „minimaler Akzessorietät", wenn die
Teilnahme nur eine tatbestandsmäßige Haupttat voraussetzt, u n d von „Hyper-
akzessorietät" w e n n sogar Strafausschließungsgründe beim Täter eine Teilnahme-
bestrafung prinzipiell ausschließen. 37
33 Die praktische Bedeutung der limitierten Akzessorietät ist nicht sehr groß, weil
die Benutzung eines wegen Geisteskrankheit (§ 20), Notstand (§ 35) oder unver-
meidbaren Verbotsirrtums (§17 S. 1) Entschuldigten i.d.R. eine mittelbare Täter-
schaft begründet, die eine Teilnahme ausschließt ( R n . 10). Eine Teilnahme an
schuldloser Tat liegt aber immerhin dann vor, w e n n der Außenstehende den
schuldausschließenden Defekt in der Person des Täters nicht kennt (vgl. § 25,
R n . 158); sie ist auch sonst bei entschuldigten Tätern nicht gänzlich ausgeschlos-
sen, wie im Zusammenhang mit der mittelbaren Täterschaft im einzelnen dar-
gestellt worden ist (§25, R n . 4 5 f , 78ff, 93, 139). Die Hauptbedeutung der limi-
tierten Akzessorietät liegt bei Pflichtdelikten, bei denen die mittelbare Täterschaft
eines Extraneus ausgeschlossen ist: Wer z.B. einen geisteskranken (§20), durch
Notstand (§ 35) oder unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 S. 1) exkulpierten Arzt
zur Preisgabe von Berufsgeheimnissen veranlaßt, kann wegen Anstiftung zu § 203
bestraft werden; bei extremer Akzessorietät müßte in solchen Fällen Straflosigkeit
angenommen werden. Auch bei eigenhändigen Delikten schließt die limitierte
35
Lüderssen, 1967, 131 f.; später in diesem Sinne auch Herzberg, 1977, 133ff.; M.-K. Meyer,
GA 1979, 263 f.; SYJ-Hoyer, vor § 26, Rn. 17; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 122, 206.
36 Vgl. die Nachweise bei Roxin, Stree/Wessels-FS, 1993, 369f.
37
Die Benennung der verschiedenen Grade der Akzessorietät stammt von M.E. Mayer,
vgl. dessen AT, 1915, 391, und die an Mayer anschließende Diskussion bei Bockelmann, 1957,
31.
138
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre IV § 26
Akzessorietät Strafbarkeitslücken, die durch die Unmöglichkeit mittelbarer Täter-
schaft entstehen: Wer z. B. jemanden unter den Voraussetzungen des § 35 zur Fah-
nenflucht (§ 16 WStG) n ö t i g t , kann als Anstifter bestraft werden.
Das Prinzip der limitierten Akzessorietät ist also sachgerecht: Es bindet auf der 34
einen Seite die Beteiligungsstrafe in rechtsstaatlicher Weise an das Vorliegen tat-
bestandlichen Täterunrechts und verhindert dadurch ein Ausufern der Teilnahme-
strafbarkeit, das bei einem Verzicht auf die Akzessorietät unvermeidbar ist (vgl.
R n . 3, 12, 13). Es schließt aber andererseits auch unverständliche Strafbarkeits-
lücken, die das Beharren auf extremer Akzessorietät nach sich ziehen würde.
IV. Das Erfordernis vorsätzlicher Haupttat
Das Prädikat der Sachgerechtigkeit kann man dem Erfordernis einer vorsätz- 35
liehen Haupttat nicht ohne weiteres zusprechen. 3 8 O b es im Prinzip der limitier-
ten Akzessorietät eingeschlossen ist, so daß die ausdrückliche E r w ä h n u n g einer
„vorsätzlich" begangenen Tat in § § 2 6 , 27 eigentlich überflüssig wäre (vgl. R n . 6 ) ,
ist zweifelhaft. D e n n die Rspr. hat nach 1943 bis in die Nachkriegszeit hinein
unbeschadet des Prinzips der limitierten Akzessorietät eine Teilnahme an unvor-
sätzlicher Tat für möglich erklärt, weil sie den Vorsatz als Schuldvoraussetzung
und nicht als Tatbestandselement ansah. 39 Auch w e n n man dieser systematischen
Deduktion mit der heute absolut h. M. nicht folgt, könnte man i m m e r noch das
Prinzip der limitierten Akzessorietät so verstehen, daß dafür neben der Rechts-
widrigkeit der Täterhandlung nur die Erfüllung des objektiven Tatbestandes erfor-
derlich ist. Auf jeden Fall hätte der Gesetzgeber dies anordnen können.
Seine gegenteilige Entscheidung ist zu respektieren, 4 0 aber auch zu bedauern. 36
Denn sie reißt unverständliche Strafbarkeitslücken auf. Das gilt zunächst für die
irrtümliche Annahme, der Täter handele vorsätzlich. Wer einer Ehefrau ein Gift
gibt in der irrtümlichen Annahme, diese wolle damit ihren M a n n töten, kann
nicht wegen Beihilfe zum M o r d oder Totschlag bestraft werden, w e n n die Frau
ihrem M a n n zwar das Gift mit tödlicher W i r k u n g einflößt, dabei aber irrtümlich
annimmt, es handele sich u m ein Medikament. Da die versuchte Beihilfe nicht
strafbar ist und der A n n a h m e einer fahrlässigen Tötung der Vorsatz des Giftliefe-
ranten entgegensteht, 4 1 m u ß dieser also straflos bleiben, obwohl er vorsätzlich den
38 So auch z . B . Sch/Sch/Cramer/Heine26, v o r § § 2 5 f f . , R n . 29{.; Jakobs, A T 2 , 22/13ff.
39 Zuletzt BGHSt 4, 355 (358 m.w.N.); 5, 47. In der Rspr. des BGH ist das Vorsatzerforder-
nis seit BGHSt 9, 370 verlangt worden; vgl. ferner OLG Köln NJW 1962, 686 m. Anm. Bin-
dokat u. Anm. Dreher, MDR 1962, 592 f.
"o Anders nur Schmidhäuser, AT1,14/87 f.; den., StuB AT2,10/22 ff., der den Begriff der „vor-
sätzlich begangenen Tat" in §§ 26, 27 im Sinne eines bloß „gewollten Tuns" versteht. Das ist
aber angesichts des durch den Gesetzeswortlaut gedeckten eindeutigen legislatorischen Willens
eine unzulässige Umdeutung des Gesetzes (in AT2, 14/68, Fn. 11, gibt Schmidhäuser diese Auf-
fassung ausdrücklich auf).
41
So jedenfalls die h. M. Aber selbst wenn man mit der Begründung, daß in jedem Vorstz
eine Fahrlässigkeit als ein Minus enthalten sei, eine fahrlässige Tötung annehmen wollte,
würde dadurch das Vorsatzunrecht des Giftlieferanten nicht erfaßt werden..
139
§ 26 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 26. Teilnahme — A. Grundfragen der Teilnahmelehre V § 26

Tod eines Menschen verursacht hat und objektiv sein Anteil daran sogar noch g r ö - Roxin, AT 1 , § 14, R n . 51 ff.) den hier gemeinten Vorsatz nicht berührt. N u r die
ßer war, als er sich vorgestellt hatte. Das ist ein offensichtlich unbilliges Ergebnis. zweite dieser Voraussetzungen wäre vom hier vertretenen Standpunkt aus allen- -
falls akzeptabel. Da aber die irrige Annahme, von der Schweigepflicht entbunden
Näher dazu mit weiteren Beispielen § 25, R n . 158 ff.
zu sein, generell und auch unabhängig davon im Falle des § 203 den Tatbestands-
Die zweite große Fallgruppe, bei der das Beharren auf der Vorsätzlichkeit der
vorsatz ausschließt (vgl. Roxin, AT 1 , § 13, R n . 22, 83), kann auch mit einer derar-
Tätertat zu unsachgemäßen Ergebnissen führt, sind die Pflichtdelikte. Wenn etwa
tigen Konstruktion eine Anstiftungsstrafbarkeit nicht begründet werden. Selbst
ein nicht unfallbeteiligter Beifahrer dem Fahrer zum unerlaubten Entfernen vom
wenn man aber anderer M e i n u n g sein wollte, würde eine solche Herleitung der
Unfallort (§ 142) durch die Bemerkung veranlaßt, er habe draußen nachgesehen
Strafbarkeit doch ein am Ergebnis orientierter Behelf bleiben. Die einzige klare
und festgestellt, daß nichts passiert sei, 42 kann er mangels Wartepflicht nicht als
Lösung läge darin, daß man generell die Teilnahme an vorsatzloser Tätertat zu-
mittelbarer Täter bestraft werden, obwohl er sich eines vorsatzlos handelnden
ließe. Aber eine solche Möglichkeit kann nur der Gesetzgeber schaffen; nach gel-
Werkzeugs bedient hat. Aber auch eine Bestrafung wegen Anstiftung zu § 142 ist
tendem Recht sind die von ihm sehenden Auges aufgerissenen Strafbarkeitslücken
mangels vorsätzlicher Haupttat nicht möglich. Der Veranlasser m u ß also straflos
hinzunehmen.
ausgehen, obwohl er einen Unfallverursacher zum Verlassen des Tatortes bestimmt
Freilich hat das Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat in der Literatur auch 40
und sogar noch größere Verantwortung auf sich geladen hat als in dem unstrittig
viele Anhänger. 4 7 Das Hauptargument für die Regelung des geltenden Rechts
wegen Anstiftung strafbaren Fall, daß der Täter vorsätzlich handelt. D e n n ein vor-
liegt darin, daß sonst die Tatbestandsbindung der Teilnahme zu stark gelockert
sätzlich handelnder Täter trägt im Verhältnis zum Anstifter immerhin die Haupt-
werde. 4 8 Diese Befürchtung ist unbegründet, weil gerade bei den Pflichtdelikten
verantwortung für das Geschehen, während bei der Täuschung über das Vorliegen
schon der objektive Tatbestand hinreichend klare Konturen aufweist: Es m u ß —
eines Unfalles der Veranlasser die Vorsatzverantwortung allein trägt. Daß dies mit
u m bei den geschilderten Beispielen zu bleiben - der Unfallbeteiligte sein, der
Straflosigkeit honoriert werden soll, leuchtet nicht ein.
den Tatort verläßt und dadurch die Feststellungen vereitelt; und es m u ß der Arzt
Die praktisch häufigste Konstellation aus dieser Fallgruppe ist die, daß jemand
oder Anwalt sein, der das Geheimnis seines Patienten bzw. Mandanten offenbart.
einen Arzt oder Anwalt durch die Vorspiegelung, der Patient bzw. Mandant habe
Die ursprünglich von Welzel49 aufgestellte und bis heute vielfach wiederholte
ihn (den Arzt oder Anwalt) von der Schweigepflicht entbunden, zur Offenbarung
These, daß die Strafbarkeit einer Veranlassung zur unvorsätzlichen Preisgabe frem-
anvertrauter Geheimnisse veranlaßt. 4 3 Auch hier scheitert eine mittelbare Täter-
der Privatgeheimnisse den Tatbestand des § 203 zu einem „Ausspähungsdelikt"
schaft des Außenstehenden an seiner mangelnden Täterqualifikation, während die
umfälschen würde, schießt weit über das Ziel hinaus, weil die — sei es auch unvor-
Annahme einer Anstiftung nach geltendem Recht wegen fehlenden Tätervorsatzes
sätzliche - Offenbarung immer an die Person des Geheimnisträgers gebunden
nicht möglich ist; denn die irrige A n n a h m e einer in der Entbindung von der
bleibt.
Schweigepflicht liegenden Einwilligung des Patienten oder Mandanten schließt
den Vorsatz aus {Roxin, AT l 3 , § 13, R n . 22, 83). 44
Teilweise wird in solchen Fällen dennoch die Strafbarkeit wegen Anstiftung V. D i e n o t w e n d i g e Teilnahme
vertreten. 4 5 Das ist aber nur unter der doppelten Voraussetzung 4 6 möglich, daß
Unter „notwendiger Teilnahme" versteht man die Erscheinung, daß ein Delikt 41
man erstens nicht, wie es hier geschieht (vgl. Roxin, AT 1 , § 13, R n . 12 ff), die
die Beteiligung mehrerer Personen voraussetzt. Man unterscheidet 5 0 Konvergenz-
Einwilligung als Tatbestandsausschließungs-, sondern als Rechtfertigungsgrund
und Begegnungsdelikte. Bei den Konvergenzdelikten wirken die Tatbeiträge
auffaßt und daß man zweitens den Vorsatzbegriff der §§ 26, 27 im Sinne eines
mehrerer Personen in derselben Art und R i c h t u n g auf die Rechtsgutsverletzung
reinen Tatbestandsvorsatzes versteht, so daß also der in der Irrtumslehre den Vor-
hin. So verhält es sich z. B. bei der Gefangenenmeuterei (§ 121), beim Land-
satz ausschließende Erlaubnistatbestandsirrtum der unmittelbar Handelnden (vgl.
friedensbruch (§ 125) oder bei der von mehreren begangenen Körperverletzung
42
Eine ähnliche Konstellation behandelt OLG Stuttgart JZ 1959, 579. Der wissenschaftliche (§224 Abs. 1 Nr. 4). Es sind dann jeweils alle Beteiligten nach der entsprechenden
Meinungsstreit über die Frage hatte sich vor allem an dieser Entscheidung entzündet. Vgl. dazu
Dahin, MDR1959, 508; Lange, ]Z 1959, 560; Rudolphi, GA1970, 353. 47
43 Ausführliche Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten bei Roxin, Täterschaft,
Vgl. zu ähnlichen Sachverhalten die Entscheidungen BGHSt 4, 355 und OLG Köln 7
2000, 371-379.
48
MDR 1962, 591. Vgl. etwa die Darstellung bei SKD-Samson, vor §26, Rn. 27. Anders jetzt SK -Hoyer, vor
44
Zur Straflosigkeit des Anstifters kommen in den genannten Fällen auch Geppert, Jura § 26, Rn. 27, der lediglich die limitierte Akzessorietät darstellt und zur Gesetzgebungsge-
1997, 303; Kühl, AT3, § 20, Rn. 140. schichte auf seine weiteren Nachweise verweist.
45
Dreher, Heinitz-FS, 1972, 222; Freund, AT, § 10, Rn. 20; Frisch, 1983, 252; Jescheck/Weigend, "9 Welzel, StrafR11,113.
50
AT5, § 41IV 2 a, Fn. 49; Lackner/Kühl 24, vor § 25, Rn. 9; SY?-Rudolphi, § 16, Rn. 13; Schmidhäu- Im Anschluß an Freudenthal, 1901; dort auch Näheres über die Herkunft des Begriffs der
ser, LB AT2,10/22ff.; Tröndle/Fischer50, § 16, Rn. 27 ff. notwendigen Teilnahme (5 ff.).
« Vgl. auch die Übersicht bei Kühl, AT3, § 20, Rn. 141 ff.
141
140
 § 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Vorschrift zu bestrafen. Im übrigen werfen die Konvergenzdelikte keine Probleme
auf, die eine weitere Behandlung im Allgemeinen Teil erforderlich machen. 3 1
42 Anders liegt es bei den Begegnungsdelikten. Hier wirken mehrere Beteiligte
in entgegengesetzter R i c h t u n g auf dasselbe Ziel hin. So sind etwa für den Wucher
(§ 291) immer zwei Personen erforderlich, der Wucherer und der Bewucherte. Der
Bewucherte ist notwendiger Teilnehmer, denn ohne ihn ist ein Wuchergeschäft
nicht möglich; aber sein Verhalten bedeutet die U m k e h r u n g der Wuchererrolle.
Während der Wucherer sich bereichert, wird der Bewucherte entreichert. In ähn-
licher Weise verschafft der Kuppler die Gelegenheit (§ 180), während der Ver-
kuppelte sie ausnutzt; der Insolvenzschuldner begünstigt den Gläubiger (§ 283 c),
während der Gläubiger die Befriedigung entgegennimmt usw. Der Gesetzgeber
bestimmt ausdrücklich immer nur die Strafbarkeit des Täters, also des Wucherers,
Kupplers, Insolvenzschuldners. Er schweigt i.d.R. über die Strafbarkeit des not-
wendig Beteiligten, die denn auch in vielen Punkten umstritten ist.
43 Im folgenden werden nur die Begegnungsdelikte behandelt. 3 2 Dabei wird der
Begriff der notwendigen Teilnahme aus traditionellen Gründen beibehalten, o b -
wohl er ungenau ist und die meisten der mit ihr verbundenen Probleme eher ver-
deckt. So ist z. B. beim sexuellen Mißbrauch von Schutzbefohlenen (§ 174) das
Opfer in der Regel Teilnehmer der an i h m vorgenommenen Handlungen. Aber
„notwendig" ist diese Teilnahme nicht; sie fehlt, w e n n der Täter vis absoluta an-
wendet. Andererseits kann die Beteiligung des Opfers einen über die Teilnahme
hinausgehenden „mittäterschaftlichen" Charakter tragen oder als Anstiftung den
Bereich des bei diesem Tatbestand „Notwendigen" verlassen. Vor allem ist der B e -
griff der notwendigen Teilnahme auch deshalb problematisch, weil die rechtliche
Behandlung des Großteils der einschlägigen Konstellationen nicht aus der not-
wendigen Beteiligung, sondern aus dem Strafgrund der Teilnahme abzuleiten
ist.
1. D i e aus d e m Strafgrund der Teilnahme folgende Straflosigkeit n o t w e n -
dig Beteiligter
a) D e r n o t w e n d i g Beteiligte ist Träger des tatbestandlich geschützten
Rechtsguts
44 So folgt der in Rspr. und Literatur einhellig anerkannte Grundsatz, daß der
durch einen Tatbestand Geschützte unabhängig von der Art seiner Beteiligung
straflos ist, aus dem einfachen Umstand, daß niemand seine eigenen Rechtsgüter
in strafrechtlich relevanter Weise angreifen kann. Der Darlehensnehmer, der von
sich aus die Wucherzinsen anbietet, schädigt nur sich selbst, verübt also keinen
Rechtsgutsangriff i. S. d. § 291 und ist schon aus diesem Grunde straflos. Die
Jugendliche, die an sexuellen Handlungen i. S. d. § 174 teilnimmt, n i m m t keinen
51
Zur Systematik der Konvergenzdelikte vgl. Küper, GA 1997, 301.
52
Dabei haben die erörterten Tatbestände nur exemplarische Bedeutung. Eine umfassende
Analyse des Gesamtmaterials, vor allem der zahlreichen einschlägigen Tatbestände des Neben-
strafrechts, liefert Gropp, 1992.
142
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre V § 26
Rechtsgutsangriff vor, weil § 174 nur die sexuelle Entwicklung gegen Angriffe
anderer schützt. Das Opfer einer versuchten Tötung auf Verlangen (§ 216) kann
nicht wegen Anstiftung bestraft werden, weil, wie die Straflosigkeit des Selbst-
mordes zeigt, niemand sein eigenes Leben in strafbarer Weise angreifen kann. Ent-
sprechendes gilt für alle Fälle, in denen ein Tatbestand Täter und Opfer nennt: es
folgt aus dem Strafgrund der Teilnahme, daß der Träger des angegriffenen Rechts-
gutes an d e m von einem anderen darauf verübten Angriff kein strafbarer Teilneh-
mer sein kann. 5 3
Daß die Straffreistellung nichts mit notwendiger Teilnahme zu tun hat, zeigt 45
sich an der Geltung derselben Grundsätze bei nicht notwendiger Teilnahme. Wer
einen Arzt anstiftet, ihn (den Anstifter) zu verstümmeln, ist nicht notwendiger
Teilnehmer; denn normalerweise werden Körperverletzungen ohne aktive Opfer-
teilnahme ausgeführt. Aber der Anstifter ist trotzdem straflos, weil die § § 2 2 3 ff.
nur die Verletzung einer „anderen Person" mit Strafe bedrohen, die mittelbare
Selbstverletzung also keinen strafbaren Rechtsgutsangriff darstellt (vgl. R n . 8). 5 4
Wer einen anderen, u m ihn als Dieb zu kompromittieren, veranlaßt, eine ver-
meintlich fremde, in Wahrheit dem Anstifter gehörende Sache in der Absicht
rechtswidriger Zueignung an sich zu nehmen, bewirkt in der Person des Aufgefor-
derten einen versuchten Diebstahl. 5 5 Er ist auch keineswegs notwendiger Teilneh-
mer. Straflos ist er aber trotzdem, weil er nur sein eigenes Eigentum angreift, das
ihm gegenüber strafrechtlich nicht geschützt ist.
b) D e r n o t w e n d i g Beteiligte befindet sich in notstandsähnlicher Lage
Aus dem Strafgrund der Teilnahme läßt sich aber auch die Straffreiheit des Teil- 46
nehmers in den Fällen begründen, in denen der notwendig Beteiligte sich in einer
notstandsähnlichen Lage befindet. Der Gefangene, der einen anderen zu seiner
Befreiung anstiftet (§ 120), m u ß straflos sein. Das folgt nicht aus einer n o t w e n d i -
gen Teilnahme (denn die Anstiftung ist keineswegs notwendig), sondern aus der
Straflosigkeit der schlichten Selbstbefreiung. 56 Der staatliche Gewahrsam ist g e -
genüber Eingriffen anderer, nicht aber gegenüber dem Gefangenen selbst straf-
rechtlich geschützt; er kann deshalb vom Gefangenen nicht in strafrechtlich rele-
vanter Weise angegriffen werden. 5 7 Freilich will die Rspr. 5 8 nur das Entweichen
des Gefangenen, das sich als Beihilfe zur Gefangenenbefreiung darstellt, straflos
53
Ähnlich auch Gropp, 1992,139ff., der von „selbstverletzender Sonderbeteiligung" spricht;
den., AT2, §10, Rn.l63f£; Kühl, AT3, §20, Rn.139; Sowada, 1992, 62ff.; Sch/Sch/Cramer/
Heine26, vor §§25 ff, Rn. 27. '
s* A.A. wohl nur Otto, Lange-FS, 1976, 213; wie hier Herzberg, 1977, § 13 II 1; Jakobs, AT2,
24/9; Wolter, JuS 1982, 345 f.
55
Die Vollendung wird durch die Einwilligung des Eigentümers ausgeschlossen, vgl.
Roxin, AT l3, § 13, Rn. 5, 47.
56
So der Sache nach auch Gropp, 1992, 240; den., AT2, § 10, Rn. 173ff.
57
Gegen diese Argumentation Sowada, 1992,197 ff.
58
BGHSt 4, 396 ff. (400 f.) im Anschluß an RGSt 3, 140; 61, 32. Ebenso BGHSt 17, 369
(373); dagegen soll bei gemeinschaftlicher Flucht die dem anderen im Interesse der eigenen
Befreiung geleistete Teilnahme straflos sein (aaO., 373 f.).
143

§ 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
lassen, während die Anstiftung strafbar sein soll. Aber das ist „eine den Gleich-
heitssatz verletzende willkürliche Ungleichbehandlung".59 Wenn die eigenhän-
dige Selbstbefreiung straflos ist, ist kein Grund ersichtlich, warum die mittelbare
Selbstbefreiung durch Anstiftung eines anderen strafbar sein sollte.
47 Ebenso ist die vom Straffälligen zu seinen Gunsten vorgenommene Anstiftung
zur Strafvereitelung (§ 258) straflos. Denn nach § 258 ist nur strafbar, wer „einen
anderen" der Strafe entzieht. Die Strafrechtspflege kann also durch jedermann, nur
nicht durch den die Bestrafung vereitelnden Straffälligen selbst, in strafrechtlich
erheblicher Weise angegriffen werden. Die Rspr. hatte früher auch die Anstiftung
zu § 258 (257 a. F.), durch die ein Straffälliger sich der Strafe entziehen wollte, für
strafbar erklärt. 60 Das ist heute schon aufgrund der gesetzlichen Regelung nicht
mehr haltbar; denn ein Umkehrschluß aus §257 III 2 (dazu Rn. 49) wie auch
§ 258 V lassen erkennen, daß Handlungen, durch die jemand sich der Strafe ent-
ziehen will, in allen ihren Erscheinungsformen straflos sein sollen. Diese gesetz-
lichen Anhaltspunkte stellen aber nur klar, was sich aus dem Strafgrund der Teil-
nahme ohnehin ergibt.
48 Die Straflosigkeit der Anstiftung durch den Gefangenen bzw. Straffälligen bei
§§ 120, 258 ist heute in der Literatur allgemein anerkannt.61 Doch wird die Straf-
freiheit durchweg nicht aus dem Strafgrund der Teilnahme, sondern daraus er-
klärt, daß der Gesetzgeber die notstandsähnliche Lage des Betroffenen privile-
giere. Der psychische Druck 62 und die Selbstbegünstigungstendenz63 des Ge-
fangenen bzw. Verfolgten sollen seine Straflosigkeit begründen. Diese Deutungen
widersprechen der hier gegebenen Erklärung nicht. Denn sie bezeichnen die
Gründe, warum der Gesetzgeber die Selbstbefreiung bzw. das Sich-selbst-der-
Strafe-Entziehen für tatbestandslos erklärt hat. Auf der Basis dieser so motivierten
legislatorischen Entscheidung folgt dann aber die Straflosigkeit jeglicher Beteili-
gung an den auf Befreiung oder Strafvereitelung abzielenden Handlungen ande-
rer daraus, daß die von diesen verletzten Rechtsgüter gegenüber dem Beteiligten
nicht geschützt sind.64
49 Konsequenterweise müßte auch die Anstiftung zur Vorteilssicherung (§ 257) durch den Be-
günstigten selbst straflos sein. Denn wer ohne die Mitwirkung anderer die Vorteile seiner Tat
sichert, ist nicht nach § 257 strafbar. Der Grund für die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung
beruht freilich nur zum geringeren Teil auf einer psychischen Zwangslage, auch wenn die
59
Gropp, 1992, 244.
«> BGHSt 5, 75, 81; 17, 236 m.w.N.
61
Jescheck/Weigend, AT5, § 64 V 2 b; Kohlrausch/Lange, StGB43, vor § 47, Anm. IV; SK7-
Hoyer, vor §26, Rn.74; Schmidhäuser, LB AT2,14/173; ders., StuB AT2,10/170; Stratenwerth, AT4,
§ 12, Rn. 210; Welzel, StrafR11,122f.; ausführlich dazu Gropp, 1992, 238ff.; Sowada, 1992,195 ff.
(zu § 120).
ö So etwa Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 210; ähnlich auch Gropp, KT2, § 10, Rn.163.
« Sowada, 1992, 202.
64
Umgekehrt zeigt sich Wolter, JuS 1982, 347, skeptisch gegenüber der Argumentation aus
dem Strafgrund der Teilnahme, weil die notwendige Teilnahme „durchaus eigenen Regeln"
folge. Andererseits räumt er ein, daß sich gerade vom Standpunkt der hier vertretenen und
von ihm geteilten Auffassung über den Strafgrund der Teilnahme aus diesem „fast durchweg
eine Absicherung der Ergebnisse* gewinnen lasse.
144
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre V § 26
Preisgabe der Tatvorteile leicht die Entdeckung und Überführung des Täters nach sich ziehen
kann; zum größeren Teil erklärt sie sich aus dem Gedanken, der auch die straflose Nachtat
trägt,6 daß nämlich die Beutesicherung durch die Bestrafung der Vortat abgegolten ist.
Gleichwohl treffen die Gründe, die für die Straflosigkeit sprechen, auch auf die mittelbare
Selbstbegünstigung zu. Trotzdem bestimmt § 257 III 2 die Strafbarkeit des Vortäters, „der
einen an der Vortat Unbeteiligten zur Begünstigung" anstiftet. Das ist nur als inkonsequenter
Rückgriff auf die Unrechtsteilnahmetheorie (Rn. 16ff.)verstehbar,66 muß aber gleichwohl als
gesetzliche Ausnahmeregelung hingenommen werden.
2. Die tatbestandsnotwendige Mindestmitwirkung
Bisher hat weitgehende Einigkeit darüber bestanden, daß in allen übrigen Fäl- 50
len der notwendigen Teilnahme die jeweilige Mindestmitwirkung straflos ist, dar-
über hinausgehende Teilnahmeaktivitäten aber nach allgemeinen Regeln bestraft
werden.67 Das bedeutet z.B., daß beim Parteiverrat (§356) die begünstigte Partei
straflos ist, wenn sie das Verhalten des Gegenanwalts lediglich ausnutzt; wer da-
gegen den Gegenanwalt durch Geldzahlungen zum Parteiverrat veranlaßt, ist
wegen Anstiftung strafbar. Wer als Gläubiger die ihm vom Schuldner unter Ver-
stoß gegen §283c gewährte Befriedigung nur entgegennimmt, bleibt straflos;
wer aber aktiv im Sinne der Tatbestandsverwirklichung auf den Schuldner ein-
wirkt, ist Anstifter. Wegen Beihilfe zu § 29 I Nr. 6 BtMG (Verabreichung von Be-
täubungsmitteln) wird nicht bestraft, wer sich ohne Gegenleistung von einem
anderen Heroin injizieren läßt, das diesem allein gehört (KG J R 1991, 169); eine
weitergehende Mitwirkung würde jedoch als Teilnahme strafbar sein.
Neuerdings wird der Grundsatz der straflosen Mindestmitwirkung jedoch in 51
zunehmendem Maße bestritten. Herzberg, Jakobs und Sowada68 wollen in den Bei-
spielen der §§356, 283 c auch die bloße Ausnutzung oder Entgegennahme der
Vorteile bestrafen, und auch Gropp69, der in den genannten Fällen zur Straflosig-
keit kommt, leitet das aus der Struktur dieser Tatbestände und nicht aus einem
allgemeinen Grundsatz ab. Ginge man von dieser Position aus, so würde die „not-
wendige Teilnahme" als solche kein Gegenstand der allgemeinen Lehren des Straf-
rechts mehr sein können. Denn die unter diesem Titel behandelten Erscheinungen
strafloser Mitwirkung würden teils dem Strafgrund der Teilnahme zuzuordnen
sein (oben 1.), teils aus der Struktur der jeweiligen Einzeltatbestände folgen und
damit eine Materie des Besonderen Teils sein.
Es ist auch zuzugeben, daß der Grundsatz der straflosen Mindestmitwirkung 52
zwar durch eine lange Tradition eine gewisse Selbstverständlichkeit erhalten, eine
« Dazu Gropp, 1992, 273 f.
«« Herzberg, 1977, § 13 II 2; Lackner/Kühl2*, §257, Rn.8; Otto, Lange-FS, 1976, 213f.; Wolter,
JuS 1982, 347. Der von Gropp, 1992, 276 herangezogene Gedanke, „daß der Bezugstatbeteiligte
von der Korrumpierung eines Unbeteiligten durch Strafdrohung eher abzuhalten ist" leuchtet
weniger ein und entkräftet auch die für die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung sprechenden
Gründe nicht.
67
Zur Entwicklung der reichsgerichtlichen Judikatur, die hier im einzelnen nicht nachge-
wiesen zu werden braucht, Sowada, 1992,125 ff.
«< Herzberg, 1977, § 13 II 2, bei Fall 101; Jakobs, AT2, 24/12; Sowada, 1992,116 ff.
69
Gropp, 1992, 230 f.
145
 § 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
70
ausreichende Begründung aber nicht erfahren hat. Denn die These, „daß der
Gesetzgeber, wenn er bei Begegnungsdelikten beide Beteiligte für strafbar erklä-
ren will, dies immer ausdrücklich anordnet (etwa in § 173 oder §§331 ff), so daß
sich im Gegenschluß die Straflosigkeit wenigstens der tatbestandslosen Mindest-
beteiligung ergibt", ist nicht zwingend. Die besondere Erwähnung der „Ab-
kömmlinge" in § 173 II1 und die differenzierte Regelung der Strafbarkeit von An-
nehmendem und Leistendem in §§ 331 ff. läßt sich auch aus Strafrahmenerwägun-
gen und Besonderheiten der Strafbarkeitsfestlegung erklären. Wenn im übrigen
spezielle Strafdrohungen gegen den notwendigen Teilnehmer fehlen, könnte das
darauf beruhen, daß die allgemeinen Regeln der §§ 26, 27 für sie gelten. Auch läßt
sich aus dem „Gegenschluß" nicht erklären, warum die Straflosigkeit der Teil-
nahme auf die „Mindestbeteiligung" beschränkt bleiben soll.
53 Trotzdem sollte an der Straflosigkeit der Mindestmitwirkung festgehalten wer-
den. Denn die tatbestandsnotwendige Mindestbeteiligung weicht vom Normal-
bild der Beihilfe zu weit ab, um ihr gleichgestellt werden zu können. Die Beihilfe
ist eine Hilfeleistung (§ 27) und zur Förderung der Tat des Täters bestimmt. Der
notwendig Beteiligte aber handelt nicht, um dem Täter (aus welchen Motiven
auch immer) zu helfen, sondern er verwirklicht ein selbständiges Tatbild. Ob je-
mand z.B. Raubdrucke herstellt und verbreitet (§§ 106ff. UrhG), ist etwas ganz
anderes als der Erwerb eines solchen Buches. Die Herstellung und Verbreitung ist
eine nachhaltige Schädigung von Urheberrechten, der Erwerb eines einzelnen
Buches aber ist eine so periphere Mitwirkung, daß sie nicht mehr als strafwürdig
erscheint.
54 Groppn hat die meisten Fälle der notwendigen Teilnahme, soweit sie nicht den
bei 1. geschilderten Konstellationen der Opfermitwirkung und der notstandsähn-
lichen Lage entsprechen, als „Zentrifugal"- und „Zentripetaldelikte" gedeutet72
und die Straflosigkeit des am Rande Mitwirkenden aus dem „Gefährlichkeitsge-
fälle" zwischen Täter und Sonderbeteiligtem erklärt. Das zentrale tatbestandliche
Unrecht werde „durch ein auf Wiederholung nach identischem Schema angeleg-
tes potentielles Multiplikationsverhalten geprägt, an welchem der Sonderbetei-
ligte nur peripher teilhat, weshalb sein Teilnahmeunrecht dem Täterunrecht quali-
tativ nicht mehr entspricht". Auch Sowada73 kommt bei seinen Einzelanalysen
durchweg (nur gerade nicht bei §§ 283 c, 356) zur Straflosigkeit der tatbestands-
notwendigen Mindestbeteiligung. Da die einzelnen Tatbestände aber in den mei-
7
° So noch LKn-Roxin, vor § 26, Rn. 37; ebenso Vormbaum, GA 1981, 131 f.; Wolter, JuS 1982,
345.
7
' Gropp, 1992, 206 ff. (223).
72
Zentrifugaldelikte beschreiben „das potentiell multiple Aussenden gefährlicher Gegen-
stände. Charakteristische Tathandlungen sind z. B. das .Verbreiten', .Inverkehrbringen' oder das
.Abgeben' von Gegenständen" (Gropp, 1992, 207). Zentripetaldelikte sind Begehensweisen,
„bei denen der Täter als Mittelpunkt des Geschehens zur Begehung der Tat typischerweise
Dritte anlockt" (aaO., 222); dazu zählt er auch die Tatbestände der §§283, 283 c, 356 (aaO.,
229 ff.).
73 Sowada, 1992,161 ff.
146
§ 26. Teilnahme - A. Grundfragen der Teilnahmelehre V § 26
sten Fällen keine speziellen Hinweise für Strafbarkeit oder Straflosigkeit der not-
wendigen Mindestbeteiligung ergeben, sondern man sich auf verallgemeine-
rungsfähige Erwägungen über die mangelnde Strafwürdigkeit des „Teilnehmers"
stützen muß, sollte man es bei dem seit Beginn der reichsgerichtlichen Rechtspre-
chung befolgten Grundsatz belassen, daß die Mindestmitwirkung des notwendig
Beteiligten unbestraft bleibt. Ein Strafbedürfnis ist auch in der langen Zeit, in der
dieser Grundsatz praktiziert wird, nie hervorgetreten.
Das Ausmaß der noch straflos zu lassenden Beteiligung kann allerdings von 55
Tatbestand zu Tatbestand variieren. So erscheint es durchaus angemessen, die Par-
tei, die den Gegenanwalt zum Parteiverrat, oder den Gläubiger, der den Schuldner
zur Begünstigung nach § 283 c veranlaßt, wegen Anstiftung zu bestrafen;74 denn
hier bringt der notwendig Beteiligte das Geschehen erst in Gang und muß sich
dafür verantwortlich machen lassen. Wer dagegen den Raubdruck eines urheber-
rechtlich geschützten Buches (§ 106 UrhG) oder ein pornographisches Werk im
Versandhandel (§ 184 I Nr. 3) bestellt, dessen Anstiftung bleibt eine periphere
Beteiligung unterhalb der Strafwürdigkeitsschwelle, weil die Gefährlichkeit des
jeweiligen Täterverhaltens durch eine einzelne Bestellung nicht beeinflußt wird.
Die Grenzen der Straflosigkeit bei „notwendiger Beteiligung" sind also doch eine
Materie des Besonderen Teils. Sie hängen von der Besonderheit der einzelnen Tat-
bestände ab.
3. Die Beteiligung an notwendiger Beteiligung 75
Grundsätzlich gilt, daß straflos bleibt, wer auf der Seite des straflosen notwen- 56
dig Beteiligten mitwirkt. Wer also dem Schwerkranken rät, den Arzt um eine er-
lösende Spritze zu bitten, ist straflos;76 denn er fordert zu einem Verhalten auf, das
in der Person des Aufgeforderten straflos ist. Dasselbe gilt für den Ratschlag, sich
auf ein wucherisches Geschäft einzulassen (§ 302 a), aber auch für die Empfehlung,
einen Raubdruck zu erwerben (vgl. Rn. 55) usw. Wer hingegen auf der Seite des
Täters mitwirkt, ist grundsätzlich strafbar; der Gehilfe des auf Verlangen tötenden
Arztes ist also nach §§27, 216, der zur Wuchertat Anstiftende nach §§26, 302 a
strafbar. Eine Ausnahme davon gilt nur dann, wenn der auf der Täterseite Mit-
wirkende dies auf Veranlassung und im Interesse des notwendig Beteiligten tut.
Wer auf dessen Bitten jemanden um eine Tötung auf Verlangen oder die Ge-
währung eines Wucherdarlehens ersucht, sollte straflos bleiben. Denn die formale
Anstiftung des Täters stellt sich der Sache nach als ein Tätigwerden auf der Seite
des Opfers dar. <
74
Ebenso Seh/Seh/Cramer/Heine 26, vor §§ 25 ff, Rn. 47 b.
75
Erörterung am Beispiel der Mietpreisüberhöhung: Bohnert, K. Meyer-GS, 1990, 519-
532.
76
Ebensojakobs, AT2, 24/9.
147
 § 26 I 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
B. Anstiftung
I. Übersicht
57 Die Anstiftung ist vorsätzlich-aufforderndes Bestimmen zu vorsätzlicher Tat. 77
Hinter dieser schlichten Umschreibung verbergen sich schwierige Auslegungs-
probleme, die vorab nur gekennzeichnet werden können u n d dann schrittweise
entfaltet werden müssen.
1. D i e B e s t i m m u n g zur Tat ( R n . 65-73)
58 Der Anstifter m u ß zunächst den Täter zur Tat „bestimmt" haben. Dies setzt vor-
aus, daß der Täter nicht schon von sich aus zur Tat entschlossen (ein „ o m n i m o d o
facturus") war. Hier geht es also im wesentlichen u m die Frage des Tatentschlusses
und die Kausalität des Anstifters dafür.
2. D i e B e s t i m m u n g durch Aufforderung ( R n . 74-89)
59 Die Bestimmung zur Tat m u ß im Wege einer, sei es auch konkludenten, Auf-
forderung erfolgen. Damit setzt sich die hier vertretene Auffassung von zwei
Extrempositionen ab, die entweder nur die bloße vorsätzliche Verursachung des
Tatentschlusses oder geradezu eine Verpflichtung des Täters gegenüber dem Anstif-
ter zur Ausführung der Tat verlangen.
3. D e r Begriff der Tat ( R n . 90-129)
60 O b das Verhalten, zu dem der Täter durch den Anstifter bestimmt worden ist,
eine der Aufforderung entsprechende „Tat" ist, kann vielfach zweifelhaft sein. Die
Frage wird vor allem bei drei großen Problemgruppen behandelt: der Umstif-
tung ( R n . 91-101), bei der der Täter zu einer Änderung seines Tatplanes und da-
mit u.U. zu einer neuen Tat bestimmt wird; der Übersteigerung ( R n . 102-108),
bei der der Außenstehende den Täter motiviert, ein schwereres Delikt als das von
ihm ursprünglich geplante zu begehen, das ggf. Gegenstand einer selbständigen
Anstiftung sein kann; und schließlich dem Täterexzeß ( R n . 109-129), bei dem
der Täter von dem durch die Anstiftung bezeichneten Verhalten abweicht, so daß
sich die Frage stellt, ob das Täterverhalten noch die durch die Anstiftung bezeich-
nete Tat ist und dem Außenstehenden als von i h m veranlaßt zugerechnet werden
kann.
4. D e r Anstiftervorsatz ( R n . 130-166)
61 Hier ist der doppelte Bezugspunkt des Anstiftungsvorsatzes zu erörtern, der sich
erstens auf die Hervorrufung des Tatentschlusses und zweitens auf die Herbeifüh-
77
Zur Anstiftung im Völkerstrafrecht Ambos, 2002, 644 ff.
148
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung II §26
rung des tatbestandsmäßigen (Verletzungs- oder Gefährdungs-)Erfolges richten
muß. Während der erste P u n k t durch die unter 1. und 2. behandelten Themen im
wesentlichen abgedeckt ist, betrifft der zweite noch wieder zwei unterschiedliche
Probleme: die Frage, wie konkret der Veranlasservorsatz die ausgeführte Tat umfas-
sen muß, u m noch als Anstiftung gelten zu können ( R n . 133-149), und die ganz
andere Frage, ob und inwieweit der Anstiftervorsatz sich nicht nur auf die Herbei-
führung einer „rechtswidrigen Tat", sondern auf eine vollendete Tatbestandsver-
wirklichung oder noch weitergehend auf die Herbeiführung der dahinterstehenden
Rechtsgüterverletzung oder-gefährdung richten m u ß ( R n . 150-166).
5. Sonderformen der Anstiftung ( R n . 167-178)
Hier wird die Anstiftung bei erfolgsqualifizierten Delikten, bei Pflichtdelikten 62
und eigenhändigen Taten sowie bei Unterlassungsdelikten, ferner Einheit und
Mehrheit der Anstiftung sowie Täterschaft und Teilnahme bei der Anstiftung b e -
handelt.
6. D i e Strafe der Anstiftung ( R n . 179-182)
Der kurze Schlußabschnitt erörtert die tätergleiche Strafe des Anstifters und die 63
Frage ihrer kriminalpolitischen Berechtigung.
Die vorstehend bezeichnete Übersicht verfolgt den Zweck, dem Leser durch 64
eine Gliederung des Stoffes die Orientierung und eine schrittweise Erarbeitung
der Materie zu ermöglichen. Sie erhebt dagegen nicht den Anspruch auf eine l o -
gisch saubere Trennung der unter 1.-4. angesprochenen Themen. D e n n im Grunde
handelt es sich immer nur u m die verschiedenen Facetten des „Bestimmens zur
Tat". Auch zwischen objektiven und subjektiven Elementen der Anstiftung ist eine
exakte Scheidung weder möglich noch nötig: die Vorstellung des Täters und das
Außenweltgeschehen müssen i m m e r zusammen in den Blick g e n o m m e n werden,
wenn das Vorliegen einer Anstiftung geprüft werden soll.
II. D i e B e s t i m m u n g zur Tat
1. D i e eigene Meinung
Der Anstifter m u ß den Täter zur Tat „bestimmen". Das bedeutet zunächst, daß er 65
für den Tatentschluß des Täters ursächlich sein muß, wobei, wie auch sonst bei der
Verursachung, eine Mitursächlichkeit genügt. 7 8 Eine Anstiftung ist also nipht
möglich, w e n n der Aufgeforderte schon von sich aus zur Tat entschlossen, wenn er
ein „omnimodo facturus" 79 ist. Fordert jemand einen anderen zur Tatbegehung
auf, ohne zu wissen, daß dieser zu ihrer Begehung schon entschlossen ist, liegt nur
eine versuchte Anstiftung vor, die unter den Voraussetzungen des § 30 I (also nur
78
RGSt 13,121,122; RG H R R 1939, Nr. 1314,1315; BGHSt 9, 370, 379f.; BGH MDR (D)
1970, 730; BGH NStZ 2000,421; Kühl, AT3, § 20, Rn. 168.
79
= einer, der die Tat aufjeden Fall begehen wird.
149
 § 26 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
bei Verbrechen) strafbar ist; außerdem kann eine psychische Beihilfe ( R n . 197 ff.)
in Betracht kommen, w e n n die Aufforderung die Motivation des Täters ver-
stärkt. 8 0
66 Eine bereits vorhandene Tatneigung des Täters schließt allerdings die Anstiftung
nicht aus (näher R n . 67/68). Auch wer sich selbst zur Tatbegehung (z. B. gegen
Geld) erbietet, kann noch angestiftet werden, weil der konkrete Tatentschluß vom
Verhalten des Anstifters abhängig ist. Ebenso ist eine Anstiftung noch möglich,
wenn jemand grundsätzlich bereit ist, auf Anforderung oder bei bestimmten G e -
legenheiten Straftaten zu verüben; denn ein Entschluß zur Begehung einer b e -
stimmten Tat liegt darin noch nicht. 8 1
67 Im einzelnen kann freilich zweifelhaft sein, w a n n der Wille zur Tatbegehung
beim Täter so verfestigt ist, daß man ihn als Entschluß ansehen kann. Eine „fel-
senfeste", unumstößliche Entschlossenheit wird man nicht verlangen können.
D e n n ein Rücktrittsvorbehalt (§ 24) schließt unbestreitbar einen Entschluß und
selbst einen strafbaren Versuch nicht aus, obwohl der Täter sich in einem solchen
Fall des Willens zur Durchführung der Tat nicht absolut sicher ist. Auch die Aner-
kennung einer psychischen Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses
( R n . 199 ff.) geht von der stillschweigenden Prämisse aus, daß ein Tatentschluß
noch mit gewissen Unsicherheiten belastet sein kann. D e n n ein von vornherein
unerschütterlicher, „hundertprozentiger" Wille des Täters kann nicht mehr „be-
stärkt" werden. Man wird deshalb einen der Anstiftung nicht mehr zugänglichen
„Tatentschluß" schon dann annehmen müssen, wenn die zur Tat hindrängenden
Motive b e i m Täter ein deutliches Übergewicht über die etwa noch bestehen-
den Bedenken erlangt haben. 8 2 Dies ist vielfach daran zu erkennen, daß der Täter
zielstrebig auf die Verwirklichung seines Planes hinzuarbeiten beginnt. Daß letzte
Zweifel und Bedenken den Täter i m m e r noch beschäftigen, ändert dann an sei-
nem Tatentschluß nichts; sie können sogar das gesamte Ausführungsstadium b e -
gleiten.
68 Praktisch bedeutet das: Wer sich h i n - und hergerissen fühlt und schwankt, ob er
die Tat begehen soll, ist noch unentschlossen und kann durch einen Außenstehen-
den, der den Tatbegehungstendenzen in der Psyche des Täters das Übergewicht
verschafft, angestiftet werden. Wer „an sich" zur Tatausführung entschlossen ist,
aber noch einzelne Bedenken hat, ist nicht mehr anstiftbar; das Ausreden der
Bedenken ist als psychische Beihilfe zu würdigen. Wer dagegen zunächst die Tat-
ausführung beschließt, nachträglich aber, wie man volkstümlich sagt, „umfällt"
und in den Zustand der Unentschlossenheit zurücksinkt, wird angestiftet, w e n n
ein Außenstehender ihn „aufrichtet" und den Willen zur Tatbegehung wiederher-
stellt.
80
RGSt 13, 121; 36, 402, 404; 72, 373, 375 m. Anm. Kohlrausch, ZAkDR 1939, 245; BGH 3
StR 295/52 v. 30.4.1953; BGH MDR (D) 1957, 395.
8i RGSt 37,171; BGH MDR (D) 1957, 395; BGH NStZ 1994, 29, 30.
82
Näher zu dieser Konzeption Roxin, Schröder-GS, 1978,145 ff. (154 ff.).
150
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung II § 26
83
In den Bereich der „Bestimmung" zur Tat gehört auch die „Abstiftung" bei 69
der ein Außenstehender den Täter zu einer leichteren Begehungsform beredet; er
veranlaßt ihn z.B., bei der Zueignung fremder Sachen auf die geplante Gewalt-
anwendung oder das Mitsichführen einer Waffe zu verzichten, so daß der Täter nur
einen einfachen Diebstahl (§ 242) anstatt eines Raubes (§ 249) oder eines D i e b -
stahls mit Waffen (§244) begeht. Da der Vorsatz zur Ausführung erschwerter
Begehungsformen den Vorsatz zur Verwirklichung der Merkmale des § 242 in sich
schließt, fehlt es an der Erregung eines Tatentschlusses, so daß eine Anstiftung ent-
fällt. Das gilt auch, wenn jemand den Täter im R a h m e n desselben Tatbestandes zu
weniger schädigendem Verhalten bestimmt, indem er ihn etwa veranlaßt, das
Opfer nur leicht zu züchtigen anstatt es, wie geplant, krankenhausreif zu schlagen,
oder ihm nur hundert statt tausend Euro zu stehlen. Auch eine Beihilfe scheidet in
solchen Fällen i.d.R. aus, weil die bewirkte Risikoverringerung einer Zurechnung
des Erfolges entgegensteht (vgl. Roxin, AT l 3 , § 11, R n . 43). 8 4
Etwas anders liegt der Fall, w e n n der Außenstehende dem Täter durch die Auf- 70
forderung zur Wahl einer weniger gefährlichen Begehungsform die Ausführung
der Tat erleichtern will; w e n n er also etwa den Täter veranlaßt, statt der lauten und
leicht zur Entdeckung führenden Schußwaffe bei der Gewaltanwendung im R a h -
men des Raubes einen G u m m i k n ü p p e l zu verwenden. Eine Anstiftung scheidet
zwar auch hier aus, da der Täter nicht zur Tat bestimmt wird. Aber es liegt eine
Beihilfe vor, weil zwar das Schadensrisiko verringert, das Risiko erfolgreicher Tat-
begehung aber erhöht wird. Diese Beihilfe kann freilich im Einzelfall nach § 34
gerechtfertigt sein, wenn sie das einzige Mittel war, u m eine lebensgefährliche
Verletzung des Opfers zu verhindern. 8 5
2. Ä h n l i c h e und abweichende Ansichten
Zu ähnlichen Ergebnissen wie den hier vertretenen k o m m t Neidlinger86, d e m - 71
zufolge Anstifter ist, „wer den . . . zur Ausführung der Tat drängenden H a n d l u n g s -
willen .entscheidend' ausgelöst hat". Der hier vertretenen Auffassung nahe steht
auch die Konzeption von Arzt87, demzufolge ein Tatentschluß angenommen wer-
den soll, „wo der Täter auf den Erfolg hinarbeitet, aber die endgültige Entschlie-
ßung aufschiebt". Arzt unterscheidet sich von der oben dargelegten Ansicht aber
dadurch, daß er das „Hinarbeiten" also die Vornahme tatbegünstigender äußerer
Handlungen, schlechthin als Tatentschluß und nicht lediglich als Indiz für einen
solchen ( R n . 67) beurteilt. Sobald der Täter mit Vorbereitungen begonnen hat,
soll bereits der Zustand des Schwankens und der Gedanke, die Tat möglicherweise
83
Dieses Problem ist wenig behandelt und geklärt; differenzierende Darlegungen bei
Bemmann, Gallas-FS, 1973, 276, 279; Seh/'Seh/GramerI'Heine26, § 26, Rn.8; Schulz, 1980,176ff.
84
Vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1979, 2573; ebenso Geppert, Jura 97, 299, 304; Kühl, AT3,
§20, Rn.184.
85
So auch Eser, StrafR II3, Nr. 43, Rn. A 10; Geppert, Jura 1997, 299, 304.
86
Neidlinger, 1989,192.
87
Arzt,]Z 1969, 54-60(56).
151
 § 26 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
begehen zu wollen, einen „Entschluß" begründen. Das geht zu weit. Es ist logisch
nicht möglich, einen Zustand völliger Unentschlossenheit als „Entschluß" zu defi-
nieren. Auch ist es kriminalpolitisch nicht richtig, denjenigen, der einen bisher
nur in Versuchung Geratenen zur Tat antreibt u n d dadurch das Delikt erst auslöst,
nur der milderen Gehilfenstrafe zu unterwerfen. Dagegen kann man Christmann88
durchaus zustimmen, w e n n er die Lehre von der objektiven Zurechnung auf die
Anstiftung anwendet. Der Anstifter m u ß danach eine „qualifizierte Gefahr der
Tatentschlußverursachung" geschaffen haben, die sich im Tatentschluß als dem
„Erst-Erfolg" realisiert und mittelbar z u m Zweiterfolg der Tatbestandsverwirk-
lichung führt. 8 9
72 Zu weit nach der anderen Seite einer Ausdehnung der Anstiftungsstrafbarkeit
geht wiederum die Lehre von Stein90, wonach eine „teilnehmerschaftliche Verhal-
tensweise" Anstiftung ist, w e n n sie „die Motivationskraft der dem Vordermann
auferlegten Verhaltenspflicht" beeinträchtigt. Das führt dazu, daß auch die „Stär-
kung" die „Aufrechterhaltung" oder „die Verhinderung der Aufgabe" des Tat-
entschlusses Anstiftung sind; denn alle diese Einflußnahmen unterminieren die
Motivationskraft der N o r m . Bei konsequenter Durchführung dieses Ansatzes
müßte man jede Bestärkung des Tatentschlusses, also den typischen Fall der psy-
chischen Beihilfe, der Anstiftung zuschlagen; denn die tathemmende W i r k u n g der
N o r m wird dadurch beeinträchtigt. Es geht aber nicht an, gerade die schwächste
Form der Beteiligung, deren Strafbarkeit und Strafwürdigkeit vielfältig umstrit-
ten ist, mit der tätergleichen Anstiftungsstrafe zu belegen.
73 Puppe91 verzichtet ganz auf die Hervorrufung des Tatentschlusses als Erfolg der
Anstiftung. Die Entschlossenheit des Täters zur Ausführung der Tat sei „für die
Strafbarkeit des Täters selbst nicht nur nicht erforderlich, sondern ohne jede R e l e -
vanz. Sie ist ein bloßes inneres Erlebnis des Täters." 92 Statt dessen macht Puppe die
Anstiftung davon abhängig, daß sich der Täter „durch eine Unrechtsvereinbarung
zur Tat verpflichtet, die diesen im M o m e n t der Tat motiviert oder mitmotiviert".
Aber dem ist nicht zu folgen. D e n n der Gesetzgeber fordert n u n einmal nicht, daß
der Anstifter den Täter zur Tat „verpflichtet", sondern daß er ihn dazu „bestimmt".
Eine Verpflichtung aber ist teils mehr, teils weniger als eine Bestimmung. Daher
wird v o m Anstifter mit dem Verpflichtungserfordernis zu viel verlangt, insofern
die Tatveranlassung durch Aufforderung nicht ausreichen soll; und es wird von
ihm zu wenig verlangt, insofern als die nachträgliche Mitmotivierung eines schon
Tatentschlossenen (dem etwa durch eine verpflichtende Geldzuwendung ein zu-
sätzliches Tatmotiv geliefert wird) genügen soll. Auch ist ja der „Entschluß", eine
Tat zu begehen, kein bloßes „Erlebnis", sondern als Fassung eines Vorsatzes ein in-
88 C/m'5ffmi»n,1997,90ff.,108ff.
89
Christmann, 1997, 90 f.
«o Stein, 1988, 270-273 (270, 272f.).
9i Puppe, GA1984,101 ff. (116-120).
« Puppe, GA 1984,118.
152
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung III § 26
nerer Akt, dessen Feststellung keinen größeren Schwierigkeiten unterliegt als die
des Vorsatzes und anderer innerer Tatsachen auch sonst. 93
III. D i e Notwendigkeit auffordernden B e s t i m m e n s
Die Anstiftung m u ß den Charakter einer - sei es auch konkludenten - Auf- 74
forderung tragen. Mit dieser Auffassung wird ein Mittelweg zwischen den beiden
Extrempositionen beschritten, die entweder schon jede Verursachung eines Tat-
entschlusses genügen lassen ( R n . 75 ff.) oder aber eine bindende Verpflichtung des
Täters gegenüber dem Anstifter ( R n . 88 f.) verlangen. 9 4
Nach einer verbreiteten M e i n u n g 9 5 soll es für eine Anstiftung ausreichen, daß 75
der Anstifter vorsätzlich eine Situation schafft, die beim Täter einen Tatentschluß
herbeiführt. Anstifter wäre danach, wer z.B. eine verschlossene Tür oder ein
Fenster öffnet in der Erwartung, daß ein Dieb sich daraufhin entschließen werde,
im Zimmer befindliche fremde Sachen zu stehlen. Der verfolgte Bankräuber, der
Geldscheine auf die Straße streut mit dem Vorsatz, daß die Verfolger sie auf-
nehmen und sich dadurch von ihren Festnahmebemühungen ablenken lassen wer-
den, würde beim Gelingen des Planes auch wegen Anstiftung zur Unterschlagung
strafbar sein. Anstifter einer Körperverletzung wäre aber auch, wer einen M a n n
von einem Ehebruch seiner Frau unter namentlicher N e n n u n g des Liebhabers in
der unausgesprochenen, aber sich verwirklichenden Absicht unterrichtet, daß
dieser den Liebhaber verprügeln werde. Eine Anstiftung läge ebenso vor, w e n n
jemand mit den von ihm begangenen Straftaten renommierte oder über die M ö g -
lichkeiten leichten, aber strafbaren Gelderwerbes räsonierte und dabei in R e c h -
nung stellte, daß durch seine Worte, wie es dann auch geschieht, Zuhörer zur
Begehung der geschilderten Delikte veranlaßt werden.
Die A n n a h m e einer Anstiftung in Fällen solcher Art geht aber zu weit. 9 6 D e n n 76
der Mensch erhält täglich Informationen oder gerät in Situationen, die ihn zur B e -
gehung einer Straftat veranlassen könnten. Die vorsätzliche Schaffung solcher A n -
reize vermehrt das dadurch für Rechtsgüter entstehende Risiko nicht in relevanter
Weise. Sie kann daher auch nicht als selbständiger Rechtsgutsangriff ( R n . 8, 9,
27ff.) gewürdigt werden. Ein solcher ist mehr als die Ermöglichung von Rechts-
93
Vgl. zur Konzeption Puppes näher R n . 86/87.
9" Ähnlich auch Seh/Seh/Cramer/Heine26, vor §§25ff., R n . l 7 a u n d § 2 6 , R n . 4 , der eine
intellektuelle Beeinflussung verlangt. Geppert, Jura 1997, 304, meint, daß der „Trend" in 'die
Richtung dieser Auffassung gehe.
95 B G H GA 1980, 184; Baumann/Weber, AT 10 , § 30 II 2 c. Blei, AT 18
, § 79 II 2; Bloy, 1985,
329; Herzberg, 491977, 4. Teil II 2 b ; Lackner/Kühl24, § 2 6 , R n . 2;
30
SK 7
-Hoyer, § 2 6 , R n . 5 ; noch
Tröndle/Fischer , § 2 6 , R n . 3 (anders jetzt aber Tröndle/Fischer , aaO.); Widmaier, J u S 1970,
242 f.
96
Ebenso Kühl, AT 3 , § 20, R n . 172; Christmann, 1997, 145 läßt zwar für die Anstiftung die
Schaffung einer tatanreizenden Situation zu, verlangt jedoch, daß die arrangierte H a n d l u n g
nach d e m ex-ante-Urteil eines obj. Dritten einen schlüssig begründbaren, objektiv tatbefür-
wortenden G r u n d bzw. Sinn schafft.
153
 § 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
gutsangriffen anderer. Vielmehr m u ß die Anstiftung, u m selbst ein Rechtsguts-
angriff zu sein, den Täter direkt zum Verbrechen drängen.
77 Dieselbe Lösung entwickelt Frisch mit Hilfe der Lehre von der objektiven Zurechnung,
indem er bei Anreizen der geschilderten Art die Schaffung eines unerlaubten Risikos ablehnt.
Das entspricht der hier vertretenen Auffassung, weil der Rechtsgutsangriff nur eine zusam-
menfassende Bezeichnung für die vorsätzliche Schaffung eines unerlaubten Risikos darstellt
(vgl. Rn. 9). Übereinstimmende Ergebnisse erzielt auch Schumanni , indem er die von ihm für
die Teilnahme verlangte „Solidarisierung" des Anstifters mit dem Täter ablehnt, wenn sein Ver-
halten sich nicht als Aufforderung zur Tat darstellt (vgl. Rn. 23).
78 Hilgendorf" fordert, „daß die Anstiftungshandlung ein Risiko schaffen muß, das
über die Alltagsrisiken hinausgeht". Dieses Risiko kann nach seiner Lehre durch
kommunikative wie auch durch nicht-kommunikative Beeinflussungen erzeugt
werden. So will er eine Anstiftung bejahen, w e n n der eifersüchtige Ehemann mit
dem Vorsatz nach Hause geschickt wird, daß er dort den in flagranti ertappten Lieb-
haber seiner Frau verprügelt. Hier sei „der alltägliche Reizpegel deutlich überschrit-
ten".100 Dagegen soll es straflos sein, daß jemand einer „gefestigten wohlhabenden
Person" für die Begehung eines Totschlages eine geringe Geldsumme bietet. 101
79 Das verdient aber auch keine Zustimmung. Das Kriterium ist erstens viel zu u n -
bestimmt; von welcher H ö h e an ein Geldangebot als Anstiftung zu beurteilen ist,
bleibt nach dieser Lehre Gefühlssache. Zweitens m u ß man sagen, daß jede ernst
gemeinte Aufforderung zur Begehung einer Straftat das erlaubte Risiko über-
schreitet. Da kein rechtlich anzuerkennendes Interesse für die Zulassung solcher
Aufforderungen streitet, sind sie schlechthin zu verbieten. Drittens ist es auch
kaum plausibel zu machen, daß, wenn jemand den Täter durch eine Aufforderung
zu seiner Tat motiviert hat, er ggf. kein Risiko der Tatbegehung geschaffen haben
soll. Viertens schließlich widerspricht es der in § 30 I zum Ausdruck k o m m e n d e n
Wertung, daß erfolglose Aufforderungen zum Verbrechen straflos sein sollen,
w e n n die Erfolgsaussicht von vornherein nur gering war.
80 Die Mittel der Anstiftung sind beliebig, sofern sie nur deren Aufforderungs-
Charakter zur Geltung bringen. Ein schlichtes Verlangen, ein Überreden, ein Auf-
hetzen, ein Anwerben (gegen Entgelt) oder ein Bedrohen (unterhalb der Schwelle
des § 35) sind die geläufigsten Formen. Aber es gibt auch subtilere Möglichkeiten
der Anstiftung: So kann die Bitte eines Mannes an eine generell zur Abtreibung
bereite Hebamme, „bald einmal zu seiner Frau zu kommen", in ihrem sachlichen
Gehalt eine Aufforderung zur Abtreibung und damit eine Anstiftung sein (BGH
M D R 1957, 395).
81 Allerdings wird in Literatur und Rspr. vielfach nicht genügend beachtet, daß
bewußt tatauslösende Bemerkungen noch keine Anstiftung sind, wenn diese „Be-
merkungen" sich nicht als Aufforderung deuten lassen. So wird oft betont, daß
97 Frisch, 1988, 3 3 3 - 3 4 5 .
98 Schumann, 1986, 52 ff.
99
Hilgendorf, Jura 1996, 9.
100
Hilgendorf, Jura 1996,10, Fn. 18.
'01 Hilgendorf, Jura 1996,12.
154
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung in § 26
auch ein „scheinbares Abraten" eine Anstiftung sein könne. 102
Aber hier m u ß man
unterscheiden: Wenn jemand von der Tat abrät und darauf spekuliert, daß der
andere aus Oppositionsgeist n u n gerade die Tat begehen werde, hat er, wenn die
Berechnung aufgeht, nicht angestiftet; niemand braucht sich zurechnen zu lassen,
was jemand aus Opposition gegen ihn tut. Wenn dagegen das „Abraten" in so i r o -
nischem Ton vorgetragen wird, daß der Adressat es nicht als ernst gemeint und als
Aufforderung verstehen muß, liegt eine Anstiftung vor.
Auch in B G H GA 1980,183 f., war zu differenzieren. Hier hatte der Angeklagte, 82
„nachdem er selbst die Zeugin vergewaltigt hatte, den bis dahin zur Tat noch nicht
entschlossenen P mit der Frage .Willst D u auch noch?' dazu veranlaßt, mit ihr
ebenfalls gegen ihren Willen geschlechtlich zu verkehren". Eine Anstiftung liegt in
dieser Frage nur dann, w e n n sie als versteckte Aufforderung zu deuten war, i n -
dem P z. B. bei ihrer Verneinung in seiner Gruppe an Ansehen verloren und als
Feigling dagestanden hätte. Wenn die Frage dagegen nur informatorisch gemeint
war und hinsichtlich des Verhaltens von P keinen bestimmten Wunsch des A n -
geklagten erkennen ließ, ist eine Anstiftung abzulehnen. O b die eine oder die an-
dere Deutung richtig ist, m u ß aus dem Kontext der konkreten Tatsituation ermit-
telt werden.
Wenn der B G H die Bejahung einer Anstiftung in diesem Fall nur damit begrün- 83
det, daß ein bedingter Anstiftungs vors atz ausreiche, so ist das mißverständlich.
Ein bedingter Anstiftervorsatz ist durchaus denkbar, w e n n z. B. j e m a n d einen an-
deren zu einem Delikt auffordert, u m damit zu beweisen, daß dieser sich nicht
traut, wenn er die Möglichkeit, daß dieser die Tat doch begeht, aber in Kauf
nimmt. Es m u ß aber i m m e r erst festgestellt werden, ob überhaupt eine Aufforde-
rung vorliegt; ist das nicht der Fall, kann auch ein „bedingter Vorsatz" keine Anstif-
tung begründen.
Auch bloße Erwägungen sollten nicht als Anstiftung beurteilt werden. Wenn 84
also jemand in geselliger R u n d e erzählt, wie man im Wege der Steuerhinterzie-
hung sein E i n k o m m e n vermehren könne, ist das keine Anstiftung, auch wenn ei-
ner der Zuhörer das Delikt begeht und der Erzähler dies in Kauf g e n o m m e n hatte.
Denn Schilderungen, wie man erfolgreich Straftaten ausführen kann, lassen sich
in jeder Gerichtsreportage nachlesen. Ein eigener Rechtsgutsangriff liegt in der
Darlegung von Möglichkeiten erst dann, wenn sie mit einem (mindestens k o n -
kludenten) Verlangen der Tatbegehung verknüpft wird.
An einer so verstandenen Anstiftung fehlt es auch im Sachverhalt der Entschei- 85
düng BGHSt 34, 63. Hier hatte der Angeklagte dem Täter, der Geld benötigte, ^zu-
nächst den Verkauf seines Autos oder seiner Waffe vorgeschlagen und auf Einwän-
de des Täters geäußert: „Dann müßtest D u eine Bank oder Tankstelle machen."
Der spätere Täter antwortete darauf nicht, beging aber einige Tage später einen
Sparkassenraub. Der B G H hat eine Anstiftung mit der zweifelhaften Begründung
abgelehnt, daß der Angeklagte die zu begehende Tat nicht konkret genug bezeich-
102
Schumann, 1986, 53 f. m.w.N., dem der Text insoweit folgt.
155

§ 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
net habe (dazu R n . 134 ff). Es fehlt aber schon deshalb an einer Anstiftung, weil
der Hinweis auf legale und illegale Geldbeschaffungsmöglichkeiten nicht den
Charakter einer Aufforderung hat. Anregungen zur Deliktsbegehung kann jeder-
mann sich überall holen; sie können eine tätergleiche Anstifterbestrafung nicht
tragen.
86 Aus der hier vertretenen Anstiftungskonzeption folgt, daß eine Anstiftung
durch Unterlassen 103 nicht möglich ist. 104 D e n n w e n n eine Nichtaktivität aus-
nahmsweise den Sinngehalt einer Aufforderung hat, wird man sie als konkluden-
tes Tun beurteilen müssen; hat sie diese Bedeutung aber nicht, kann sie nur Tat-
anreize schaffen, die für eine Anstiftung nicht ausreichen. Ein Beispiel der ersten
Art bringt Jakobs105: „Der Sohn erklärt, er werde im Interesse des Vaters den H o f
abbrennen, aber dann dürfe der Vater sein Sparbuch nicht immer wegschließen";
der Vater läßt das Buch dort, w o es sich gerade befindet, offen liegen. Hier wird
das „Liegenlassen" beredt und sagt: „Zünde den H o f an!" Ein Beispiel der zweiten
Fallgruppe liefert Bloy106: Jemand unterläßt die Briefkastenentleerung, die er
einem verreisten Nachbarn versprochen hat, absichtlich in der zutreffenden Er-
wartung, daß der überquellende Briefkasten auf die Abwesenheit des Eigentümers
schließen lassen und andere zu einem Einbruchsdiebstahl bewegen werde. Aber
hier handelt es sich nur u m die Schaffung einer tatprovozierenden Situation, die
selbst dann nicht für eine Anstiftung ausreichen würde, w e n n sie durch aktives
Handeln arrangiert würde (etwa durch eigenhändiges Verstopfen des nachbar-
lichen Briefkastens).
87 Allerdings gibt es eine Konstellation, in der ein Unterlassender wenigstens aus
dem Strafrahmen der Anstiftung bestraft werden m u ß : w e n n jemand Garant für
die Verhinderung einer Anstiftungstat ist. 107 Ein Vater unterläßt es etwa, seinen
minderjährigen Sohn von einer Diebstahlsanstiftung abzuhalten. Hier hat der
Vater für die Verhinderung der deliktischen H a n d l u n g seines Sohnes einzustehen
(§ 13). Tut er das nicht, k o m m t eine Diebstahlstäterschaft durch Unterlassen nicht
in Frage, weil er weder eine Zueignungsabsicht hat noch gegenüber dem Opfer
eine Garantenstellung einnimmt. Auch eine Beihilfe zum Diebstahl durch U n t e r -
lassen scheidet aus, weil der Vater nicht verpflichtet war, den Täter von Straftaten
103
Für eine solche Möglichkeit (in eingeschränkter Weise) mit ausführlicher Darstellung
des Streitstandes Bloy, JA 1987, 490; dafür ferner (mit unterschiedlichen Ergebnissen im einzel-
nen): LKn-Roxin, §26, Rn.61 m.w.N.; Herzberg, 1972, 119ff.; Jakobs, KT2, 29/104; Lackner/
Kühl24, § 26, Rn. 3; Loewenheim, 1972, 33; Luhberger, 1962,105; Maurach/Gössel, AT/27, 51/17, 50/
71 ff.; SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn.42; Schmidhäuser, LB AT2,17/10; Spendet, JuS 1974, 753; Stein,
1988, 273, mit Einschränkungen auch Gropp, AT2, § 10, Rn. 138.
">« So auch Baumann/Weber, AT10, §30 II 2 c; Busse, 1974, 139; Grünwald, GA 1959, 122f.;
Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II 6; Armin Kaufmann, 1988, 292; H. Mayer, LB AT, 321; D. Meyer,
1973, 155ff.; ders., MDR 1975, 982ff.; Nitze, 1989, 157ff.; Otto, AT6, §22 II 2 e; Roxin, Täter-
schaft, 72000, 484; Sch/Sch/Cramer/Heine26, § 26, Rn. 5.
w>5 Jakobs, AT2, 29/104.
106
Bloy, JA 1987, 496, wo Anstiftung angenommen wird.
107
So treffend SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 42; vgl. zum Ganzen die ausführliche Darstel-
lung bei Herzberg, 1972,119-127.
156
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung III § 26
abzuhalten oder das Opfer vor solchen zu schützen. Der Vater ist vielmehr Unter-
lassungstäter hinsichtlich der Nichtverhinderung einer Anstiftung. Dieses Delikt
kann nur aus dem Strafrahmen der zu verhindernden Tat (der Diebstahlsanstif-
tung) bestraft werden, obwohl es sich nicht u m eine Anstiftung, sondern u m die
täterschaftliche Unterlassung der Verhinderung einer solchen handelt.
Puppe undJakobs verlangen von der Anstiftung eine über die Aufforderung noch 88
hinausgehende D o m i n a n z des Tatveranlassers. Für Puppe ist die Anstiftung ein
„Unrechtspakt". Eine „Anreizung zur Tat, die sich in der einmaligen Einwirkung
erschöpft und alles weitere dem freien Belieben des Täters überläßt" genügt nach
dieser Lehre für eine Anstiftung nicht. Vielmehr m u ß der Anstifter „eine Art Pakt
mit dem Täter schließen, ihm ein Versprechen oder eine Verpflichtung zur Tat
abnehmen, die diesen zwar nicht rechtlich, aber doch faktisch binden . . . soll".108
O b eine solche Bindung vorliegt, soll mit Hilfe einer „heuristischen Formel" fest-
gestellt werden: „Anstiftung (und nicht nur psychische Beihilfe) liegt dann vor,
wenn der Täter die Tat ebenfalls aufgegeben hätte, sofern der Anstifter von der g e -
meinsamen Tat zurückgetreten wäre." 109 Ganz ähnlich sagt Jakobs110: „Psychische
Beeinflussung ist also nur dann Anstiftung, wenn der Täter - wie bei der älteren
Theorie zur Täterschaft - seinen Entschluß in Abhängigkeit vom Willen des
Beeinflussenden faßt und durchhält." Noch weiter geht Köhler111; w e n n er für den
Anstifter eine willensbestimmende Macht über den Täter verlangt: „Die tatbe-
standliche Willensbestimmung besteht im einseitigen Einsatz äußerer H a n d l u n g s -
macht, nicht bezüglich der Tatausführung, sondern durch maßgebendes Abhän-
gigsetzen des mittelbaren Täters in seiner konkreten G u t s - oder Wohlkonzeption
vom Anstifter." Als Beispiele, wodurch sich eine solche willensbestimmende
Macht ergeben kann, führt Köhler die D r o h u n g mit Nachteilen, das Lohnverspre-
chen, den Einsatz institutioneller Abhängigkeiten und die Täuschung 1 1 2 an. Der
Unterschied zur mittelbaren Täterschaft bestehe darin, daß bei der Anstiftung der
unmittelbar handelnde Täter in der Fassung seines Unrechtsentschlusses als sol-
chen frei sei. 113
Das verdient aber keinen Beifall. 114 Es ist erstens mit dem Wortlaut des Gesetzes 89
nicht zu vereinbaren, das eine „Bestimmung" und keine „Verpflichtung" des Täters
zur Tat verlangt (vgl. schon R n . 73). Zweitens ist eine solche Lösung praktisch
kaum durchführbar. D e n n wenn der Hintermann die Ausführung der Tat in der
Hand hat, ist er mittelbarer Täter; die Anstiftung setzt gerade voraus, daß der
W8 pUppet GA 1984, 112; ähnlich Altenhain, 1994, 123, der eine Unrechtsvereinbarung ver-
langt; zustimmend auch Schroth, 1998,109. '
W9 Puppe, GA 1984,114.
"0 Jakobs, AT2, 22/22.
1" Köhler, AT, 521.
»2 KöMer, AT, 525 f.
ii3 Köhler, AT, 521.
m
Kritik hat bisher überwiegend nur Puppe gefunden: bei Jescheck/Weigend, AT § 64 II 1,
Fn. 11 („zu weit in der Gegenrichtung"); Maurach/Gössel, AT/27, 51/3 („kaum mögliche
Abgrenzung zur Täterschaft"); Wessels/Beulke, AT31, Rn. 568 „überzogen"; Gropp, AT2, § 10,
Rn.l25ff.; Schulz, JuS 1986, 939ff. (auch gegenjakobs); Stein, 1988,171 ff.
157
 § 26 IV 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
Täter die Tatherrschaft hat und über das Ob und Wie der Ausführung entscheidet.
Dies aber widerstreitet einer Bindung des Täters an den Anstifter; seine etwaige
Selbstbindung ist freiwillig und deshalb im Grunde keine. Drittens schließlich
leuchtet es auch kriminalpolitisch nicht ein, daß eine tätergleiche Anstiftungs-
bestrafung nur bei gedungenen Tätern und im Rahmen hierarchischer Befehls-
verhältnisse gerechtfertigt sein soll, wie sie nach den Lehren von Puppe undjakobs
für die Anstiftung im wesentlichen übrigbleiben. Vielmehr sind die Aufhetzung
völlig unabhängiger Täter („Schlagt ihn tot!") und die scheinbar uneigennützige
Überredung zur Tatbegehung, die nur das Interesse des Täters zu verfolgen vor-
gibt, im Durchschnitt nicht weniger strafwürdig. Außerdem besteht ein beson-
deres Gefährlichkeitsmoment der Anstiftung gerade darin, daß der Anstifter meist
den einmal in Gang gesetzten Geschehensablauf nicht mehr anhalten kann; es
leuchtet daher nicht ein, daß gerade dieser Umstand die Anstiftung ausschließen
soll.115
IV. Die Tat als Gegenstand der Anstiftung
90 Die Tat, zu der angestiftet werden muß, ist eine tatbestandsmäßig-rechtswidrige
und vorsätzliche Handlung. Die damit verbundenen Probleme sind schon im Zu-
sammenhang mit den Grundfragen der Teilnahmelehre behandelt worden (Rn.
32ff., 35 ff.). Zu erörtern bleibt nur noch, ob der Hintermann Anstifter zur realiter
verwirklichten „Tat" ist, wenn er einen bereits Tatentschlossenen zu einer Ände-
rung seines Plans bestimmt (1. im Falle der Umstiftung, 2. bei der Übersteige-
rung) oder wenn der Angestiftete von dem durch die Aufforderung vorgezeichne-
ten Tatplan abweicht (3. Täterexzeß).
1. Die Umstiftung
91 Bei der Umstiftung geht es darum, daß der Hintermann einen bereits Tatent-
schlossenen zu einer Änderung seines Planes bewegt (wobei die Motivierung zu
einer erschwerten Begehung als Fall der Übersteigerung unter 2. gesondert behan-
delt wird). Es stellt sich dann die Frage, ob die durch den Hintermann veränderte
Deliktsausführung eine im Verhältnis zum ursprünglichen Plan „andere Tat" dar-
stellt, zu der der Hintermann angestiftet hat, oder ob die bewirkten Tatplanände-
rungen nur eine Modifizierung der ursprünglichen Tat und damit eine Beihilfe
sind. Die mit der Umstiftung verbundenen Fragen sind noch nicht abschließend
geklärt.116 Doch wird man zwischen dem Wechsel des Täters (a), des Tatbestandes
115
Stein, 1988, 173 meint: „Da in solchen Fällen (seil, der Abhängigkeit des Täters) eine
erhöhte Chance besteht, den Täter wieder von seinem Entschluß abzubringen, erschiene sogar
eher ein weniger dringliches Verbot angebracht."
116
Die bisher ausführlichsten Untersuchungen liefern Schulz, 1980; ders., (in übersichtlicher
Zusammenfassung) JuS 1986, 933; ferner die Dissertationen von Stork, 1969, und Heinze, 1974,
sowie Ingelfinger, 1992,187 ff.
158
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung IV § 26
(b), des Tatobjektes (c), des Tatmotivs (d) und der Tatmodalitäten (e) unterscheiden
müssen.
a) Der Täterwechsel
Die Bewirkung eines Täteraustausches ist stets als Anstiftung anzusehen. Wenn 92
also ein Hintermann zur Ausführung eines Terroraktes anstelle des ursprünglich
vorgesehenen A den B gewinnt, ist das eine Anstiftung, auch wenn der Tatplan im
übrigen unverändert bleibt. Dasselbe gilt, wenn der Hintermann einen weiteren
Mittäter hinzuzieht oder den Austausch eines von ihnen veranlaßt. Der Grund für
die Annahme einer Anstiftung liegt in allen Fällen darin, daß es keine Tat ohne
konkreten Täter gibt; der Wechsel des Täters ist daher immer auch ein Wechsel der
Tat.
b) Der Tatbestandswechsel
Ebenso wird man die „Umstiftung" auf einen anderen Tatbestand als Anstiftung 93
ansehen müssen. Wenn also A den zum Betrug entschlossenen B veranlaßt, statt
dessen einen leichter auszuführenden Diebstahl zu begehen, ist er wegen Anstif-
tung zu §242 strafbar. Entsprechend ist Anstifter einer Sachbeschädigung, wer
den zur Verprügelung des B entschlossenen A bestimmt, lieber das Auto des B zu
zerstören.117 Die Rechtfertigung für die Annahme von Anstiftung (statt einer bloß
beratenden Beihilfe) in diesen Fällen liegt darin, daß die „Tat" i. S. d. § 26 in einer
rechtswidrigen Tatbestandserfüllung besteht. Ein anderer Tatbestand ist also eine
andere „Tat".
Das wird zum Teil bestritten, wenn die Tatbestände dasselbe Rechtsgut schützen. Es wird 94
z. B. jemand bestimmt, von einer geplanten Erpressung (§ 253) zu einem Betrug (§ 263) über-
zugehen, indem er veranlaßt wird, sich statt einer Drohung des Mittels der Täuschung zu be-
dienen. Da jedoch der Betrug einen anderen Deliktstypus als die Erpressung darstellt, sollte
man seine Begehung auch als eine „andere Tat" ansehen.
c) Der Wechsel des Tatobjekts
Ob die Bestimmung zur Wahl eines anderen Tatobjekts als Anstiftung oder als 95
nur beratende Beihilfe zu beurteilen ist, ist noch wenig geklärt. Am plausibelsten
ist eine Differenzierung, für die Schulz119 das Kriterium der „Planherrschaft" vor-
geschlagen hat. „Intellektuelle Anstiftung ist Herrschaft über die Planung, nicht
aber über die Ausführung der Tat. Das unterscheidet sie ... von der Beihilfe, die als
rein unterstützende Tätigkeit keine Herrschaft ausübt, dem Plan nicht seine
Gestalt oder seinen Sinn gibt."120 „Gehilfe ist, wer sich mit seinem Rat in die vom
Täter gesetzte Vorgabe einfügt, Anstifter, wer die Vorgabe schafft oder moti-
viert."121
1,7
Vgl. Schulz, JuS 1986, 939.
"» Für bloße Beihilfe in diesem Fall SK7-Hoyer, § 26, Rn. 24.
119
Schulz, 1980, 137ff.; ders., JuS 1986, 933, 937ff.; ihm weitgehend folgend Amhos, 2002,
656ff.; Bloy, 1985, 339ff.
i» Schulz, 1980,145.
121
Schulz, 1980,145.
159
 § 26 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
96 Praktisch wirkt sich das so aus: Wenn A Whisky stehlen will, u m einen Gast
damit zu bewirten, B ihn aber zur E n t w e n d u n g von Wodka bestimmt mit der
Begründung, daß der Gast diesen lieber trinke, so ist das nur eine Beihilfe. D e n n
diese „Bestimmung" fügt sich in den Plan des A (Bewirtung eines Gastes mit
gestohlenen Spirituosen) ein und verbessert ihn, ohne die Identität der Tat zu
verändern. Bestimmt A den B dagegen dazu, Wodka zu stehlen und diesen auf
eigene R e c h n u n g zu verkaufen, die Gäste aber mit Bier zu bewirten, so ist das
eine Anstiftung zum Diebstahl; denn hier hat der Außenstehende durch Vorgabe
eines neuen Planes die „Planherrschaft" erlangt und wird dadurch zum Anstif-
ter. 122 So relativ einleuchtend diese Differenzierung ist, so wenig ist allerdings zu
verkennen, daß die Entscheidung, was als Einfügung in einen vorgegebenen Plan
und was als neuer Plan gelten kann, eine Wertungsfrage ist, die weitgehend da-
nach zu beantworten ist, was dem Rechtsgefühl bei einer Gesamtschau schon als
„andere Tat" erscheint.
97 Eine andere Lösung geht dahin, die Bestimmung zum Tatobjektswechsel bei
höchstpersönlichen Rechtsgütern als Anstiftung und bei anderen als Beihilfe zu
beurteilen. 1 2 3 Das führt bei höchstpersönlichen Rechtsgütern meist zum selben
Ergebnis: Wer den Täter veranlaßt, statt A den B zu töten, zu verletzen oder zu b e -
leidigen, ist Anstifter, weil die Verletzung eines anderen in solchen Fällen als neuer
Plan zu beurteilen ist. Aber das gilt nicht ausnahmslos: W e n n A den Politiker B er-
schießen will, infolge einer Verwechselung aber zur Tötung des C ansetzt, so wird
man den, der ihn auf diesen Irrtum hinweist und den Angriff auf B umlenkt, bes-
ser als Gehilfen ansehen; denn die Bestimmung liegt im R a h m e n des Täterplanes
und ersetzt diesen nicht durch einen neuen.
98 Andererseits liegt bei sachbezogenen Rechtsgütern gewiß nur eine Beihilfe vor,
wenn jemand den Täter bestimmt, lieber eine andere Sache desselben Rechtsguts-
trägers zu stehlen oder zu zerstören; denn das erscheint als bloße Tatplanmodifika-
tion. Wird dagegen neben dem Sachobjekt auch das Opfer ausgewechselt (der A
wird bestimmt, nicht das Auto des B, sondern des C zu stehlen oder zu zerstören),
so ist die A n n a h m e von Anstiftung angemessener: „Auch hier bestimmt der Bezug
zum Menschen und damit das jeweilige Opfer das soziale Bild der Tat. D e n n der
Verletzte hat primär die Nachteile der Tat zu tragen." 124 Es erscheint deshalb -
wenigstens i.d.R. — als ein „neuer Plan" und eine „andere Tat", w e n n der Täter zur
Wahl eines anderen Opfers bestimmt wird.
,22
Vgl. zu den Beispielen Schulz, 1980, 146 ff. Dagegen nimmt Jakobs, AT2, 22/26, an, daß
der Wechsel des Tatobjekts die Tatidentität immer ändere. Da für ihn aber eine Anstiftung die
Abhängigkeit des Täters vom Hintermann voraussetzt, scheitert eine Anstiftung i.d.R. an die-
sem Erfordernis.
123 Vgl. dazu m.w.N. Schulz, 1980,156 ff; ders., JuS 1986, 935.
124 Ingelßnger, 1992, 193. Dagegen wollen Heinze, 1974, 62f., und im Ergebnis auch Stork,
1969, 63 ff., nur eine Beihilfe annehmen.
160
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung IV § 26
d) D e r Wechsel des Tatmotivs
Wer den Täter dazu bestimmt, der von i h m beschlossenen und in ihrem äußeren 99
Ablauf unverändert bleibenden Tat ein anderes Motiv zugrunde zu legen, wird nur
als Gehilfe beurteilt werden können; denn die „Tat" bleibt dieselbe. Wenn also der
zum Stehlen von Whisky entschlossene Täter (vgl. R n . 96) vom Hintermann nur
dazu bestimmt wird, die gestohlenen Spirituosen zu verkaufen, anstatt sie seinen
Gästen vorzusetzen, kann man darin keine Anstiftung sehen, 125 weil die Tat als
solche unverändert bleibt. Freilich ist eine Beihilfe wie auch eine Anstiftung zum
Betrug gegenüber den Käufern anzunehmen. An diesem Beispiel zeigen sich frei-
lich auch die Grenzen des Kriteriums der Planherrschaft; denn der Verkauf liegt
nicht in der Reichweite des ursprünglichen Täterplanes.
e) D e r Wechsel von Tatmodalitäten
Die Bestimmung zum Wechsel von Tatmodalitäten (der Tatzeit, des Tatortes 100
oder des Tatmittels) begründet i.d.R. nur eine Beihilfe. 126 D e n n sie schafft keinen
neuen Tatplan, sondern ändert nur den vorhandenen. Die damit meist bezweckte
leichtere Ausführbarkeit ist geradezu ein Charakteristikum der typischen Beihilfe-
wirkung. Es begeht also nur Beihilfe, wer den zum R a u b Entschlossenen veran-
laßt, statt des Revolvers ein lautlos arbeitendes Messer mitzunehmen, den R a u b
nicht an der geplanten, sondern an einer einsameren Stelle durchzuführen oder
den Einbruch nicht mitten in der Woche, sondern erst am Wochenende durch-
zuführen, w e n n der Eigentümer abwesend sei.
Wenn freilich ein Hintermann den Täter bestimmt, eine von diesem erst für die weitere Zu- 101
kunft in Aussicht genommene Deliktsverwirklichung hier und jetzt vorzunehmen, ist eine
Anstiftung zu bejahen. Aber in einem solchen Fall wird man die „Inaussichtnahme für spä-
ter" überhaupt noch nicht als festen Tatentschluß ansehen können, so daß ein solcher erst durch
die Veranlassung zu sofortiger Deliktsvornahme erregt wird.
2. D i e Übersteigerung
Von einer Übersteigerung spricht man, w e n n ein Hintermann den bereits tat- 102
entschlossenen Täter zu einer schwereren Begehungsform bestimmt. Die Frage, ob
und ggf. inwieweit darin eine Anstiftung liegt, wird seit BGHSt 19, 339 lebhaft
diskutiert. Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein zum
Raube Entschlossener sich durch einen Hintermann hatte bewegen lassen, einen
Knüppel mitzunehmen, mit dem das Opfer bewußtlos geschlagen wurde. Der
Hintermann hatte also eine bereits beabsichtigte Tat nach § 249 zu einem schweren
Raub (§ 250 II Nr. 1; damals §§ 250 I Nr. 1, 251) „übersteigert". Der B G H n a h m
125
So auch Schulz, 1980, 152 ff; ders., JuS 1986, 938; von ihm stammt auch das Beispiel. A.
A.Jakobs, AT2, 22/26, der einen Wechsel des Beweggrundes als Anstiftung qualifiziert.
126
Abgesehen von der „Übersteigerung" durch Aufreden von Tatwaffen (vgl. Rn. 103 ff.).
Tendenziell anders Jakobs, AT , 22/26, der eine Änderung der Tatidentität annehmen will,
„sofern es sich nicht um ... Begleitumstände handelt"; da er aber eine Abhängigkeit des Täters
vom Anstifter verlangt, kommt auch er im Ergebnis meist zur Beihilfe.
127 Joecks3, §26, Rn.15; Stork, 1969, 57f.; Schulz, 1980, 163; a.A. (Beihilfe) Heinze, 1974,
16f., 56.
161
 § 26 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
eine Anstiftung zum schweren Raube an. Er gründet diese Annahme darauf, daß
durch die „Verwendung eines Knüppels" der „Unrechtsgehalt" der Tat „gegenüber
dem ursprünglichen Plan erheblich erhöht worden" sei (aaO, 340). Aus diesem
Grunde hält es der BGH auch nicht einmal für nötig, daß der Anstifter den Täter
zur Verwirklichung eines qualifizierten Tatbestandes bestimmt. Eine Anstiftung
könne auch schon in der Bestimmung zu einer „gefährlicheren Ausführungsart
liegen, ohne daß sich an der rechtlichen Beurteilung der Tat etwas ändert". Es ist
danach also eine Anstiftung zur Körperverletzung, wenn jemand den Täter, der
sein Opfer ohrfeigen will, dazu bestimmt, es durch gezielte Fausthiebe kranken-
hausreif zu schlagen.
103 Dem widerspricht eine in der Literatur verbreitete Lehre,128 die nach dem „ana-
lytischen Trennungsprinzip"129 eine Anstiftung nur zu den Tatbestandsteilen an-
nimmt, zu deren Verwirklichung der Ausführende nicht ohnehin entschlossen
war. Hatte der Täter des BGH-Falles ursprünglich nur seine Körperkraft einsetzen
wollen, wäre die Bestimmung zur Verwendung eines Knüppels also nur eine Bei-
hilfe zum schweren Raube. Denn zur Körperverletzung war der Handelnde schon
entschlossen gewesen. Dagegen würde neben der Beihilfe zu § 250 II Nr. 1 eine
Anstiftung zur Körperverletzung vorliegen, wenn der Täter den Raub ursprüng-
lich nur mittels Drohungen hätte ausführen wollen. Bestimmt jemand einen zum
Diebstahl Entschlossenen zur Begehung eines Raubes, so ist nach dem analyti-
schen Trennungsprinzip neben der Beihilfe zum Raub eine Anstiftung zur Kör-
perverletzung oder Nötigung anzunehmen, je nachdem, ob der Täter mit Gewalt
oder mit einer Drohung vorgehen soll. Bei der Übersteigerung von § 242 zu
§ 244 I Nr. la kommt eine Anstiftung zum unerlaubten Waffenbesitz (§ 53 III Nr. 1
WaffG) in Frage; hat der Täter einen Waffenschein, ist die Übersteigerung nur als
Beihilfe zum Diebstahl mit Waffen faßbar.
104 Den Vorzug verdient jedoch die „synthetische Konzeption"130 der Rspr.131
Denn, um es am klarsten Beispiel zu verdeutlichen: Ein Raub ist mehr als Dieb-
stahl + Nötigung oder Diebstahl + Körperverletzung. Wer einen Diebstahl zum
Raub übersteigert, bewirkt, wie schon der weit höhere Strafrahmen zeigt, nicht
nur eine Nötigung oder Körperverletzung, sondern ein eigenes Unrecht, das ein
ganz anderes Gewicht hat als seine getrennten Elemente. Wer einen Mann, der zur
Nötigung (§ 240) einer Frau entschlossen ist, dazu bestimmt, sie zu vergewaltigen,
verursacht mehr als eine Körperverletzung oder eine tatbestandlich nicht faßbare
'28 Bemmann, Gallas-FS, 1973, 273; Gramer, JZ 1965, 31 f.; Eser, StrafR II3, Nr. 43, Rn. A 8;
Freund, AT, § 10, Rn. 119; Gropp, AT2, § 10, Rn. 123; Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II 2 c; Joecks3, Qualifikationstatbeständen eine Anstiftung ausscheiden soll. Wer also den zum
§ 26, Rn. 14; Kühl, AT3, § 20, Rn. 183; Letzgus, 1972, 33; Puppe, ZStW 92 (1980), 887; Sch/Sch/
Gramer/Heine26, §26, Rn.8; SK7-Hoyer, §26, Rn.19; Stratenwerth, AT4, §12, Rn.145; Welzel,
StrafR", 116.
129
Der Terminus stammt von Schulz, 1980, passim; ders., JuS 1986, 935.
"o Vgl. Schulz, JuS 1986,936.
«i ihr folgen Baumann/Weber, AT10, § 30 II 2 a; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), 249; Krey, AT/2,
Rn.264; Lackner/Kühl24, §26, Rn.2 a; Maurach/Gössel, AT/27, 51/11; Otto, JuS 1982, 561; Stree,
Heinitz-FS, 1972, 277 (grundlegend); Tröndle/Fischer50, §26, Rn. 3; Wessels/Beulke, AT31,
Rn. 571 (ohne ganz eindeutige Stellungnahme).
162
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung IV § 26
Intensivierung der Nötigung: Er schafft ein verbrecherisches Unrecht von ganz
eigener Prägung, das bei einer Reduzierung der Anstiftung auf die „überschießen-
den" Tatteile ganz aus dem Blick gerät.
Das gilt auch dann, wenn sich die Übersteigerung nuf auf eine gewöhnliche 105
Qualifikation bezieht, wie es in BGHSt 19, 339 der Fall war. Denn die Bestim-
mung zur Verwendung eines Knüppels hat zum Tode des Opfers geführt, den ein
waffenloser Angreifer leicht hätte vermeiden können. Überhaupt schafft i.d.R.
erst die Waffenbenutzung eine Todesgefahr und damit ein Unrecht von anderer
Qualität, das Gegenstand einer selbständigen Anstiftung sein kann. Mit dem
BGH wird man die Möglichkeit einer „Anstiftung durch Übersteigerung" auch
auf den Fall einer wesentlichen Unrechtserhöhung im Rahmen desselben Tatbe-
standes erstrecken müssen. Wer also den zu einer kleinen Gaunerei Entschlossenen
durch Lieferung eines ausgeklügelten Planes und gegen Gewinnbeteiligung dazu
beredet, einen Millionenbetrug zu verüben, ist der Anstiftung zu § 263 schuldig.
Wer den Täter dazu bestimmt, statt einem Euro tausend Euro zu stehlen, begeht
Anstiftung zum Diebstahl usw. Die Annahme einer Anstiftung in solchen Fällen
entspricht der Bejahung der mittelbaren Täterschaft bei der Täuschung über die
Unrechtshöhe (§25, Rn. 96 ff): Eine Tatbestimmung, die bei Unkenntnis des
Täters zur mittelbaren Täterschaft führt, muß bei seiner Kenntnis eine Anstiftung
begründen.
Gewiß können die Vertreter des analytischen Trennungsprinzips darauf hin- 106
weisen, daß der „Übersteigerer" weniger Strafe verdient als der „Vollanstifter", weil
der Täter einen Tatentschluß, wenn auch auf niedrigerer Unrechtsstufe, schon ge-
faßt hatte. Aber dem läßt sich bei der Strafzumessung Rechnung tragen. Dagegen
wird bei einer Ablehnung der „Anstiftung durch Übersteigerung" das eigentliche
Bestimmungsunrecht überhaupt nicht erfaßt. Zwar kann man durch die Annahme
einer Beihilfe noch zu einer, wenngleich gemilderten, Bestrafung nach dem Rah-
men der veranlaßtenTat kommen. Aber bei der versuchten Übersteigerung würde
jede Strafbarkeit entfallen. Wer etwa einen zum Diebstahl Entschlossenen ver-
geblich zur Durchführung eines schweren Raubes zu bereden versuchte, würde
wegen einer nur versuchten Beihilfe straflos ausgehen. Das überzeugt nicht.
Keinen Beifall verdienen auch die Zwischenlösungen, die bei der Bestimmung 107
zur Verwirklichung eines erschwerten Tatbestandes eine Anstiftung teils bejahen,
teils verneinen. So will Grünwald132 eine Anstiftung bejahen, wenn der er-
schwerte Tatbestand, zu dessen Verwirklichung der Täter bestimmt wird, ein
eigenständiges Delikt ist, während bei der Bestimmung zur Erfüllung von
Diebstahl Entschlossenen zu einem Raub (eigenständiges Delikt!) bestimmt, wür-
de Anstifter sein; die Bestimmung des Räubers zur Waffenbenutzung (BGHSt 19,
339) wäre dagegen keine Anstiftung. Gegen diese Lösung spricht schon der Um-
stand, daß es bisher nicht gelungen ist, qualifizierte und eigenständige Delikte ge-
«2 Grünwald, JuS 1965, 313.
163
 § 26 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
geneinander abzugrenzen, und daß dem Begriff der Eigenständigkeit ein dogma-
tischer Wert heute nicht mehr zuerkannt wird. 133 Auch leuchten die sich ergeben-
den Differenzierungen nicht durchweg ein. So liegt z.B. eine geringere Unrechts-
steigerung vor, wenn der zum Diebstahl einer Handtasche Entschlossene zu deren
Wegreißung (Raub!) bestimmt wird, als wenn man einen zur Anwendung gerin-
ger körperlicher Gewalt entschlossenen Räuber (§ 249) zum Gebrauch einer
lebensgefährlichen Waffe (§250) überredet. Es hat kriminalpolitisch keinen Sinn,
im ersten Fall eine Anstiftung anzunehmen, im zweiten aber nicht.
108 Schulz134 will eine Anstiftung nur dann annehmen, wenn der übersteigernde
Hintermann die „normative Dominanz" hat. Dies soll etwa der Fall sein bei der
Übersteigerung des Diebstahlsentschlusses zum Raubvorsatz; denn der Schutz der
Willensbildungs- und Willensbetätigungsfreiheit stehe selbständig neben dem
Schutz von Eigentum und Gewahrsam. Dagegen soll eine Anstiftung ausscheiden,
wenn der tatentschlossene Dieb zu einem Diebstahl mit Waffen (§244) bestimmt
wird; denn hier liege „der Schwerpunkt nach wie vor beim Angriff auf Eigentum
und Gewahrsam". Die Schwäche dieser Lösung liegt in der Vagheit des Begriffes
der „normativen Dominanz". So kann man sehr bezweifeln, daß der „Schwer-
punkt" beim Diebstahl mit Waffen bei § 242 liegt. Denn wer sich bewaffnet, ist
auch schon ggf. zum Raub entschlossen und steht näher bei § 249; § 244 schützt
also auch Leib und Leben. Daß dies auch der Gesetzgeber meint, bestätigt ein
Blick auf den Strafrahmen. Auch hängt die „normative Dominanz", die man doch
wohl als Unrechtsdominanz verstehen muß, weniger an den abstrakten Tatbestän-
den als am Ausmaß der konkreten Übersteigerung.
3. Der Exzeß des Täters
a) Der vorsätzliche Exzeß
109 Unter dem Begriff des Täterexzesses sollen hier alle Fälle verstanden werden, in
denen der Täter bei Ausführung der Tat von der durch die Anstiftung vorgezeich-
neten Linie abweicht, sei es, daß er etwas anderes, sei es, daß er mehr oder weniger
tut. Während bei der Umstiftung und Übersteigerung der Anstifter den Entschluß
des Täters verändert, verändert beim Exzeß der Täter eigenmächtig das Verhalten,
zu dem er aufgefordert worden ist. Das legt eine Umkehrung der vorher ent-
wickelten Regeln nahe: Was bei der Umstiftung und Übersteigerung als An-
stiftung zurechenbar ist, schließt beim Exzeß eine Zurechnung zur Anstiftung
aus. Freilich sind die Besonderheiten zu beachten, die sich aus der Vorsatzlehre er-
geben. Im einzelnen bedeutet das:
110 Weicht der Täter nur in den Modalitäten der Ausführung von der Aufforde-
rung des Tatveranlassers ab, so liegt trotzdem eine Anstiftung vor. Begeht der Tä-
ter also den Diebstahl am Samstag anstatt am Freitag, bei Karstadt anstatt im
Kaufhof, mit Hilfe eines Last- statt eines Lieferwagens, so liegt immer noch eine
1« Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 135.
13" Schulz, 1980,169f.; ders., JuS 1986,939.
164
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung IV §26
Anstiftung vor. Ohnehin sind die Einzelheiten der Tatbegehung oft nicht vorher-
sehbar und werden von vornherein offengelassen. Auch der Wechsel des Tatmotivs
hat auf die Anstiftung keinen Einfluß: Wird jemand zu einem Bankraub angestif-
tet, dessen Ertrag einer terroristischen Bewegung zugute kommen soll, so ändert
es nichts an der Anstiftung, wenn der Räuber beschließt, das Geld für sich zu be-
halten und sich damit eine Existenz im Ausland aufzubauen.
Bei einem Wechsel des Tatobjekts empfiehlt es sich, das für die Umstiftung ver- 111
wendete Tatplankriterium (Rn. 95/96) entsprechend anzuwenden. Stiftet A also
den B zur Verprügelung des dem A verhaßten C an, entschließt sich dieser aber
nachträglich, seinen eigenen Feind D zu verhauen, so verwirklicht er einen ande-
ren Plan, und A ist dafür nicht verantwortlich. Anders ist es, wenn es dem Hinter-
mann auf die Identität des Opfers nicht ankommt. Fordert also der Anführer einer
revolutionären Gruppe einen Terroristen zur Ermordung eines auf der „Schwarzen
Liste" stehenden Wirtschaftsführers auf und bezeichnet ihm den vermeintlich we-
niger bewachten X, so liegt immer noch eine Anstiftung vor, wenn der Täter statt
des X, an den er nicht herankommt, den ebenfalls auf der „Schwarzen Liste" ste-
henden Y erschießt.
Ein dem Anstifter nicht zuzurechnender Täterexzeß ist auch der Wechsel des 112
Tatbestandes. Begeht also der zum Diebstahl Aufgeforderte statt dessen einen Be-
trug, so ist der Außenstehende nicht Anstifter dieser Tat. Verübt der zum Diebstahl
Angestiftete eine Hehlerei, so hat der Auffordernde dazu nicht angestiftet und ist
straflos. Nicht durchführbar ist der Vorschlag von MontenbrudP^, in diesem Fall
einen „außertatbestandlichen Grundtatbestand" zu konstruieren und den Hinter-
mann wegen Teilnahme an „dem Überfuhren eines fremden Vermögensgegen-
standes in das eigene Vermögen (durch Ansichbringen)" zu bestrafen. Denn jeg-
licher Vorsatz (auch der des Anstifters) muß sich auf einen bestimmten Tatbestand
beziehen, und daran fehlt es hier.
Auch bei „tatbestandlichem Näheverhältnis" wird man davon keine Ausnah- 113
me machen können. 136 Wenn „Details der Ausführung"137 über die tatbestandliche
Zuordnung entscheiden, wie im Verhältnis der §§ 249, 255 zueinander oder im
Grenzbereich von Trickdiebstahl und Betrug, wird man i.d.R. unter Berücksich-
tigung der „Parallelwertung in der Laiensphäre"138 einen alternativen Vorsatz an-
nehmen können. 139 Anders ist es beim Wechsel zwischen bestimmten Tätbestands-
alternativen.140 Verzichtet der zum Angriff mit einer Waffe Aufgeforderte auf die
135
Montenbruck, ZStW 84 (1972), 344 ff. u. passim (339), Entsprechendes gilt gegenüber hau-
mann/Weber, AT10, § 30 IV 1 a, die' unter Herbeiziehung der für die Wahlfeststellung geltenden
Grundsätze bei einer Anstiftung zur Erpressung, wenn der Täter statt dessen einen Betrug
begeht, eine Bestrafung wegen Anstiftung zum Betrüge zulassen wollen. Wie hier auch Ingel-
finger, 1992, 96 ff.
136
So aber Ingelfinger, 1992,100 ff.
™ Ingelfinger, 1992,101.
»s Roxin, AT l3, § 12, Rn. 85 ff.
'39 Roxin, AT l3, § 12, Rn. 78 ff.
)4
° Dazu Ingelfinger, 1992,102 f. m.w.N.
165

§ 26 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Waffe, wendet er aber eine lebensgefährliche Behandlung an, so liegt eine Anstif-
tung zu §224 vor; denn der Exzeß bezieht sich nicht auf den Tatbestand, sondern
auf Modalitäten der Ausführung.
114 Bei Exzessen, die Art und Quantität des Unrechts im Rahmen desselben
Tatbestandes betreffen, muß man unterscheiden. Tut der Täter etwas anderes, als
der Anstifter ihm aufgetragen hatte, so kommt es darauf an, ob das Ausgeführte
sich nach dem Ausmaß der Rechtsgutsbeeinträchtigung und der Art des Angriffs
noch im Rahmen der durch die Anstiftung vorgezeichneten Unrechtsdimension
hält. Ist das der Fall, liegt eine Anstiftung vor; andernfalls ist ein Exzeß anzuneh-
men, der die Zurechnung zur Anstiftung ausschließt.141 Wer also zu einer Zech-
prellerei aufgefordert wird, statt dessen aber einen Geschäftspartner durch die Lie-
ferung unbrauchbarer Waren betrügt, verwirklicht eine andere Tat, für die der
„Anstifter" nicht verantwortlich gemacht werden kann (natürlich kann in solchen
Fällen auch seine Kausalität schon zweifelhaft sein). Wer aber, zum „Ausräumen"
eines Juwelierschaufensters aufgefordert, statt dessen den Laden ausplündert, des-
sen Ausführung hält sich in der Unrechtsdimension der Anstiftung und ist dem
Hintermann als solche zuzurechnen.
115 Geht der Ausführende in der Quantität des verwirklichten Unrechts über
das durch die Anstiftung bezeichnete Maß hinaus, stiehlt er also nicht 100, son-
dern 1.000 Euro, oder versetzt er dem Opfer nicht eine Ohrfeige, sondern deren
zehn, so liegt in den Beispielsfällen gleichwohl eine Anstiftung zum Diebstahl
oder zur Körperverletzung vor. Denn in der größeren Unrechtsquantität ist die
kleinere, zu deren Verwirklichung angestiftet wurde, enthalten. Natürlich muß
sich aber der „geringere" Vorsatz des Anstifters und der Exzeß des Täters bei der
Strafzumessung niederschlagen. Bleibt der Täter hinter dem durch die Anstiftung
bezeichneten Maß zurück, stiehlt er also nicht so viel oder schlägt er nicht so hef-
tig zu, wie der Anstifter es von ihm verlangt hatte, liegt trotzdem eine Anstiftung
vor, weil die Anstiftung zur Begehung des größeren Unrechts die zur Verwirkli-
chung des geringeren in sich schließt. Der „überschießende" Schädigungswille des
Anstifters ist bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Ggf. kommt auch die
Bestrafung wegen versuchter Anstiftung (§ 30 I) in Betracht: Wenn der zum Raub
Aufgeforderte nur einen Diebstahl begeht, ist der Hintermann wegen Anstiftung
zum Diebstahl in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zum Raub zu bestrafen.
141
Ähnlich auch die übrige Literatur; vgl. etwa Kienapfel, AT4, 572 („Angriffsrichtung");
Lackner/Kühl2A, §26, Rn.5 („Vorstellung eines ... zeitlichen und örtlichen Rahmens"); Mau-
rach/Gössel, AT/27, 51/8 („nach Rechtsgutsbeeinträchtigung, sonstigem Unrechtsgehak und
konkreter Angriffsrichtung wie konkretem Angriffsobjekt"); Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 147,
149 („Begehungsweise in ihren Grundzügen"). Schmidhäuser, LB AT , 14/102; ders.s StuB AT ,
10/111, läßt sogar allein die Konkretisierung auf eine bestimmte Tatmöglichkeit entscheiden;
demgegenüber muß jedoch die ausschlaggebende Bedeutung der rechtlichen Qualität des ver-
anlaßten Verhaltens betont werden.
166
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung IV § 26
b) Der unvorsätzliche Exzeß
Alle bisher erörterten Exzeßkonstellationen beruhten auf der Voraussetzung, 116
daß der Täter vorsätzlich etwas anderes tut als vom Anstifter verlangt worden war.
Noch heftiger umstritten, wenn auch praktisch weniger Bedeutsam, ist der Fall,
daß der Täter unvorsätzlich von der Anstiftungsrichtlinie abweicht. Das soll an
dem spektakulärsten Beispiel verdeutlich werden: dem error in persona des zum
Morde Angestifteten.
Früher war die Leitentscheidung der noch vom Preußischen Obertribunal 117
(1859) behandelte Fall Rose-Rosahl, der im Zusammenhang mit dem error in
persona schon oben geschildert und besprochen worden ist.142 Nach mehr als 130
Jahren ist in dem 1990 entschiedenen „Hoferben-Fair eine entsprechende Kon-
stellation noch einmal aufgetreten (BGHSt 37, 214).
Der angeklagte Bauer (B) wollte seinen Sohn und Hoferben (S) wegen mannigfacher Strei- 118
tigkeiten umbringen, fühlte sich aber selbst „als Vater außerstande, die Tat zu begehen". Es ge-
lang ihm aber, den St. gegen das Versprechen einer Geldsumme für die Tötung zu gewinnen.
Die Tötung sollte im Pferdestall stattfinden, den der S bei seiner Heimkehr gewöhnlich durch-
querte. Um sicherzugehen, daß andere Personen nicht zu Schaden kämen, unterrichtete B den
St. über Gewohnheiten und Aussehen des S und legte ihm ein Lichtbild des S vor; bei einem
„gescheiterten Anlauf" hatte St. den S auch schon persönlich gesehen. Am Abend des
25.11.1985 legte sich St. im Stall auf die Lauer. Es war dunkel, eine gewisse Helligkeit wurde
lediglich dadurch erzeugt, daß Schnee lag. Gegen 19 Uhr betrat ein Nachbar (N) den Hof und
öffnete die Stalltür. Er ähnelte dem S in der Statur und führte in der Hand eine Tüte mit sich,
wie dies auch der S zu tun pflegte. St. nahm deshalb an, den S vor sich zu haben und erschoß
den N aus kurzer Entfernung.
aa) Die Annahme einer versuchten Anstiftung
Es ist heute unstrittig, daß der einem error in persona erlegene St. wegen voll- 119
endeten Mordes zu bestrafen ist:143 Er wollte den Mann erschießen, der den Stall
betreten hatte und hat dies getan; sein Irrtum über die Identität des Erschossenen
ändert an der vorsätzlichen Tötung nichts. Der B aber kann nach überwiegender
und zutreffender Auffassung144 nur wegen versuchter Anstiftung zum Mord (§ 30
I) bestraft werden.145 Denn es liegt ein unvorsätzlicher Exzeß des St. vor, der dem
B nicht zugerechnet werden kann. Zwar wird die Konstellation selten unter die-
sem Blickwinkel beurteilt. Aber es ist nicht zu bezweifeln, daß ein die Anstifter-
bestrafung ausschließender Exzeß vorgelegen hätte, wenn St. absichtlich den N
statt des S erschossen hätte (vgl. Rn. 111). Was aber für den vorsätzlichen Exzeß an-
erkannt ist, muß auch für den unvorsätzlichen gelten; denn die Abweichung der
Tätertat vom Vorstellungsbild des Anstifters ist dieselbe.
Dieses aus allgemeinen Exzeßgrundsätzen folgende Ergebnis wird durch eine 120
Deduktion aus der Irrtumslehre gestützt. Denn der error in persona auf Seiten des
'« Vgl. Roxin, AT l3, § 12, Rn. 168.
i« Näher dazu Roxin, AT l3, § 12, Rn. 168 ff.
i " Schlehqfer, GA 1992, 307 und Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 397; Köhler, AT, 528/
529-Jescheck/Weigend, AT5, § 64II 4; SK7-Hoyer, vor § 26, Rn. 53.
145
Allenfalls kommt noch eine fahrlässige Tötung des N in Betracht, wenn der Irrtum des
St. für B voraussehbar war.
167
 § 26 IV 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
St. ist für den Hintermann B eine aberratio ictus. Der von ihm abgeschossene
„Pfeil" (der St.) ist „abgeirrt" und hat den N statt des S getroffen. Schließt man nun
mit der in Rspr. und Literatur herrschenden und auch hier vertretenen Meinung
bei der aberratio ictus die Annahme eines vollendeten Vorsatzdeliktes aus,146 so
kommt auch unter diesem Gesichtspunkt nur eine versuchte Anstiftung in Frage.
121 Bestätigt wird diese Lösung durch ein von Binding überliefertes Argument,147
das von der Hypothese ausgeht, St. hätte nach Feststellung seines Irrtums weiter-
hin auf S gewartet und auch diesen bei seinem Erscheinen noch erschossen. St.
wäre dann wegen zweifachen Mordes und B wegen Anstiftung zur Ermordung
des S strafbar. Dann kann ihm aber nicht auch noch die Tötung des N durch St.
zur Anstiftung zugerechnet werden. Denn er wollte nur zu einem Mord anstif-
ten.
bb) Die Annahme einer Anstiftung zum Versuch
122 Einige Autoren, die eine Anstiftung zum vollendeten Mord ebenfalls ablehnen,
halten den B nicht einer versuchten Anstiftung zur Ermordung des S, sondern ei-
ner Anstiftung zur versuchten Tötung des S für schuldig.148 Sie sehen in dem
Schuß des St. auf N immerhin den Versuch einer Tötung des S, zu dem B angestif-
tet habe. Dem ist aber nicht zu folgen.149 Denn der vollendete Mord, den St. an N
begangen hat, kann nicht zugleich als versuchte Tötung des S aufgefaßt werden,
weil dies einen zweifachen Tötungsvorsatz bei St. voraussetzen würde, dieser aber
nur einen hatte. Zwar meint Stratenwerth150, der Umstand, daß St. nur einen voll-
endeten Mord begangen habe, hindere „nicht im geringsten, ihn zugleich, aus
dem Blickwinkel" des B als versuchten Mord an S zu bewerten. Aber eine solche
„Bewertung" wird durch den Grundsatz der limitierten Akzessorietät verhindert.
Denn dieser setzt für eine Anstiftung zum versuchten Mord das reale Vorliegen
eines Versuchs voraus. Sein Fehlen kann nicht durch den „Blickwinkel" des B er-
setzt werden. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, warum vom Standpunkt
des B aus die Erschießung des N als Versuch der Erschießung seines Sohnes bewer-
tet werden sollte.
™ Näher Roxin, AT l3, § 12, Rn. 144 ff.
147
Binding, Normen III, 214, Fn. 9; gegen Siegel, 1895, 39, der den Hintermann ggf. sogar
nach fortgesetzten Verwechselungen des Ausführenden für einen „ganzen Leichenhaufen" (40)
strafrechtlich verantwortlich machen will, was Binding mit Recht ein „geradezu ungeheuerli-
ches Ergebnis" nennt (Normen III, 214, Fn. 9). Als Entdecker der Problemkonstellation nennt
Siegel, (39, Fn. 1) den Göttinger Professor Ziebarth, der den Fall „in seinen criminalistischen
Uebungen als Aufgabe gestellt" habe.
148
Joecks3, § 26, Rn. 27; Stratenwerth, AT4, § 8, Rn. 98; ders., Baumann-FS, 1992, 66f.; Puppe,
NStZ 1991, 124; SK5-Samson, vor § 26, Rn. 56; anders jetzt SK7-Hoyer, vor § 26, Rn. 53, vgl.
Fn. 141; ebenso noch Schmidhäuser, LB AT2, 14/123 (wie hier jetzt ders., StuB AT2, 10/126);
Streng, ZStW 109 (1997), 897.
149
Vgl. Roxin, Spendel-FS, 1992, 300 f. Aus der Literatur zu BGHSt 37, 214, wenden sich
gegen die Annahme einer Anstiftung zum Versuch auch Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993,
399; Geppert, Jura 1992,167; Schlehqfer, GA 1992, 317; Streng, JuS 1991, 910 f.
«0 Stratenwerth, Baumann-FS, 1992, 68.
168
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung IV § 26
cc) Die Annahme einer Anstiftung zur vollendeten Tat
Das Preußische Obertribunal 151 und mit kleineren Variationen auch BGHSt 37, 123
214 und ein Teil des Schrifttums152 halten demgegenüber daran fest, daß die Per-
sonenverwechselung des Ausführenden für den Anstifter'genauso irrelevant sei
wie für den Tater. Der BGH hat daher B wegen Anstiftung zum vollendeten
Mord bestraft. Während das Exzeß-Argument dabei im wesentlichen unbeachtet
bleibt - das Preußische Obertribunal hatte immerhin noch gesagt,153 daß „ein
wahrer Exzeß nicht vorhanden" sei, weil in der Tötung des falschen Opfers „keine
eigene Entschließung des Täters" liege - , wird die Behandlung nach den Regeln
der aberratio ictus mit der Begründung abgelehnt, daß diese auf die vorliegende
Konstellation nicht paßten.
So meint der BGH (aaO., 219), die Regeln der aberratio ictus seien „— als 124
Sonderfall der Kausalabweichung - für Geschehensabläufe entwickelt worden, in
denen der Täter das Angriffsobjekt vor sich sieht, an seiner Stelle aber ein an-
deres Objekt verletzt".154 Das leuchtet aber nicht ein. Denn die Feststellung, daß
ein Kausalverlauf die ihm vom Täter vorgezeichnete Bahn verlassen hat, ist ein
objektiver Befund, der nicht davon abhängen kann, ob der Erstverursacher ihn
mit eigenen Augen wahrnimmt. Es könnte keinen Unterschied machen, wenn B
den Schuß des St., ohne ihn verhindern zu können, beobachtet hätte. Andere
Autoren rügen,155 daß die Annahme einer aberratio ictus „ein rein mechanistisches
Modell der Anstiftung" voraussetze. Da jedoch die Anstiftung immer auch eine
Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolges sein muß, 156 ist nicht einzusehen,
warum die für Kausalabweichungen entwickelten Regeln nicht auch hier gelten
sollten.
Dem Argument, daß keine zweifache Anstiftung zum Mord vorliegen könne, 125
wenn der Täter nach Feststellung der Verwechselung das „richtige" Opfer erwarte
und erschieße (vgl. Rn. 121), wird auf verschiedene Weise begegnet. Der BGH
meint (aaO., 219), dem Anstifter seien, „wenn der Täter nach dem Erkennen seines
Irrtums außerdem das vom Anstifter bezeichnete Opfer tötet, ... in der Regel...,
die beiden Tötungen zuzurechnen". Aber das ist ganz unhaltbar.157 Denn wenn der
Vorsatz des Täters nur die Tötung eines Menschen umfaßt, können ihm nicht zwei
i5i Preußisches Obertribunal, GA 1859, 322.
«2 So auch heute noch im Schrifttum: Altenhain, 1994, 140; Backmann, JuS 1971, 119; Ebert,
AT3, 213; Geppert, Jura 1992, 163; Gropp, AT2, §10, Rn. 134; ders., Lenckner-FS, 1998, 55ff.;
Kohlrausch/Lange, StGB43, § 48, Anm. VII; Loewenheim, JuS 1966, 314; Maurach/Gössel, AT/27,
51/57; Mitsch, Jura 1991, 373; Müller-Dietz/Backmann, JuS 1971, 416; Puppe, NStZ 1991,124; Seh/
Sch/Cmmer/Heine26, §26, Rn.23; Schroth, 1998, 109; Tröndle/Fischer*0, §26, Rn. 15; Welzel,
StrafR11,117, 79; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 576 ff, 579 (anders noch die 20. Aufl.).
«3 Preußisches Obertribunal, GA 1859, 337.
154
Urheberin dieses Gedankens ist Puppe, GA 1984, 120f.; dagegen Roxin, Spendel-FS,
1992, 292; Schlehqfer, GA 1992, 311.
•55 Puppe, GA 1984,121; ähnlich Mitsch, Jura 1991, 385.
'56 Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 27 sowie hier oben Rn. 26 ff.
157
Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 403, erfüllt diese Auffassung des BGH „mit Verwun-
derung und Entsetzen".
169
 § 26 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Tötungen zugerechnet werden. Puppe158 will nur eine Anstiftung annehmen, sich
aber nicht darauf festlegen, zu welcher der beiden Mordtaten angestiftet worden
sein soll. Aber das leuchtet auch nicht ein. D e n n w e n n der Täter es bei der durch
die Personenverwechselung bewirkten Tötung bewenden läßt, liegt in unserem
Beispiel nach der hier abgelehnten Ansicht eindeutig eine Anstiftung zur voll-
endeten Tötung des N vor. Wie sollte diese Anstiftung nachträglich dadurch w i e -
der ins Ungewisse gerückt werden, daß der Täter einen zweiten Mord begeht? Die
meisten Vertreter der Anstiftungslösung sehen jedoch die zweite Tötung als Exzeß
an, so daß B also nur wegen Anstiftung zur Tötung des N bestraft würde, wenn
St. nach Erkenntnis seines Irrtums auch noch S erschösse. 159 Aber auch das bringt
keine Lösung. D e n n die Tötung des S ist von B nicht n u r objektiv verursacht, son-
dern auch mit St. vereinbart worden. Die Ausführung eines mit Geld bezahlten
Auftrages zur E r m o r d u n g eines bestimmten Menschen kann unmöglich ein E x -
zeß sein. 160 D e n n dessen Mindestvoraussetzung ist die Abweichung der Tätertat
vom Vorstellungsbild des Anstifters, u n d gerade daran fehlt es hier.
126 Puppe161 meint, daß sich auch für die hier vertretene Lösung dasselbe Problem
bei einer aberratio ictus des Täters ergebe. Das ist aber nicht richtig. Wenn der Täter
zwar auf den Sohn zielt, aber vorbeischießt u n d einen anderen tödlich trifft, dann
jedoch mit einem zweiten Schuß den Sohn umbringt, liegt nur eine Anstiftung
zum vollendeten Mord vor, weil der anfängliche Versuch im Verhältnis zur nach-
folgenden Vollendung subsidiär ist.
dd) Differenzierende Lösungen
127 Die drei unter aa)— cc) erörterten Auffassungen gleichen sich darin, daß sie den
Anstifter in allen Fällen des beim Täter eintretenden error in persona gleich b e -
handeln, w e n n auch mit unterschiedlichem Ergebnis. Daneben entwickeln sich
neuerdings zwei differenzierende Lehren, deren eine auch der B G H vertritt. D e n n
es heißt in seinem Urteil (aaO., 218), der Irrtum des Täters stelle „sich für den A n -
geklagten (seil, den B) zwar als eine Abweichung von dem geplanten Tatgesche-
hen dar, sie ist aber rechtlich unbeachtlich, weil sie sich in den Grenzen des nach
allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren hielt, so daß eine andere Bewertung
der Tat nicht gerechtfertigt ist".162 Sollte also das Erscheinen des N 1 6 3 und dessen
158
Puppe, NStZ 1991, 125; dazu näher Roxin, Spendel-FS, 1992, 297ff.; ähnlich Schroth,
1998,109.
159 Geppert, Jura 1992,168; Streng, JuS 1991, 915.
«0 Dazu auch Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 402.
i« Puppe, NStZ 1991,125; ihr folgend Geppert, Jura 1992,168.
1« Ähnlich auch BGH NStZ 98, 294; Baumann/Weber, AT10, § 30, 89; Freund AT, § 10,
Rn. 131; Toepel, JA 1997, 248ff, 344ff.
163
Dessen Vorhersehbarkeit sehr zweifelhaft und vom BGH ohne hinreichende Begrün-
dung bejaht wird; vgl. Roxin, JZ 1991, 680, 681; Bemmann, Stree/Wessels-FS, 1993, 402. Die
Tatsacheninstanz hatte die Vorhersehbarkeit verneint {Bemmann, aaO.). Auch Rostek, Eser-FS,
1995, 93 stellt auf Grund einer Analyse des erstinstanzlichen Urteils (LG Bielefeld) fest, die
Annahme des BGH, der Kausalverlauf habe im Rahmen der allgemeinen Lebenserfahrung
gelegen, sei „vom Sachverhalt nicht gedeckt. Wie nahe war doch Roxin mit seinen Ausführun-
gen aus festgestelltem Sachverhalt" (wobei er sich auf meine Anm. in derJZ bezieht).
170
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung IV §26
Verwechselung mit S unvorhersehbar gewesen sein, würde auch der B G H n u r
eine versuchte Anstiftung annehmen. Diese Unterscheidung überzeugt aber nicht,
weil die etwaige Vorhersehbarkeit einer Tötung des N insoweit n u r eine Fahr-
lässigkeit und keinen Vorsatz begründen kann. 1 6 4 Es ist für die aberratio ictus a n -
erkannt, daß neben der versuchten eine fahrlässige Tötung vorliegt, w e n n die A b -
irrung vorhersehbar war. Warum bei der vorliegenden Konstellation eine Fahrläs-
sigkeit hinsichtlich der Tötung des N diese zu einer vorsätzlichen Tötung machen
soll, ist nicht ersichtlich.
M e h r Berechtigung hat die Auffassung, die darauf abstellt, ob der Täter sich an 128
die v o m Anstifter gegebene Opferbeschreibung gehalten hat oder nicht. 1 6 5 Im er-
sten Fall soll die Verwechselung des Ausführenden auch für den Anstifter u n b e -
achtlich, im zweiten dagegen dem Anstifter der Tod des Opfers nicht zuzurechnen
sein. In der Tat wird man sagen müssen, daß auch beim Anstifter ein für ihn wie
den Titer gleichermaßen unbeachtlicher error in persona vorliegt, w e n n er dem
Täter einen anderen beschreibt als denjenigen, den er getötet haben will. Das gilt
auch dann noch, wenn die Beschreibung so ungenau ist, daß sie auf viele Personen
paßt. D e n n die Anstiftung bezieht sich dann auf den, der der Beschreibung ent-
spricht; wenn der Anstifter sich jemand anderes darunter vorgestellt hat, ist das
auch für ihn ein error in persona.
Zu weit geht es aber, w e n n die meisten Vertreter dieser Lösung auch im Falle 129
der Entscheidung BGHSt 37, 214 zu der A n n a h m e neigen, daß der Täter den
Anweisungen des Anstifters entsprochen habe. D e n n der B hatte dem St. nicht
nur ein Lichtbild des Sohnes vorgelegt; der St. hatte den S auch selbst schon gese-
hen. Eine konkretere Beschreibung, als ein Lichtbild u n d der persönliche Augen-
schein sie ergeben, ist nicht möglich. Da der Anstifter dem Täter „das nähere Vor-
gehen . . . überlassen" (aaO., 214) u n d sich vor der Tat noch einmal „vergewissert"
hatte, daß St. den S „werde identifizieren können", geht die Personenverwech-
selung zu Lasten des Täters. 166 Immerhin ist eine Differenzierungstheorie, die bei
einer Entsprechung von Tätertat und Anstifterbeschreibung auch beim Anstifter
einen error in persona a n n i m m t , eine richtige Ergänzung und Begrenzung der
aberratio-ictus-Lösung. Sie kann sie aber nicht ersetzen und kann auch nur einen
schmaleren R a u m beanspruchen, als ihre Vertreter ihr meist zugestehen.
164 Gegen „das Vorhersehbarkeitskriterium des BGH" auch Schlehoßr, GA 1992, 308 f.
165
So mit kleinen Unterschieden im einzelnen Jakobs, AT2, 22/29, 21/45; Küpper, J R 1992,26
296; Stratenwerth, Baumann-FS, 1992, 65/66; Streng, JuS 1991, 914f.; Sch/Sch/Cramer/Heine ,
vor §§ 25 ff, Rn. 45; § 26, Rn. 23; Wessels/Beulke, AT*1, Rn. 579; Weßlau, ZStW 104 (1992), 105,
131/132.
166
Vgl. auch dazu Rostek, Eser-FS, 1995, 92: Nach Feststellung der Tatsacheninstanz war
der Angeklagte sicher, daß der Täter „seinen Sohn ... identifizieren und kein anderer durch das
Tatgeschehen zu Schaden kommen werde".
171
 § 26 V 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
V. Der Anstiftervorsatz
1. Der auf den Tatentschluß gerichtete Vorsatz
130 Der Anstiftervorsatz muß sich zunächst auf die Hervorrufung des Tatentschlus-
ses beim Täter beziehen. Über diese „Bestimmung zur Tat" ist unter II (Rn. 65 ff.)
und IV (Rn.90ff.) ausführlich gehandelt worden. Wenn §26 verlangt, daß der
Anstifter „vorsätzlich einen anderen zu dessen ... Tat bestimmt hat", so sind darin
alle Formen des Vorsatzes eingeschlossen. Es genügt also auch eine Anstiftung mit
dolus eventualis.167 Doch ist bei dessen Annahme Vorsicht geboten. Denn da die
Anstiftung immer den Charakter einer Aufforderung haben muß (Rn. 74 ff), kann
der bedingte Vorsatz sich nur daraus ergeben, daß der Anstifter ein Eingehen auf
sein Verlangen nicht bezweckt, sondern lediglich in Kauf nimmt (vgl. das Bsp.
Rn. 82). Dagegen genügt nicht die Schaffung von Anreizen zur Tatbegehung, bei
denen der Täter bloß mit der Möglichkeit rechnet, einen Tatentschluß hervor-
zurufen; denn darin liegt überhaupt noch nicht der für die Anstiftung nötige
Rechtsgutsangriff, der nur in einem Verlangen der Tatbegehung bestehen kann
(Rn. 74ff., 82f.).
131 Dagegen kann die Leichtfertigkeit168 auch bei einer zielgerichteten Aufforde-
rung keine Anstiftung begründen. Fordert also A den B auf, seinen (des B)
Nebenbuhler umzubringen, und rechnet er leichtfertig nicht damit, daß dieser
dem Verlangen Folge leisten werde, so scheidet eine Anstiftung aus; freilich kann
eine fahrlässige Tötung in Betracht kommen. 169
2. Der auf die Tat gerichtete Vorsatz
132 Daneben muß der Anstiftervorsatz sich auch auf die Begehung der Tat durch
den Täter richten. Aus dem Wortlaut des Gesetzes geht das nicht eindeutig hervor.
Denn man kann auch dann davon sprechen, daß man jemanden zu einer rechts-
widrigen Tat bestimmt habe, wenn man ihn z. B. erfolgreich zu einem Diebstahl
auffordert und gleichzeitig dafür sorgt, daß er im Versuchsstadium festgenommen
wird. Die Ablehnung der Anstiftung in einem solchen Fall läßt sich nur aus dem
Fehlen eines Rechtsgutsangriffs und damit aus dem Strafgrund der Teilnahme er-
klären (Rn. 8 f., 28). Im Ergebnis besteht jedoch heute Einigkeit darüber, daß der
Vorsatz des Anstifters sich auch auf die Begehung einer vollendeten Tat durch den
Täter richten muß; nach der hier vertretenen Auffassung muß er darüber hinaus
auch die Rechtsgutsverletzung erfassen (Rn. 156 ff.). Man spricht insoweit von
einem Doppelvorsatz des Anstifters (vgl. schon Rn. 28).
«7
168
RGSt 72, 26, 29; RG HRR 1937, Nr. 1681; BGHSt 2, 279, 281 f.; BGH GA1980,183 f.
Dazu Roxin, AT 3l3, § 24, Rn. 74 ff.
"» Vgl. Roxin, AT l , § 24, Rn. 26ff., 30.
172
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung V § 26
a) Die Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes
Erste Voraussetzung eines auf die Begehung einer Tätertat gerichteten Vorsatzes 133
ist, daß der Anstifter sich die vom Täter zu begehende Handlung mit hinreichen-
der Bestimmtheit vorstellt; denn nur unter dieser Voraussetzung ist sein Vorsatz
auf eine „Tat" gerichtet. Daraus folgt zunächst, daß die Aufforderung zur Be-
gehung unbestimmter, nicht näher genannter Straftaten nicht als Anstiftung
faßbar ist. Denn es fehlt hier an einer konkreten „Tat", zu der der Anstifter den
Täter bestimmt haben könnte. Eine frühe Entscheidung des RG (RGSt 1, 110 f.)
behandelt einen Fall, in dem jemand zu einer Hausgehilfin gesagt hatte, „sie sei
dumm, daß sie die Gelegenheit nicht benutze und sich heimlich Geld mache".
Auch wenn man in dieser Äußerung die konkludente Aufforderung sieht, sich auf
unrechtliche Weise Geld zu beschaffen, hat das RG mit Recht eine Verurteilung
wegen Anstiftung zur Unterschlagung abgelehnt; denn es war unklar geblieben,
auf welchen Tatbestand (§ 246?; § 242?; § 263?; § 266?) sich die „Anweisung" über-
haupt bezog. Deshalb ist als Mindestvoraussetzung jeder Anstiftung anerkannt,
daß sie sich auf einen bestimmten Tatbestand beziehen muß. Denn nur ein kon-
kreter Tatbestand kann eine „rechtswidrige Tat" i. S. d. § 26 sein.
Umstritten ist, ob für eine Anstiftung weitere Konkretisierungen der zu bege- 134
henden Tat erforderlich sind und welcher Art diese ggf. sein müssen.170 Der BGH
hat sich mit dieser Frage erstmals in BGHSt 34, 63 näher auseinandergesetzt. In
diesem schon oben geschilderten Sachverhalt (Rn. 85) hatte der Angeklagte zum
späteren Täter nach Erwägung anderer Geldbeschaffungsmöglichkeiten gesagt:
„Dann müßtest Du eine Bank oder Tankstelle machen." Der Täter hatte darauf
nicht geantwortet, aber einige Tage später einen Sparkassenraub begangen. Nach
der hier vertretenen Auffassung scheitert in diesem Fall eine Anstiftung schon am
fehlenden Aufforderungs-Charakter der vom Angeklagten geltend gemachten
Erwägung (Rn. 85). m Nimmt man aber einmal eine Aufforderung an, stellt sich
die weitere Frage, ob die zu begehende Tat vom Angeklagten hinreichend konkret
vorgestellt und gekennzeichnet worden war. Der verwirklichte Tatbestand (Raub
bzw. als alternative Möglichkeit räuberische Erpressung) war jedenfalls von der
Vorstellung des Täters erfaßt. Darüber hinaus war auch eine gattungsmäßige Kon-
kretisierung (Sparkassenraub, Tankstellenraub) erfolgt.
Für den BGH reicht das aber noch nicht aus. Er verlangt vielmehr, daß indi- 135
vidualisierende Merkmale des konkreten Geschehens (Objekt, Ort, Zeit und
sonstige Umstände der Tatausführung) vom Vorsatz des Anstifters umfaßt sein
müßten. Zwar müsse der Anstifter „die zu begehende Tat nicht in allen Einzelhei-
ten ihrer konkreten Ausführung in sein Bewußtsein aufgenommen" haben. Doch
müßten wenigstens einzelne individualisierende Merkmale von der Vorstellung
des Anstifters umfaßt sein. „Welche zur Tatindividualisierung tauglichen Merk-
™ Für Sch/Sch/Cramer/Heine26, vor §§25ff„ Rn.43, ist es ausreichend, wenn der Täter
die Faktoren kennt, aus denen sich die Tatbestandsmäßigkeit ergibt.
"1 Ebenso Krey, KT/2, Rn. 272; Kühl, AT3, §20, Rn. 188; Lackner/Kühl24, §26, Rn. 5.
173
§ 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
male jeweils erforderlich sind, entzieht sich einer generell-abstrakten Bestimmung
und kann nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles entschieden wer-
den" ( a a O , 67). 172
Diese Auffassung verdient aber keinen Beifall. 173 Vielmehr m u ß es genügen,
wenn der Anstiftervorsatz neben dem zu verwirklichenden Tatbestand die w e -
sentlichen Dimensionen des Unrechts der Tätertat erfaßt. 174 Mit diesen „wesent-
lichen Dimensionen" sind das ungefähre Ausmaß des Schadens und die Angriffs-
richtung gemeint. 175 N i m m t man im Beispielsfall eine Aufforderung an, lagen
diese Kriterien mit hinreichender Bestimmtheit fest: Es war klar, wie viel Geld
der Täter ungefähr brauchte, und ein Sparkassen- bzw. Tankstellenüberfall b e -
zeichnet die Art und Weise des geplanten Angriffs recht deutlich. Die Vorstellung
des Anstifters m u ß also etwa das umfassen, was auch bei der Umstiftung
(Rn. 91 ff.) und beim Exzeß ( R n . 109 ff.) eine „Tat" ausmacht. M a n wird keine A n -
stiftung, sondern eine Beihilfe annehmen müssen, w e n n jemand den Täter veran-
laßt, anstelle der Bankfiliale X die leichter zu beraubende Filiale Y zu überfallen
oder die Tat nicht heute, sondern morgen auszuführen. Ebenso ist es kein die A n -
stiftung ausschließender Exzeß, w e n n der Täter aus Zweckmäßigkeitsgründen von
einer Filiale zur anderen übergeht oder den Tatzeitpunkt verschiebt. D a n n aber ist
nicht einzusehen, w a r u m solche individualisierenden Modalitäten für die „Tat" die
der Anstifter sich vorgestellt haben muß, überhaupt bedeutsam sein sollen.
Anders ist es, w e n n ohne nähere Charakterisierung nur zu einem „Diebstahl"
„Betrug" oder „Raub" aufgefordert wird. D e n n zwischen der E n t w e n d u n g einer
Schachtel Zigaretten und einem Großdiebstahl, einer Zechprellerei und einem
Millionenbetrug, dem Wegreißen einer Handtasche und einem Bankraub b e -
stehen solche Unterschiede, daß diese Verhaltensweisen nicht als dieselbe Tat an-
gesehen werden können. Bleibt offen, ob das eine oder das andere gemeint ist, läßt
sich folglich ein auf eine „Tat" gerichteter Anstiftervorsatz überhaupt nicht fest-
stellen. Die A n n a h m e einer Anstiftung ist im übrigen auch deshalb abzulehnen,
weil sich keine Strafe zumessen läßt, w e n n der Anstifter von den wesentlichen
Dimensionen des Unrechts keine Vorstellung hat. Ingelfinger176 hält dem zwar ent-
gegen, daß der Richter in analoger A n w e n d u n g des Grundsatzes „in dubio pro
"2 Dem folgt die h. M. Vgl. nurjakobs, AT2, 22/27; Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II 2 b; Joecks3,
§26, Rn.l9f.; Lackner/Kühl24, §26, Rn.5; SK7-Hoyer, vor §26, Rn.46; Wessels/Beulke, AT31,
Rn. 572. Ähnlich auch BGH NStZ 1997, 234; 1998, 347, 348; JR1999,448: Danach ist Maßstab
für die Beurteilung der Bestimmtheit, ob durch die Einbeziehung des anderen schon eine
erhöhte Gefahrdung des Rechtsguts eintreten kann. Die Tat muß vom Anstifter so bestimmt
sein, daß der andere sie begehen könnte, wenn er wollte. Anders BGH NStZ 1996, 434, 435;
Sch/Sch/Cramer/Heine26, vor §§25ff., Rn.43: Es reicht aus, wenn so viele Umstände erfaßt
werden, daß die Tat dem Tatbestand einer Strafnorm zugeordnet werden kann.
173
Darüber, daß sie auch von der älteren Rspr. abweicht, vgl. Roxin, JZ 1986, 909; Ingelfinger,
1992, 25 ff.
™ Vgl. Roxin, JZ 1986, 908f.; LKn-Roxin, §26, Rn.46ff.; ebenso Freund, AT, §10,
Rn. 126; Köhler, AT, 527.
175
Ähnlich stellen auch Lackner/Kühl24, § 26, Rn. 5 auf die Angriffsrichtung ab.
"6 Ingelfinger, 1992, 54.
174
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung V § 26
reo" von einer im unteren Bereich liegenden Vorstellung ausgehen und den Veran-
lasser so behandeln könne, als wollte er nur einen geringen Schaden verursachen.
Abgesehen davon, daß kaum eine Analogie zum Zweifelssatz möglich ist, w o gar
kein Zweifel am Geschehen besteht, würde eine solche Lösung aber gerade zeigen,
daß zu der Tat, die der Täter wirklich begangen hat, eine Anstiftung eben nicht
vorliegt.
Freilich legt des öfteren schon der Tatbestand selbst die Dimensionen des U n - 138
rechts in einer Weise fest, daß die Veranlassung zu seiner Verwirklichung für eine
Anstiftung ausreicht. Wenn A den B dazu drängt, z u m Beweise seines „Mutes"
oder seiner „Männlichkeit" einen Menschen umzubringen oder eine Frau zu ver-
gewaltigen, ist er bei Ausführung der Tat Anstifter. D e n n die wesentlichen D i -
mensionen des Unrechts liegen im tatbestandlichen Erfolg selbst und sind nicht
den Abstufungen zugänglich, die etwa bei § § 242, 249, 263 möglich sind.
Der B G H wendet gegen die hier vertretene Lösung ein, durch das Abstellen auf 139
die „Dimensionen des Unrechts" werde die „Verknüpfung zwischen Anstiftung
und Haupttat so weit gelockert, daß die strafrechtliche Haftung des Anstifters . . .
auch in Fällen Platz greift, in denen seine Strafwürdigkeit zweifelhaft ist und seine
Gleichsetzung mit dem Täter . . . keine Rechtfertigung mehr zu finden vermag"
(BGHSt 34, 65 f.). Das überzeugt aber nicht; 1 7 7 denn es wird ja nicht, wie der
B G H meint, eine „generell-abstrakte" Unrechtsdimension zum Gegenstand der
Anstiftung gemacht, sondern diese m u ß einen konkreten Tatbestand konturieren.
Dagegen sind die vom B G H geforderten „individualisierenden Merkmale" für die
Strafwürdigkeit des Anstifters gleichgültig: O b die Filiale X oder Y überfallen, ob
die Tat heute oder morgen begangen wird, kann bei der Zumessung der Anstifter-
strafe keine Rolle spielen.
Die Auffassung des B G H führt außerdem zu kriminalpolitisch unerträglichen 140
Ergebnissen. Ein Hehler, der einen Dieb beauftragt, i h m für eine bestimmte
Geldsumme Orientteppiche zu stehlen, kann nicht deshalb der Anstifterstrafe ent-
gehen, weil die individualisierenden Umstände der Ausführung, das Wann, Wo
und Wie der Tat, dem Dieb überlassen bleiben. Entsprechendes gilt, wenn etwa
der Anführer einer Terroristengruppe einzelne Mitglieder beauftragt, das für die
Organisation erforderliche Geld durch einen Sparkassenüberfall zu beschaffen. Es
wäre höchst befremdlich, w e n n eine Anstiftung nur deshalb abgelehnt würde,
weil der Anführer die „individualisierenden Umstände" der Tat (welche Bank?
Wann? Wo?) den beauftragten Mitgliedern überlassen hat. 178
Hinzu k o m m t , daß die vom B G H vertretene Lösung auch eine Rechtsunsichir- 141
heit mit sich bringt, die mit dem Bestimmtheitsgrundsatz kaum zu vereinbaren
ist. 179 Denn der B G H läßt völlig offen, welche „individualisierenden Merkmale"
177
Insoweit zust. Ingelfinger, 1992, 496.
17
» Immerhin rechnen aber BGH NStZ 1997, 281; 1996, 434, 435, dem Anstifter, dessen Vor-
stellung mehrere Möglichkeiten der Tatbegehung umfaßt, die dann tatsächlich gewählte voll
zu.
179
Zust. Ingelfinger, 1992, 46.
175
 § 26 V 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
in der Vorstellung des Anstifters gegeben sein müssen. Ob im Falle der Entschei-
dung BGHSt 34, 63 die Bezeichnung einer bestimmten Bankfiliale oder schon die
Angabe einer Tatzeit oder ob bei Offenlassung beider Umstände die Empfehlung
einer bestimmten Art des Überfalls für eine Anstiftung ausgereicht hätte, soll den
„Umständen des Einzelfalles" und damit praktisch dem Ermessen des Richters
überlassen bleiben. Das läßt die Grenzen der Anstiftung im Ungewissen ver-
schwimmen.
142 Herzberg180 will den Fall als Problem der objektiven Zurechnung behandeln. Er
beurteilt die Anstiftung „als Schaffung des Risikos, daß der Beeinflußte die ihm
angesonnene Tat wirklich begeht". Daran fehle es hier, weil die Empfehlung des
Angeklagten „ex ante bewertet nahezu belanglos erscheinen mußte". Das ist inso-
fern richtig, als es hier in der Tat an einem Rechtsgutsangriff fehlt (Rn. 85), dessen
Notwendigkeit sich auf die Lehre von der objektiven Zurechnung zurückführen
läßt (Rn. 9). Die allgemeinen Erwägungen, die der Angeklagte angestellt hat, rei-
chen für eine Anstiftung nicht aus. Herzbergs Ansicht ist aber insofern nicht zu-
treffend, als er anscheinend auch eine Aufforderung für eine Anstiftung nicht ge-
nügen lassen will, sondern eine reale Chancenverbesserung (etwa durch Hingabe
einer Waffe oder den Ausweis einer weniger riskanten oder finanziell besonders
vielversprechenden Möglichkeit) verlangt. Denn dadurch wird die Anstiftung in
unzulässiger Weise mit Beihilfegesichtspunkten vermengt: Anstiftung ist nur ein
aufforderndes Bestimmen zur Tat, deren dadurch verursachte Begehung immer
schon die Verwirklichung des in der Aufforderung liegenden Risikos bedeutet.
143 Abgesehen davon will Herzberg aber auf jede über die Kennzeichnung des Tat-
bestandes hinausgehende Individualisierung verzichten. Er bildet den Fall,181 daß
„ein Kriminologieprofessor zur Erforschung der Strafantragsfreudigkeit Studen-
ten aussendet, Hausfriedensbrüche der verschiedensten Art und Schwere zu be-
gehen, oder daß ein bösartiger Ausländerfeind einen brutalen Schläger beauftragt,
Asylanten körperlich zu mißhandeln". Aber in diesen Fällen ist auch die Unrechts-
dimension hinreichend bestimmt. Sie wird bei den Hausfriedensbrüchen geradezu
nach „Schwereklassen" festgelegt; und wer einen „brutalen Schläger" beauftragt,
weiß, welche Körperverletzungen von ihm zu erwarten sind.
144 Ingelßnger182 hat eine differenzierende Lösung entwickelt. Er verlangt im Regel-
fall eine intellektuelle Lenkung des Täters durch den Anstifter, der die „konkrete
Angriffsrichtung" also z.B. das Tatobjekt oder den Rechtsgutsträger, vorgeben
müsse;183 eine gattungsmäßige Umschreibung der Angriffsobjekte genüge nicht.
Eine Ausnahme davon soll dann gelten, „wenn nur ein kleiner, überschaubarer
Kreis von konkreten Zielen in Betracht" komme, da dann die maßgebliche An-
griffsrichtung feststehe. Doch könne der Mangel an intellektueller Lenkung und
wo Herzberg, JuS 1987, 617 ff. (620).
181
Herzberg, JuS 1987, 618; zu den von ihm zum Vergleich herangezogenen Bestimmtheitsan-
forderungen bei § 111 und bei der Beihilfe vgl. Rn. 246 mit Fn. 320.
182 i n der ersten und sehr anregenden Monographie zum Thema, 1992.
183 Ingelßnger, 1992, 2 2 1 .
176
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung V § 26
damit an Tatbestimmtheit durch die „voluntative Dominanz" des Veranlassers
kompensiert werden.184 Eine solche nimmt er in nötigungsähnlichen Fällen („im
Grenzbereich zur mittelbaren Täterschaft") und bei der Auftragserteilung an be-
rufsmäßige Straftäter an. Hier soll es genügen, wenn der Veranlasser nur den zu er-
füllenden Tatbestand bezeichnet.
Eine derartige Orientierung an einem „dynamischen, einem relativierten" Be- 145
stimmtheitsbegriff ist aber nicht möglich. Denn was auf der Grundlage der Täter-
vorstellung eine „Tat" ist, kann nicht von den zu ihrer Herbeiführung angewand-
ten Mitteln abhängen. Das führt zu einer Begriffsverwirrung, die die Möglich-
keiten der Auslegung überschreitet. So muß z. B. die Verleitung zur Tötung eines
nicht näher bezeichneten Menschen nach dieser Lehre als Anstiftung angesehen
werden, wenn der Veranlasser dem Täter Geld dafür zahlt, während sie im übrigen
straflos sein soll. Ob die Vorstellung des Veranlassers sich auf die Begehung einer
„Tat" richtet, kann aber doch nicht davon abhängen, ob er für ihre Begehung Geld
zahlt oder nicht!
Ingelßnger gründet seine Unterscheidung auf Strafwürdigkeitserwägungen.185 146
Nur bei intellektueller Lenkung oder voluntativer Dominanz sei der Anstifter
gleichermaßen strafwürdig wie der Täter. Abgesehen aber von der mangelnden
Überzeugungskraft dieser Strafwürdigkeitsüberlegungen (dazu Rn. 147) darf man
eine Erscheinungsform des Unrechts, wie es die Anstiftung ist, nicht von Straf-
maßgesichtspunkten des Einzelfalls abhängig machen. Der Anstifter kann im Ein-
zelfall weniger oder auch mehr Strafe verdienen als der Täter. Mit der Frage, ob
überhaupt eine Anstiftung vorliegt, hat das nichts zu tun.
Schließlich leuchten aber auch die praktischen Ergebnisse, zu denen Ingelßngers 147
Unterscheidung führt, wenig ein. So bildet er den Fall,186 daß der Ausländerfeind
A den Killer T durch Zahlung einer größeren Geldsumme bewegt, einen belie-
bigen Ausländer zu töten. Ingelßnger beurteilt A als Anstifter, weil er wegen der
Geldzahlung die „voluntative Dominanz" besitze. Das entspricht im Ergebnis der
hier vertretenen Meinung, während der BGH und die h.A. zu einem Freispruch
kommen müßten. Daß dies ein „dem Rechtsgefühl kraß zuwiderlaufendes Ergeb-
nis" ist, betont Ingelßnger mit Recht. Aber die Begründung überzeugt nicht. Denn
erstens ruft eine Geldzahlung keineswegs notwendig „voluntative Dominanz"
hervor. Wenn ein Berufsverbrecher als „Spezialist" seinen Auftraggebern Preise
und Bedingungen diktieren kann, liegt die „Dominanz" unbeschadet der Geld-
zahlung bei ihm. Doch kann es darauf überhaupt nicht ankommen. Denn wenn
der A ohne Geldzahlung durch bloße Aufhetzung den T zur Tötung eines Auslän-
ders verleitet, muß auch Ingelßnger mit dem BGH und der h. M. einen Freispruch
annehmen, weil das „Angriffsobjekt" nur „gattungsmäßig umschrieben" ist und es
an der voluntativen Dominanz des Veranlassers fehlt. Das ist eine kriminal-
politisch unerträgliche Lösung. Ähnliches gilt für einen weiteren Beispielsfall
ist Ingelßnger, 1992, 234 f.
«5 Ingelßnger, 1992,130 ff.
i86
Hier und im folgenden Ingelßnger, 1992, 226 ff.
177
 § 26. Teilnahme - B. Anstiftung V § 26
§ 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
191
Samson darauf abstellt, „ob die Person, auf die der Auffordernde einzuwirken
Ingelfingers, in dem ein SS-Mann während der Nazi-Zeit von einem Vorgesetzten
versucht, für ihn als bloßer Teil eines unbestimmten Personenkreises ohne indivi-
aufgefordert wird, „doch wieder einmal ,ein Zeichen zu setzen' und einen Juden zu
duelle Züge erscheint oder ob er sich von dem Hintergrund der anderen als k o n -
töten". Mit Recht n i m m t Ingelfinger eine Anstiftung an und leitet die voluntative
krete Gestalt abhebt". D e n n hier wird im Grunde doch ein individuell bestimmter
Dominanz des Veranlassers aus dem Vorgesetztenverhältnis her. Aber daß der Ver-
Täter verlangt und nur auf die Kenntnis seiner Person verzichtet. A m ehesten
anlasser straflos sein soll, w e n n er nicht der Vorgesetzte, sondern nur ein Bekann-
kann noch die Abgrenzung von Rogall192 als Leitlinie dienen; für ihn liegt eine
ter des Täters ist und diesen aus antisemitischen Beweggründen zu seinem Tun
Anstiftung vor, w e n n der Auffordernde „der oder die Haupttäter . . . ohne größere
veranlaßt, ist mir unverständlich.
Schwierigkeiten ermitteln und möglicherweise von der Tat abhalten könnte".
148 Ein Sonderproblem bildet die Bestimmtheit der Person des Angestifteten.
Wenn also eine nicht näher benannte Person aus einer überschaubaren Gruppe
Einigkeit besteht darüber, daß nicht eine individuell bestimmte Person angespro-
aufgefordert wird, ist das noch eine Anstiftung.
chen zu werden braucht, sondern daß es genügt, w e n n eine beliebige Person aus
einem individuell bestimmten Personenkreis aufgefordert wird. 1 8 7 Wenn also
b) D i e Rechtsgutsverletzung als Gegenstand des Vorsatzes
jemand sagt: „Wer von Euch Fünfen den X verprügelt, erhält von mir 100 Euro",
Der Vorsatz des Anstifters m u ß ferner darauf gerichtet sein, daß der Täter eine 150
ist er Anstifter einer Körperverletzung, sobald einer der Aufgeforderten die Tat
vollendete Tat begeht. Gehören neben dem Vorsatz bestimmte Absichten oder
durchführt. Im wesentlichen unstrittig ist auch, daß es für eine Anstiftung nicht
Beweggründe zur Tatbestandserfüllung, so m u ß der Vorsatz des Anstifters auch das
genügt, wenn der Außenstehende sich an einen in seiner Größe völlig u n b e -
Vorhandensein dieser subjektiven Komponenten in der Psyche des Täters umfassen.
stimmbaren und unübersehbaren Personenkreis wendet, 1 8 8 also etwa Delikts-
Wer Anstifter einer Erpressung sein soll, m u ß also z. B. wissen, daß der Täter in der
aufforderungen über R u n d f u n k und Fernsehen, in Büchern, Zeitschriften, Flug-
Absicht rechtswidriger Bereicherung handelt (RGSt 56, 171). N i m m t der Auffor-
blättern usw. verbreitet. In solchen Fällen ist § 111 einschlägig, der neben den g e -
dernde in der Person des Täters irrtümlich Umstände an, die dessen Tatbestandsver-
fährdeten einzeltatbestandlichen Rechtsgütern auch den Gemeinschaftsfrieden
wirklichung rechtfertigen w ü r d e n (er glaubt etwa, der Täter befinde sich in einer
schützt (vgl. etwa § 111 II!) u n d bei dem man sich deshalb auch im übrigen h i n -
Notwehrlage), so entfällt der Deliktsvorsatz und damit auch die Anstiftung. 193
sichtlich der Bestimmtheit der zu begehenden Tat generell mit der Kennzeichnung
Unstrittig ist heute, daß der Vorsatz des Anstifters die Vollendung der Tat durch 151
des zu verwirklichenden Tatbestandes begnügen kann. 1 8 9
den Täter umfassen muß; 1 9 4 denn andernfalls fehlt es an dem Rechtsgutsangriff,
149 W o zwischen diesen beiden Fallgruppen die genaue Grenze für die (noch) aus-
der jede Teilnahme kennzeichnet (näher dazu schon R n . 8 f., 28, 132). Praktische
reichende Bestimmtheit der Person des Angestifteten liegt, ist umstritten. Zu weit
Bedeutung hat das vor allem für den Lockspitzel (agent provocateur), der den
geht es, wenn Schmidhäuser190 Anstiftung annehmen will, wo der einzelne, der die
Täter zu einer Tat verleitet, u m ihn zu überführen und im Versuchsstadium fest-
Tat begeht, „sich als angesprochen erlebt". D e n n man kann sich auch bei einem
nehmen zu lassen. Doch gilt dasselbe auch dann, w e n n der Veranlassende weiß
Fernsehappell oder einer Volksrede persönlich angesprochen fühlen; auch kann
und will, daß die Tätertat fehlschlagen oder ein untauglicher Versuch bleiben wird.
der Tatveranlasser darüber nichts wissen, so daß das Kriterium schon aus diesem
Wer also jemanden zur Abfeuerung eines tödlichen Schusses auffordert, den R e -
Grunde ungeeignet ist. Andererseits wird zuviel an Bestimmtheit verlangt, wenn
volver des Täters aber heimlich entladen hat, kann nicht wegen Anstiftung zu dem
vom Täter begangenen untauglichen Mordversuch bestraft werden. Auch hier
«7 Eser, StrafR II3, II Nr. 44, Rn. A 1, 2; Jescheck/Weigend, AT5, §64 II 2 b; Joecks3, §26,
Rn.18; Kindhäuser, AT2, 423; Krey, AT/2, Rn.272; Kühl, AT3, §20, Rn.189; Lackner/Kühl24, »1 Samson, ]Z 1969, 259.
§ 26, Rn. 5; Maurach/Gössel, AT/27, 51/22; Rogall, GA 1979, 11; Samson, JZ 1969, 258; Sch/Sch/ 192 Rogall, GA 1979,14.
Cramer/Heine26, §26, Rn.18; Schmidhäuser, LB AT2,14/103; den., StuB AT2,10/112; SK7-Hoyer, i« Str., wie hier Seh /Seh /Cramer/Heine26, § 26, Rn. 19; z.A.Jescheck, AT4, § 64 III 2 b, anders
vor § 26, Rn. 54f.; Welzel, StrafR11,117. jetzt Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II 2 b; Köhler, AT, 529. Nimmt auch der Täter die sachlichen
188
A.A. Dreher, Gallas-FS, 1973, 332£, der aber verkennt, daß ein Rechtsgutsangriff eine Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes an, so mangelt es bereits an einer vorsätzlich
gezielte Beeinflussung des Täters verlangt, an der es bei völliger Unklarheit über die in Frage begangenen Haupttat, vgl. Seh/Seh/Cramer/Heine , § 26, Rn. 19. <
kommende Person fehlt. w Vgl. nur RGSt 15, 315; 16, 25, 26; 32, 353, 355; 37, 321, 323; 44,172,174; 56,168,170; 60,
189 10
Str.; widersprüchlich Rogall, GA 1979, 17f. m.w.N., der einerseits „die Kennzeichnung 21, 24; BGHZ 8, 86; BGH MDR 1954, 335; BGH GA 1975, 333; Baumann/Weber, AT , 30 II 2 b
des rechtlichen Wesens der zu begehenden Straftat" genügen lassen will, andererseits aber die bb; Blank, 1987, 65; Blei, AT18, §79 I; Bockelmann/Volk, AT4, §25 III l b aa; Eser, StrafR II3,
Konkretisierungsanforderungen als „identisch" mit denen des § 26 bezeichnet. Die verfehlte Nr. 43, Rn. A 14; Herzberg, GA 1971, 11 f.; Jakobs, KT2, 23/16; Keller, 1989, 160, Fn. 1 m.w.N.;
Anbindung des § 111 an den Strafrahmen der Haupttat zwingt aber nicht zu identischen Konkre- Kindhäuser, AT2, 423f.; Küper, GA 1974, 321 ff.; Lackner/Kühl24, §26, Rn.4; Maurach/Gössel, •
tisierungsanforderungen. Denn § 111 ist wegen der Unbestimmtheit des Adressaten nun einmal AT/27, 51/28; Otto, AT6, § 22 II 3 a; Preisendanz30, § 26, Anm. 5 d; Rudolphi, Maurach-FS, 1972,
auch sonst keine Anstiftung, und der verletzte Gemeinschaftsfriede macht ohnehin spezielle 66f.; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §26, Rn.20; SK7-Hoyer, vor §26, Rn.24; Sommer, 1987, 45ff.;
Strafzumessungserwägungen erforderlich. Entgegen Herzberg, JuS 1987, 618 kann man deshalb Stratenwerth, AT4, §12, Rn.l50f.; Tröndle/Fischer50, §26, Rn.8; Welzel, StrafR11, 117; Wessels/
aus § 111 auch keine Rückschlüsse auf die Konkretisierungsanforderungen in § 26 ziehen. Beulke, AT31, Rn. 573.
wo Schmidhäuser, LB AT2,14/103; ähnlich den., StuB AT2,10/112.
179
178
 § 26 V 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
liegt auf Seiten des Verleitenden kein Rechtsgutsangriff vor, weil menschliches
Leben nicht in Gefahr gerät.
152 Zu einem anderen Ergebnis m u ß freilich die Schuld- bzw. Unrechtsteilnahme-
theorie ( R n . 16 ff.) k o m m e n : denn der Veranlasser hat den Täter auch dann in U n -
recht (und regelmäßig auch Schuld) verstrickt, w e n n dieser sich nur wegen Ver-
suches strafbar macht. Jedoch umfaßt die Ablehnung der Theorie gerade auch die
Ablehnung dieser Konsequenz (vgl. R n . 21). Auch die von der h. M . vertretene
akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie ( R n . 26 ff.) kann von ihrem Ansatz
aus nicht recht erklären, w a r u m der Anstiftervorsatz die Vollendung der Tat durch
den Täter umfassen muß. D e n n die vorsätzliche Veranlassung einer tatbestands-
mäßig-rechtswidrigen und in der Regel strafbaren Täterhandlung liegt auch dann
vor, w e n n diese mit Wissen und Wollen des Auffordernden im Versuch stecken
bleibt. Daher wird auch vom Standpunkt dieser M e i n u n g aus gelegentlich die
Strafbarkeit des agent provocateur vertreten. 1 9 5 Erst w e n n man die Teilnahme als
akzessorischen Rechtsgutsangriff versteht (vgl. R n . 8, 28, 132), erklärt sich die
Straflosigkeit dieser Fälle ganz zwanglos. 1 9 6
153 Andererseits ist, wenn die Vollendung der Tat vom Vorsatz des Veranlassers u m -
faßt ist, grundsätzlich eine strafbare Anstiftung auch dann anzunehmen, wenn sie
nur zum Zwecke der Überführung des Täters ins Werk gesetzt worden ist. Wer
also einen Skinhead zu körperlichen Mißhandlungen oder den mutmaßlichen
Agenten einer fremden Macht zum Landesverrat verleitet, u m sie hernach anzu-
zeigen und bestrafen zu lassen, hat sich selbst wegen Anstiftung strafbar gemacht.
Hier k o m m t allenfalls eine Rechtfertigung nach § 34 in Betracht. Sie ist nach den
hierfür geltenden Maßstäben zu beurteilen, 1 9 7 wird aber nur selten angenommen
werden können. So ist in dem Skinhead-Beispiel das Strafverfolgungsinteresse
keineswegs höher zu bewerten als die Körperintegrität des Opfers; eine Strafbar-
keit wegen Anstiftung ist also unausweichlich. Eher k o m m t beim Landesverrats-
Fall eine Notstandsrechtfertigung in Betracht. Sie hängt von der Wichtigkeit der
Überführung des Verdächtigen (also vor allem dem Ausmaß seiner künftigen Ver-
ratsmöglichkeiten) und von der Bedeutung des Geheimnisses ab, zu dessen Offen-
barung der Veranlasser den Täter im konkreten Fall verleitet hat.
154 Die praktisch größte Bedeutung hat die Möglichkeit einer Notstandsrecht-
fertigung heute im Bereich der Drogenkriminalität, w e n n Beamte oder staatlich
beauftragte Personen (Verdeckte Ermittler, Vertrauensleute der Polizei in der D r o -
gen-Szene des Rauschgifthandels) Verdächtige zu vollendeten Verstößen gegen
das B t M G veranlassen, u m sie hernach festnehmen zu können. 1 9 8 Die Frage, ob
195
Stratenwerth, MDR 1953, 717 ff. (anders — i. S. d. hier vertretenen Auffassung - ders.,
AT4, § 12, Rn. 150); Jescheck, AT1,1969, 457 (aufgegeben seit AT2,1972, § 64 III 2 b). Krit. Plate,
ZStW 84 (1972), 297 ff.
i% Ebenso Kühl, AT3, § 20, Rn. 201.
™ Vgl. Roxin, AT l3, § 16.
198
Zur Frage, ob bei rechtsstaatswidrigem Vorgehen der „Verführer" u.U. der staatliche Straf-
anspruch gegen den Verführten durch einen Strafausschließungsgrund oder ein Prozeßhindernis
entfallen kann, vgl. näher Roxin, StrafverfahrensR25, 63 ff.; EGMR NStZ 1999, 47 ff.
180
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung V § 26
199
hier eine Rechtfertigung nach § 34 in Betracht k o m m t , ist sehr umstritten und
nicht einheitlich zu beantworten, tendenziell aber eher zu verneinen. D e n n in vie-
len Fällen fehlt schon eine gegenwärtige und anders nicht abwendbare Gefahr,
wenn jemand zu einem Betäubungsmitteldelikt verleitet wird, das er sonst nicht
begangen hätte. In anderen Fällen wird man sagen müssen, daß die Schäden, die
aus der staatlichen oder staatlich veranlaßten Beteiligung am Rauschgifthandel er-
wachsen, durch den Nutzen der Überführung eines einzelnen Täters nicht aufge-
wogen werden.
Freilich wird bei vielen Delikten, vor allem bei der Drogenkriminalität, aber 155
auch bei anderen Tatbeständen, die Vollendungsstrafbarkeit von der Rspr. viel zu
weit ausgedehnt. Dadurch entstehen für die Strafbarkeit des agent provocateur
Probleme, die von vornherein nicht auftreten würden, w e n n richtigerweise beim
Täter ein bloßer Versuch angenommen würde. Wenn z. B. ein Verdeckter Ermittler
von einem Drogenhändler Rauschgift kauft und ihn bei der Übergabe festnimmt,
liegt nach der Rspr. beim Verkäufer grundsätzlich eine vollendete Tat nach § 29 I
Nr. 1 B t M G vor. D e n n sie versteht unter „Handeltreiben" jede „eigennützige, auf
Umsatz gerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche oder einmalige, auch die
bloß vermittelnde". 2 0 0 Würde man richtigerweise, wie es der B G H auch schon
einmal getan hat, ein vollendetes Handeltreiben erst dann bejahen, w e n n der Täter
„das Rauschgift auf dem Weg zum Konsumenten weiterbringt" (BGH StV 1981,
549), läge hier nur ein untauglicher Versuch vor und die Straflosigkeit des dazu
verleitenden agent provocateur stünde außer Frage. 2 0 1 Überhaupt sollte man i m -
mer nur einen Versuch des Handeltreibens annehmen, w e n n der Lockspitzel bei
seiner Deliktsprovokation dafür Sorge trägt, daß kein Rauschgift in Umlauf k o m -
men und in die Hände der Konsumenten gelangen kann. Dann wäre der Veran-
lasser immer schon deshalb straflos, weil der Vorsatz sich nicht auf die Begehung
eines vollendeten Delikts richtet. Entsprechendes gilt auch für viele andere Tat-
bestände. 2 0 2 Wer z. B. jemanden, den er lange schon in Verdacht hat, zu einem
Subventionsbetrug (§ 264 I Nr. 1) verleitet, die Behörde aber vorher über die
Unrichtigkeit der vom Täter gemachten Angaben unterrichtet, hat keinen voll-
endeten Subventionsbetrug in seinen Vorsatz aufgenommen; denn unter diesen
Umständen sind die vom Täter vorgebrachten Tatsachen für diesen nicht „vorteil-
haft", wie es die Strafvorschrift verlangt.
199
Für die Möglichkeit einer Notstandsrechtfertigung Keller, 1989, 277 ff. (allerdings nur
bei Privaten und auch dann nicht, wenn die Provokation die Ahndung vergangener Straftaten
ermöglichen soll); Maurach/Gössel, AT/27, 51/40; Rebmann, NJW 1985,1; Stratenwerth, AT4, § 12,
Rn. 150 (ohne ganz eindeutige Stellungnahme). Dagegen mit unterschiedlicher Begründung
Franzheim, NJW 1979, 2017; Herzog, NStZ 1985, 155; Jakobs, AT2, 23/18; Lüderssen, Jura 1985,
119 f.; Ostendorf/Meyer-Seitz, StV 1985, 79; Seelmann, ZStW 95 (1983), 807 ff; Sieg, StV 1981 636;
Sommer, JR 1986,486 f.
2
°° BGH NJW 1979,1259; st. Rspr., zuletzt NStZ 1999, 467.
2M
Wie hier auch Jakobs, AT2, 23/27; Maurach/Gössel, AT/27, 51/36; Schünemann, StV 1985,
429; Seelmann, ZStW 95 (1983), 807.
202
Ausführliche Tatbestandsinterpretationen liefert Schwarzburg, 1991, 18 ff. (zu §264 I
Nr. 1 vgl. aaO., 53 ff).
181
§ 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Darüber hinaus wird man aus dem Strafgrund der Teilnahme, nämlich aus dem
Umstand, daß jede Teilnahme einen selbständigen Rechtsgutsangriff des Teilneh-
mers voraussetzt (Rn. 8f., 27ff., 132), die Folgerung ableiten können, daß eine
strafbare Anstiftung überall dort ausscheidet, wo der Veranlasser zwar eine for-
melle Vollendung der Tat durch den Täter herbeiführen will, gleichzeitig aber
dafür sorgt, daß die Rechtsgutsverletzung nicht eintritt, die der Tatbestand ver-
hindern will. 203 Möglich ist diese Konstellation nur bei Tatbeständen, die schon
vor Eintritt der Rechtsgüterverletzung vollendet sind. Dafür gibt es verschiedene
gesetzgeberische Konstruktionsmöglichkeiten: abstrakte Gefährdungsdelikte (aa),
tatbestandlich verselbständigte Vorbereitungs- und Unternehmensdelikte (bb)
und Tatbestände mit rechtsgutsbezogenen Absichtsmerkmalen (cc).
aa) Abstrakte Gefährdungsdelikte
Bei abstrakten Gefährdungsdelikten wird man eine Strafbarkeit verneinen müs-
sen, wenn der Täter dafür gesorgt hat, daß die Gefahren, denen der Tatbestand
vorbeugen will, schlechterdings nicht eintreten können. 204 Das muß dann aber
auch für den Anstifter zu einem solchen Delikt gelten. Auch hier hat das Problem
vor allem bei Rauschgiftdelikten praktische Bedeutung. Wenn ein agent provoca-
teur den Dealer zum Erwerb von Rauschgift veranlaßt, das er selbst ihm nach
vorheriger Vereinbarung wieder abkauft (und dann, wie geplant, bei der Polizei
sicherstellt), liegt darin nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Anstiftung zum voll-
endeten „Erwerb" von Betäubungsmitteln (über das Problem einer Anstiftung
zum Handeltreiben vgl. schon Rn. 155). Da aber der Veranlasser dafür sorgt, daß
kein Rauschgift in Umlauf kommt und es im Gegenteil gerade aus dem Verkehr
zieht, fehlt ein Rechtsgutsangriff, und eine Anstiftung ist abzulehnen. 205 Anders
liegt es, wenn der Verdeckte Ermittler im Zuge „vertrauensbildender Maßnah-
men" zu Drogengeschäften anstiftet, bei denen das Rauschgift in den Umlauf und
an den Konsumenten gelangen kann. In einem solchen Falle hat er veranlaßt, was
203
In Rspr. und Literatur sind diese Fragen äußerst umstritten. Die gründlichste Bearbei-
tung liefert die Habilitationsschrift von Keller, 1989, die auch in den genannten Zweifelsfällen
die Strafbarkeit des zum vollendeten Delikt anstiftenden agent provocateur vertritt. Wichtig
sind sodann zahlreiche Dissertationen, die alle nur erdenklichen Lösungen vertreten und
dadurch die Verworrenheit des Streitstandes hervortreten lassen, aber auch viele konstruktive
Ansätze entwickeln: Fischer, 1982; Voller, 1983; Mache, 1984; Mitsch, 1986; Blank, 1987; Drywa,
1987; Sommer, 1987; Lieberwirth, 1990; Schwarzburg, 1991. Aus der unübersehbaren Aufsatz- und
Kommentarliteratur: Lüderssen, Peters-FS, 1974, 349; Franzheim, NJW 1979, 2014; Maaß, Jura
1981, 514; Dencker, Dünnebier-FS, 1982, 447; Seelmann, ZStW 95 (1983), 797; Lüderssen, Jura
1985, 113; Ostendorf/Meyer-Seitz, StV 1985, 73; Schünemann, StV 1985, 424; Suhr, JA 1985, 629;
Sommer, JR 1986, 485; Geppert Jura 1997, 362; Köhler, AT, 531; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §26,
Rn. 20; kurzer Überblick über den Streitstand bei Kühl, AT3, § 20, Rn. 203 ff.
204
Näher Roxin, AT l3, § 11, Rn. 119 ff. Dabei kann für die Verneinung oder Bejahung der
Gefahr auf die Grundsätze der Fahrlässigkeitslehre zurückgegriffen werden (näher LK -Roxin,
§26, Rn.74).
205
Vgl. dazu grundlegend Schünemann, StV 1985, 429, der mit Recht meint, daß diese allge-
meine dogmatische Konzeption „in den Lockspitzelfällen ein weitgespanntes und geradezu
modellartiges Anwendungsfeld findet". Dagegen aber Maurach/Gössel, AT/2 , 51/41. Vgl. auch
Roxin, KT l3, §11, Rn.ll9ff.
182
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung V § 26
§ 29 BtMG verhindern will, und auch die Absicht, den Täter auf diese Weise zu
überführen, ändert an der Strafbarkeit wegen Anstiftung nichts (zu §34 vgl
Rn.154).
bb) Tatbestandlich verselbständigte Vorbereitungsdelikte
und Unternehmensdelikte
Straflos ist auch die Anstiftung zu tatbestandlich verselbständigten Vorberei- 158
tungsdelikten, wenn der Veranlasser es zur Vollendung des Tatbestandes, auf das
sich das Vorbereitungsdelikt bezieht, nicht kommen lassen will. 206 So ist z. B. in
§ 149 die „Vorbereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen" gesondert unter
Strafe gestellt. Wenn nun jemand die Täter zu Handlungen der in § 149 geschilder-
ten Art verleitet, sind diese wegen Vorbereitung einer Geld- oder Wertzeichen-
fälschung strafbar. Der Veranlasser aber ist straflos, wenn er es zu einer vollendeten
Geld- oder Wertzeichenfälschung nicht kommen lassen will, indem er z.B. recht-
zeitig die Polizei benachrichtigt. Denn wenn schon derjenige straflos ist, der zwar
den Versuch des Täters, aber nicht die Vollendung der Tat in seinen Vorsatz auf-
genommen hat, muß erst recht derjenige straflos sein, dessen Vorsatz nicht über
die Vorbereitung der eigentlichen Rechtsgutsverletzung durch den Täter hinaus-
reicht. Die tatbestandliche Verselbständigung der Vorbereitungshandlung ändert
nichts am Fehlen eines Rechtsgutsangriffs, weil der Vorbereitungstatbestand auf
das Rechtsgut des Verletzungsdelikts bezogen bleibt. Vorbereitungshandlungen
solcher Art sind im Gesetz nicht ganz selten (vgl. noch §§ 83, 234 a III, 275, 310
316 c IV).
Für die Straflosigkeit des Veranlassers, dem der Vorsatz der Rechtsgutsverlet- 159
zung fehlt, spricht auch der Umstand, daß viele Delikte dieser Art bei einer Ver-
hinderung der „Ausführung der vorbereiteten Tat" Straflosigkeit vorsehen. Was
aber für die nachträgliche Verhinderung gilt, muß für die von vornherein pro-
grammierte Nichtvollendbarkeit ebenso gelten. 207
Auch bei den zahlreichen gem. § 111 Nr. 6 Versuch und Vollendung zusammen- 160
fassenden Unternehmensdelikten208 ist der Veranlasser straflos, wenn er es nur bis
zum Versuch kommen lassen will. 209 Denn in solchen Fällen fehlt es, wie immer,
wenn der Vorsatz des Veranlassers nicht über den Versuch hinausreicht, an einem
Rechtsgutsangriff.210
206
Näher, auch zur Begründung, Mitsch, 1986, 202 ff.
207
In den seltenen Fällen, in denen der Gesetzgeber sogar trotz Eintritts eines (begrenzten)
Schadens noch einen Rücktritt zuläßt (§314a III Nr. 2!), wird man den agent provocateur
sogar auch dann für straflos halten müssen, wenn er nur die Verhinderung dieses weiteren
Schadens von vornherein einplant, also wenn er z. B. zwar zur Brandstiftung auffordert, aber
zugleich dafür sorgt, daß das Feuer sogleich nach der Inbrandsetzung ohne Verursachung wei-
teren Schadens wieder gelöscht wird. Vgl. AzzuJakobs, AT2, 23/17
208
Vgl Roxin, AT l3, § 10, Rn. 124.
209
Vgl. zu den Unternehmensdelikten und zu den entsprechend zu behandelnden „unech-
ten Unternehmensdelikten" (z. B. „dem Wilde nachstellen" in § 292) näher Mitsch, 1986,191 ff.
2
'° Für Strafbarkeit Keller, 1989, 237: „Daß die Unternehmensdelikte vollendete Delikte
sind, hat.. .Vorrang vor ihrer Versuchsähnlichkeit."
183
 § 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 26. Teilnahme - B. Anstiftung V §26

cc) Tatbestände m i t rechtsgutsbezogenen Absichtsmerkmalen begangen. Eine Straflosigkeit des Lockspitzels wird man aber trotzdem annehmen
müssen. 214 D e n n die rechtswidrige Zueignung setzt eine dauernde Enteignung
161 Tatbestände mit rechtsgutsbezogenen Absichtsmerkmalen gehören zu den b e -
des Eigentümers voraus, und eine solche ist vom Vorsatz des Veranlassers nicht
kanntesten des StGB (vgl. etwa §§ 146, 164, 242, 257, 265, 267, 288). Auch bei
umfaßt, w e n n er den Täter alsbald nach der Tatvollendüng festnehmen lassen
ihnen liegt, w e n n die Verwirklichung der Absicht ausbleibt, der Sache nach nur
will. 2 1 5 Er will dann nur einen kurzfristigen (als solchen straflosen) furtum usus;
ein Versuch (oder gar bloß eine Vorbereitung) vor, „die nur die Kunst des Gesetz-
einen Rechtsgutsangriff auf das Eigentum des Juweliers u n t e r n i m m t er aber nicht.
gebers zu vollendeten Delikten geformt hat".211 Wer z. B. eine unechte U r k u n d e
Wenn Cramer216 sagt: „Bei der Anstiftung zum Diebstahl kann es nicht darauf an-
herstellt, zur Täuschung im Rechtsverkehr aber nicht mehr k o m m t , hat ein voll-
kommen, ob der Anstifter den Täter während der Ausführung zu verhaften trach-
endetes Delikt nach § 267 begangen. Das geschützte Rechtsgut (die „Reinheit des
tet oder ob er dies unmittelbar nach Vollendung der Tat mit dem Ziel tun will,
Beweisverkehrs") ist aber in einem solchen Fall nicht verletzt worden. Das wäre
dem Dieb die gestohlene Sache sofort wieder abzunehmen", so läßt sich die bei
erst durch den zur Täuschung führenden Gebrauch der U r k u n d e geschehen; deren
ihm mehr aus dem Rechtsgefuhl abgeleitete These demnach auch dogmatisch
Herstellung bereitet die Verletzung erst vor. Diesem Befund entspricht es, den
stichhaltig begründen.
agent provocateur straflos zu lassen, w e n n er zwar die Herstellung der unechten
Die rechtsgutsbezogenen Absichten sind also in gewissem Sinne nichtakzesso- 164
U r k u n d e veranlaßt, die Beeinträchtigung des Beweisverkehrs aber nicht in seinen
risch: Der Anstifter braucht sie zwar nicht selbst zu haben; aber es genügt auch
Vorsatz aufnimmt, indem er z.B. den zu Täuschenden über die Fälschung aufklärt.
nicht, daß der Täter sie hat und der Anstifter dies weiß, sondern der Anstifter m u ß
D e n n w e n n der Täter daraufhin die U r k u n d e gebraucht, bleibt es bei einem u n -
selbst wissen und wollen, daß der Täter die vom Tatbestand geforderte Absicht
tauglichen Versuch der Rechtsgutsverletzung. Der agent provocateur hat also kei-
verwirklichen kann. 2 1 7 Ist der Vorsatz nicht auf die Verwirklichung der rechtsguts-
nen Rechtsgutsangriff u n t e r n o m m e n und m u ß folgerichtig straflos bleiben.
bezogenen Absicht gerichtet, so fehlt der Rechtsgutsangriff, der für jede Teil-
162 Entsprechendes gilt für andere Absichtsdelikte. Veranlaßt jemand einen anderen
nahme notwendig ist. Das aber ist freilich nicht abschließend geklärt und auch
zu einer falschen Verdächtigung (§ 164) und weiß er dabei, daß es zu einem
sehr umstritten, zumal da die Rspr. sich mit diesen wichtigen Fragen bisher kaum
behördlichen Verfahren gegen den zu Unrecht Beschuldigten nicht k o m m e n
beschäftigt hat.-
kann, weil der wahre Täter schon gefaßt und geständig ist, 212 so ist zwar der A n -
Die Gegenposition, nach der der Anstifter zwar die Vollendung der Tat, nicht 165
schuldigende nach § 164 strafbar; derjenige, der ihn aufgefordert hat, kann aber
aber die Verwirklichung der rechtsgutsbezogenen Absichten des Täters müsse vor-
nicht wegen Anstiftung bestraft werden. Straflos ist dementsprechend auch der
sätzlich herbeiführen wollen, ist am eindringlichsten von Keller218 begründet w o r -
agent provocateur, der den Täter zu einer Falschmünzerei (§ 146 I Nr. 1) veranlaßt,
den. Für ihn erhält durch die Straffreistellung des Veranlassers, dessen Vorsatz nicht
das Falschgeld aber nicht in den Umlauf gelangen lassen, sondern durch Einschal-
auf die Verwirklichung der betreffenden Absicht gerichtet ist, „die Haftung des
tung der Polizei den Täter vorher dingfest machen will.
Täters eine Tendenz zur Gesinnungshaftung. Wenn der Täter wegen eines voll-
163 Die geschilderten Grundsätze haben ihre größte praktische Bedeutung wohl
endeten Absichtsdelikts bestraft wird und der Provokateur, der die Tat anstiftete,
beim Tatbestand des Diebstahls. Läßt freilich der agent provocateur den von ihm
straffrei bleibt, so wird dementiert, daß der Täter aus Gründen des Rechtsgüter-
angestifteten Dieb schon im Versuchsstadium festnehmen, so ist seine Straflosig-
schutzes haftete, denn die Straffreiheit des Teilnehmers zeigt, daß der Rechtsgüter-
keit anerkannt (vgl. R n . 8 f , 28,132,152). Das gilt auch, w e n n die Festnahme erst
schutz das grundsätzliche Verbot der absichtsgeleiteten Handlung nicht fordert."
nach der Wegnahme erfolgen soll, der Eigentümer und Gewahrsamsinhaber ei-
Daran ist richtig, daß beim Täter die Strafbarkeit vorverlegt wird; denn die eigent-
nem solchen Vorgehen aber zugestimmt hat; denn auch in dieser Konstellation
liche Rechtsgutsverletzung ist bei Vollendung der Tat noch nicht eingetreten. Aber
bleibt es beim Versuch. 213 Sehr umstritten ist aber der Fall, daß der Lockspitzel,
ohne die Z u s t i m m u n g des Betroffenen zu haben, den oder die von ihm verleiteten 2,4
Für Strafbarkeit des agent provocateur ausführlich Mitsch, 1986, 222ff; wie hier aber z.
Täter erst unmittelbar nach Vollendung der Tat dingfest machen lassen will. Ein B.Jakobs, AT2, 23/17.
Beispiel bildet etwa der Fall, daß jemand eine Diebesbande unschädlich machen 21 5 Wenn man dieser Argumentation nicht folgt, kann wieder nur eine Rechtfertigung des
Lockspitzels nach § 34 in Erwägung gezogen werden (vgl. Rn. 154).
will, ihren Anführer zu einem Einbruch bei einem Juwelier verleitet, das Haus 216 Sch/Sch/Cramer/Heine26, § 26, Rn. 20.
von der Polizei umstellen und die Diebe festnehmen läßt, als sie mit der Beute das 2" Grundlegend Herzberg, ZStW 88 (1976), 95ff.; ders., JuS 1983, 742ff.; ders., GK 1991,
Haus verlassen haben. Hier haben die Diebe eine vollendete Tat nach § 244 I Nr. 3 151 ff. Zust. BGH NStZ 1996, 384; Jakobs, AT2, 23/17, 19, 20; Kühl, AT3, §20, Rn.197; im
wesentlichen auch Mitsch, 1986, 213 ff. Weniger glücklich ist Herzbergs Bemühen, dieses Ergeb-
nis aus § 28 anstatt aus dem Fehlen eines Rechtsgutsangriffs anzuleiten (vgl. dazu Roxin, Stree/
Wessels-FS, 1993, 374f.; ders., LK11, § 28, Rn. 30ff.).
2» Herzberg, ZStW 88 (1976), 95. 2
« Keller, 1989, 212-236 (236) m.w.N.; treffend die Antikritik beiJakobs, AT2, 23/20, Fn.
212 Vgl. das ähnliche Beispiel bei Herzberg, ZStW 88 (1976), 96. 20.
213 Roxin, AT l3, § 13, Rn. 2, 5, 47.
185
184
 § 26 VI 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
das ist die typische Situation auch des Versuchs, in dem niemand eine Gesinnungs-
haftung sieht. Da beim Anstifter ein solcher Quasi-Versuch wegen des fehlenden
Willens zur Rechtsgutsverletzung nicht vorliegt, ist seine Straffreistellung konse-
quent und auch kriminalpolitisch geboten. Da der Anstifter demselben Strafrah-
men unterstellt ist wie der Täter, wäre es sehr unbillig, bei ihm auf der subjektiven
Tatseite viel weniger vorauszusetzen als beim Ausführenden.
166 Anders liegt es allerdings auch nach der hier vertretenen Meinung bei Tat-
beständen mit nicht rechtsgutsbezogenen Absichten wie dem Betrug (§ 263) und
der Erpressung (§ 253). Wenn jemand einen anderen zum Betrug auffordert und
dabei die Vermögensschädigung des Opfers, nicht aber die Bereicherung des Täters
oder eines Dritten von seinem Vorsatz umfaßt ist (z. B. weil er davon ausgeht, daß
die durch die Täuschung erlangten Gegenstände vor ihrer Abholung am vereinbar-
ten Ort einer Explosion zum Opfer fallen werden), liegt beim Veranlasser ein
Rechtsgutsangriff vor; denn er will den Betroffenen an seinem Vermögen schädi-
gen. Das muß für eine Anstiftung ausreichen;219 denn die Bereicherungsabsicht ist
nicht für die Strafwürdigkeit des Anstifters, sondern nur für den Deliktstyp (Be-
trug als Vermögensverschiebungsdelikt) wichtig, der aber immer nur in der Per-
son des Täters gegeben zu sein braucht.
VI. Sonderformen der Anstiftung
1. Die Anstiftung bei erfolgsqualifizierten Delikten 220
167 Bei erfolgsqualifizierten Delikten ist eine Anstiftung möglich, wenn der Ver-
anlasser den Täter vorsätzlich zur vorsätzlichen Begehung des Grunddelikts be-
stimmt und dabei hinsichtlich der schweren Folge wenigstens fahrlässig handelt
(BGHSt 2, 223, 225; 19, 341 m. Anm. Cramer, JZ 1965, 32).221 Wenn also A den B
auffordert, dem C einen Bierkrug auf den Kopf zu schlagen und beide fahrlässig
nicht bedenken, daß C, wie es tatsächlich geschieht, an dem Schlag sterben könne,
ist B nach § 227 und A wegen Anstiftung dazu strafbar. Dabei ist es für die Bestra-
fung des Anstifters gleichgültig, ob der Täter selbst auch fahrlässig handelt; hat er
den Todeserfolg mit dolus evenualis herbeigeführt, so ist er nach § 212 zur Ver-
antwortung zu ziehen, während A gleichwohl nur wegen Anstiftung zu § 227 ver-
urteilt wird (denn der Tötungsvorsatz des B enthält den Körperverletzungsvorsatz
2» Vgl. v.a. Maaß, Jura 1981, 514; Mitsch, 1986, 216ff.; für Straflosigkeit auch in diesem Fall
aberjakobs, KT2, 23/20.
220
In seinem Aufsatz „Die Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt" JA 2000, 511, gibt
Kudlich einen insb. für Studenten und Referendare interessanten Überblick zu diesem Thema
und bringt hierzu auch Aufbauvorschläge für Klausur und Hausarbeit.
22
i Ebenso Baumann/Weber, AT10, §30 II 1 b; Eser, StrafR II3, Nr. 43, Rn. A 23; Hirsch, GA
1972, 76; Jakobs, AT2, 22/29; Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II 4; Kindhäuser, AT2, 384; AK-Paeffgen,
§ 18, Rn.129 (beschränkt auf Leichtfertigkeit); Rengier, 1986, 249ff; SK7-Rudolphi, § 18, Rn.6;
Schmidhäuser, LB AT2,14/128; ders., StuB AT2,10/129 (Zusammentreffen vorsätzlicher und fahr-
lässiger Teilnahme); Sch/Sch/Cramer/Heine26, §26, Rn. 22; §18, Rn.7; Tröndle/Fischer50, §26,
Rnl6.
186
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung VI § 26
in sich). Freilich muß der Tod des Opfers die Folge solcher Taten sein, die der An-
stifter in seinen Vorsatz aufgenommen hatte (BGHSt 2, 223, 226; BGH JZ 1986,
764). Wer zur Verprügelung des Opfers auffordert, kann also nicht nach §227
bestraft werden, wenn der Täter einen Schuß abfeuert, an dem das Opfer stirbt.
Die Regeln des Täterexzesses (Rn.l09ff.) gelten also auch für diesen Fall. Konnte
der Anstifter anders als der Täter selbst den Eintritt der schweren Folge (etwa nach
§ 226) vorhersehen, so ist er nach §§ 26, 226 strafbar, obwohl der Täter selbst sich
nur einer Tat nach § 223 bzw. § 224 schuldig macht. Konstruktiv beruhen alle
diese Ergebnisse auf der Erkenntnis, daß das Verhalten des Außenstehenden sich
als Anstiftung zum Grunddelikt in Verbindung mit mindestens fahrlässiger (Ne-
ben-) Täterschaft hinsichtlich der schweren Folge darstellt.222
2. Die Anstiftung zu Pflichtdelikten und eigenhändigen Delikten
Eine Anstiftung ist auch zu den Delikten möglich, bei denen der Anstifter nicht 168
Täter sein könnte. Das gilt vor allem für Pflichtdelikte (§25, Rn.267ff), aber
auch für eigenhändige Straftaten (§25, Rn.288ff.). Denn da der selbständige
Rechtsgutsangriff des Teilnehmers nur in akzessorischer Weise (also über die Per-
son des Täters) erfolgen kann, genügt es, daß dieser die Eigenschaften aufweist, die
„Täter"-, aber eben keine Strafbarkeitsmerkmale sind. Für den Anstifter kommt
nur eine Strafmilderung nach §28 in Betracht (dazu §27, Rn.2); schon die Exi-
stenz einer solchen Milderungsmöglichkeit erweist, daß der Gesetzgeber eine Teil-
nahme für ohne weiteres möglich hält.
Die Annahme, daß jemand Teilnehmer nur sein könne, wenn er auch die Tätereigenschaften 169
aufweise, hat innere Folgerichtigkeit nur vom Standpunkt der reinen Verursachungstheorie
aus, die eine selbständige Tatbestandserfüllung durch den Teilnehmer annimmt und dadurch
gedrängt wird, auch bei diesem das Vorliegen der Tätermerkmale vorauszusetzen (vgl. Rn. 15).
Aber diese Lehre ist mit dem geltenden Recht nicht in Einklang zu bringen und daher abzu-
lehnen (Rn. 12 ff.).
3. Die Anstiftung zu Unterlassungsdelikten
Auch eine Anstiftung zu Unterlassungstaten, einer besonderen Erscheinungs- 170
form der Pflichtdelikte, ist unproblematisch. Fordert also jemand einen Vater auf,
die Rettung seines vom Feuertod bedrohten Sohnes zu unterlassen, so ist ggf. der
Vater wegen eines Tötungsdeliktes durch Unterlassen und der Außenstehende we-
gen Anstiftung dazu zu bestrafen. Armin Kaufmann und im Anschluß an ihn auch
Welzel223 halten demgegenüber eine Anstiftung zum Unterlassen für „undenkbar":
„Denn da ein .Unterlassungsvorsatz' nicht existiert, kann auch das Wesensmerk-
222
So auch BGHSt 19, 142; aus dem Schrifttum vgl. nur Sch/Sch/Cramer/Heine26, §26,
Rn. 22; § 18, Rn. 7. Abweichende Lösungen, die sich nicht haben durchsetzen können, bei
Gössel, Lange-FS, 1976, 219ff.; Maurach/Gössel, AT/27, 51/51; Hanack/'Sasse, DRiZ 1954, 217;
Dehler, GA 1954 33; Seebald, GA 1964, 161; Ziege, NJW 1954, 179. Ähnlich auch Schroeder, JuS
1994, 846, 849 zu § 315 c, der aber die beiden Teile zu einer Anstiftung zur Vorsatz-Fahrlässig-
keits-Kombination verbinden will.
22
3 Armin Kaufmann, 1988,190 ff. (das folgende Zitat 191); Welzel, StrafR11, 206.
187
 § 26 VI 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
mal der Anstiftung nicht erfüllt werden, nämlich einen Tatentschluß zu wecken."
Das beruht auf dem finalistischen Axiom, wonach der Vorsatz in der Steuerung
eines Kausalverlaufes besteht, an der es bei Unterlassungen fehlt. Da jedoch der
Gesetzgeber zweifelsfrei von der Möglichkeit vorsätzlicher Unterlassungsdelikte
ausgeht (vgl. nur §§ 13, 138, 323 c), muß es für einen Unterlassungsvorsatz ge-
nügen, daß der Täter bewußt in einen Kausalverlauf nicht eingreift und dabei die
Möglichkeit des Eintritts eines tatbestandsmäßigen Erfolges mindestens in Kauf
nimmt.
171 Abgesehen davon führt die Kaufmann-Welzelsche Lehre aber auch zu untrag-
baren Ergebnissen.224 Danach soll die Anstiftung zur unterlassenen Hilfeleistung,
wenn der Verunglückte daraufhin vorausgesehenermaßen stirbt, ein täterschaft-
licher Totschlag durch Begehen sein. Das ist aber mit der Tatherrschaftslehre nicht
zu vereinbaren und läuft im Ergebnis auf die abzulehnende reine Verursachungs-
theorie hinaus (vgl. zur Kritik einer solchen Lösung schon Rn. 13). Außerdem
entstehen nach dieser Auffassung bei den Pflichtdelikten untragbare Strafbarkeits-
lücken. Wenn z. B. ein Extraneus jemanden zur Untreue durch Unterlassen (etwa
von notwendigen Vermögensfürsorgemaßnahmen) veranlaßt, kann er nach dieser
Ansicht nicht bestraft werden: Denn eine Anstiftung scheitert am vermeintlich
fehlenden Vorsatz des Täters und eine Täterschaft an der fehlenden Qualifikation
des Auffordernden. Das ist unhaltbar.
4. Einheit und Mehrheit bei der Anstiftung
172 Mehrere Einwirkungshandlungen auf den Täter, die ihn zur Tat bestimmen sol-
len, begründen nur eine Anstiftung. Wenn jemand tagelang auf einen anderen
einredet, bis er ihn zu der angesonnenen Tat bestimmt hat, hat er doch nur eine
Anstiftung begangen. Es liegt auch dann nur eine Anstiftung i. S. d. § 52 (Tat-
einheit) vor, wenn jemand den Täter durch eine einheitliche Aufforderung zu
mehreren selbständigen Delikten oder wenn er durch sie mehrere Täter zu Straf-
taten veranlaßt. Denn die „Tat" des Anstifters ist seine Anstiftungshandlung; nicht
sind es die möglicherweise mehreren selbständigen Tatbestandserfüllungen des
Täters oder der Täter. Früher wurde vielfach die Gegenmeinung vertreten, die aus
dem Akzessorietätsprinzip ableitete, daß so viel realkonkurrierende Anstiftungen
wie Tätertaten anzunehmen seien;225 sie ist heute aufgegeben.226
5. Täterschaft und Teilnahme bei der Anstiftung
Verschiedene Formen der Täterschaft und Teilnahme sind bei der Anstiftung
genauso möglich wie bei der Tat des Täters.
224
Ausführliche krit. Auseinandersetzung mit Kaufmann in Roxin, Täterschaft, 2000, 510-
525; Stree, GA 1963, lff. ist unabhängig davon zu denselben Ergebnissen gekommen. Den Kri-
tikern Kaufmanns hat sich (mit der Ausnahme Welzels) das gesamte Schrifttum angeschlossen.
22
s So auch RGSt 38, 26, 27; 51,97,101.
226
RGSt 70, 26; 70, 334; 70, 344; BGHSt 37, 219; BGH StV 1983, 456; BGH NStZ 95,
126; vgl. aber auch Baumann/Weber, AT10, § 30 IV 4.
188
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung VI § 26
a) Mittäterschaftliche Anstiftung
So gibt es bei der Anstiftung eine „Mittäterschaft" (Mitanstiftung), wenn z. B. 173
mehrere Personen nach vorheriger Vereinbarung gemeinsam auf den Täter ein-
reden und ihn „mit verteilten Rollen" zur Tat bestimmen. Die Bestrafung als
„Täter", die § 25 II anordnet, bezieht sich nicht nur auf die Tatbestände des Beson-
deren Teils, sondern auch auf die Beteiligungsformen; denn auch die Anstiftung
ist eine „Straftat" i. S. d. § 25 II. 227 Freilich müssen die allgemeinen Voraussetzun-
gen der Mittäterschaft (vgl. §25, Rn.l88ff.) erfüllt sein. Wenn z.B. ein gemein-
samer Tatplan (= Anstiftungsplan) fehlt und verschiedene Personen unabhängig
voneinander durch ihre Aufforderungen den Täter zu einem Tatentschluß bringen,
liegt unter der Voraussetzung der Mitursächlichkeit bei jedem einzelnen eine
nebentäterschaftliche Anstiftung vor.
Die hier vertretene und auch herrschende Meinung 228 wird von Gössel bestrit- 174
ten. 229 Er argumentiert, der Anstifter sei kein Täter, und wer nicht Täter sei, könne
auch nicht Mittäter sein. Da jedoch auch die Anstiftung eine „Straftat" ist und in-
sofern dem Wortlaut des § 25 II unterfällt, ist eine mittäterschaftliche Begehung
genauso möglich wie bei anderen Straftaten. Die praktische Bedeutung der Streit-
frage ist im übrigen gering; denn wenn man die Möglichkeit einer mittäterschaft-
lichen Anstiftung ablehnt, ist jeder, der auf den Täter mit dem Ziel der Delikts-
begehung einwirkt, für sich Anstifter oder wenigstens Gehilfe.
b) Anstiftung in mittelbarer Täterschaft
Eine Anstiftung kann auch in mittelbarer Täterschaft begangen werden. Sie 175
liegt z. B. vor, wenn jemand einen anderen unter den Voraussetzungen des § 35 zur
Anstiftung eines Dritten zwingt oder wenn er durch einen getäuschten Tatmittler
einen Tatentschluß beim Täter hervorruft (zu den Voraussetzungen der mittelbaren
Täterschaft vgl. i.e. §25, Rn.45ff.). Lehnt man, wie Gössel (vgl. zur Begründung
Rn. 174),230 die Möglichkeit einer Anstiftung in mittelbarer Täterschaft ab, so muß
man, da eine „Bestimmung zur Tat" durch den Hintermann in jedem Fall vorliegt,
eine unmittelbare Anstiftung annehmen, was zum selben Ergebnis führt. Eine
mittelbare Täterschaft kommt allerdings auch nach der hier vertretenen Ansicht
nur in Betracht, wenn der mittelbare Anstifter seine objektiv bestehende Herr-
schaft kennt; sonst fehlt ihm die Tatherrschaft (vgl. § 25, Rn. 158). Wenn der Hin-
termann irrtümlich annimmt, „der Mittelsmann überschaue den Sachverhalt"231
liegt von Seiten des Hintermannes nur eine versuchte Anstiftung vor.
227
Vgl. schon RGSt 13,121, 123; 53,189f.; 71, 23ff.; RG H R R 1941, Nr.727; BGH MDR
(D) 1953,400.
22
« Wie: hier Jescheck/Weigend, AT5, §64 III 2 a; Lackner/Kühl24, §26, Rn.8; Sch/Sch/Cra-
mer/Heinezb, § 26, Rn. 6; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 222
229
Maurach/Gössel, AT/27, 50/130.
2
» Maurach/Gössel, AT/27, 50/131; wie hier Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II 2 a; Stratenwerth,
AT4, § 12, Rn. 222.
231
BGHSt 8,137,139 m. Anm. Gallas, J R 1956, 226.
189
 § 26 VI 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
c) Kettenanstiftung
176 Ein besonders häufiger Fall ist die Anstiftung zur Anstiftung, die sog. Ketten-
anstiftung. A überredet z. B. den B, den C zu einer Urkundenfälschung anzustif-
ten. Es können auch noch viel mehr Personen in einer solchen „Kette" vorkom-
men, wenn z.B. die deliktische Anweisung eines Hintermannes erst über viele
Zwischenstationen an den Täter gelangt. 232 Die Kettenanstiftung wird als Anstif-
tung zur Haupttat bestraft.233 Das ist auch richtig, weil jedes Glied in der Kette
durch seinen Beitrag den Täter zur Tat (mit-) bestimmt. Der entferntere Anstifter
muß die einzelnen „Zwischenanstifter" und auch den Täter nicht namentlich ken-
nen (BGHSt 6, 359 u. BGH NStZ 94, 29). Allerdings müssen die Anforderungen
an die Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes (näher dazu Rn. 133 ff.) bei jedem ein-
zelnen Anstifter in der Kette näher geprüft werden. Auch muß der Aufforde-
rungs-Charakter der Anstiftung (Rn.74ff.) bei jedem Zwischenanstifter vorlie-
gen; der als Bote auftretende Zwischenträger ist nur Gehilfe.
177 Wegen der tätergleichen Bestrafung der Anstiftung mehren sich neuerdings die
Bemühungen, die Strafbarkeit der vermeintlich weniger strafwürdigen Kettenan-
stiftung weiter einzuschränken. NachJanß234 muß der Anstifter (sei es auch durch
Boten) „unmittelbar in Kontakt zu dem Täter" treten. Der Täter müsse wissen,
„von wem die Erklärung herrührt, mit wem er .paktiert'". In ähnlicher Weise be-
stimmt Sippel235 die Anstiftung als „das gezielte Hervorrufen des Tatentschlusses
bei einem anderen ... durch einen Anstifter, der sich als solcher dem Haupttäter zu
erkennen gibt". Für beide Autoren sind also anonyme Erst- und Zwischenanstifter
keine Anstifter (sondern höchstens Gehilfen); das läuft weitgehend auf eine Ableh-
nung der Kettenanstiftung hinaus. Doch verdient das keine Zustimmung. Denn
erstens wird dabei außer acht gelassen, daß der Gesetzgeber die Kettenanstiftung
anerkennt (vgl. § 30 I, II: „ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften").
Und zweitens bleibt unbeachtet, daß gerade bei kriminellen Organisationen der
eigentliche Drahtzieher seine Anweisungen oft aus dem Hintergrund erteilt. Es
wäre verfehlt, gerade den gefährlichsten Mann (den „unbekannten Boß"), der das
deliktische Geschehen in Gang setzt, nur deshalb zu privilegieren, weil er seine
Identität vor dem Täter verborgen hält.
d) Beihilfe zur Anstiftung und Anstiftung zur Beihilfe
178 Die Beihilfe zur Anstiftung („Der Gehilfe bringt den Haupttäter dazu, dem An-
stifter zuzuhören") und Anstiftung zur Beihilfe („Der Anstifter schenkt einem
Waffenbesitzer Geld, damit dieser die Waffe dem Haupttäter leiht"),236 sind
232 Näher zur Kettenanstiftung Schwind, MDR 1969, 13; D. Meyer, JuS 1973, 755; sodann
v.a. die neueren Diss. vonjanß, 1988, und Sippel, 1989. Abi. zur Kettenanstiftung Maurach/Gös-
sel, AT/27, 50/132-137, wo „zumeist" (Rn. 137) eine direkte Anstiftung zur Haupttat bejaht
wird, was dann zum selben Ergebnis fuhrt.
233 BGHSt 6, 359; 7, 237; 8,137; 14,157; BGH NStZ 95,126.
234 janß, 1988,173.
235 Sippel, 1989, 8 2 .
236 Beide Beispiele stammen vonJakobs, AT2, 22/30, der auch im Ergebnis übereinstimmt.
Vgl. auch Lackner/Kühl24, § 26, Rn. 8; vor § 25, Rn. 13.
190
§ 26. Teilnahme - B. Anstiftung VII § 26
gleichermaßen nur als Beihilfe zur Haupttat zu bestrafen.237 Denn in beiden Fäl-
len wird kein Tatentschluß durch den Helfenden oder Anstiftenden erregt, son-
dern die Tat nur mittelbar gefördert.
VII. Die Strafe des Anstifters
Der Anstifter wird „gleich einem Täter" bestraft, unterliegt also derselben Straf- 179
drohung wie dieser. Natürlich schließt dies nicht aus, daß in Anwendung der
allgemeinen Strafzumessungsregeln (§ 46) der Täter im Einzelfall härter als der
Anstifter oder der Anstifter schwerer als der Täter bestraft wird. Bleibt die Tat im
Versuch stecken, kommt die Milderungsmöglichkeit für den Täter (§ 23 II) auch
dem Anstifter zugute.
In der Konkurrenzlehre ist die jeweils leichtere Beteiligungsform gegenüber der 180
schwereren subsidiär (zum Begriff der Subsidiarität vgl. § 33, Rn. 190 ff.). Dabei ist
die Anstiftung trotz des gleichen Strafrahmens gegenüber der Täterschaft die
leichtere Beteiligungsform, weil der Versuch der Anstiftung nur sehr viel weniger
strafbar ist als der Versuch der Täterschaft (§ 30). Die Anstiftung ist daher gegen-
über allen Formen der Täterschaft ebenso subsidiär238 wie die Beihilfe gegenüber
der Anstiftung.239
Ob es kriminalpolitisch berechtigt ist, die Anstiftung im Strafrahmen der Täter- 181
schaft gleichzustellen, ist umstritten. Jedenfalls leitet die neuere Lehre aus der
Gleichstellung die Berechtigung ab, den Begriff der Anstiftung einschränkend aus-
zulegen und auf Fälle wenigstens täterähnlicher Strafwürdigkeit zu begrenzen. Das
ist in vielen Fällen berechtigt; so, wenn bloße Erwägungen und die Schaffung von
Tatanreizen aus dem Begriff der Anstiftung ausgeschlossen werden (Rn. 74 ff.) oder
wenn bei rechtsgutsbezogenen Absichten auf die Notwendigkeit eines Rechtsguts-
angriffs abgestellt wird (Rn.lölff.). Manche dieser Bemühungen sind aber mit
dem Gesetz nicht mehr zu vereinbaren und schießen über das Ziel hinaus; so, wenn
für die Anstiftung geradezu eine Abhängigkeit des Täters vom Anstifter (Rn. 88 f.)
oder wenn eine Überlegenheit des Anstifters in der Weise verlangt wird, daß er
entweder den Täter intellektuell lenken oder eine „voluntative Dominanz" ausüben
muß (Rn. 144 ff).
Man muß demgegenüber davon ausgehen, daß der Gesetzgeber vom Anstifter 182
zwar eine Aufforderung zur Tatbegehung und auch im übrigen einen selbständi-
gen Rechtsgutsangriff verlangt, daß aber weitere intellektuelle oder voluntative
Erfordernisse in die Anstiftung nicht hineingedeutet werden können. Der Gesetz-
geber sieht die geringere Tatnähe des Anstifters schon dadurch kompensiert, daß er
durch seine Aufforderung die „Initialzündung"240 zur Tatbegehung gibt. Doch
läßt sich nicht verkennen, daß das schlichte „Bestimmen" zur Tat (bei dem kein
237 BGH NStZ 1996, 562.
238 RGSt 33,401; 44, 208, 211; 62, 74f.; 63,133f.
239 BGHSt 4, 244.
24
<> Schulz, 1980,145.
191
 § 26 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Tatplan mitgeliefert, kein Geld gezahlt u n d kein Druck ausgeübt wird), ceteris
paribus der Strafwürdigkeit des Täters nicht gleichkommt. Manche Fälle stehen
der Beihilfe näher als der Täterschaft, wie schon die Schwierigkeiten der Abgren-
zung von Anstiftung und Beihilfe zeigen ( R n . 6 7 f f , 95ff, 102ff). Daher wäre es
richtiger gewesen, für die Anstiftung eine fakultative Strafmilderung vorzusehen,
wie dies auch § 28 II AE vorgeschlagen hatte. Gleichwohl ist die gesetzliche R e -
gelung hinzunehmen und nicht etwa unter dem Gesichtspunkt des Gleichheits-
oder Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verfassungsrechtlich anfechtbar. D e n n eine
ggf. geringere Strafwürdigkeit des Anstifters läßt sich bei der Strafzumessung aus-
gleichen. 2 4 1
C. D i e B e i h i l f e
183 Die Beihilfe wird v o m Gesetzgeber in § 27 als vorsätzliche Hilfeleistung zu einer
tatbestandsmäßig-rechtswidrigen und vorsätzlichen Tat umschrieben. Ihr zentrales
Kriterium wird also durch den nicht weiter erläuterten Begriff der „Hilfeleistung"
bezeichnet. Wir entfalten dieses Merkmal, indem wir die Beihilfe als eine für den
tatbestandsmäßigen Erfolg kausale, rechtlich mißbilligte Risikosteigerung
verstehen. 2 4 2 Die z.T. schwierigen Fragen der Abgrenzung der Beihilfe von der
Mittäterschaft und der Anstiftung sind früher schon behandelt worden (§25,
R n . 10 ff, 188 ff; § 26, R n . 65 ff., 95 ff), so daß hierauf nicht mehr eingegangen zu
werden braucht.
I. D i e Kausalität der Beihilfe
1. D i e eigene Meinung
184 Jede Beihilfe m u ß - bei den hier zunächst allein behandelten Begehungsdelik-
ten - für den Erfolg kausal sein. 2 4 3 Dieses Erfordernis folgt daraus, daß die Kau-
salität für jede vollendete Begehungsstraftat (und also auch für die Beihilfe) die
2
« So der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/4095,13. Zur rechtspoli-
tischen Problematik vgl. die Begründung zu §§ 28, 29 AE Anm. 3; ferner Roxin, 21975, 33;
Schroeder, 1965, 202 ff.; Gallas, ZStW 80 (1968), 32f.; Armin Kaufmann, ZStW 80 (1968), 37.
242
Zur Beihilfe im Völkerstrafrecht Ambos, 2002 (619 ff.), der für die im Text vertretene
Konzeption auch im Völkerstrafrecht eintritt.
2« So Claß, Stock-FS, 1966, 115ff.; Dreher, MDR 1972, 553ff.; Samson, 1972, 55ff; ders.,
Peters-FS, 1974, 121ff. Aus der Kommentar- und Lehrbuchlit.: Bockelmann/Volk, AT4, §25 III
2 a; Jescheck/Weigend, AT5, §64 III 2 c;Joecks3, §27, Rn.7; Lackner/Kühl24, §27, Rn. 2; Mau-
rach/Gössel, AT/27, 52/18 ff; Mezger, StrafR, 31949, 411; SK7-Hoyer, §27, Rn.3; Schmidhäuser,
LB AT2,14/143; ders., StuB AT2,10/146; Seh/Seh/Cramer/Heine26, §27, Rn.10; Tröndle/Fischer50,
§ 27, Rn. 2; Welzel, StrafR11, 119. Auch der BGH in Zivilsachen (NJW 1988, 2794) stellt auf
die Kausalität ab: „Eine Beihilfehandlung erbringt objektiv derjenige, dessen Handlung für
die Haupttat ursächlich geworden ist und die Rechtsgutsverletzung ermöglicht hat" (aaO.,
2797). Ob die Kausalität eine notwendige Bedingung der Beihilfe sein soll, bleibt allerdings
offen.
192
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe I § 26
Grundvoraussetzung der Zurechnung ist. 2 4 4 Freilich braucht die Beihilfe nicht in
dem Sinne eine condicio sine qua non für den Erfolg zu sein, daß dieser ohne sie
nicht eingetreten wäre. Die Beihilfe kann eine unerläßliche Bedingung für den
Erfolg sein: z.B. wenn der Gehilfe einen anders nicht erhältlichen Nachschlüssel
liefert, ohne den der Dieb den Tresor nicht hätte öffnen können. Sie m u ß es aber
nicht: Wer dem einsteigenden Dieb die Leiter hält, leistet Beihilfe, auch wenn der
Täter ohne diese Hilfe die Leiter auf andere Weise befestigt hätte und auf jeden Fall
ins Haus gelangt wäre (vgl. noch R n . 213). D e n n für die Kausalität genügt - hier
wie auch sonst - , 2 4 5 daß der Beitrag den Erfolg in seiner ganz konkreten Gestalt
unter Einbeziehung aller zu i h m hinführenden Zwischenglieder beeinflußt hat. Es
reicht also aus, daß ohne den Gehilfen die Art und Weise des Einsteigens etwas
anders verlaufen wäre. Auch daß im Endergebnis der Erfolg ohne den Gehilfen-
beitrag ebenso eingetreten wäre, ändert nichts an der Kausalität: D e n n so, wie das
Geschehen realiter verlaufen ist, ist es durch das Halten der Leiter mitverursacht
worden; der hypothetische Kausalverlauf, der ggf. an die Stelle des realen getreten
wäre, ist für dessen Kausalität ohne Belang.
Claß246 hat die Lehre entwickelt, daß für die Beihilfe eine Mitwirksamkeit, eine Modifika- 185
tionskausalität, genüge, wie sie etwa vorliegt, wenn jemand dem Einbrecher Handschuhe mit-
gibt, damit er die Fensterscheibe besser eindrücken kann. Er spricht hier von einem „herabge-
mindert wirksamen Kausalanteil" von einer „Zufluß- oder Verstärkerkausalität" Man kann
das so formulieren, doch ist damit - anders als Claß meint - keine Besonderheit der Beihilfe-
kausalität ausgedrückt. Vielmehr gilt dies alles für die Anwendung der Äquivalenztheorie
schlechthin (näher Roxin, AT l3, §11, Rn. 16 ff.).247 Freilich tritt die Kausalität der bloßen
„Mitwirksamkeit" bei der Beihilfe häufiger hervor als bei der Täterschaft, weil sie einen zur Tat
entschlossenen Täter und damit einen auf den Erfolg hindrängenden zentralen Kausalfaktor
notwendig voraussetzt.
2. D i e Förderungsformel der Rechtsprechung
Demgegenüber steht die Judikatur seit dem Beginn der reichsgerichtlichen 186
Rspr. auf dem Standpunkt, daß die Beihilfe für den Erfolg nicht ursächlich sein,
sondern seine Herbeiführung nur gefordert haben müsse. 2 4 8 In der Leitentschei-
dung RGSt 58, 113 ff. (114/115) heißt es: „Daß der Erfolg der Haupttat durch die
Gehilfentätigkeit ursächlich mitbewirkt, gefordert oder erleichtert wird, ist . . .
nicht erforderlich. Der Tatbestand der einmal geleisteten Beihilfe wird nicht da-
durch beseitigt, daß die Gehilfentätigkeit für den mit ihr beabsichtigten und tat-
2"" Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 1.
2« Roxin, AT l3, § 11, Rn. 17. /
2« Claß, Stock-FS, 1966,115 ff. (die Zitate 125 f.).
2
« Auch Jakobs, AT2, 22/35, sieht in solchen „ad-hoc-Konstruktionen ... keinen Gewinn
an Klarheit"; vgl. ferner Samson, 1972, 61 ff, 64 ff; Bloy, 1985, 277 ff.
2« RGRspr. 4, 464; 9,149; RGSt 4, 95f.; 6,169f.; 8, 267f.; 13, 265ff; 27,157f.; 28, 266f;
51,136,141; 67,191,193; 71,176,178; 73, 53; 75,112f.; BGHSt 8, 390; BGH VRS 8 (1955), 201;
23 (1962), 209; BGH MDR (D) 1967, 173; BGH MDR 1972, 16; BGH StV 1981, 72; BGH
DAR 1981, 226; OGHSt 1, 321, 330; 2, 23, 44; BayObLGSt 1959, 132,138; OLG Freiburg JZ
1951, 85; OLG Hamburg JR 1953, 27; OLG Hamm HESt 2, 244. Gute Zusammenstellungen
der Judikatur finden sich auch bei Samson, 1972, 55 ff, und Dreher, MDR 1972, 553 ff.
193
 § 26 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
sächlich eingetretenen Erfolg einflußlos gewesen ist . . . die bloße Absicht des
Gehilfen, durch seine Hilfeleistung die Haupttat zu unterstützen und zu fördern,
reicht allerdings zur A n n a h m e einer . . . strafbaren Beihilfe nicht aus. Es m u ß h i n -
zukommen, daß die den Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung, bevor
sie zum Abschluß gekommen ist, zu irgendeinem Zeitpunkt durch das Tätig-
werden des Gehilfen tatsächlich gefördert worden ist." In ähnlicher Weise stellt der
B G H M D R (D) 1972, 16, ohne das Problem neu zu überdenken, fest, eine d e m
Täter gewährte Unterstützung sei „auch dann tatbestandsmäßige Beihilfe, w e n n
sie für den Erfolg nicht ursächlich ist". Es reiche aus, „daß die Gehilfentätigkeit die
Handlung des Haupttäters erleichtert oder fördert".
187 Diese Rspr. hat nur vereinzelt Beifall gefunden, 2 4 9 die weitaus h. M . von ihrem
Festhalten am Kausalitätserfordernis aber nicht abbringen können. Tatsächlich
handelt es sich bei dem Streit wohl u m ein Scheinproblem. D e n n w e n n „die den
Verbrechenstatbestand verwirklichende Handlung . . . tatsächlich gefördert" w o r -
den sein muß, ist die Hilfeleistung für den Erfolg in seiner konkreten, die zu i h m
hinführenden Zwischenglieder einschließenden Gestalt notwendig auch ursäch-
lich geworden; sonst kann von einer Förderung der Tatbestandshandlung nicht die
Rede sein. Schon vor Jahrzehnten hat Mezger250 gezeigt, daß bei den vom R G mit
der Förderungsformel entschiedenen Sachverhalten eine Kausalität i. S. d. Aquiva-
lenztheorie durchweg vorgelegen hat: „Was nämlich die Modalität (Art und Weise
im besonderen Fall) der Handlung mitbeeinflußt hat, ist in Wahrheit auch kausal
für den Erfolg."
188 Auch die Rspr. des B G H ergibt dasselbe Bild. W e n n z. B. eine Förderung a b -
gelehnt wird, weil die Auskunft des Angeklagten an einen „Scheinkäufer" auf „das
weitere Geschehen keinen Einfluß hatte" (BGH StV 1981, 72), fehlt es auch an der
Kausalität. 251 Andererseits wird die Förderungsformel benutzt, w o eindeutig eine
Kausalität vorliegt. So wurde mit Recht eine Beihilfe bejaht (BGH D A R 1981,
226), als die Lenkerin eines Autos auf Verlangen zweier im Wagen sitzender R ä u -
ber während der Beraubung einer Mitfahrerin weiterfuhr (anstatt anzuhalten),
damit die Schreie des Opfers nicht gehört werden und Dritte keine Gelegenheit
zum Eingreifen b e k o m m e n sollten. Der B G H sieht im Weiterfahren zutreffend
eine „Erleichterung" der Tatbegehung. Diese Erleichterung ist aber für die Art und
Weise der Erfolgsherbeiführung eindeutig kausal; möglicherweise hätte die Tat
ohne sie nicht einmal durchgeführt werden können.
189 M a n könnte sich mit diesem Befund begnügen u n d die Förderungsformel als
unschädliches Mißverständnis der Äquivalenztheorie gelten lassen, wenn sie nicht
die Gefahr in sich trüge, die Beihilfestrafbarkeit auf Fälle tatsächlich fehlender
2« Binding, 1915, 311; v. Hippel, StrafR II, 462; H. Mayer, LB AT, 323; Sauer, AT, 31955, 223;
v. Weber, 1948, 72; ders.,]Z 1951, 85; Wegner, 1926, 237. Aus dem gegenwärtigen Schrifttum: Blei,
AT18, § 80 II 2 b; Krey, AT/2, Rn. 297; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 582.
250 Mezger, StrafR, 21933, 413.
25i Fälle fehlender Kausalität behandeln auch BGH NStZ 1983, 462; BGHR StGB, § 27 I,
Hilfeleisten, Nr. 4, 5; OLG Frankfurt NJW 1983, 2038 f.
194
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe I § 26
Modifikationskausalität zu erstrecken und damit zu überdehnen. D e n n zwar ist
die Förderung der „den Verbrechenstatbestand verwirklichenden Handlung", auf
die RGSt 58, 114 f. abstellt, i.d.R. auch eine Förderung und Mitverursachung des
Erfolges, in dem sich die Handlung niederschlägt. Sie ist aber dann nicht kausal,
wenn sie vor Eintritt des Erfolges ein Ende findet u n d nicht mehr weiterwirkt.
Wenn man in solchen Fällen eine Beihilfe bejaht, deutet man eine straflose ver-
suchte Beihilfe oder eine Beihilfe zum Versuch in gesetzwidriger Weise in eine
Gehilfenschaft z u m vollendeten Delikt u m . Dieser Gefahr ist das R G mehrfach
erlegen. So soll nach RGSt 58, 113 wegen Beihilfe zur Abtreibung strafbar sein,
wer einer Schwangeren Abtreibungsgeräte liefert, die diese in Benutzungsabsicht
annimmt, dann aber doch nicht verwendet. Das ist falsch; denn da die Abtrei-
bungsgeräte auf die konkrete Art und Weise der Erfolgsherbeiführung ohne E i n -
fluß geblieben sind, lag nur eine (straflose) versuchte Beihilfe zur Abtreibung
vor. 252 RGSt 6, 169 f. n i m m t eine Beihilfe zum vollendeten Diebstahl in einem
Fall an, in d e m der Angeklagte dem Täter einen Schlüssel mitgegeben hatte, der
im Schloß abgebrochen war; der Täter war dann auf andere Weise in das Haus
gelangt. Auch das ist unrichtig; denn hier war der Schlüssel zwar noch für den
Versuch, aber nicht mehr für die Vollendung kausal geworden, so daß zwar keine
versuchte, aber auch keine vollendete Beihilfe, sondern eine Beihilfe z u m versuch-
ten Nachschlüsseldiebstahl vorlag.
Die Förderungformel hat also die große Schwäche, daß sie eine Abgrenzung von 190
versuchter Beihilfe, Beihilfe z u m Versuch und Beihilfe zur vollendeten Tat u n m ö g -
lich macht und dadurch die Grenzen der Strafbarkeit zu Lasten des Täters auflöst.
N u r der Rückgriff auf die Kausalität kann hier sichere Grenzen ziehen, indem er
zwischen der (Mit-) Verursachung des Erfolges (Beihilfe), des Versuchs (Beihilfe zum
Versuch) und der überhaupt fehlenden Verursachung strafbaren Verhaltens (der straf-
losen versuchten Beihilfe) unterscheidet. Wenn es in RGSt 27,157 heißt, Beihilfe sei
„jede Handlung, welche darauf abzielt, die Ausführung der Tat zu fordern" so wird
der Fehler schon in der Formulierung deutlich: Das „Abzielen" auf eine Förderung
ist höchstens ein Versuch; das Gesetz verlangt aber eine tatsächlich erfolgte Hilfe-
leistung. Außer in Fällen der geschilderten Art hat die Förderungsformel der Rspr.
die Gehilfenschaft vor allem auch bei der sog. psychischen Beihilfe zu weit aus-
gedehnt. Diese Frage wird noch gesondert zu behandeln sein ( R n . 197 ff).
3. D i e Beihilfe als Gefährdungsdelikt
Ähnliche Einwände wie gegen die Rspr. sind gegen die Versuche des Schrift- 191
tums zu erheben, die Beihilfe als Gefährdungsdelikt zu verstehen und jemanden
schon dann als Gehilfen zu bestrafen, w e n n er durch seinen Beitrag eine abstrakte
252 Ebenso unrichtig wird in einer Entscheidung vom 7.11.1913, die in RGSt 58,115 zitiert
wird, die Übergabe einer Zange an einen Einbrecher als Beihilfe bestraft, obwohl dieser den
Einbruch „ohne Benutzung des Werkzeugs ausgeführt" hatte. Richtig dagegen RGSt 38,156,
wo Beihilfe in einem Fall abgelehnt wird, in dem ein Einbrecher den Ratschlag, eine zu steh-
lende Kassette mit einem Schraubenzieher von ihrer Unterlage zu lösen, nicht befolgt hatte.
195
 § 26 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
oder abstrakt-konkrete Gefährdung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts
hervorgerufen hat. Gegen diese Lehren, die ebenfalls auf die Mitverursachung des
Erfolges durch den Gehilfen verzichten, ist geltend zu machen, daß sie bei allen
Unterschieden im einzelnen wie die Rspr. dazu neigen, „die versuchte Beihilfe als
vollendete Beihilfe zu bestrafen".253 Das ist ohne weiteres ersichtlich, wenn man
die Gefährdungsterminologie ein wenig umformuliert. Denn eine vorsätzliche
Gefährdung, bei der der Vorsatz auf die Herbeiführung des Erfolges gerichtet ist
(sonst liegt der Fall des straflosen agent provocateur vor, vgl. Rn. 271), ist nichts
anderes als ein Versuch. Diesen aber hat der Gesetzgeber bei der Beihilfe straflos
gelassen.
192 Die geringsten Anforderungen an die Beihilfe stellt Herzberg254, indem er sie als
„abstraktes Gefährdungsdelikt" ansieht und dafür nichts verlangt als „Hilfe": „Der
Täter hat bei der Durchführung seiner Tat Beistand erhalten und das genügt." Da-
her soll anscheinend jeder abstrakt gefährliche Beitrag als Hilfe gelten. Doch bleibt
unklar, welche Voraussetzungen an eine solche Gefährlichkeit gestellt werden sol-
len. Wenn Herzberg z. B. das Hinreichen eines Getränks an den Täter selbst dann als
Beihilfe ansehen will, wenn es „den Erfolg der Wegnahme verzögert und dadurch
gefährdet", und wenn er jemanden als Gehilfen beurteilt, der lediglich bewirkt,
daß der Täter die Tat mit „besserer Laune" ausführt, dann ist nicht ersichtlich, was
an solchen Handlungsweisen auch nur abstrakt gefährlich sein soll. Jedenfalls ver-
schwimmen die Grenzen der Strafbarkeit in einer mit dem Bestimmtheitsgrund-
satz nicht mehr zu vereinbarenden Weise im Ungewissen.255
193 Weniger ausufernd ist die Ansicht von Vogler, der die Beihilfe als gemischt ab-
strakt-konkretes Gefährdungsdelikt betrachtet. 256 Er verlangt im Hinblick auf
den Erfolg eine abstrakte Gefährlichkeit des Täterverhaltens, das zur Mitherbei-
führung des Erfolges generell geeignet sein müsse; außerdem müsse eine konkrete
Förderung des Täterverhaltens vorliegen. Aber auch das geht noch zu weit. Denn
der Verzicht auf die Kausalität des Gehilfenbeitrages bezieht notwendig auch Fälle
der nur versuchten Beihilfe in die Gehilfenschaft ein; zur Herbeiführung des Er-
folges „generell geeignet" sind auch Beiträge, die im Zeitpunkt des Erfolgseintritts
nicht mehr wirksam waren. 257
4. Die Beihilfe als Solidarisierung
194 Während die Lehre von Schumann, der die Solidarisierung mit fremdem Un-
recht als Strafgrund jeglicher Teilnahme beurteilt, schon oben (Rn. 22 ff.) behan-
delt wurde, bedarf hier noch die Auffassung von Schild-Trappe258 der Erörterung,
«3 Darüber eingehend Samson, Peters-FS, 1974, 132; wie hier Jakobs, AT2, 22/35; Stein,
1988,147 ff.
254 Herzberg, G A 1971, lff. (7, 6).
255 Ausführliche Kritik an Herzberg bei Vogler, Heinitz-FS, 1972, 298ff.; Samson, Peters-FS,
1974,126f.; Stein, 1988,147fF.
256 Vogler, H e i n i t z - F S , 1972, 2 9 5 ff; i h m folgend Preisendanz30, § 27, A n m . 3 d.
257 D e t a i l k r i t i k a n Vogler bei Samson, P e t e r s - F S , 1974,127 ff.; ferner>feobs, A T 2 , 22/35.
258 Schild-Trappe, 1995.
196
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe I § 26
die speziell die Beihilfe als „Solidarisierung mit dem Täter" versteht, was nach ihrer
Konzeption voraussetzt, daß der Täter sich der Solidarisierung von seiten des Ge-
hilfen bewußt ist, d.h. dessen Tatbeitrag kennt (aaO., 97, 137). Diese Konzeption
hat einschneidende praktische Auswirkungen. So ist für Schild-Trappe die heimliche
Beihilfe, von der der Täter nichts weiß, wegen fehlender Einwirkung auf den Täter
überhaupt keine Beihilfe und somit straflos (aaQ, 97 u. pass.). Wer also - vom
Täter unbemerkt - den Polizisten aufhält, der den Täter an seinem Tun gehindert
hätte, begeht keine Beihilfe. Andererseits braucht nach dieser Auffassung die Gehil-
fenschaft sich auf die Haupttat nicht kausal ausgewirkt zu haben (aaO., 137), und
zwar weder auf den Erfolg noch auch nur auf den Entschluß des Täters. Für eine
strafbare Beihilfe genügen Schild-Trappe „bloße Zustimmungs- und Solidarisie-
rungsbekundungen, die einen bereits gefaßten Tatentschluß auch in seiner Festig-
keit und Intensität nicht beeinflussen" (aaO., 98). Das führt zu dem Ergebnis, daß
„ein klarer Fall von strafbarer Gehilfenschaft" angenommen wird, wenn ein zufäl-
lig bei der Tat anwesender Zeuge „dem Täter während dessen Tatverübung Beifall
klatscht" (aaO., 132). Weiterhin ist eine Beihilfe durch Unterlassen von vornherein
unmöglich, weil es an einer psychischen Einwirkung auf den Täter fehlt (aaQ,
126). Auch die Kettenbeihilfe wird nicht als Beihilfe anerkannt (aaO., 134): „Eine
Gehilfenschaft, welche sich auf die Hilfe gegenüber dem Gehilfen beschränkt, stellt
... wegen Fehlens einer psychischen Einwirkung auf den Täter... strafloses Verhal-
ten dar." Auf die Konsequenzen für die versuchte Beihilfe und den Rücktritt von
ihr wird in späteren Zusammenhängen einzugehen sein (§ 28, Rn. 36 und 88).
Das verdient jedoch keine Zustimmung. 259 Denn die Autorin verschiebt mit 195
ihrer Beihilfekonzeption die Substanz strafbaren Verhaltens in rechtsstaatlich be-
denklicher Weise von der Rechtsgüterverletzung auf die bloße Gesinnungsbekun-
dung. Auch der Gehilfe muß in einem Tatstrafrecht, wie wir es haben, das Rechts-
gut angreifen, d. h. zu seiner Verletzung oder Gefährdung beitragen. Wenn man
auf dieses Erfordernis verzichtet und sich mit der bloßen Bekundung einer
tadelnswerten Ansicht (etwa durch Beifallklatschen) begnügt, kommt man zu
einer gewaltigen Ausdehnung der Strafbarkeit und verläßt den Boden des Tat-
strafrechts.
Auch die praktischen Ergebnisse, zu denen die Solidarisierungskonzeption führt, 196
leuchten nicht ein. Wenn jemand z.B. einen Diebstahl ermöglicht, indem er - vom
Täter unbemerkt - den argwöhnisch gewordenen Eigentümer durch Versperren
einer Tür am Eingreifen hindert (frei nach BGHSt 6, 248), so hat er das Opfer um
sein Eigentum gebracht und es schwer geschädigt. Das ist weit strafwürdiger,' als
wenn der Gehilfe zur Tat überhaupt nichts beigetragen und sich auf Beifallklatschen
beschränkt hätte! Und doch will Schild-Trappe im ersten Fall Straflosigkeit, im
zweiten Strafbarkeit annehmen. Auch die Straflosigkeit der Kettenbeihilfe über-
zeugt nicht. Warum soll der Lieferant von Sprengstoff nur deshalb straflos sein,
259
Vgl. schon meine Rezension des Buches in TZ 1996, 29 f. Kritisch ferner Wohlleben
1996, 96ff.; Ambos, JA 2000,722, Fn. 22.
197
 § 26 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
weil das Material durch verschiedene Mittelsmänner in die H a n d der i h m u n -
bekannten Attentäter gelangt? Es sollte für eine strafbare Beihilfe genügen, daß
der Lieferant weiß, für welche deliktischen Zwecke der Sprengstoff dienen soll.
5. D i e psychische Beihilfe
197 Die Kausalität der Beihilfe wurde bisher durchweg an Beispielen physischer
Beihilfe demonstriert, in denen der Tatbeitrag des Gehilfen in der Hingabe einer
Waffe, eines Werkzeuges oder in sonstigen körperlichen Aktivitäten bestand. D a -
neben stehen die Fälle psychischer Beihilfe, bei denen der Gehilfe nicht körper-
liche, sondern nur geistige Beiträge leistet, indem er auf die Psyche des Täters ein-
wirkt. Auch wenn man eine „psychische Kausalität" grundsätzlich für möglich
hält, 2 6 0 ist der Nachweis der Kausalität hier vielfach schwierig und die Strafbarkeit
der psychischen Beihilfe - auch aufgrund der Förderungsformel der Rspr.
( R n . 186 ff.) - dementsprechend umstritten.
198 Unproblematisch ist freilich der Fall der „technischen Rathilfe" 261 bei dem der
Täter Tips erhält, die die Tat erleichtern oder überhaupt erst ermöglichen. Wer also
dem Täter erklärt, wie man einen Safe „kunstgerecht" öffnet, oder wer i h m m i t -
teilt, w a n n der Eigentümer der zu bestehlenden W o h n u n g nicht im Hause ist, m o -
difiziert die konkrete Art und Weise der Tatausführung und ist genauso kausal wie
ein Täter, der physische Beiträge erbringt. Auch in der Rspr. sind solche Fälle
häufig: Beihilfe ist danach z.B. die Entscheidung eines „Ehrengerichts" über die
Art der Waffen bei einem strafbaren Duell (RGSt 13, 265), die Erteilung von R a t -
schlägen über die zweckmäßigste Ausführung eines Mordes (RGSt 73, 52 f.) oder
die einem Versicherungsbetrüger gegebene Erklärung, „wie das Fahrzeug in Brand
zu setzen sei" ( B G H R StGB, § 27, Abs. 1, Hilfeleisten, Nr. 2).
199 Problematisch sind die Fälle, die lediglich in einer „Bestärkung des Tatent-
schlusses" bestehen. 2 6 2 Während die Rspr., die sich freilich durch den Verzicht auf
das Kausalitätserfordernis manche Begründungsschwierigkeit erspart, zu einer
recht weitgehenden Strafbarkeit k o m m t (dazu näher R n . 203 ff.) und andere
Autoren diese Form der psychischen Beihilfe ganz ablehnen ( R n . 208 f.), liegt die
richtige Lösung auf einer mittleren Linie, die eine Beihilfe durch bloße Ein-
wirkung auf den Entschluß des Täters für grundsätzlich möglich hält, aber auch
hier auf die Notwendigkeit einer Kausalität des Gehilfenbeitrages beharrt und da-
durch zu einer Restriktion der Strafbarkeit in diesem Bereich k o m m t .
200 Wer dem Täter ein zusätzliches Motiv liefert 263 oder ihm trotz gefaßten Tatent-
schlusses noch vorhandene Bedenken ausredet (dazu R n . 68), ist für die konkrete
2
«o Dazu Roxin, AT l3, § 11, Rn. 27.
261
SK7-Hoyer, § 27, Rn. 11. Phleps, 1997,1, will diese Fälle der Einwirkung auf den intellek-
tuellen Bereich des Vorsatzes nicht als psychische Beihilfe gelten lassen; doch ist dies ein eher
terminologisches Problem.
262
Ausführlich dazu Phleps, 1997, 13ff., 118ff. mit einer Zusammenstellung der von der
Rspr. entschiedenen Fälle.
2
« Richtig dazu Rudolphi, StV 1982, 520.
198
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe I § 26
Beschaffenheit des ausgeführten Tatentschlusses und damit auch für den Erfolg
kausal. D e n n wer den Entschluß mitverursacht, trägt auch zu dem Erfolg bei, den
der Entschluß bewirkt: Causa causae est causa causati. 264 Auch manche von der
Rspr. entschiedene Fälle lassen sich hier einordnen: Wer einer Zeugin zusagt, zu
ihrer unwahren Aussage in seinem Ehescheidungsprozeß zu schweigen (RG H R R
1938, Nr. 629), wer einer zur Abtreibung schon entschlossenen Schwangeren zu-
sätzlich Geld zur Durchführung der Tat gibt (RG H R R 1939, Nr. 1275), oder wer
als Geliebte dem zur E r m o r d u n g seiner Ehefrau entschlossenen M a n n die spätere
Heirat zusichert (RGSt 73, 52), stabilisiert den Tatentschluß; sein Beitrag schlägt
sich in der Sicherung des Erfolges nieder. Kein Zweifel an der Kausalität kann
auch dort bestehen, wo die psychische Beihilfe zu einer Intensivierung der Rechts-
gutsbeeinträchtigung führt: Wer also den Täter mit Erfolg anfeuert, auf das Opfer
noch heftiger einzuschlagen (zur Abgrenzung von der Anstiftung vgl. R n . 102,
105), oder wer einen zur Urlaubsüberschreitung entschlossenen Soldaten veran-
laßt, sogar einen noch späteren Zug für die Rückkehr zu nehmen (RGSt 27,157),
hat den konkreten Erfolg „verstärkt" und ist deswegen als Gehilfe zu bestrafen.
Demgegenüber will Charalambakis265 das Liefern zusätzlicher Motive u n d das Aus-
reden von Bedenken als „Mitbestimmung" zur Straftat und damit als Anstiftung
beurteilen. Seinen Unwertgehalt nach haben wir aber keine tätergleich zu bestra-
fenden Tathervorrufung, sondern nur eine Unterstützungshandlung vor uns. Der
„Tatentschluß", der eine Anstiftung ausschließt, braucht nicht „felsenfest" zu sein,
sondern kann durchaus noch verstärkenden Motivationen zugänglich und von
einzelnen Bedenken begleitet sein (näher R n . 66 ff.).
Als psychische Beihilfe in Form einer Stabilisierung des Tatentschlusses läßt sich 201
in den meisten Fällen auch die von Claß266 entdeckte Fallgruppe der „vorgelei-
steten Strafvereitelung" erfassen, bei der der Gehilfe einen Beitrag dazu leistet,
daß der Täter unentdeckt oder unbestraft bleibt. Wer dem Täter einen Tarnanzug,
eine Gesichtsmaske oder ein „Staubhemd" (RGSt 8, 267) liefert, damit er vom
Opfer nicht erkannt wird, oder wer i h m für den Fall einer polizeilichen Unter-
suchung ein Alibi verspricht (BGH N J W 1951, 451), ist für den Erfolg i.d.R. kau-
sal, weil er entweder letzte Bedenken beseitigt (vgl. dazu R n . 200) und dadurch
die Tatbereitschaft des Täters erhöht, oder weil der Täter sonst die Tat unter ande-
ren Vorkehrungen und damit in anderer Weise ausgeführt hätte. Charalambakis267
äußert „schwere rechtsstaatliche Bedenken" gegen das „Kuriosum, daß eine auf die
Zeit nach der Tat gerichtete Hilfe (die an sich keineswegs als Beihilfe zur Tat, son-
dern höchstens als Strafvereitelung strafbar wäre), über das Argument der Stär-
kung des Tatentschlusses zeitlich vorverlagert und damit als Beihilfe zur Haupttat
strafbar gemacht wird". Aber die Aussicht auf erfreuliche Folgen, die erst nach der
264
Auf dieser Linie wohl auch Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 159.
265
Charalambakis, Roxin-FS, 2001, 635 ff.
266
Claß, Stock-FS, 1966, 116ff., der diese Fälle allerdings durchweg als de lege lata straflos
beurteilt; ähnlich Otto, Lenckner-FS, 1998,192ff.
267
Charalambakis, Roxin-FS, 2001, 635.
199
 § 26 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Tat eintreten (z. B. eine Belohnung), kann den Täter schon während der Tat be-
flügeln und ist dann eine Beihilfe. Die vorgeleistete Strafvereitelung ist also kein
Sonderfall.
202 Dagegen reicht die bloße Solidarisierung mit dem Täter, die Bekundung von
Zustimmung zu seinem Vorgehen oder von Sympathie damit, für eine strafbare
Beihilfe nicht aus. Denn dadurch wird ein Tatentschluß weder stabilisiert (wie bei
der Ausräumung von Bedenken) noch auf eine breitere Grundlage gestellt (wie
bei der Lieferung zusätzlicher Motive) noch intensiviert (wie bei einer Vergröße-
rung der Rechtsgutsbeeinträchtigung). Daß derartige Fälle nicht als Beihilfe be-
straft werden können, läßt sich auch aus § 140 entnehmen: Denn nur nach dieser
Spezialvorschrift und unter den dort genannten sehr einschränkenden Vorausset-
zungen ist die Billigung von Straftaten mit Strafe bedroht.
203 Die Rspr. geht mit der Annahme psychischer Beihilfe durch „Bestärkung des
Tatentschlusses" vielfach zu weit; so, wenn BGHZ 63, 124, 130f. die Bekundung
von Verbundenheit mit den Teilnehmern einer illegalen Hausbesetzung als Bei-
hilfe zu den von diesen begangenen Körperverletzungen an Polizisten beurteilt;
wenn BGH VRS 59 (1980), 185 anfeuernde Rufe an einen Autofahrer („los drauf
und hinterher") als Beihilfe zu einem gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr
(§ 315 b) würdigt, obwohl jede Feststellung darüber fehlt, daß dieser Zuruf sich
auf das Verhalten des Täters ausgewirkt hat; oder wenn OLG Stuttgart NJW 1950,
118, die Fortsetzung eines Liebesverhältnisses mit einem zur Tötung seiner Ehefrau
entschlossenen Mann als Beihilfe zu deren Ermordung deutet.
204 Auch die bloße Anwesenheit am Tatort wird nicht selten fälschlich als Beihilfe
bestraft, ohne daß ersichtlich ist, welchen Einfluß sie auf den Tatentschluß und da-
mit mittelbar auf die Tatbestandsverwirklichung gehabt haben soll. So hat der
BGH MDR (D) 1967,173 das bloße Dabeistehen bei einem Raubüberfall als gei-
stige Unterstützung angesehen und als Beihilfe bestraft, obwohl der Angeklagte
sich sogar zugunsten des Opfers eingesetzt hatte. In einer späteren Entscheidung
(BGH M D R (H) 1985, 284) heißt es, auch „ein tatenloses Dabeistehen bei Aus-
führung der Tat" könne schon eine Beihilfe sein, „wenn es dem Haupttäter ein
erhöhtes Gefühl der Sicherheit gibt und sich damit als geistige Unterstützung dar-
stellt". Hier fehlt der notwendige Hinweis, daß dies nur dann gilt, wenn das
„Dabeistehen" nach dem Kontext der Situation so zu verstehen ist, daß der bisher
Untätige erforderlichenfalls zugunsten des Täters eingreifen werde. 268 Denn
dann verstärkt die Anwesenheit des potentiellen Mittäters die Angriffsbereitschaft
des Handelnden und reduziert die Abwehrmöglichkeiten des Opfers. Das für den
Täter beruhigende Gefühl, ein untätig Herumstehender werde nicht zugunsten
des Opfers aktiv werden, reicht dagegen für eine Beihilfe nicht aus (vgl. Rn. 205).
Die neuere Rspr. nähert sich der hier vertretenen Position: BGH GA 1985, 233,
und BGHR StGB, §27 Abs. 1, Hilfeleistung, Nr. 1, weisen zutreffend daraufhin,
268 So auch BGH NStZ 1998, 362; 1999, 609.
200
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe I §26
daß die Kenntnisnahme von einer stattfindenden Straftat und auch ihre Billigung
noch keine Beihilfe begründen. 269
Ein untätiges Dabeisein ist also auch dann noch keine strafbare Beihilfe, 205
wenn der Täter sich durch den Gedanken, der Anwesende werde ihn nicht ver-
raten und ihm nichts in den Weg legen, zur Fortsetzung seiner deliktischen
Aktivitäten motiviert fühlt.270 Denn zwar kann man eine solche Passivität als eine
sich auf die Art und Weise der Tat auswirkende Ermutigung des Täters deuten. Ihre
Bestrafung als Beihilfe scheitert aber daran, daß die Pönalisierung bloßen Unter-
lassens eine Garantenstellung voraussetzt (§13); deren Fehlen darf nicht dadurch
umgangen werden, daß man die Unterlassung in eine „geistige Unterstützung"
und damit in ein positives Tun umdeutet. Gerade in diesem Punkt liegt es anders,
wenn der Anwesende, wie der Täter weiß, ggf. zugunsten des Täters eingreifen
will. Denn in diesem Falle ist i.d.R. schon sein Erscheinen und Verharren am Tat-
ort, jedenfalls aber das - sei es auch nur durch schlüssige Handlung erklärte -
Versprechen, erforderlichenfalls einzugreifen, ein als Beihilfe strafbares positives
Tun.
Die Schwierigkeit der Problematik zeigen zwei BGH-Entscheidungen, die zu 206
entgegengesetzten Lösungen kommen. In BGH StV 1982, 516,271 hatte die An-
geklagte erst bei der Rückfahrt von Holland nach Deutschland bemerkt, daß die
beiden Mitinsassen des Autos Heroin einführen wollten. Sie hatte ihnen deswegen
Vorwürfe gemacht, zu dem Plan der beiden, bei einer etwaigen Befragung an der
Grenze einen Besuch in Eupen vorzuspiegeln, jedoch geschwiegen. Die Vor-
instanz hatte sie wegen Beihilfe bestraft, weil sie durch ihr Schweigen die Erwar-
tung geweckt habe, die Täter nicht zu verraten; dadurch habe sie deren Tatent-
schluß bestärkt. Der 2. Senat des BGH hat eine Bestrafung zutreffend abgelehnt,
weil diese Bestärkung in einem bloßen Unterlassen besteht, das ohne Garanten-
stellung nicht strafbar ist. Demgegenüber ist der 3. Senat (BGH StV 1982, 517) in
einem strukturell gleichliegenden Fall fälschlich zu einer Bestrafung gekommen.
Der Angeklagte hatte als Anwalt untätig dabei gesessen, wie zwei Kollegen seiner
Kanzlei und drei andere Personen eine Erpressung verübten. Er war in diesen Plan
nicht eingeweiht gewesen und hatte sich schweigend verhalten, weil er glaubte,
„er sei als Neuling der Kanzlei den berufserfahreneren Partnern ... zu kollegialer
Rücksichtnahme verpflichtet". Der BGH sieht darin eine psychische Beihilfe zur
Erpressung durch positives Tun, der der Angeklagte nur habe entgehen können,
„indem er sich alsbald entfernt hätte oder den Forderungen der übrigen Beteilig-
ten entgegengetreten wäre". Daraus wird aber deutlich, daß der wahre Gegenstand
des Vorwurfs ein Unterlassen (des Weggehens oder Protestierens) ist, das nur beim
2« Ebenso BGH NStZ 1993, 385; BGH StV 1994, 175; BGH NStZ 1995, 490; 1996, 290;
1996, 563; 1998, 517.
2™ Ebenso Köhler, AT, 535 u. Kühl, AT3, §20, Rn. 226, 228; Charalambakis, Roxin-FS,
2001, 637 f.
27i Ebenso in einem ähnlichen Fall BGH NStZ 1993, 233 u. MDR 96,117 (mit ausdrückli-
cher Anknüpfung an BGH StV 1982, 516).
201
 § 26 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe II § 26

Vorliegen einer Erfolgsabwendungspflicht bestraft werden kann, 272 hier also II. Die Beihilfe als kausale Risikosteigerung
straflos bleiben muß.
207 Andernfalls würde man zu dem unhaltbaren Ergebnis kommen, daß bei Delik- Eine Mitursächlichkeit im Sinne eines Einflusses auf die konkrete Art und Weise 210
ten ganz allgemein die müßig herumstehenden und nicht eingreifenden Gaffer der Tatbestandsverwirklichung ist für die Beihilfe zwar notwendig, aber noch nicht
wegen Beihilfe bestraft werden müßten, weil ihre Untätigkeit den Täter in seinem ausreichend.277 Wer eine Waffe oder ein sonstiges Werkzeug des Täters, ohne daß
Tun bestärkt. Die durch §§138, 323 c gezogenen Grenzen der Hilfspflicht von dieser es bemerkt, gegen ein völlig gleichartiges Tatmittel austauscht,278 ist für die
Nichtgaranten würden dadurch in gesetzwidriger Weise überspielt werden. Auch konkrete Art und Weise der Erfolgsherbeiführung (mit diesem Mittel) ursächlich.
Ursächlich ist auch, wer dem Dieb einen Nachschlüssel mitgibt, den dieser aber
ist nicht ersichtlich, was ein bloßes Sich-Entfernen, das der BGH für eine Ver-
nicht benutzt und von vornherein nicht benutzen will, weil er weiß, daß die Tür
neinung der Beihilfe genügen läßt, 273 dem Opfer nützen soll. Wenn ihm das aber
offensteht. Denn immerhin modifiziert das Beisichführen eines Nachschlüssels die
nichts nützt, schadet ihm auch das Dabeisein Untätiger nichts, und es fehlt jeder
konkrete Art und Weise der Ausführung. Jedoch leuchtet es schon dem unbefan-
Grund für eine Beihilfebestrafung.
genen Sprachgefühl ein, daß derartige „Beiträge" nicht die vom Gesetz verlangte
208 Eine strafbare Beihilfe durch „Bestärkung des Tatentschlusses" kommt also nur
„Hilfeleistung" darstellen; denn sie nützen dem Täter nichts. In Übereinstimmung
in engen Grenzen in Betracht. Demgegenüber wollen einige Autoren eine solche
mit den allgemeinen Grundsätzen der objektiven Zurechnung 279 kann deshalb ein
Möglichkeit gänzlich ausschließen. Samson274 meint, daß die Kausalität solcher in-
kausaler Tatbeitrag nur dann eine Beihilfe sein, wenn er das Risiko für das Opfer
nerer Einwirkungen kaum jemals nachweisbar sei, so daß durch ihre Bestrafung
und entsprechend die Erfolgs-Chance für den Täter erhöht hat.
unter Vernachlässigung des Grundsatzes in dubio pro reo in Wahrheit Fälle der
Wenn also jemand dem Täter während der Tatbegehung ein Getränk hinreicht 211
versuchten Beihilfe erfaßt würden. Daran ist richtig, daß durch die geschilderten
(vgl. Rn. 192), ist die Frage, ob dieses Verhalten als Beihilfe bestraft werden kann,
Überdehnungen in der Rspr. solche Befürchtungen nahegelegt werden. Das
differenziert zu beurteilen. Dient das Getränk dazu, die ermattenden Kräfte des
ändert aber nichts daran, daß in anderen Fällen ein kausaler Einfluß auf den Tat-
Täters aufzufrischen, so ist eine strafbare Beihilfe anzunehmen. Denn die Chance
entschluß (und damit mittelbar auf die Tat) sehr wohl nachweisbar ist (etwa beim
erfolgreicher Tatdurchführung wurde dadurch gesteigert. Wird dagegen dem ille-
Ausreden von Bedenken, beim Liefern weiterer Motive oder bei der Tatintensivie-
galen Hausbesetzer (§ 123!) von Sympathisanten ein Glas Champagner zur Feier
rung durch Anfeuerung, vgl. Rn. 200).
seines Erfolges gereicht, so ist das keine Beihilfe zum Hausfriedensbruch; denn die
209 Hruschka275 lehnt eine psychische Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses
Chance seiner Aufrechterhaltung wird dadurch nicht verbessert. Wird dem Mör-
von vornherein deshalb ab, weil eine Beihilfe immer nur eine Einwirkung auf die
der, der gerade zur Tötung des Opfers ansetzt, ein Getränk mit dem Bemerken ge-
Tat und nicht auf den Täter sei. Die Einwirkung auf den Täter sei nur als Anstif-
geben, er solle erst einmal einen tüchtigen Schluck trinken, so ist auch das nicht
tung erfaßt; diese aber erfordere eine „Bestimmung" zur Tat, so daß die bloße „Be-
als Beihilfe zu bestrafen. Denn da die Erfolgsherbeiführung auf diese Weise ver-
stärkung" straflos bleibe. Die These, daß die Beihilfe nur eine Einwirkung auf die
zögert wird, werden die Chancen des Täters eher verschlechtert.
Tat sein könne, wird jedoch nur behauptet und nicht bewiesen. Sie ist auch nicht
Die Anwendung des Risikoerhöhungsprinzips auf die Beihilfe läßt sich auf 212
durchführbar. Denn die technische Rathilfe und selbst die Lieferung von Tatwerk-
den Strafgrund der Teilnahme zurückfuhren: Denn nur wer vorsätzlich die
zeugen wirken ebenfalls nur über die Psyche des Täters auf das Tatgeschehen ein,
Chancen des Täters verbessert und das Opferrisiko erhöht, unternimmt einen
sind also primär Einwirkungen auf den Täter.276 Natürlich ziehen sie mittelbar
selbständigen Rechtsgutsangriff. Im einzelnen läßt sich das beihilfebegründende
eine Einwirkung auf die Tat nach sich. Aber eine solche liegt auch bei der straf-
Kriterium der kausalen Risikosteigerung in vier Elemente zerlegen: danach er-
baren Bestärkung des Tatentschlusses vor. Die richtige Einsicht, daß eine geistige
bringt eine Hilfeleistung i. S. d. § 27, wer die Tat durch seinen Beitrag ermöglicht,
Unterstützung in der Rspr. bisweilen trotz fehlender Wirkung auf das Tatgesche-
erleichtert, intensiviert oder absichert. Der klarste Fall der Beihilfe ist die Er-
hen als Beihilfe bestraft wird, läßt nicht den Schluß zu, daß eine die Tat beeinflus-
möglichung, wie sie etwa bei der Lieferung eines im Körper des Ermordeten nicht
sende Bestärkung des Tatentschlusses prinzipiell nicht möglich sei.
nachweisbaren und anderweitig nicht beschaffbaren Giftes an den Täter vorliegt.
272 W i e hier Ranft, J Z 1987, 861; Rudolphi, StV 1982, 518; abw. Sieber, J Z 1983, 431.
273
Was von seinem Standpunkt aus inkonsequent ist; denn wenn jemand sich entfernt, 277
Vgl. die Beispiele aus der R s p r . bei Schaffstein, H o n i g - F S , 1970,175.
anstatt zugunsten des Opfers einzugreifen, kann gerade dieser Umstand den Täter zum Weiter- 278
Das Beispiel s t a m m t v o n Samson, Peters-FS, 1974,129.
279
machen bewegen. Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 39, 43 ff. Charalambakis, Roxin-FS, 2001, 633, will nicht auf
274 Samson, 1972,189 ff. die objektive Zurechnung zurückgreifen, sondern leitet die hier erzielten Ergebnisse direkt aus
275 Hruschka, J R 1983,177 ff. dem Begriff der Hilfeleistung ab. In der Sache macht das keinen Unterschied, weil Hilfelei-
276 Phleps, 1997, 19, weist mit Recht darauf hin, daß § 27 seinem Wortlaut nach jede und stung nichts anderes als Chancenerhöhung ist.
damit auch die „mittelbare" Hilfeleistung erfaßt.
203
202
 § 26 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Der häufigste Fall ist wohl der der Erleichterung: durch Tips, Hergabe von Waf-
fen und Werkzeugen usw. Die Intensivierung besteht in der Verstärkung der
Täterimpulse, etwa durch den Rat, stärker zuzuschlagen, mehr wegzunehmen
usw. Die Absicherung schließlich findet im Wachestehen und in der Übernahme
sonstiger Schutzfunktionen ihren Ausdruck. Natürlich sind dies nur erläuternde
Hilfsbegriffe; es muß also nicht jedes Beihilfeverhalten exakt einem dieser vier
Merkmale entsprechen. Entscheidend ist immer, ob ein Beitrag die Chancen der
Tatbegehung erhöht, dem Täter also bei der Durchführung seines Planes nützlich
ist.
213 Das Prinzip der Risikoerhöhung wird aber nur dann richtig angewendet, wenn
man es, wie auch sonst bei der objektiven Zurechnung, zur Kausalität hinzutreten
läßt. Demgegenüber will Schaffstein280 auf die Kausalität ganz verzichten und al-
lein auf die Risikoerhöhung abstellen. Der wesentliche praktische Unterschied
seiner Lehre gegenüber der hier vertretenen liegt dabei darin, daß er hypotheti-
sche Kausalverläufe zur Verneinung einer Risikosteigerung benutzt mit der Wir-
kung, daß die meisten Fälle der Taterleichterung straflos bleiben. Trägt jemand
dem Einbrecher die Leiter an den Tatort, so ist das nach Schaffstein281 straflos, wenn
anderenfalls der Täter „die Leiter auch ohne fremde Hilfe zum Tatort schleppen
könnte und würde"; denn das Tragen der Leiter durch einen anderen habe dann
„die Chancen des Gelingens des Diebstahls nicht erhöht". Ebenso entscheidet er,
wenn der „Gehilfe" den Dieb mit dem Auto zum Tatort befördert: „Keine strafbare
Beihilfe, wenn nach den konkreten Umständen des Falles... die Beförderung mit
dem Wagen das Risiko des Gelingens der Haupttat nicht gesteigert hätte,, etwa
weil der Dieb den nicht allzu weiten Weg zum Tatort auch zu Fuß oder mit dem
Fahrrad hätte zurücklegen können." Dem ist jedoch zu widersprechen. Denn der
reale Kausalverlauf ist durch das Tragen der Leiter oder die Beförderung mit dem
Auto überhaupt erst ermöglicht worden. Die Verneinung der Risikosteigerung
wird erst durch die Einbeziehung hypothetischer Kausalverläufe ermöglicht, in-
dem darauf abgestellt wird, was geschehen wäre, wenn der risikosteigernde
Kausalbeitrag des Gehilfen nicht erbracht worden wäre. Das ist aber (wie bei der
Täterschaft) im Rahmen der Zurechnung unzulässig282 und auch kriminalpoli-
tisch untragbar: Denn es müßte dazu führen, daß eine noch so massive Unterstüt-
zung immer schon dann straflos bliebe, wenn sie ggf. (z. B. bei bandenmäßigen
Zusammenschlüssen) von einem anderen erbracht worden wäre.
214 Andererseits ändert es nichts an der Beihilfe, wenn ein kausaler und bei einer
objektiven Betrachtung ex ante chancenerhöhender Umstand sich nachträglich als
überflüssig herausstellt. Das hat praktische Bedeutung besonders für das Schmie-
restehen: Wenn eine derartige Absicherung nicht schon Mittäterschaft ist (was von
ihrer Wichtigkeit abhängt, vgl. § 25, Rn. 211 ff), so ist sie doch als Beihilfe strafbar.
Denn sie ist nicht nur dann kausal, wenn der Täter ohne die Wache die Tat nicht
280
Schaffstein, Honig-FS, 1970,169 ff. (Zusammenfassung 184).
28i Schaffstein, Honig-FS, 1970,182.
282 Vgl. Roxin, AT 1 , § 11, Rn. 19.
204
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe II §26
begangen oder in verzögernder Weise ständig nach Entdeckern Ausschau gehalten
hätte, 283 sondern sie ist es schlechthin: Ein durch Wachen abgesicherter Diebstahl
ist allemal eine andere Art und Weise der Ausführung als die Begehung eines „un-
geschützten" Diebstahls. Und ein derart kausaler Beitrag > ist auch chancenstei-
gernd, weil er das Risiko des Entdecktwerdens und Scheiterns verringert. Die
Frage, was der Täter getan hätte, wenn er keine Wache gehabt hätte, läuft wieder
auf die Berücksichtigung hypothetischer Kausalverläufe hinaus und ist daher von
vornherein unzulässig.
Allerdings setzt die Beihilfe voraus, daß die Chancensteigerung bis in das 215
Vollendungsstadium anhält. Das ist dann nicht der Fall, wenn die Kausalität ei-
nes Beitrages vorher abbricht (vgl. schon Rn. 189). Schickt also der Einbrecher den
Gehilfen, der ihm die Leiter trägt, auf halbem Wege wieder nach Hause, weil er
sich für eine andere Form des Eindringens entschlossen hat, so liegt nur eine straf-
lose versuchte Beihilfe vor. Fällt der Einbrecher beim Versuch des Einsteigens von
der Leiter und wählt er nun einen anderen Weg, um ins Haus zu gelangen, so ist
das nur eine Beihilfe zum Versuch des Diebstahls; denn Kausalität und Chancen-
steigerung durch den Gehilfenbeitrag reichen nur ins Versuchsstadium.
Einer psychischen Beziehung zwischen Täter und Gehilfen bedarf es grund- 216
sätzlich nicht. Wer die bevorstehende Entdeckung eines gerade in der Ausführung
begriffenen Diebstahls durch den Eigentümer verhindert oder wer den Polizisten
festhält, der den Dieb auf frischer Tat festnehmen will, begeht auch dann Beihilfe,
wenn der Dieb selbst weder von der bevorstehenden Entdeckung oder Festnahme
noch vom Eingreifen seines Helfers etwas bemerkt (so auch in einem ähnlichen
Fall BGHSt 6, 248; dazu und zur Ablehnung einer Mittäterschaft § 25, Rn. 191).
Denn der Beitrag des Gehilfen ermöglicht den Diebstahl oder erleichtert ihn we-
nigstens, bedeutet also für den Täter eine kausale Chancenerhöhung. Abzulehnen
ist eine Beihilfe jedoch dann, wenn diese sich überhaupt nicht in äußerlich helfen-
den Handlungen manifestiert, sondern allein in dem Beschluß besteht, dem Täter
erforderlichenfalls zu helfen. Als Schulbeispiel dient der Fall, daß ein „Kollege"
des Taschendiebes sich - von diesem unbemerkt - in seiner Nähe aufstellt, um
ihm notfalls unter Verursachung künstlichen Gedränges die Arbeit zu erleich-
tern. 284 Es soll nicht bestritten werden, daß ein solches Verhalten die Chancen des
Taschendiebes steigert. Aber es fehlt an einer kausalen Veränderung des Tatablaufs,
wenn weder eine Verabredung mit dem Täter vorliegt noch ein äußerer Delikts-
bezug des Verhaltens erkennbar ist. Hier zu bestrafen, hieße nicht eine Beihilfe,
sondern eine bloße Beihilfebereitschaft (also weniger als eine versuchte Beihilfe)
zu pönalisieren;285 das liefe auf ein Gesinnungsstrafrecht hinaus. Es müßte kon-
sequenterweise dazu führen, einen inneren Beihilfeentschluß, von dem noch nie-
283 So jedoch Samson, 1972,196.
284
4
Für Beihilfestrafbarkeit Maurach/Gössel, KT/27, 52/8; ebenso (im Anschluß an Maurach,
AT , § 52 III A) Baumann, JuS 1963,137; Schaffstein, H o n i g - F S , 1970,180.
285
Zutreffend Dreher, 1972, 257.
205
 § 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
mand etwas weiß, allemal als vollendete Beihilfe zu bestrafen; eine solche A n -
nahme widerlegt sich selbst.
217 Ähnliche Lösungen, wie sie hier durch das Kriterium der „kausalen Risikostei-
gerung" erzielt werden, entwickelt Samson286 mit Hilfe der von ihm sog. P r i n z i -
pien der „ I n t e n s i v i e r u n g " u n d „ Ü b e r n a h m e " . Danach leistet Beihilfe, wer einen
Erfolg mitverursacht, indem er ihn ermöglicht oder intensiviert (Intensivierungs-
prinzip) oder indem er ihm rechtswidrige Handlungen abnimmt (Übernahmeprin-
zip) und dadurch die Tat erleichtert. 287 Abweichungen ergeben sich aber dadurch,
daß die Hilfeleistung durch „Absicherung" von Samsons Prinzipien nur teilweise er-
faßt ist, was ihn bei der Bestrafung des Schmierestehens in Schwierigkeiten bringt
( R n . 214). Abzulehnen ist auch die These Samsons, daß nur die Ü b e r n a h m e rechts-
widriger Beiträge eine strafbare Beihilfe darstelle. Straflos soll danach sein, wer
„sich dem ahnungslosen Postboten gegenüber erbietet, das Paket mit der Höllenma-
schine die letzten Meter vom Gartentor bis zur Haustür zu tragen. Dies gilt auch,
wenn er weiß, was das Paket enthält." 288 Es ist jedoch nicht einzusehen, w a r u m eine
vorsätzliche Todesverursachung nur deshalb straflos sein soll, weil ein ahnungsloser
Überbringer rechtmäßig gehandelt hätte. 2 8 9 Wenn der Gehilfe, wie es naheliegt,
sich gegenüber dem Postboten nur deshalb zur Überbringung des Paketes bereiter-
klärt, weil er verhindern will, daß dieser den verdächtigen Inhalt bei der Ausliefe-
rung bemerkt, wäre es höchst sachwidrig, auf eine Bestrafung dessen zu verzichten,
der die Tat vielleicht erst ermöglicht, jedenfalls aber erleichtert hat.
III. D i e Beihilfe als rechtlich m i ß b i l l i g t e kausale R i s i k o s t e i g e r u n g .
Z u r Strafbarkeit v o n „ A l l t a g s h a n d l u n g e n "
218 Fraglich ist aber auch, ob eine vorsätzliche kausale Risikosteigerung immer
schon eine strafbare Beihilfe ist. Das Problem stellt sich, w e n n „neutrale" H a n d -
lungen, wie sie im Alltag — meist im R a h m e n normaler Berufsausübung — tau-
sendfältig vorgenommen werden, im Einzelfall einem deliktischen Verhalten Vor-
schub leisten. Ist es eine strafbare Beihilfe, w e n n ein Händler j e m a n d e m einen
H a m m e r oder einen Schraubenzieher verkauft, von dem er weiß, vermutet oder
befürchtet, daß dieser damit einem anderen den Schädel einschlagen bzw. einen
Einbruch begehen werde ? Ist ein Bankangestellter der Beihilfe schuldig, w e n n er
Geld eines Kunden auf dessen Wunsch im Wege anonymen Kapitaltransfers nach
Luxemburg überweist und ihm dabei bekannt ist, daß der Kunde die Transaktion
zum Zwecke der Steuerhinterziehung vornimmt? Macht sich wegen Beihilfe
strafbar, wer einem Fabrikanten Material liefert, w e n n er weiß, daß dieser im
286 Samson, 1972,160ff.; ders., Peters-FS, 1974,121 ff.
287
SK -Hoyer, § 27, Rn. 10, der insbesondere auch auf die in Fn. 286 genannten Publikatio-
nen verweist.
288 Samson, 1972,171.
289 G e g e n Samson i n d i e s e m P u n k t auch Vogler, H e i n i t z - F S , 1972, 312, F n . 9 1 , d e r v o n d e r
„Schwäche des sog. Übernahmeprinzips" spricht.
206
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe III § 26
Zuge der Verarbeitung gegen Tatbestände des Umweltstrafrechts verstößt? U n d
leistet Beihilfe zur Steuerhinterziehung, wer einen Handwerker beauftragt und
bezahlt und erfahren hat, daß dieser den Ertrag nicht versteuern wird?
Die Strafbarkeit von Alltagshandlungen ist in der Wissenschaft lange vernach- 219
lässigt und auch in der Rspr. nur sporadisch und ohne erkennbar einheitliche
Konzeption behandelt worden. Erst in neuerer Zeit ist hier ein U m s c h w u n g ein-
getreten, der „das Problem der .neutralen' Beihilfe fast zu einem Modethema" 2 9 0
gemacht und auch die Rspr. zu grundlegenden Entscheidungen herausgefordert
hat. 2 9 1 Trotz einer inzwischen fast unübersehbaren Literatur 2 9 2 hat sich eine allge-
mein anerkannte Lösung noch nicht herausgebildet. Im folgenden wird - natür-
lich unter Auseinandersetzung mit den abweichenden Meinungen — die eigene
Auffassung in den Vordergrund gerückt, 2 9 3 der sich die Rspr. im wesentlichen an-
geschlossen und die deshalb erhebliche Durchsetzungschancen hat. 2 9 4
Als „äußerlich neutrale" Handlung oder „Alltagshandlung" kann man alle Ver- 220
haltensweisen verstehen, „die der Ausführende j e d e m anderen in der Lage des Tä-
ters gegenüber vorgenommen hätte, weil er mit der Handlung - im vorhinein
(auch) - tat- und täterunabhängige eigene, rechtlich nicht mißbilligte Zwecke
verfolgt". 295 Die hier favorisierte Konzeption beruht auf der Unterscheidung z w i -
schen den Fällen, in denen der Außenstehende den Deliktsentschluß des Täters
kennt, und solchen, in denen er ohne spezielle Kenntnis mit deliktischen Absich-
ten des Täters lediglich rechnet.
1. D e r B e i t r a g e n d e k e n n t d e n D e l i k t s e n t s c h l u ß des Täters
In Sachverhalten, wie sie unsere Ausgangsbeispiele schildern ( R n . 218), wird 221
man, sofern der Außenstehende den Deliktsentschluß des Täters kennt, eine straf-
2» Amelung, Grünwald-FS, 1999, 9.
29' BGH NStZ 2000, 34; BGHSt 46,107.
2'2 Die wohl umfassendste Übersicht liefert Hillenkamp, 102002, 170ff. Ich nenne: Amelung,
Grünwald-FS, 1999, 9 ff.; Beckemper, Jura 2001, 169; Frisch, 1988, 295ff.; ders., Lüderssen-FS,
2002, 539; Hassemer, wistra 1995, 41, 81; Jakobs, ZStW 89 (1977), 1; ders., AT2, 24/13ff.; ders., GA
1996, 253 ff; Joecks3, §27, Rn.l5ff.; Kindhäuser, KT2, 429f.; Lesch, JA 2001, 986; Löwe-Krahl,
1989; dies., 1990; dies., wistra 1995, 201 ff.; Lüderssen, Grünwald-FS, 1999, 329; Meyer-Arndt,
wistra 1989, 281; Niedermair, ZStW 107 (1995), 507ff.; Osamu, Jura 1999, 246ff.; Otto, Zeitschrift
für Kreditwesen, 1994, 775; ders., JZ 2001, 436; Pilz, 2001; Puppe, Jura 1998, 21 (27); dies., NK,
vor § 13, Rn. 155; Ransiek, wistra 1997, 41ff.;ders., 2000, 95ff; Rogat, 1997; Roxin, Tröndle-FS,
1989, 277; Schild-Trappe, 1995 (dazu die Rezension von Roxin, JZ 1996, 29); Schumann, 1986,
54ff.; Tag, JR 1997, 49ff.; Weigend, Nishihara-FS, 1998,197; Wohlers, SchwZStW 117 (1999), 436;
ders., NStZ 2000, 169; Wohlleben, 1996; Wolff-Reske, 1995. Darüber, daß Alltagshandlungen'bei
der Unterstützung völkerstrafrechtlicher Verbrechen nur ausnahmsweise in Betracht kommen,
Ambos, 2002, 631 ff.
293 Sie ist vorgebildet in LKn-Roxin, §27, R n . l 6 f f ; ders., Stree/Wessels-FS, 1973, 378ff;
ders., Miyazawa-FS, 1995, 512ff; ders.,Tröndle-FS, 1989,196f.
294
Auch in der Literatur liegen viele Beiträge auf dieser Linie, ohne in allen Einzelheiten
mit der hier vertretenen Lehre übereinzustimmen: Ambos, JA 2000, 724; Amelung, Grünwald-
FS, 1999, 9; Otto, StV 1994, 409; ders., Lenckner-FS, 1998, 212; Ransiek, wistra 1997, 41; ders.,
2000,95 ff; Tag, JR 1997,49; Theile, 1998, 69; Wohlleben, 1996.
295
Wohlleben, 1996, 4, der auch mit 35 anschaulichen Fällen aufwartet.
207
 § 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
bare Beihilfe nur, aber auch immer dann annehmen müssen, w e n n der Tatbeitrag
einen „deliktischen Sinnbezug" aufweist. 2 9 6
222 Das ist zunächst der Fall, w e n n der Außenstehende bewußt eine Handlung för-
dert, die als solche deliktischer Natur ist. Wer also in seinem Haushaltswärenge -
schäft einen H a m m e r verkauft und dabei weiß (durch eigene Angaben des Käufers
oder durch Informationen Dritter), daß der Erwerber einen anderen damit u m -
bringen will, ist wegen Beihilfe zu einem Tötungsdelikt strafbar. Entsprechend
begeht eine Beihilfe zum Einbruchsdiebstahl, wer Schraubenzieher und ähnliche
Werkzeuge an einen M a n n veräußert, den er als Chef einer Diebesbande kennt
und von dem er weiß, daß er die Geräte für Einbrüche verwenden wird. Der U m -
stand, daß der Käufer H a m m e r und Schraubenzieher außerdem auch für nicht-
deliktische Zwecke verwenden kann, ändert am deliktischen Sinnbezug nichts.
D e n n Tötung und Einbruch waren ausschließlich deliktische Handlungen; und
gerade auch auf sie bezog sich der fördernde Beitrag.
223 Ein deliktischer Sinnbezug liegt aber auch dann vor, w e n n die unmittelbar
geförderte Handlung als solche legal ist, w e n n aber der einzige Zweck ihrer Vor-
nahme für den Täter, wie der Außenstehende erkennt, in der Ermöglichung oder
Erleichterung einer Straftat besteht. So liegt es im Beispiel des Kapitaltransfers
nach Luxemburg, der ohne die geplante Steuerhinterziehung sinnlos wäre.
224 Demgegenüber fehlt es an einem deliktischen Sinnbezug, wenn sich der för-
dernde Beitrag auf eine legale Handlung bezieht, die schon für sich allein g e -
n o m m e n für den Täter sinnvoll und nützlich ist, die dieser aber außerdem zur
Voraussetzung für ein davon unabhängiges, auf einem selbständigen Entschluß
beruhendes Deliktsverhalten macht. Wer einem Fabrikanten Material liefert, bei
oder nach dessen Verarbeitung dieser, wie der Lieferant weiß, gegen Umwelt-
schutzvorschriften verstößt, fördert ein rechtmäßiges Verhalten (die Herstellung
industrieller Produkte), das schon als solches für den Fabrikanten sinnvoll ist und
keinen deliktischen Bezug hat. Der Verstoß gegen Umweltvorschriften ändert dar-
an nichts und fällt in die alleinige Verantwortlichkeit des Fabrikanten, auch w e n n
die Lieferung des Materials Voraussetzung der Deliktsbegehung ist. Ebenso ist
auch die Bestellung und Bezahlung von Handwerksarbeiten ein völlig legaler
Vorgang, der seinen Sinn in sich selbst trägt. Wenn der Auftraggeber weiß, daß der
Handwerker anschließend die Steuern, die aus seinen Einnahmen erwachsen, h i n -
terziehen will, kann das keinen deliktischen Sinnbezug herstellen, auch wenn die
Beauftragung des Handwerkers eine Voraussetzung der Deliktsbegehung ist. D e n n
der objektive Sinn der Beauftragung beschränkt sich auf die Handwerksleistung,
die nichtdeliktischer Art ist. Ganz im hier vertretenen Sinne hat auch B G H N J W
2001, 2410, die M i t w i r k u n g an Grenzsicherungsmaßnahmen der D D R nicht als
Beihilfe zur Tötung und Verletzung von „Republikflüchtlingen" durch die an der
296
Die nachfolgende Darstellung stellt eine Weiterentwicklung meiner bisherigen Auffas-
sung vom „deliktischen Sinnbezug" dar (bei der mir die Ausführungen von Ransiek, wistra
1997, 46 hilfreich waren).
208
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe III § 26
Grenze verlegten Minen angesehen. D e n n diese Maßnahmen hatten, soweit sie
nicht im Zusammenhang mit der „Verminung des Grenzgebietes" standen, „eine
eigenständige Bedeutung; sie bleiben auch ohne die strafbaren Handlungen der
Haupttäter s i n n v o l l . . . und können losgelöst rechtlich beurteilt werden."
Ein anderes Beispiel, das in der Diskussion eine Rolle spielt, betrifft die Bewir- 225
tung deliktswilliger Personen. Ein Restaurantbesitzer, der einem Gast eine M a h l -
zeit serviert, die dieser bei der anschließend geplanten Körperverletzung kräftigt,
begeht auch dann keine Beihilfe dazu, w e n n er von dem Plan des Gastes weiß.
Denn Lieferung und Einnahme einer Mahlzeit sind legal und unabhängig davon
sinnvoll, ob der Gast anschließend, gestärkt durch die Mahlzeit, ein Delikt b e -
gehen will. Diese Pläne liegen, auch wenn der Wirt sie kennt, außerhalb des Sinn-
bezuges, den die Bewirtung hat.
Im Vergleich mit der hier befürworteten differenzierenden Lösung, die bei För- 226
derungshandlungen in Kenntnis des geplanten Delikts ganz überwiegend zur
Annahme strafbarer Beihilfe k o m m t , wollen Stimmen in der Literatur die Bei-
hilfestrafbarkeit teils wesentlich einschränken ( R n . 227 ff.), teils noch erweitern
(Rn.240ff.).
So soll z. B. der Verkauf eines Schraubenziehers auch dann straflos sein, wenn 227
der Verkäufer weiß, daß der Käufer ihn nur zur Durchführung eines Einbruchs-
diebstahls erworben hat. Jakobs will allgemein „die üblichen Austauschgeschäfte
des täglichen Lebens" 2 9 7 von Strafe freistellen; denn niemand könne erwarten, ein
Einbruch „unterbleibe mangels Verfügbarkeit eines ordinären Schraubenzie-
hers". 298 Schumann299 k o m m t zu demselben Ergebnis, weil es an der von ihm als
Voraussetzung der Teilnahme postulierten „Solidarisierung" mit dem Täter fehle
(vgl. R n . 22 ff.). Der Verkäufer mache sich mit der Haupttat nicht „gemein"; er so-
lidarisiere sich nicht mit ihr, w e n n er seinen Beitrag „im Stadium der noch recht-
mäßigen Vorbereitung" leiste. Anders soll es dagegen sein, wenn der Kauf im Aus-
fuhrungsstadium erfolge; hier entstehe „der Eindruck der Solidarisierung" schon
durch die „Tatnähe". Nach Jakobs300 ist auch ein Bäcker straflos, „wenn er beim
2" Jakobs, AT2, 24/17; so wohl auch Frisch, 1988, 295 ff. Zu Jakobs näher Niedermair, ZStW
107 (1995), 508ff.; Wohlleben, 1996, 81ff. Zu Frisch näher Niedermair, ZStW 107 (1995), 515ff.;
Wohlleben, 1996, 75 ff. Frisch hat seine sehr differenzierte, im Ergebnis mit der hier vertretenen
Auffassung vielfach übereinstimmende Konzeption in Lüderssen-FS 2002, 539ff, unter Not-
standsaspekten weiterentwickelt: Güterbeeinträchtigende Handlungen seien in den Grenzen
verboten, „in denen potentiell Bedrohte nach den Maßstäben des Notstands die Freiheit des
Handelnden beanspruchen dürfen".
** Jakobs, ZStW 89 (1977), 20. Jakobs hält es - anders als der BGH (GA 1981,133f.; BGHSt
4,107 ff) - auch für straflos, wenn ein in den Deliktsplan eingeweihter Taxifahrer die Diebe
zum Tatort fährt oder von dort wieder abholt.
**> Schumann, 1986, 57. Zu Schumann näher Niedermair, ZStW 107 (1995), 512ff.; Wohlleben,
1996, 73 ff. Der Solidarisierungsgedanke wird aufgenommen bei Schall, Meurer-GS, 2002,
115 ff., der auf „ein nach außen dokumentiertes ,kollusives' Verhalten" abstellt, das den Bereich
der neutralen Handlung überschreitet (aaO., 116f, 121). Er kommt mit Hilfe dieses etwas
vagen Kriteriums in die Nähe dessen, was hier unter „deliktischem Sinnbezug" verstanden
wird.
300
Jakobs, AT2, 24/17.
209
 § 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Brötchenverkauf weiß, daß der Käufer das Produkt vergiften und sodann seinen
Gästen servieren wird".
228 D e m kann ich nicht folgen. D e n n der deliktische Sinnbezug ist in beiden Fällen
gegeben, weil die vom Täter erworbenen Gegenstände für ihn nur als Mittel der
Deliktsbegehung nützlich waren. Wenn der Verkäufer dies weiß, verliert sein H a n -
deln den Charakter eines „neutralen" Alltagsgeschäftes und wird zum Rechtsguts-
angriff. Man wird trotz Tätigung eines „üblichen" Verkaufs eine Beihilfe schwer-
lich bestreiten können, w e n n der Käufer dem Verkäufer geradezu mitteilt, daß er
die gekauften Gegenstände für einen Einbruch bzw. einen Giftmord benutzen
will. 3 0 1 W a r u m soll es dann anders sein, w e n n er diese Informationen auf sonstige
Weise (etwa durch Belauschung oder von einem Freund des Täters) erhalten hat?
229 Wenn Jakobs darauf hinweist, daß ein Einbruch nicht am Fehlen eines Schrau-
benziehers scheitern werde, so ist das kein G r u n d für die Straflosigkeit der durch
dieses Werkzeug bewirkten Tatförderung. D e n n hier wird ein hypothetischer Kau-
salverlauf (die auch anderweitig mögliche Beschaffung eines Schraubenziehers) in
unzulässiger Weise zur Ablehnung der Beihilfe herangezogen (vgl. schon R n . 213).
Auch ist es für eine Beihilfe überhaupt nicht nötig, daß beim Fehlen des Gehilfen-
beitrages die Tat unterblieben wäre (vgl. R n . 184). U n d w a r u m soll bei einem
Mord mittels vergifteter Brötchen nur der strafbar sein, der das Gift und nicht
auch der, der - von ihrem Verwendungszweck wissend - die Brötchen geliefert
hat?
230 Auch Schumanns Kriterium der „Tatnähe" leuchtet nicht recht ein. D e n n wenn
die etwas frühere oder spätere Übergabe des Schraubenziehers auf dessen delikts-
fördernde W i r k u n g keinerlei Einfluß hat, ist nicht einzusehen, w a r u m der Zeit-
punkt des Verkaufs über das Vorliegen einer Beihilfe entscheiden soll. Der bei
einem Verkauf im Ausführungsstadium in höherem Maße „rechtserschütternde
Eindruck", der für Schumann entscheidend ist, kann deshalb nicht ausschlaggebend
sein, weil auch die heimliche Beihilfe strafbar ist. Wird sie entdeckt, wirkt sie nicht
weniger „rechtserschütternd" als eine offene Hilfeleistung.
231 Vor allem aber gibt es keine Alltagshandlungen per se, sondern der Charakter
einer H a n d l u n g wird durch den Zweck bestimmt, d e m sie dient. So ist z. B. die
Unterweisung im Gebrauch einer Schußwaffe eine neutrale Alltagshandlung,
w e n n sie beim Sportbetrieb eines Schützenvereins erfolgt; dagegen ist sie eine
Beihilfe zum Mord, w e n n sie dem Täter helfen soll, das Opfer zu treffen. Auch das
Tragen einer Leiter (vgl. das Beispiel in R n . 213) ist in den meisten Fällen ein all-
tagsüblicher Vorgang; er wird aber zur Beihilfe, w e n n sein einziger Sinn darin
besteht, einen Einbrecher zu unterstützen. Man wird sogar sagen können, daß die
meisten Beihilfehandlungen „an sich" (d. h. abgesehen von ihrem Zweck) neutrale
Handlungen sind; das gilt selbst z.B. für die Hingabe einer Waffe. Daher ist der
Begriff der „Alltagshandlung" nicht abgrenzbar, nicht auf „die üblichen Aus-
tauschgeschäfte des täglichen Lebens" beschränkbar u n d zur Abschichtung der
301
Für Strafbarkeit in diesem Fall ausdrücklich Schumann, 1986, 69.
210
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe III § 26
strafbaren Beihilfe von erlaubten Handlungen ungeeignet. Erst das Fehlen eines
deliktischen Sinnbezuges im geschilderten Sinne ( R n . 228) kann einer auf eine
Deliktsbegehung chancensteigernd einwirkenden Handlung den Beihilfecharakter
nehmen. ,
Den geschilderten Einschränkungsversuchen läßt sich eine theoretische Recht- 232
fertigung geben, indem man Alltagshandlungen für „sozialadäquat" erklärt. 3 0 2
Hassemer303 hat den recht unbestimmten Begriff der Sozialadäquanz (dazu näher
Roxin, AT 1 , § 10, R n . 33 ff.) i m hier interessierenden Bereich durch den Topos der
„professionellen Adäquanz" präzisiert. Professionelle Adäquanz beschreibe „nor-
males, neutrales, sozial akzeptiertes und regelgeleitetes berufliches Handeln, wel-
ches sich vor strafrechtlicher Analyse nicht zu verstecken braucht", auch wenn dem
professionell Unterstützenden die deliktischen Pläne des Täters bekannt sind.
Darin liegt jedoch keine Lösung. D e n n das sozial oder professional Übliche b i e - 233
tet keinen Maßstab für das normativ Richtige. 3 0 4 Außerdem stellt sich gerade die
Frage, ob bei Sachverhalten der in Rede stehenden Art die bewußte Förderung
fremder Deliktspläne sozial bzw. professionell adäquat ist oder nicht; sie läßt sich
nicht mit der schlichten Behauptung beantworten, daß dies so sei. Wenn eine
Handlung Delikte fördert, liegt eher das Gegenteil nahe. Mit Recht hat daher der
B G H diese Konzeption verworfen (BGHSt 46, 113): „Eine generelle Straflosig-
keit von .neutralen, ,berufstypischen' oder .professionell adäquaten' Handlungen
k o m m t . . . nicht in Betracht. Weder Alltagshandlungen noch berufstypische
Handlungen sind in jedem Falle neutral. Fast jede Handlung kann in einen straf-
bare Kontext gestellt werden. 3 0 5 Die genannten Begriffe sind daher für sich allein
nicht geeignet, strafbare Beihilfe von erlaubtem Handeln . . . abzugrenzen." 3 0 6
Der Gesichtspunkt der professionellen Adäquanz ist auch dann kein brauchba- 234
res Kriterium zur Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit, w e n n man in bestimm-
ten Fällen den Bereich des noch Adäquaten als überschritten ansieht, so etwa - im
Falle der M i t w i r k u n g von Banken bei Steuerhinterziehungen - „bei verschleierter
Transferierung oder konkreten Ratschlägen zur Erleichterung der Hinterzie-
hung" 3 0 7 oder bei „Anpassung von Regelungen an fremde deliktische Pläne". 308
302
Vgl. dazu die Nachweise bei Hillenkamp, 2002,173.
303
Hassemer, wistra 1995, 41, 81 (85). Bei Hillenkamp, 2002, 174, sowie bei LG Wuppertal
wistra 1999, 474 werden weitere Anhänger dieser Auffassung (vor allem aus der steuerstraf-
rechtlichen Literatur) angeführt.
304
Amelung, Grünwald-FS, 1999,11. So war es bei Einführung der Zinsabschlagsteuer bank-
üblich, in sehr dringlicher Weise den Kapitaltransfer ins Ausland zu empfehlen (Carl/Klos,
wistra 1994, 211). Daraus ergibt sich aber kein Argument für die Straflosigkeit der von den
Banken geleisteten Beihilfe zur Steuervermeidung.
305
Unter Berufung auf Roxin, Miyazawa-FS, 1995, 515.
306
Abi. auch das LG Wuppertal (wistra 1999, 474): „Die Einschränkung der Beihilfestrafbar-
keit im Wege der .professionellen Adäquanz'... führte in nicht hinnehmbarer Weise dazu, daß
weite Bereiche typischen Beihilfeverhaltens auch bei einer entsprechenden Kenntnis des Ge-
hilfen nicht strafbar wären. Als objektiver Tatbeitrag kommt grundsätzlich jedes Verhalten in
Betracht."
307
LG Wuppertal wistra 1999, 474 m.w.N.
308
Hassemer, wistra 1995, 86.
211
 § 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Denn schon das Wissen, daß der einzige Zweck der von einer Bank geforderten
Leistung in der Ermöglichung einer Steuerhinterziehung besteht, begründet die
Beihilfestrafbarkeit.309
235 Ein anderer Einschränkungsversuch besteht darin, neutrale Handlungen, durch
die bewußt ein deliktisches Verhalten gefördert wird, nur dann zu bestrafen, wenn
es sich um ein in § 138 genanntes Delikt handelt oder wenn das Delikt eine Hilfe-
leistungspflicht nach § 323 c auslösen würde. 310 Dem liegt der Gedanke zugrunde,
daß, wenn schon die Untätigkeit strafbar ist, eine aktive Mitwirkung erst recht
strafbar sein muß. Dagegen spricht jedoch,311 daß §§138, 323 c (und auch §13)
Handlungsgebote aufstellen und Unterlassungen bestrafen, während §27 eine
Förderung des Erfolges durch aktive Handlungen verbietet. So sehr es richtig ist,
daß aktive Beiträge erst recht strafbar sein müssen, wo schon das bloße Unterlassen
strafbar ist, so wenig ist der Schluß begründet, daß aktiv-neutrale Handlungen,
wenn sie wissentlich zur Deliktsbewirkung beitragen, nur nach den Maßstäben
der Unterlassungsstrafbarkeit als Beihilfe gewürdigt werde dürfen.
236 Eine andere Differenzierung findet sich bei Puppe3*2. Bei Gegenständen, die
wegen ihrer Gefährlichkeit nicht frei verkäuflich sind („Schußwaffe, Betäubungs-
mittel oder Gifte") soll deren Lieferung bei bekannter Deliktsverwendungsabsicht
immer zur Beihilfestrafbarkeit fuhren. Bei der Lieferung allgemein verfügbarer
Waren soll es dagegen auf die Tatnähe ankommen. Steht die Tat noch nicht unmit-
telbar bevor, ist sie auch bei Kenntnis des beim Täter vorhandenen Willens zur
Deliktsverwendung straflos. Der Bäcker soll daher straflos „dem Kunden ein
Brötchen oder eine Schachtel Pralinen verkaufen" dürfen, „obwohl dieser ihn dar-
über informiert hat, daß er die Lebensmittel benötigt, um seine Frau oder seine
Gäste zu vergiften". Dagegen soll der Nachbar wegen Beihilfe strafbar sein, wenn
er diese Lebensmittel dem Täter unmittelbar vor dem „Eintreffen der Gäste" lie-
fert.313
237 Aber weder die Unterscheidung zwischen frei und nicht frei verkäuflichen Tat-
mitteln noch das Abstellen auf die Tatnähe überzeugt. „Kann bei einer geplanten
Vergiftung die Strafbarkeit des dolosen Verkäufers davon abhängen, ob der Täter
ein eintragungspflichtiges Gift oder frei erhältliche Ingredienzen zum Selbst-
mischen kauft"?314 Das wäre nicht nur unter Strafwürdigkeitsgesichtspunkten un-
verständlich, sondern würde auch daran vorbeigehen, daß das Verbot freien Ver-
kaufes weniger der Verhinderung vorsätzlicher Delikte dient - die man mit allen
möglichen frei verfügbaren Gegenständen begehen kann - als der Verhinderung
von Unfällen und fahrlässigen Rechtsgüterbeeinträchtigungen.
309
Sehr differenzierte Abwägungen von staatlichem Steueranspruch und freiem europä-
ischen Kapitalverkehr stellt Lüderssen, Grünwald-FS, 1999, 329 (337 ff.) an.
3W Frisch, 1988, 295ff.; Hefendehl, Jura 1992, 374, 376; Tag, JR 1997, 54ff. (die allerdings auf
§ 13 anstatt auf § 323 c abstellt).
3ii Vgl. zur Kritik Niedermair, ZStW 107 (1995), 519ff.; Beckemper, Jura 2001,166.
M2 Puppe, NK, vor § 13, Rn. 155 ff.
313 Puppe, NK, vor § 13, Rn. 157.
3M Niedermair, ZStW 107 (1995), 536.
212
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe III § 26
Das Kriterium der Tatnähe stützt Puppe darauf, daß man im Vorbereitungs- 238
Stadium nie wissen könne, ob der Täter die Tat wirklich begehen werde und daß
der Täter bei unmittelbar bevorstehender Tat meist nicht mehr auf andere Mittel
zurückgreifen könne und daher auf die Hilfe des Lieferanten angewiesen sei. Aber
der Täter hat es auch unmittelbar vor der Tat und selbst nach deren Beginn noch in
der Hand, ob er innehalten oder zurücktreten will. Da Beihilfe meist im Vorberei-
tungsstadium geleistet wird, ist auch nicht ersichtlich, warum dieser Umstand hier
zur Straflosigkeit fuhren soll. Auch leuchtet es nicht ein, daß der Täter - z. B. der
zur Vergiftung entschlossene Gastgeber - „unmittelbar vor Eintreffen der Gäste"
auf den Lieferanten angewiesen sei. Der Gastgeber kann doch immer noch andere
Speisen vergiften oder nach Eintreffen der Gäste noch Brötchen oder Pralinen
holen lassen. Unterscheidungen solcher Art bleiben beliebig und relativieren in
bedenklicher Weise das rechtliche Fundamentalgebot, daß die Bereitstellung von
Mitteln, von denen man weiß, daß damit getötet werden soll, unter allen Um-
ständen unterbleiben muß.
Wohlers315 will die Strafbarkeit bei Alltagshandlungen auf drei objektiv be- 239
stimmbare Konstellationen beschränken:316 auf die Fälle der Verletzungen be-
stimmter Sorgfaltsnormen (z. B. beim Verkauf von Schußwaffen, gefährlichen
Medikamenten oder bankrechtlicher Vorschriften), auf Obhuts- oder Hilfs-
pflichten (§ 13, evtl. auch §§ 138, 323 c) und auf den Fall, daß ein Verhalten nur als
Unterstützung deliktischer Zielsetzung interpretiert werden kann (wenn ein
legales Anschlußhandeln praktisch ausgeschlossen ist). Der dritte Fall entspricht
einer auch hier genannten Erscheinungsform des deliktischen Sinnbezuges
(Rn. 223), die beiden ersten sind vorstehend (Rn. 235, 236) schon behandelt und
als zu restriktiv beurteilt worden. Dadurch wird die Beihilfestrafbarkeit insgesamt
zu sehr eingeschränkt. Die Schulfälle des Verkaufs eines Schraubenziehers oder
eines Brötchens an einen Erwerber, von dem der Lieferant weiß, daß er damit
einen Einbruch bzw. einen Mord begehen wird, müssen straflos bleiben, obwohl
ein deliktischer Sinnbezug vorliegt und diese Verhaltensweisen nicht weniger
strafwürdig sind als die auch von Wohlers für strafbar gehaltene Konstellation, daß
Schraubenzieher und Brötchen ausschließlich für deliktische Zwecke verwendbar
sind.
Eine andere Meinungsgruppe will -wenigstens dann, wenn der Außenstehen- 240
de den Deliktsentschluß des Täters kennt - eine Einschränkung der Beihilfe-
strafbarkeit (fast) überhaupt nicht anerkennen.317 Doch lehnen die meisten dieser
Autoren in den Fällen, die hier wegen mangelnden deliktischen Sinnbezuges aus
der Beihilfestrafbarkeit herausgenommen worden sind, eine Strafbarkeit ebenfalls
ab, indem sie schon das Vorliegen der allgemeinen Beihilfekriterien bestreiten. In
dem Fall, daß jemand einen Handwerker beauftragt, von dem er weiß, daß dieser
315 Wohlers, SchwZStr 117 (1999), 425; ders., NStZ 2000,169.
3'6 Wohlers, SchwZStr 117 (1999), 436; ders., NStZ 2000,173 (hier das Zitat).
3'7 So etwa Niedermair, ZStW 107 (1995), 507; Weigend, Nishihara-FS, 1998, 197; Beckemper,
Jura 2001,163; Krey, AT/2, Rn. 300 ff.
213

§ 26 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
das verdiente Geld nicht versteuern wird, meint Niedermair"xs, „allein das Mitwir-
ken an einem Umsatz erhöht nicht die Gefahr, daß über diesen falsche Angaben
gemacht werden; weder Wille noch Fähigkeit des Erklärungspflichtigen hierzu
werden gestärkt." Aber der Auftraggeber verschafft dem Täter doch erst die Mög-
lichkeit zur Tatbegehung. Und die Tatermöglichung ist ein sicherer Fall der Bei-
hilfe - wenn es nicht am deliktischen Sinnbezug fehlt! Weigend319 bestreitet in den
hier für straflos erklärten Fällen (und weitergehend z. B. auch im Brötchen- und
Schraubenzieherfall) die von ihm für die Beihilfe verlangte „wesentliche Förde-
rung" der Haupttat. Aber wieso ist die Ermöglichung des konkreten Kausal-
geschehens unwesentlich? Beckemper320 bildet den Fall, daß jemand „einer Sozial-
hilfeempfängerin Geldgeschenke zukommen läßt, obwohl er weiß, daß die Emp-
fängerin der Leistung diese beim Sozialamt nicht angeben und dadurch einen
Betrug zu Lasten des Sozialhilfeträgers begehen wird". Das ist nach der hier vertre-
tenen Meinung wegen fehlenden deliktischen Sinnbezuges straflos. Beckemper
kommt mit Recht zu demselben Ergebnis, indem sie sagt: „Das Geldgeschenk ist
zwar condicio-sine-qua-non für die Täuschung der Behörden, es hat aber die
Gefahr für das Rechtsgut nicht in mißbilligenswerter Weise erhöht, weil die Tat-
ausführung nicht erleichtert oder gefördert worden ist." Aber die Ermöglichung ist
sogar mehr als eine Erleichterung. Richtig ist es jedoch, wenn die Autorin sagt, es
fehle an einer „mißbilligenswerten" Risikoerhöhung; die mangelnde MißbüTi-
gung beruht auf dem fehlenden Deliktsbezug der Geldzuwendung. Immerhin
mögen die wenigen Beispiele zeigen, daß im Ergebnis kaum ein Unterschied zwi-
schen der hier verfochtenen Lehre und den Autoren besteht, die bei sicherer
Kenntnis vom deliktischen Handlungswillen des Täters für die Beihilfestrafbarkeit
von Alltagshandlungen keine Besonderheiten anerkennen wollen.
2. Der Beitragende rechnet lediglich mit einem deliktischen Verhalten
des Täters
241 In vielen Fällen wird es so sein, daß der Außenstehende keine Kenntnis von ei-
nem Deliktsentschluß des Täters hat, sondern die Möglichkeit einer deliktischen
Verwendung seines Beitrages nur in Erwägung zieht. So ist es z.B., wenn im
Schraubenzieher-Fall (Rn. 218) der Verkäufer nicht weiß, daß der Erwerber das
Werkzeug zu Einbruchszwecken verwenden will, wenn er dies aber infolge seines
verdächtigen Aussehens für möglich hält und in Kauf nimmt. Es ist zu erwägen,
ob in solchen Fällen eine Beihilfe mit dolus eventualis vorliegt. Eine solche ist an
sich möglich, im Regelfall aber nach dem Vertrauensgrundsatz abzulehnen. Da-
nach darf jeder darauf vertrauen, daß andere keine vorsätzlichen Straftaten be-
gehen, solange nicht eine „erkennbare Tatgeneigtheit" des anderen diese Annahme
entkräftet. Das ist — worauf hier verwiesen werden muß — im Zusammenhang
318 Niedermair, ZStW 107 (1995), 527.
3W Weigend, Nishihara-FS, 1998, 208.
320 Beckemper, Jura, 2001,165.
214
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe III § 26
321
mit den fahrlässigen Delikten näher dargelegt worden, muß aber für die vor-
sätzliche Teilnahme ebenso gelten. Denn wo schon die Zurechnung zum objekti-
ven Tatbestand infolge eines durch den Vertrauensgrundsatz begründeten erlaub-
ten Risikos ausgeschlossen ist, stellt sich die Frage nach dem Vorsatz nicht mehr.
Im Beispielsfall ist eine Beihilfe abzulehnen, weil ein auf subjektiven Eindrücken
beruhendes „verdächtiges Aussehen" zur Begründung erkennbarer Tatgeneigtheit
nicht genügt. Dazu bedürfte es konkreter Anhaltspunkte, die die Wahrscheinlich-
keit eines deliktischen Verwendungszweckes nahelegen. Ein solcher Fall würde
etwa gegeben sein, wenn Teilnehmer einer erbittert geführten Straßenschlacht in
einem in Sichtweite gelegenen Geschäft Waffen kaufen. Wenn hier der Verkäufer
damit rechnet, daß die Waffen zur Begehung von Körperverletzungen benutzt
werden sollen, kann er wegen einer mit dolus eventualis begangenen Beihilfe zu
diesen Taten zur Verantwortung gezogen werden.
Da bei den meisten „Alltagshandlungen" vor allem bei den Austauschgeschäften 242
des täglichen Lebens, ein sicheres Wissen von einer ggf. geplanten deliktischen
Verwendung des hingegebenen Gegenstandes nur selten vorliegen wird und die
Annahme einer mit dolus eventualis begangenen Beihilfe meist am Vertrauens-
grundsatz scheitert, führen Alltagshandlungen nicht oft zur Strafbarkeit. Da in
den Fällen des dolus eventualis der Vorsatz des Außenstehenden sich nicht auf ein
unerlaubtes Risiko erstreckt, fehlt es an einem Rechtsgutsangriff. Die entwickel-
ten Begrenzungen der Strafbarkeit beruhen also auch bei der zweiten Fallgruppe
auf dem Strafgrund der Teilnahme und allgemeinen Zurechnungsgrundsätzen.
In der Literatur hat die hier vorgenommene Differenzierung zwischen der si- 243
cheren Kenntnis des täterschaftlichen Deliktsentschlusses und dem bloßen Rech-
nen mit einer solchen Möglichkeit mancherlei Nachfolge,322 aber auch einigen
Widerspruch gefunden. Doch dieser beruht auf Mißverständnissen.
So meint Weigend323, es fehle schon „an einer tragfähigen Begründung dafür", 244
daß der Vertrauensgrundsatz zwar bei einem Rechnen mit dem Erfolge, nicht aber
bei sicherer Kenntnis von seinem Eintritt eingreifen soll. Hier wird übersehen,
daß der Vertrauensgrundsatze in allgemein anerkanntes Prinzip der objektiven Zu-
rechnung ist. Wer etwas genau weiß, kann und darf logischerweise nicht auf das
Gegenteil vertrauen. Wer aber nur allgemeine Befürchtungen hegt, ohne daß aus
den Umständen eine erkennbare Tatgeneigtheit des zu Unterstützenden erkennbar
wird, muß ihm den erbetenen Beistand leisten und auf sein legales Verhalten ver-
trauen dürfen, weil anders ein funktionierendes Sozialleben unmöglich wäre. Die
Alltagshandlung liegt dann im erlaubten Risiko, zu dessen Erscheinungsformen
»i Vgl. Roxin, AT l3, § 24, Rn. 26ff. m.w.N.
322
Wenigstens im Ergebnis: Otto, Lenckner-FS, 1998, 210, geht aus von der „Überlegung,
daß der Vorsatz des Außenstehenden sich im Falle des dolus eventualis nicht auf ein unerlaub-
tes Risiko erstreckt"; Schild-Trappe, 1995; Amelung, Grünwald-FS, 1999, 22 ff. Ransiek, 2000, 99
will „danach unterscheiden, ob für den Gehilfen sicher oder doch wenigstens sehr naheliegend
ist, daß die rechtswidrige Tat begangen wird oder ob das unklar ist". Auch Ambos, 2002, hat sich
der im Text vertretenen Auffassung angeschlossen.
323
Weigend, Nishihara-FS, 1998,199 f.
215
 § 26 III 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme § 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe III § 26

auch der Vertrauensgrundsatz gehört. Die vorgenommene Differenzierung ist also also der deliktische Sinnbezug. Das R G wollte bei der Lieferung von Wein an ein
Bordell anders entscheiden, weil der Weingenuß die Kuppeleihandlungen in spe-
keine Ad-hoc-Konstruktion, sondern eine A n w e n d u n g allgemeingültiger Zurech-
zifischerer Weise fördert. Aber das ist zu streng: D e n n Wein ist ein allgemein und
nungsgrundsätze.
nicht nur bei Bordellbesuchern übliches Genußmittel, so daß auch insoweit ein
245 Verfehlt ist auch der Vorwurf des Gesinnungsstrafrechts. 324 D e n n w e n n -^ unter
deliktischer Sinnbezug fehlt.
der hier gemachten Voraussetzung deliktischen Sinnbezuges — die direkt vorsätz-
Zutreffend verwirft der B G H 3 2 9 die Auffassung, „daß jede M i t w i r k u n g - etwa 248
liche fordernde Verursachung eines tatbestandlichen Erfolges als Beihilfe bestraft
eines Arbeitnehmers - beim Umsatz in Kenntnis der diesem nachfolgenden U m -
wird, genügt dies allen Voraussetzungen eines Tatstrafrechts. Daß andere, nur
satzsteuerhinterziehung durch den Steuerpflichtigen als Beihilfe zu dem Steuer-
möglicherweise deliktsfordernde Handlungen im R a h m e n des erlaubten Risikos
vergehen zu würdigen sei". Ein strukturell entsprechender Fall ist oben ( R n . 224)
liegen und deshalb nicht zurechenbar sind, macht die A h n d u n g zurechenbar vor-
als Beispiel fehlenden deliktischen Sinnbezuges behandelt worden. Es ist auch
sätzlicher Rechtsgüterverletzungen nicht zu einer Gesinnungsstrafe.
konsequent, daß der B G H in solchen Fällen eine strafbare Beihilfe annimmt,
246 Beckemper225 meint, es sei „zwar richtig, daß jedermann im Regelfall darauf ver-
„wenn das ganze Unternehmen, an dem ein Helfer mitwirkt, ausschließlich darauf
trauen kann, daß andere keine vorsätzlichen Straftaten begehen. Wenn aber dolus
abzielt, einen Gewinn durch Steuerhinterziehung zu erreichen". D e n n in einem
eventualis vorliegt, hat der Gehilfe eben nicht darauf vertraut, daß der Täter keine
solchen Fall besteht der einzige Zweck der M i t w i r k u n g in der Deliktsförderung,
Straftat begehen wird". 326 Habe sich dagegen z.B. der Schraubenzieherverkäufer
so daß ein deliktischer Sinnbezug zu bejahen ist.
zwar darüber Gedanken gemacht, ob der verdächtig aussehende Käufer 327 damit
Wer dagegen den Drogenhändler zum Tatort fährt 3 3 0 oder den Einbrecher von 249
einen Einbruch begehen wolle, aber darauf vertraut, daß die Deliktsbegehung
dort mit dem Taxi abholt, 331 ist mit Recht als Diebstahlsgehilfe bzw. Begünstiger
ausbleibe, dann habe er nur bewußt fahrlässig gehandelt und sei straflos. Die These
bestraft worden. D e n n die Taxifahrten hatten für die Diebe eine ausschließlich
ist also, daß es bei der Strafbarkeit des „zweifelnden" Beiträgers nur u m die allge-
deliktsfördernde Funktion.
meine Abgrenzung von dolus eventualis und bewußter Fahrlässigkeit gehe und
Mit der modernen Diskussion zur Strafbarkeit von Alltagshandlungen hat sich 250
daß der Vertrauensgrundsatz dem nichts hinzufüge. Das ist jedoch irrig. Der Ver-
im Jahre 1993 zuerst das Schweizerische Bundesgericht auseinandergesetzt und
trauensgrundsatz betrifft als Ausprägung des erlaubten Risikos schon die Zurech-
sich dabei der hier vertretenen Auffassung angeschlossen. 332 Die Angeklagten
nung zum objektiven Tatbestand. Wenn er eingreift, weil im gewählten Beispiel
hatten afrikanisches Antilopenfleisch unter richtiger Bezeichnung an dubiose A b -
der Verkäufer des Schraubenziehers über die geplante Verwendung durch den ver-
nehmer veräußert, von denen sie wußten, daß sie das Fleisch als „europäisches
dächtig aussehenden Käufer nichts weiß, dann k o m m t es, weil schon der objektive
Wildfleisch" und damit unter Begehung eines Betruges verkaufen würden. Das
Tatbestand der Beihilfe nicht vorliegt, auf den subjektiven Tatbestand und die A b -
Gericht n a h m eine strafbare Beihilfe an, weil ein gewinnbringender Absatz, wie
grenzung von dolus eventualis und bewußter Fahrlässigkeit überhaupt nicht mehr
die Lieferanten wußten, nur unter der Vorspiegelung, es handele sich u m e u r o -
an. O b der Verkäufer ernstlich eine Deliktsbegehung durch den Käufer befürchtet
päisches Wildfleisch, möglich war. „Die Lieferungen wären ohne die strafbaren
oder letztlich auf dessen Rechtstreue vertraut hat, ist dann gleichgültig. 3 2 8
Handlungen sinnlos gewesen; der deliktische Sinnbezug ist also zu bejahen." D e m
ist nichts hinzuzufügen.
3. D i e Rechtsprechung
Drei Grundsatzentscheidungen des 5. Senats aus den Jahren 1998/1999/2000 ha- 251
247 Schon das R G hat sich vereinzelt mit Fällen befaßt, die in den Bereich der All-
ben dann auch in der Rspr. des B G H die neutralen Handlungen zu einem wich-
tagshandlungen gehören. So hat RGSt 39, 44, 48 es abgelehnt, die Lieferungen des
tigen Beihilfeproblem werden lassen. Das erste Urteil 3 3 3 betraf einen Notar, der
Bäckers und Metzgers an einen Bordellinhaber als Beihilfe zur Kuppelei zu b e -
wegen Beihilfe zur Untreue angeklagt war. Dieser erklärte sein Verhalten für straf-
strafen. Mit Recht (vgl. schon R n . 225): D e n n der Genuß von Speisen ist legal
los mit der Begründung, es habe sich „im R a h m e n der Berufsadäquanz gehalten;
und dient auch keineswegs allein der Deliktsforderung (vgl. R n . 222). Es fehlt
er habe lediglich auftragsgemäß dem Beruf des Notars entsprechende Aufgaben
wahrgenommen, die für sich betrachtet neutral seien und keine strafbaren H a n d -
32* Tag, JR 1997, 51; Weigend, Nishihara-FS, 1998, 200; Wbhlers, SchwZStr 177 (1999), 434.
Gegen diesen Einwand mit weiteren Argumenten auch Amelung, Grünwald-FS, 1999, 25.
325 Beckemper, Jura 2001,168; ähnlich Schall, Meurer-GS, 2002,110ff..
™ BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 3.
326 Ähnlich insoweit Amelung, Grünwald-FS, 1999,18 f. 33
o BGH GA 1981,133.
327
Im Text steht fälschlich „Verkäufer"! 33
i BGHSt 4,107.
328
Ähnliches gilt gegenüber Amelung, Grünwald-FS, 1999,18 f., der mir entgegenhält, beim 332
Schweiz. BGE 119 (1993), 289, Nr. 55. Vgl. im übrigen zur Rspr. des Schweizerischen
Rechnen mit dem Erfolge könne man nicht auf sein Ausbleiben vertrauen. Aber das „Ver- BG Wohlers, NStZ 2000,171.
trauen" beim Vertrauensgrundsatz ist kein psychischer Befund, sondern ein normatives Prinzip, 333
BGH NStZ R R 1999,184.
das die Zurechnung zum objektiven Tatbestand einschränkt.
217
216
 § 26 III 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
lungen darstellten. Zumindest reiche bei einem solchen Verhalten ein nur beding-
ter Vorsatz — wie hier festgestellt — nicht aus, um eine Beihilfe ... annehmen zu
können." Der BGH hielt dem entgegen, der Angeklagte habe „das berufstypisch
erlaubte Risiko" überschritten und sich „die Förderung der .erkennbar tatgeneig-
ten Täter ... angelegen sein'" lassen.334 „Unter diesen Voraussetzungen ist die An-
nahme eines nur bedingten Vorsatzes für die Beihilfe zur Untreue ausreichend ..."
Damit wird für die Fälle nicht sicheren Wissens vom Tatentschluß des Täters mit
der hier befürworteten Ansicht auf den Vertrauensgrundsatz abgestellt, dessen
Eingreifen aufgrund des in dieser Darstellung verwendeten Kriteriums der er-
kennbaren Tatgeneigtheit mit Recht abgelehnt wird.
252 Die zweite Entscheidung335 betraf einen Anwalt, der der Beihilfe zum Betrug
angeklagt war. Er hatte für eine Firma, „deren alleiniger Unternehmenszweck in
der betrügerischen Erlangung von Anlagegeldern bestand", eine inhaltlich korrekte
„für die Kundenwerbung bestimmte Broschüre mit der Darstellung der wirtschaft-
lichen Zusammenhänge und Risiken von Warentermingeschäften erarbeitet". Die
Firma wollte auf diese Weise „den Anschein der Seriosität" erwecken und den ge-
prellten Kunden den Einwand mangelnder Risikoaufklärung nehmen.
253 Die Strafbarkeit wegen Beihilfe wird vom BGH in diesem Fall nach folgenden
„allgemein für berufstypische, neutrale Handlungen" geltenden Grundsätzen be-
urteilt: „Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare
Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als
Beihilfehandlung zu werten ... In diesem Fall verliert sein Tun stets den ,Alltags-
charakter'... Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete
Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, daß sein
Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig
noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm
erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch,
daß er sich mit seiner Hilfeleistung ,die Förderung eines erkennbar tatgeneigten
Täters angelegen sein' ließ .. " 3 3 6 Hier wird hinsichtlich des nicht sicheren Wissens
an die Grundsätze der vorhergehenden Untreueentscheidung angeknüpft, darüber
hinaus aber auch die Differenzierung zwischen sicherer Kenntnis und bloßem
Fürmöglichhalten eines deliktischen Tatentschlusses übernommen. Die Notwen-
digkeit eines deliktischen Sinnbezuges wird nicht ausdrücklich angesprochen,
durch die Worte „zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine
strafbare Handlung zu begehen" aber implizit in Bezug genommen. Man kann
also wohl sagen, daß die hier entwickelte Lösung sich in der neueren Rspr. durch-
gesetzt hat.337
334
333
Unter wörtlicher Bezugnahme auf den „Maßstab" bei LK -Roxin, § 27, Rn. 21.
BGH NStZ 2000, 34.
336
Ob diese Voraussetzungen im konkreten Fall gegeben waren, gibt der BGH dem
Instanzgericht zur weiteren Prüfung auf.
337
Ebenso Wohlers, NStZ 2000, 170: „Aufgegriffen und bis in die Formulierungen hinein
übernommen hat der BGH damit den Lösungsvorschlag Roxins" und Ambos, JA 2000, 724:
„bis in die Wortwahl hinein". Zur Aufnahme des Kriteriums der „deliktischen Sinnbezogen-
218
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe IV § 26
338
In einer dritten Entscheidung hat der BGH die schon im Werbebroschüren- 254
fall entwickelte und für „allgemein geltend" erklärten Grundsätze auf das viel dis-
kutierte Problem der Mitwirkung von Bankangestellten bei einem der Steuer-
hinterziehung dienenden Kapitaltransfer ins Ausland übertragen. Der BGH wie-
derholt wörtlich die dort festgelegten (Rn. 253 zitierten) Beurteilungsgrundsätze
und lehnt die gerade bei diesen Sachverhalten zahlreichen literarischen Gegenmei-
nungen ab (vgl. zur „professionellen Adäquanz" schon das Zitat Rn. 233). Dabei
geht der BGH davon aus, daß der angeklagte Bankangestellte beim „verschleierten
Transfer" des Geldes zum Teil die Steuerhinterziehungsabsichten der Kunden mit
Sicherheit kannte und daß auch dort, wo er mit solchen Absichten nur rechnete,
ohne sie mit Sicherheit zu kennen, die erkennbare Tatgeneigtheit der Kunden eine
Beihilfestrafbarkeit trägt. Dem allen ist zuzustimmen.
IV. Der Zeitpunkt der Beihilfe
Die Beihilfe wird in manchen Fällen während der Ausführung der Haupttat 255
geleistet. Doch muß es sich dabei um weniger bedeutsame Beiträge handeln, weil
eine wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium bei Herrschaftsdelikten
eine Mittäterschaft begründet (vgl. §25, Rn. 188 ff.). Kleine Handreichungen, die
Ausübung peripherer Schutzfunktionen und tatintensivierende psychische Unter-
stützungen werden die Hauptfälle sein.
Die meisten Beihilfehandlungen fallen ins Vorbereitungsstadium. Eine solche 256
Beihilfe ist ohne weiteres möglich und strafbar339 (und nicht etwa eine straflose
Mitwirkung an strafloser Vorbereitung), wenn ihre Wirkung bis ins Vollendungs-
oder Versuchsstadium andauert (Rn. 217, 189). Wer also drei Tage vor der Tat dem
Dieb einen Nachschlüssel gibt und damit seine Hilfstätigkeit einstellt, ist selbst-
verständlich wegen Beihilfe zur vollendeten Tat strafbar, wenn der Schlüssel bei
der Ausführung benutzt wird. Die Beihilfe kann sogar schon geleistet werden, be-
vor der Täter überhaupt einen Tatentschluß gefaßt hat. 340 Wer z. B. den zwar tat-
geneigten, aber noch unentschlossenen Täter (dazu Rn. 66 ff.) für alle Fälle und
ohne ihn anzustiften beim Ankauf einer geeigneten Tatwaffe berät, macht sich der
Beihilfe schuldig, wenn sich der Täter hernach entschließt und bei Begehung der
Tat die empfohlene Waffe benutzt. Ebensowenig wird eine Beihilfe zur Steuer-
hinterziehung in den Fällen des Kapitaltransfers ins Ausland dadurch ausgeschlos-
sen, „daß zum Zeitpunkt ihrer Begehung ein fälliger Steueranspruch noch gar
nicht bestand, sondern erst durch die Auslandsanlage geschaffen wurde" (BGHSt
46,115).
heit" durch den BGH vgl. auch die schon in Rn. 224 wiedergegebene Entscheidung BGH
NJW 2001, 2410.
33i
* BGHSt 46,107.
339
RGRspr. 9,149; RGSt 4, 95f.; 28, 287; 51,136,141; 58,113f.; BGHSt 2, 344, 346.
3
"° RGRspr. 3, 464; RGSt 8, 267f.; 16, 350; 38, 417ff.; 58, 113f.; 59, 376, 379; 67, 191, 193;
75,112 f.; BGHSt 2, 345 ff.
219
 § 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe IV § 26
§ 26 IV 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
„seinen unveränderlichen Abschluß gefunden" habe, sei „bereits damit die Tat b e -
257 Die Frage nach dem spätestmöglichen Zeitpunkt für eine Beihilfe ist umstrit-
endet".
ten. Nach st. Rspr. 3 4 1 und einer auch in der Literatur weit verbreiteten M e i -
Richtigerweise wird man aber Handlungen, die nach der Tatbestandserfüllung 259
n u n g 3 4 2 ist eine Beihilfe auch über den Zeitpunkt der (formellen) Tatbestands-
zugunsten des Täters vorgenommen werden und deren Tatbestandsmerkmale nicht
verwirklichung hinaus bis zur „materiellen Beendigung" der Tat, d.h. bis zur
verwirklichen, niemals als Beihilfe ansehen, sondern nur unter dem Gesichts-
Sicherung des Erfolges, möglich. 3 4 3 Wenn z. B. Diebe aus einem umzäunten G e -
punkt der §§ 257, 258 würdigen dürfen. 3 4 7 Dafür sprechen drei Gründe.
lände Schrott stehlen und in einem nahegelegenen Versteck unterbringen, ist das
Bedenklich ist zunächst, daß die Konstruktion einer Beihilfe nach vollendeter 260
ein vollendeter Diebstahl. Derjenige, der im Auftrag des Diebes später die Beute
Tatbestandserfiillung in vielen Fällen die Möglichkeit eröffnet, den Angeklagten
aus dem Versteck abholt, soll trotzdem nicht notwendig wegen Begünstigung
sehr viel strenger zu bestrafen, als dies nach §§ 257, 258 möglich wäre. Denkt man
(§ 257), sondern möglicherweise statt dessen auch wegen Beihilfe bestraft werden
sich den Fall, daß jemand einen Räuber bei der Beutesicherung unterstützt, so
können, weil er bei der materiellen Beendigung des Diebstahls (der Beutesiche-
kann die Beihilfe trotz der Milderung nach § 49 I Nr. 1 mit mehr als zehn Jahren
rung) geholfen hat (BGHSt 4,132). Entscheidend für die Abgrenzung von Beihilfe
Freiheitsstrafe geahndet werden, während § 257 (wie § 258) eine Höchststrafe von
und Begünstigung in der Zeitspanne zwischen formeller Vollendung und mate-
fünf Jahren vorsieht. Die Institution einer „materiellen Beendigung", die solche
rieller Beendigung der Tat sollen „die Vorstellung und der Wille des Täters" sein.
Strafverschärfungen ermöglicht, ist aber dem Gesetz nicht zu entnehmen. § 257
„Ob Beihilfe oder Begünstigung gegeben ist, ist im wesentlichen Tatfrage"
erfaßt jede Hilfeleistung zugunsten eines Täters, „der eine rechtswidrige Tat began-
(BGHSt 4, 133). Ebenso sollen Beihilfe und Begünstigung gleichermaßen g e -
gen hat". Daher dehnt der Rückgriff auf den Beihilfestrafrahmen die Strafbarkeit
geben sein können, w e n n jemand den Eigentümer an der Verfolgung des mit der
über den Wortlaut des Gesetzes hinaus aus und verstößt gegen den Grundsatz
Beute fliehenden Diebes hindert (BGHSt 6, 251; ähnlich B G H M D R (D) 1967,
„nulla poena sine lege". Das bedeutet keine völlige Verwerfung der Konstruktion
726). einer „materiellen Beendigung". Aber sie sollte nur dort verwendet werden, w o sie
258 Nach materieller Beendigung der Tat läßt auch die Rspr. eine Beihilfe nicht die Strafbarkeit einschränkt, wie bei der Notwehr. 3 4 8 Zur Strafbarkeitserweite-
mehr zu. Wenn ein Räuber seine Beute in die W o h n u n g seiner Verlobten bringt
rung taugt sie nicht.
und diese ihm dort bei der Beseitigung von Fingerspuren hilft, scheidet also eine
Sodann ist nicht ersichtlich, wie „die Vorstellung und der Wille des Täters" über 261
Beihilfe aus. D e n n mit der Bergung der Beute war die Tat auch materiell beendet.
die Abgrenzung von Begünstigung und Beihilfe sollen entscheiden können. D e n n
In diesem Fall hat auch der B G H betont, der Zeitpunkt der Beendigung des R a u -
vom Wissen und Willen des Handelnden ist nur der Umstand umfaßt, daß er dem
bes dürfe „nicht zu weit hinausgesetzt werden". 344 Ebenso hat der B G H eine Bei-
Täter nach Vollendung der Tat Hilfe leistet. O b ein solches Verhalten Begünstigung
hilfe zum R a u b e bei einer Angeklagten abgelehnt, die den Täter nach Begehung
oder Beihilfe ist, reflektiert er nicht. 3 4 9 U n d w e n n er es täte, könnte es darauf nicht
eines Tankstellenüberfalls in die Niederlande gefahren, von der Tat aber erst beim
Einsteigen des Räubers erfahren hatte (BGH J Z 1989, 759). 3 4 5 Ferner können nach ankommen. D e n n es handelt sich u m eine Rechtsfrage, die nicht nach der M e i -
der Rspr. Bemühungen u m die Bergung der Beute dann keine Beihilfe mehr sein, nung des Täters, sondern nach den Maßstäben der Rechtsordnung entschieden
wenn diese schon von der Polizei sichergestellt ist. 3 4 6 Wenn der Rechtsgutsangriff werden muß. „Vorstellung und Wille des Täters" sind also eine Leerformel, die
vom Richter nach Belieben ausgefüllt werden kann; in diese R i c h t u n g geht auch
die Bemerkung des B G H , die Abgrenzung sei „im wesentlichen Tatfrage".
34 Schließlich entbehrt auch der Gedanke eines nach Vollendung der Tat einsetzen- 262
' RGSt 23, 292; 58, 13f.; 71, 193f.; RG JW 1934, 837 m. Anm. Mezger; RG H R R 1940,
Nr. 469; OGHSt 2, 50, 59f.; 2, 209ff.; 3,1, 3; BGHSt 3, 40, 43f.; 4,132f.; 6, 248, 251; 19, 325; den, für eine Beihilfe noch geeigneten „Beendigungszeitraumes" jeder deutlichen
BGH VRS 16 (1959), 267; BGH MDR (D) 1967, 726; OLG Köln NJW1956,154; OLG Hamm Abgrenzung und m u ß schon wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit
JZ 1961, 94 m. Anm. Stratenwerth; OLG Karlsruhe GA 1971, 281; BayObLG NStZ 1999, 568;
verworfen werden. Während bei Zueignungsdelikten das Kriterium der „Beute-
2000, 31.
3« Baumann/Weber, AT10, §31 II 2 b; Blei, AT18, §80 I; Bockelmann /Volk, AT4, §25 III 2 b; sicherung" wenigstens einen Anhaltspunkt gibt (aber w a n n ist die Beute „en'd-
Hau, 1974,119ff.; Jescheck/Weigend, AT5, § 64 III 2 b; Krey, AT/2, Rn. 306; Lackner20, § 27, Rn. 3
347
(vorsichtig: „soll ... möglich sein"); Preisendanz , §27, Anm. 3 c; Schmidhäuser, LB AT", 14/ Im wesentlichen wie hier Bitzilekis, ZStW 99 (1987), 733ff.; Bottke, JA 1980, 379; Gallas,
137; einschränkend ders., StuB AT2,10/138; Seh/Seh/Cramer/Heine26, § 27, Rn. 17; Wessels/Beulke, ZAkDR 1937, 438f.; Herzberg, 1977, § 5 III 2; Isenbeck, NJW 1965, 2336; Jakobs, AT2, 22/40f.;
AT31, Rn.583 - differenzierend Gropp, AT2, §10, Rn.143.; Kühl, 1974, 94ff.; SK5-Samson, Joecks3, §257, Rn.7f.; Kühl, 1974, 94ff.; ders., JuS 1982, 189; ders., Roxin-FS, 2001, 680; ders.,
§ 27, Rn. 18; ablehnend jetzt SK7-Hoyer, § 27, Rn. 18. AT3, §20, Rn.238; Küper, JZ 1981, 209, 251; MaurachJ Gössel, AT/27, 39/7ff., 32ff; Rudolphi,
343
Allgemein über „Die Beendigung des vollendeten Delikts" Kühl, Roxin-FS, 2001, 665. Jescheck-FS, 1985, 559; ders., SK5, vor §22, Rn.9; SK7-Hoyer, §27, Rn. 18; ebenso Köhler, AT,
344
BGH StV 1981,127 unter Hinweis auf BGHSt 8, 390; 19, 323; 21, 377 zur Frage der mate- 536.
34
riellen Beendigung; BGHR StGB, § 27 I, Hilfeleisten, Nr. 1. 8 Roxin, AT l3, § 15, Rn. 27.
349
345
Natürlich sind aber in beiden Fällen §§ 257, 258 zu bejahen. Ebenso Geppert, Jura 1994, 441, 443 m.w.N.
346
BGHJZ 1985, 299; dazu Laubenthal, Jura 1985, 630; Küper, JuS 1986, 862. 221
220
 §26 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
gültig" gesichert?), fehlt bei anderen Delikten jeder greifbare Maßstab. So will das
BayObLG 3 5 0 noch eine Beihilfe zur Unfallflucht (§ 142) zulassen, „wenn der Täter
sich zwar bereits von der Unfallstelle .entfernt', jedoch weder sein Fahrtziel er-
reicht noch sich endgültig in Sicherheit gebracht hat". M a n m u ß Kühl351 zustim-
men, w e n n er die freihändige Festlegung solcher Beendigungszeiträume „völlig
willkürlich" nennt. D e n n § 142 bestraft die Verhinderung von Feststellungen am
Unfallort; die Erreichung des Fahrtziels oder endgültiger „Sicherheit" hat damit
nichts zu tun.
263 Auch nach der hier vertretenen Ansicht k o m m t aber eine Beihilfe noch in B e -
tracht, w e n n beim Hinzutritt des Helfenden schon einige Tatbestandsmerkmale
erfüllt sind. 3 5 2 Haben also beim Betrug Täuschung u n d Irrtumserregung durch
den Täter schon stattgefunden und wirkt ein Außenstehender erst anschließend bei
der Schädigung des Opfers mit (z. B. durch den Abtransport der ertragenen Sa-
chen), so ist das als Beihilfe zu bestrafen. Ebenso begeht Beihilfe zum R a u b , wer
erst nach der Gewaltanwendung h i n z u k o m m t u n d n u n - in Kenntnis der v o m
Täter angewendeten Gewalt - bei der Wegnahme mithilft. Das wird von einigen
Autoren bestritten. 3 5 3 Da jedoch auch eine vor Begehung der Tat geleistete Bei-
hilfe sich nicht auf alle Tatbestandsmerkmale zu erstrecken braucht, ist nicht ein-
zusehen, w a r u m dies bei einer Gehilfenschaft i m Ausführungsstadium anders sein
soll. Die Gründe, die bei der Mittäterschaft gegen die Anrechnung bereits ver-
wirklichter Erschwerungsgründe sprechen (vgl. § 25, R n . 227), treffen auf die
Beihilfe allesamt nicht zu.
264 Selbst wenn der Täter eines Betruges nach Herbeiführung einer „Vermögens-
gefährdung" schon wegen vollendeten Delikts verantwortlich ist, kann derjenige,
der den endgültigen Schaden herbeiführt (oder mitherbeiführt), Gehilfe sein, weil
er bei der tatbestandsmäßigen Schädigungshandlung noch mithilft. 3 5 4 Ebenso ist
eine Beihilfe bei Dauerdelikten möglich, solange der rechtswidrige Zustand noch
andauert (RGSt 38, 417). Wenn also A den B in einem Z i m m e r einsperrt, indem er
die Tür zuhält (§ 239), kann C dadurch Beihilfe leisten, daß er dem A auf seine
Bitten einen Schlüssel zum Abschließen der Tür zureicht. D e n n dieser Beitrag
dient der Aufrechterhaltung der noch im Gange befindlichen Tatbestandserfül-
lung. 3 5 5
350 BayObLG JZ 1981, 241; abl.: Bottke, JA 1980, 379; Kühl, JuS 1982, 191; SK6-Rudolphi,
§ 142, Rn. 53.
351
Kühl, J u S 1982,191; ders., R o x i n - F S , 2 0 0 1 , 675f.; ders., AT 3 , § 20, R n . 239.
352 Kühl, 1974, 80ff., 101 ff.; vgl. auch ders., R o x i n - F S , 2 0 0 1 , 681.
353 Vgl. schon §25, Fn. 186 m.w.N.; ferner Rudolphi, Jescheck-FS, 1985, 576. Abw. auch
Jakobs, KT2, 22/40: Gehilfe sei nur, „wer zu einer kompletten Tatbestandsverwirklichung hilft".
Trotzdem will er den bei der Wegnahme Helfenden wegen Beihilfe zum Raub bestrafen, wenn
die Gewalteinwirkung durch den Täter rückgängig gemacht werden kann.
354 Näher Kühl, 1974, 101 ff. Aus der Rspr. im hier vertretenen Sinne RG JW 1934, 837
und - bei einem entsprechenden Fall der Erpressung - RG H R R 1940, Nr. 469.
355 Für Beihilfe i n diesem Fall auch Jakobs, AT 2 , 22/40. Rudolphi, Jescheck-FS, 1985, 5 6 5 f f ,
nimmt Beihilfe zu einer fortdauernden Unterlassungstäterschaft oder ggf. auch eine nebentä-
terschaftliche Tat nach § 239 an.
222
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe V § 26
Bei Zuständsdelikten scheidet dagegen nach der Vollendung eine Beihilfe auch 265
dann aus, wenn der Beitrag des Hinzutretenden der Realisierung einer tatbe-
standsrelevanten Absicht oder der raschen Verwirklichung des v o m Täter ange-
strebten Erfolges dient. Wenn also der Erpreßte das Geld postlagernd an den E r -
presser schickt u n d der Angeklagte es für diesen bei der Post abholt, ist das nicht
Beihilfe, sondern Begünstigung. 3 5 6 D e n n der endgültige Schaden des Opfers ist
bereits eingetreten. Die Bereicherung des Täters gehört nicht mehr zum Tat-
bestand. Auch wer nach Abschluß des Inbrandsetzens, also nach tatbestandlicher
Vollendung des § 306 oder § 306 a, Ö l in das brennende Gebäude schüttet u n d
damit ein schnelleres Niederbrennen bewirkt, begeht nicht, wie die Rspr. an-
nimmt, Beihilfe zur Brandstiftung; 3 5 7 er ist als Nebentäter einer Brandstiftung zu
bestrafen, weil sein Verhalten eine selbständige Inbrandsetzung darstellt. 358
Im Gegensatz zu der hier entwickelten Konzeption verwerfen einige Autoren 266
die differenzierende Ansicht der Rspr. ( R n . 259) zwar ebenfalls, vertreten aber die
Auffassung, daß eine Hilfeleistung zwischen formeller Vollendung und materiel-
ler Beendigung der Tat stets nur als Beihilfe (und nie unter dem Gesichtspunkt der
Begünstigung oder Strafvereitelung) gewürdigt werden dürfe. 3 5 9 Das gegen die
Rspr. vorzubringende Argument, darin liege ein Verstoß gegen den Nulla-poena-
Grundsatz ( R n . 260), gilt hier aber genauso wie der R n . 264 vorgetragene Ein-
wand.
V. D e r Vorsatz des Gehilfen. D e r Täterexzeß
Für den Vorsatz des Gehilfen und den Exzeß des Täters gilt - mutatis mutandis 267
- im wesentlichen dasselbe wie für die Anstiftung, so daß hier auf die dort g e -
gebene Darstellung verwiesen werden kann ( R n . 130 ff, 109 ff.). Hier genügt eine
knappe Zusammenfassung mit den sich bei der Beihilfe ergebenden Ergänzungen
und Modifikationen.
Da die Beihilfe vorsätzlich geleistet werden m u ß , genügt eine fahrlässige u n d 268
selbst eine leichtfertige Hilfeleistung nicht. 3 6 0 Es kann aber, wenn z. B. einem er-
35« Kühl, JuS 1982,189 m.w.N.
357 RGSt 71,193 m. abl. Anm. Gallas, ZAkDR 1937, 438; OLG HammJZ 1961, 94 m. zust.
A n m . Stratenwerth.
358 Näher Rudolphi, Jescheck-FS, 1985, 563 ff. Kühl, 1974, 104 ff. (105), will eine Beihilfe
annehmen, indem er das „Inbrandsetzen" so weit ausdehnt, daß es „auch noch die Phase bis
zum völligen Abbrennen des angezündeten Gegenstandes umfaßt". Eine solche Interpretation
ist aber nach dem Wortlaut des § 3 0 6 e nicht möglich. Jakobs, AT 2 , 22/40 meint: „Wer dem
Täter hilft, Benzin in ein in Brand gesetztes Gebäude zu schütten, haftet wegen Beihilfe zur
qualifizierten Sachbeschädigung, §§27, 305, nicht aber zur Brandstiftung."
359 Geppert, Jura 1980, 274f.; Laubenthal, Jura 1985, 632f.; Sch/Sch/Stree26, §257, Rn.8; Seel-
mann, JuS 1983, 33f.; Vogler, Dreher-FS, 1977, 417; auch noch Wessels, BT/221, Rn.746 (ähnlich
wie hier jetzt aber Wessels/Hillenkamp, BT/224, Rn.804). Differenzierend Lesch, 1992, 272 ff,
310 ff, der jedenfalls bei Vorliegen einer „kollektiven Organisationseinheit" Beihilfe zulassen
will.
36
° So schon die frühere Rspr.: RGSt 39, 214; BGHSt 1, 283.
223
 § 26 V 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
kennbar Tatgeneigten eine Waffe überlassen wird, eine fahrlässige Täterschaft ge-
geben sein.361 Dagegen reicht auch für den Gehilfenvorsatz der dolus eventualis
aus.362 Doch wird eine Beihilfe mit bedingtem Vorsatz selten vorliegen, weil
grundsätzlich darauf vertraut werden darf, daß andere keine vorsätzlichen Straf-
taten begehen; eine Gehilfenschaft kommt — wie die Fahrlässigkeitszurechnung —
nur bei erkennbarer Tatgeneigtheit des Täters in Betracht (näher Rn. 241 f.). Eine
nach außen erkennbare oder auch nur innere „Billigung" der Tat ist für die Beihilfe
nicht erforderlich.363 Wer die Tat (z. B. eines Angehörigen) mißbilligt, die er-
betene Hilfe aber doch widerstrebend leistet, macht sich der Beihilfe schuldig.
Auch sonst ändern innere Vorbehalte an der Beihilfe nichts. 364
269 Allerdings verlangt die Rspr. vom Gehilfen einen „Förderungsvorsatz" in dem
Sinne, daß er seinen Beitrag als für den Täter nützlich einschätzen muß. 365 In der
neueren Judikatur wird dieses Kriterium mehr und mehr dazu benutzt, um den
durch die „Förderungsformel" (Rn. 186 ff.) auf der objektiven Seite zu weit gerate-
nen Tatbestand von der subjektiven Seite her wieder einzuschränken. So betont
BGHR StGB, § 27 Abs. 1, Vorsatz, Nr. 4, „daß gegen die Annahme eines Gehilfen-
vorsatzes ... Bedenken bestehen können, wenn der Beitrag des ,Gehilfen' zum
Gelingen der Tat für diesen erkennbar an sich nicht erforderlich und auch für die
Art der Tatausführung ohne Bedeutung war". Richtigerweise müßte in einem sol-
chen Fall schon die kausale Risikosteigerung (Rn. 210 ff.) und damit eine objek-
tive „Hilfe" verneint werden. Ähnliches gilt für Wendungen wie die, daß ein Ge-
hilfenvorsatz in Frage zu stellen sei, „wenn die Handlung des .Gehilfen zum Ge-
lingen der Tat erkennbar wenig beizutragen vermag"; auch hier geht es wohl eher
um die objektive Nutzlosigkeit des Beitrages.366
270 Im übrigen hat der Gehilfenvorsatz wie der Anstiftervorsatz zwei Bezugs-
punkte: Er muß sich auf die Hilfeleistung zu einer vorsätzlichen Handlung des
Täters und auf die Verletzung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts durch den
Täter richten (sog. Doppelvorsatz des Gehilfen).367 Dabei ist der Begriff der Hil-
feleistung, also der erste Bezugspunkt des Gehilfenvorsatzes, i. S. einer rechtlich
mißbilligten kausalen Risikosteigerung schon ausführlich erläutert worden
(Rn.l86ff, 210ff, 221ff). Daß der Gehilfenvorsatz sich außer auf die Hilfelei-
stung auch auf die Tat in Gestalt einer Rechtsgutsverletzung durch den Täter rich-
ten muß, ergibt sich aus dem Charakter der Teilnahme als eines Rechtsgutsangriffs
36i Vgl. Roxin, AT l3, § 24, Rn. 26 ff.
3« RGSt 59, 246; 70, 24; BGHSt 2, 281; BGH NJW 1966, 676f.; BGH MDR (D) 1957,
266; vgl. auch Eser, StrafR II3, Nr. 46, Rn. A 13; Sch/Sch/Cramer/Heine26, § 27, Rn. 19; Tröndle/
Fischer*0, §27, Rn. 8.
3« LKn-Roxin, § 27, Rn. 46; Jescheck/Weigend, AT5, § 64 III 2 d.
364 RGSt 56, 168; BGHR StGB, § 27 I, Vorsatz, Nrn. 1 und 5; BGH NStE, § 27 StGB,
Nr. 4; BayObLGSt 1951,195; OLG Karlsruhe GA 1971, 281; OLG Stuttgart NJW 1950,118 f.
365 RGSt 72, 20, 24; BGHR StGB, § 27 I, Vorsatz, Nr. 2.
366 Ei n e Ablehnung des Förderungsvorsatzes findet sich ferner in BGHR StGB, § 27 I,
Unterlassen, Nr. 1; BGH StV 1981, 549; BGH wistra 1990, 20.
367 Eser, StrafR II3, Nr.46, Rn. A 2; Jescheck/Weigend, AT5, §64 III 2 d; Lackner/Kühl24,
§27, Rn.7.
224
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe V § 26
und entspricht völlig dem bei der Anstiftung Dargelegten (Rn. 150 ff.). Danach
fehlt es an einer Beihilfe zunächst dann, wenn der Außenstehende die Tat nur bis
zum Versuch kommen lassen will (er liefert z. B. ein untaugliches Abtreibungsmit-
tel, oder er weiß, daß die Tat nicht vollendet werden kann', weil die Polizei schon
benachrichtigt ist). 368
Eine strafbare Beihilfe liegt aber auch dann nicht vor, wenn der Außenstehende 271
bei abstrakten Gefährdungsdelikten die Verwirklichung der Gefahr ausschließt
(vgl. Rn. 158); wenn er es bei tatbestandlich verselbständigten Vorbereitungs- und
Unternehmensdelikten zur Vollendung der Tat, auf die die Vorbereitung oder der
Versuch sich beziehen, nicht kommen lassen will (Rn. 158 ff.); und wenn er bei
Tatbeständen mit rechtsgutsbezogenen Absichtsmerkmalen die Verwirklichung
der Absicht durch den Täter nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat (Rn. 161 ff.).
Das Schwergewicht der einschlägigen Vorsatzprobleme liegt zwar wegen des ver-
breiteten Einsatzes von Lockspitzeln bei der Anstiftung; doch hat sich eine der
wichtigsten Entscheidungen des BGH zur Strafbarkeit des agent provocateur in
der Drogenszene auf einen Fall der Beihilfe bezogen (BGH StV 1981, 549; vgl. da-
zu Rn. 157).
Was die Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes betrifft, so sind die für den An- 272
Stiftervorsatz erarbeiteten Regeln (Rn. 133 ff.) nicht ohne Einschränkung zu über-
nehmen. Zwar wird der Gehilfe in den meisten Fällen die „wesentlichen Dimen-
sionen des Unrechts", auf die bei der Anstiftung abgestellt wurde (Rn. 136), ken-
nen. Denn wenn die Unterstützung in Sachbeiträgen oder auch nur in technischer
Rathilfe besteht, kann wirksame Hilfe i.d.R. nur geleistet werden, wenn der Hel-
fer etwas genauer weiß, was der Täter vorhat. Doch wird man eine Beihilfe auch
dann noch annehmen müssen, wenn der Gehilfe nur den zu verwirklichenden
Tatbestand kennt, ohne über das ungefähre Ausmaß des Schadens und die Art und
Weise des geplanten Angriffes Näheres zu erfahren.369 Wer also eine Pistole „für
einen Raubüberfall" ausleiht und sonst keine weitere Information über den Plan
des Täters hat, ist bei Ausführung der Tat doch wegen Beihilfe zu bestrafen.370
Wenn der Vorsatz des Gehilfen etwas weniger bestimmt sein muß als der des An-
stifters, so hat das seinen Grund darin, daß der Anstifter die Tat vorzeichnen und
daher wenigstens in groben Zügen kennen muß, wenn ihm die Auslösung des
Geschehens angelastet werden soll. Der Gehilfe dagegen findet den Tatentschluß
368 RGSt 15, 315, 317; 17, 377ff.; 56, 168, 170; 60, 23 ff.; vgl. auch OLG Koblenz HESt 2,
279. '
369 Diese Auffassung ist in der Literatur im Vordringen. Sie wird auch vertreten von Herz-
berg, JuS 1987, 617 (619f£); Ingelfmger, 1992, 156f.; Scheßer, JuS 1997, 598 (599); Wild, JuS 1992,
911 (913); Wolf, J R 1992, 427 (429). Theile, 1999,144 ff. verlangt demgegenüber einen „abstrakt-
anschaulichen Vorstellungsinhalt" des Gehilfen, unterscheidet sich aber doch nicht wesentlich
von dieser Ansicht, wenn er sich - z. B. bei der Lieferung eines Tatmittels - damit begnügt,
daß der Gehilfe sich vorstellt, das Opfer werde „in den Wirkungskreis des realen Tatmittels
geraten" (aaO., 147). Natürlich muß der Gehilfe sich vorstellen, daß sein Verhalten ein durch
die Tatbestandsbeschreibung umrissenes Haupttatgeschehen fördert; aber das genügt auch.
370 So im Ergebnis auch Herzberg, JuS 1987, 618; Ingelßnger, 1992,156 f.
225
 § 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe V § 26
§ 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
abstellt. Andererseits gehört die Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion und
des Täters und damit die Konzeption der geplanten Tat bereits vor, ohne ihr wei-
die dadurch bewirkte Gefährdung fremder Sachen schon zu den Tatbestandsmerk-
tere Konturen verleihen zu müssen.
malen des § 308, so daß die Entscheidung auch mit einer Auffassung zu verein-
273 Daß an die Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes geringere Anforderungen zu
baren ist, die für die Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes nur die Kenntnis des vom
stellen sind, zeigt auch ein Vergleich mit der „nachträglichen Beihilfe" der §§ 257,
Täter verwirklichten Tatbestandes verlangt. Das würde auch mit der älteren Rspr.
258. Hier braucht sich der Vorsatz des Begünstigers bzw. Strafvereitelers nicht ein-
übereinstimmen, wonach es nicht nötig ist, daß der Gehilfe den genauen Her-
mal auf einen bestimmten Tatbestand, sondern nur auf eine „rechtswidrige Tat" des
gang, Ort, Zeit und Opfer der Tat kennt. 372
Vortäters zu richten. Da beide Bestimmungen einen eigenen Strafrahmen haben,
Eine weitere Entscheidung des BGH 373 betraf den Fall eines vereidigten Sach- 275
kann der Gesetzgeber sogar auf die Kenntnis eines bestimmten vom Täter ver-
verständigen für Edelsteine. Dieser bescheinigte einem Auftraggeber wider besse-
wirklichten Tatbestandes verzichten. Das ist bei der Beihilfe wegen ihrer Orien-
res Wissen, daß dessen Edelsteine ca. 300.000 DM wert seien, obwohl sie wegen
tierung am Strafrahmen der Haupttat nicht möglich. Wenn aber bei der „nachträg-
ihrer schlechten Qualität praktisch unverkäuflich waren und einen Wiederbeschaf-
lichen Beihilfe" schon die Vorstellung irgendeiner nicht näher spezifizierten
fungswert von weniger als 40.000 DM hatten. Dabei herrschte stillschweigende
rechtswidrigen Tat genügt, ist es angemessen, sich im Falle des § 27 ggf. damit zu
Einigkeit darüber, daß das „Gutachten" einen überhöhten Wert ausweisen und be-
begnügen, daß der Gehilfe den vom Täter verwirklichten Tatbestand kennt. Die
trügerischen Handlungen dienen sollte. Der Angeklagte erkannte, daß mit Hilfe der
Strafzumessungsprobleme, die eine etwas größere Bestimmtheit des Anstifter-
falschen Wertangaben die Steine entweder zu einem überhöhten Wert veräußert oder
vorsatzes erfordern (Rn. 137), sind beim Gehilfen weniger relevant, weil die obli-
beliehen werden sollten. Beides nahm er in Kauf. Tatsächlich verpfändete der
gatorische Strafmilderung dem Richter größeren Spielraum für eine Strafreduk-
Edelsteineigentümer seine Sammlung unter Berufung auf die Schätzung des An-
tion gibt.
geklagten gegen einen Kredit von 270.000 DM. Er konnte den Kredit nicht zurück-
274 Auch der BGH stellt an die Bestimmtheit des Gehilfenvorsatzes manchmal ge-
zahlen. Der Sparkasse gelang es auch nicht, die Steine zu veräußern. Ihr Besitzer
ringe Anforderungen als beim Anstiftervorsatz, ist aber zu einer einheitlichen und
wurde wegen Betruges und der Angeklagte wegen Beihilfe dazu verurteilt.
klaren Konzeption noch nicht durchgedrungen. Einer neueren Entscheidung371
Das ist im Ergebnis richtig. Denn der Angeklagte rechnete mit einem Betrug des 276
lag der Sachverhalt zugrunde, daß die Angeklagte einen Wecker verkauft hatte,
Täters. Diese abstrakte Tatbestandsvorstellung genügt auch ohne Kenntnis näherer
der von den „Revolutionären Zellen" als „Zeitzündverzögerer bei dem Bomben-
Einzelheiten der geplanten Tatausführung für den Beihilfevorsatz. Ganz im Ein-
anschlag auf das Lufthansagebäude in Köln" verwendet wurde. Sie hatte dabei ge-
klang mit dem oben Dargelegten (Rn. 272 f.) und dem Wecker-Urteil (Rn. 274)
wußt, daß sie durch die Lieferung des Weckers einen „Bombenanschlag auf Ge-
legt der BGH auch hier an den Gehilfenvorsatz „andere Maßstäbe" an als an den
genstände politischer Gegner" unterstützte. Das konkrete Objekt des Anschlages
Anstiftervorsatz und führt das auf die unterschiedlichen Strafdrohungen und Teil-
und andere individualisierende Umstände der Tatbegehung waren ihr unbekannt.
nahmestrukturen sowie die verschiedene Nähe zur Tat zurück. „Der Anstifter hat
Trotzdem bejaht der BGH eine Beihilfe zum „Herbeiführen einer Sprengstoff-
eine bestimmte Tat, insbesondere einen bestimmten Taterfolg, vor Augen. Der Ge-
explosion" (§ 308), verzichtet also auf die Bestimmtheitsanforderungen, die BGHSt
hilfe hingegen erbringt einen von der Haupttat losgelösten Beitrag." Völlig zutref-
34, 63 (Rn. 134ff.) an den Anstiftervorsatz gestellt hatte. Einer Auseinander-
fend wird auch schon im Leitsatz (sowie im Text, aaO., 138) die Beihilfe auf die
setzung mit diesem Urteil weicht die Entscheidung aus: „Die Frage, ob an die
Grundsätze der objektiven Zurechnung zurückgeführt. Beihilfe begeht danach,
Bestimmtheit der Tat in der Vorstellung des Anstifters ein strengerer Maßstab an-
wer dem Täter ein Tatmittel an die Hand gibt „und damit bewußt das Risiko er-
zulegen wäre (BGHSt 34, 63 ...), stellt sich nicht." Es bleibt also offen, ob der
höht, daß durch den Einsatz gerade dieses Mittels eine ... Haupttat verübt wird.
erkennende Senat ggf. auch für den Anstiftervorsatz von BGHSt 34, 63 abrücken
Opfer, Tatzeit oder nähere Details der konkreten Begehungsweise müssen dem Ge-
würde. Offen bleibt ebenso, ob für die Beihilfe die Kenntnis des vom Täter ver-
hilfen nicht bekannt sein."
wirklichten Tatbestandes genügen soll. Der Satz, daß das Vorstellungsbild der An-
Allerdings wird schon im Leitsatz die korrekte Grundeinsicht des Urteils durch 277
geklagten „den wesentlichen Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung der von ihr
Zusätze getrübt, die teils eine ungerechtfertigte Verengung, teils eine unzulässige
unterstützten Tat" erfaßte und daß diese Konkretisierung für den Gehilfenvorsatz
ausreiche, spricht für die Orientierung an der hier (Rn. 136 ff.) für die Anstiftung 372 Vgl. RGSt 67, 343; RGJW 1938, 2198, Nr. 8 a.E.; BGH MDR (D) 1955,143; BGH GA
entwickelten Konzeption, die auf die „wesentlichen Dimensionen des Unrechts" 1967,115.
3
" BGHSt 42, 135 m. Anm. Roxin, JZ 1997, 210 (= Roxin, H R R AT, Fall 83, 125 f. u.
206f.; Fall 84, 126ff. u. 207; Fall 85, 128 f. u. 207f.); Büscher, JuS 1998, 384; Fahl, JA 1997, 11;
37' BGHR StGB, § 27 1, Vorsatz, Nr. 6. Ältere Urteile zur Bestimmtheit des Beihilfevorsat- Kindhäuser, NStZ 1997, 273; Loos, JR 1997, 297; Otto, JK 97, §27/11; Scheßer, JuS 1997, 598;
zes: RGSt 1,110; 4, 95; 31, 35; 59, 245; 67, 343; BGH MDR 1955,143; BGHSt 11, 66; BGH GA Schlehofer, StV 1997, 412. Eine eingehende Darstellung und Analyse der verschiedenen Stel-
1959, 185; GA 1967, 115; GA 1981, 133. Eine Darstellung und Analyse dieser Entscheidungen, lungnahmen liefert Theile, 1999,16 ff.
die gegenüber der neueren Rspr. an Bedeutung zurücktreten, liefert Theile, 1999,110 ff.
227
226
 § 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe V § 26
§ 26 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Problematisch ist es auch, wenn es im Urteil heißt (aaO., 138f.): „Durch die in 280
Erweiterung der Beihilfestrafbarkeit mit sich bringen können. Die Verengung
der Schätzung enthaltenen falsche Wertangabe war zudem der Umfang des an-
liegt in der Formulierung, der Gehilfe gebe dem Täter „ein entscheidendes Tat-
gestrebten Vermögensvorteils einerseits und der zu besorgenden Schaden anderer-
mittel" an die Hand. 374 Denn auch andere, weniger entscheidende Hilfeleistungen
seits hinreichend eingegrenzt, um die .Dimension des Unrechts der ins Auge ge-
begründen schon eine Beihilfe. Die Erweiterung der Beihilfestrafbarkeit liegt
faßten Tat' (Roxin, JZ 1986, 908) zu beschreiben."376 Hier wird - deutlicher noch
darin, daß der Gehilfenvorsatz sich nicht auf die Tatbestandsmerkmale des Be-
als in der Wecker-Entscheidung (Rn. 274) - eine von mir für den Anstiftervorsatz
truges, sondern auf „eine mittels Täuschung gegen fremde Vermögen gerichtete
geforderte Voraussetzung (die Kenntnis der Unrechtsdimension „des Täterhan-
Haupttat" soll beziehen müssen. Eine solche wäre auch ein Kreditbetrug (§ 265 b)
delns") auf den Gehilfenvorsatz übertragen. Zwar kannte der Sachverständige hier
oder die Bewirkung einer illegalen Vorsteuererstattung (§ 370 AO). Tatsächlich
tatsächlich die mögliche Schadenshöhe, doch kann es darauf beim Gehilfe gerade
will der BGH, wie die weitere Urteilsbegründung ergibt,375 eine Beihilfe auch für
nicht ankommen (vgl. Rn. 272). Die Entscheidung sagt an anderer Stelle (vgl.
den Fall annehmen, daß der Täter mit Hilfe des falschen Gutachtens eines dieser
Rn. 276) selbst mit Recht, daß an den Gehilfenvorsatz „andere Maßstäbe" angelegt
beiden anderen Delikte begangen hätte. Wenn aber der Gutachter nur mit einem
werden müßten als an den des Anstifters.
Betrug (sei es durch Veräußerung, sei es durch Beleihung) gerechnet hat, geht das
Die Entscheidung bleibt also trotz ihres richtigen Grundansatzes in vieler Hin- 281
zu weit. Denn auch der Gehilfenvorsatz muß sich, wie jeder andere Vorsatz, auf
sieht verwirrend. 377 Auch eine wenig später ergangene Entscheidung des 5. Senats
einen bestimmten Tatbestand beziehen.
(BGHSt 42, 332) führt nicht weiter, wenn es dort im Anschluß an BGHSt 42,135
278 Die anfängliche Klarheit der BGH-Aussagen zum Beihilfevorsatz wird durch
heißt: „Der Vorsatz eines Teilnehmers - sei er Anstifter, sei er Gehilfe - muß sich
andere Begründungspassagen noch weiter verdunkelt. So heißt es (aaO., 138):
auf die Ausführung einer nicht in allen Einzelheiten, wohl aber in ihren wesent-
„Dem Erfordernis der Bestimmtheit des Teilnehmervorsatzes liegt letztlich die
lichen Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Tat richten; als wesentlich
Annahme zugrunde, daß nur derjenige Teilnehmer ernstlich mit der Begehung
für den Vorsatz des Teilnehmers sind jedenfalls diejenigen Umstände anzusehen,
der Haupttat rechnet, der bereits wesentliche Einzelheiten des Tatplans kennt. Die-
deren Kenntnis die Begehung der Haupttat hinreichend wahrscheinlich werden
jenigen Tatumstände sind als wesentlich für den Vorsatz des Teilnehmers anzuse-
läßt... Für den Teilnehmer ist es dabei nicht erforderlich, daß er in seine Vorstel-
hen, deren Kenntnis die Begehung der Haupttat hinreichend wahrscheinlich wer-
lung ... Einzelheiten wie Tatort, Tatzeit und Tatopfer aufnimmt und die jeweils
den läßt."
unmittelbar handelnde Person im Einzelfall individuell kennt ..." Richtig ist der
279 Das widerspricht eindeutig den Erwägungen, die das Ergebnis tragen und die
zweite Satz. Aber wie soll jemand „die wesentlichen Merkmale" der „Ausführung
sich auch im Leitsatz des Urteils wiederfinden. Denn der als Gehilfe bestrafte Sach-
einer konkretisierten Tat" kennen, wenn ihm Täter und Opfer, Tatort und Tatzeit
verständige kannte nicht nur keine „wesentlichen", sondern überhaupt keine Einzel-
unbekannt sind?
heiten des Tatplanes und hatte doch einen ausreichenden Gehilfenvorsatz! Es ist auch
Aufschlußreich ist auch ein Urteil des BayObLG. 378 Hier hatte der Angeklagte 282
nicht richtig, daß in der Vorstellung des Gehilfen die hinreichende Wahrscheinlich-
dem Täter „zwei Spezialdrähte zum Ausleeren von Geldspielautomaten der Marke
keit der Tatbegehung davon abhängt, welche Einzelheiten des Tatplans er kennt. Sie
Merkur" verkauft, mit denen der Täter dann 21 Diebstähle aus Geldspielautomaten
hängt vielmehr von der Durchsetzungskraft des Täters und der leichteren oder
begangen hatte. Das Schöffengericht hatte den Angeklagten vom Vorwurf der
schwierigeren Ausführbarkeit des Planes ab. Wie wenig ein ernstliches Rechnen mit
Beihilfe freigesprochen, weil seine Vorstellung „in Ermangelung weiterer
der Tatbegehung die Kenntnis von Einzelheiten des Tatplanes voraussetzt, zeigt ge-
individualisierender Merkmale (Ort, Zeit und sonstige Umstände der Tatausfüh-
rade unser Fall: Der Gehilfe hatte mit dem Täter expressis verbis überhaupt nicht
rung) unbestimmt geblieben sei. Mit Recht hat das BayObLG eine Beihilfe-
über deliktische Pläne gesprochen, die er nur mutmaßte, so daß er keine Details
strafbarkeit bejaht. Es genügt die Vorstellung, daß der geleistete Tatbeitrag be-
kennen konnte. Daß man aber mit einem weit überhöhten Wertgutachten betrüge-
stimmungsgemäß für einen Diebstahl verwendet wird. Weitere „konkretisierende
rische Verkäufe oder Beleihungen vornehmen kann, ist so offensichtlich, daß man
Merkmale" braucht der Gehilfe nicht zu kennen. ,'
mit ihrer Begehung ernstlich rechnen kann und muß, auch wenn man vom Tatplan
Für den Exzeß des Täters gilt das bei der Anstiftung (Rn. 109 ff.) Ausgeführte 283
weiter nichts weiß. Es ist also nicht so, wie es nach der zitierten Passage den An-
mit der Maßgabe, daß Abweichungen des Täters von der Vorstellung des Gehilfen,
schein hat, daß der Gehilfe „wesentliche Einzelheiten des Tatplanes" kennen müßte;
er braucht sie im Gegenteil gerade nicht zu kennen, wie auch im Leitsatz des Urteils 376
Gegen das Abstellen auf die Kenntnis der „wesentlichen Dimensionen des Unrechts"
zutreffend gesagt wird. bei der Beihilfe auch Theile, 1999,121 ff.
377
Auch Loos, JR, 1997, 298, meint, ihr Gedankengang sei „nicht gerade besonders durch-
sichtig".
37. Gegen das Kriterium des „entschadendenTatmktels» auchTheile, 1999,133 ff. m.w.N. 37
s NJW1991, 2582. Dazu Wolf, JR 1992,428; Wild, JuS 1992, 911.
375 Abgedruckt in JZ 1997, 210, nicht aber in BGHSt 42,135.
229
228
 § 26 VI 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
die sich im Rahmen desselben Tatbestandes halten, an der Beihilfe nichts ändern
(vgl. Rn. 114 zur engeren Lösung bei der Anstiftung). Benutzt also der Einbrecher
den ihm überlassenen Nachschlüssel nicht, wie der Außenstehende annahm, zum
Eindringen in ein Privathaus, sondern zum Öffnen eines Banksafes, liegt gleich-
wohl eine Beihilfe vor. Denn wenn der Beihilfevorsatz überhaupt nur den Tat-
bestand zu umfassen braucht, auf dessen Verwirklichung sich die Hilfe bezieht,
können Planänderungen im Rahmen desselben Tatbestandes ihn nicht berühren.
VI. Sonderformen der Beihilfe
284 Für die Beihilfe zu erfolgsqualifizierten Delikten, zu Pflichtdelikten und eigenhändigen
Delikten sowie zu Unterlassungstaten gelten die bei der Anstiftung entwickelten Grundsätze
(Rn. 167,168 f., 170 f.) entsprechend. Auch die Regeln über Täterschaft und Teilnahme bei der
Anstiftung (Rn. 173 ff.) lassen sich sinngemäß auf die Beihilfe übertragen. Die Beihilfe durch
Unterlassen (vgl. schon Rn. 205) wird erst bei den Unterlassungsdelikten erörtert.
285 Die Behandlung von Einheit und Mehrheit der Beihilfe entspricht ebenfalls
derjenigen bei der Anstiftung (Rn. 172). Doch bedürfen die hier sich ergebenden
Fragen etwas näherer Ausführung, weil sie Rspr. und Literatur gründlicher be-
schäftigt haben als bei der Anstiftung. Der Grundsatz ist, daß nur eine Beihilfe
i. S. d. § 52 vorliegt, wenn der Gehilfe durch eine Handlung verschiedene Haupt-
taten oder durch verschiedene Handlungen eine Haupttat unterstützt. Im ersten
Fall beruht das darauf, daß der Gehilfe nur einen Handlungsakt ausübt, mögen
auch die seine Strafbarkeit begründenden Haupttaten vielfältig sein. Die Annah-
me, daß auf Grund des Akzessorietätsprinzips die Zahl der „Haupttaten" auch für
die der Beihilfehandlungen maßgebend sei, wird heute nicht mehr vertreten.379
Verkauft also A an B eine Kiste Einbruchswerkzeuge, von denen er weiß, daß sie
an Einbrecher verteilt werden sollen, so liegt gleichwohl nur ein Beihilfeakt (in
Idealkonkurrenz) vor. Im zweiten Fall, wonach auch mehrere Beihilfehandlungen,
wenn sie sich auf eine Tat beziehen, nur eine Beihilfe ergeben, beruht die Lösung
auf dem Strafgrund der Teilnahme als eines akzessorischen Rechtsgutsangriffs
(Rn. 2-9 u. passim). Denn der Gehilfe greift über die Person des Täters (also in ak-
zessorischer Weise) das Rechtsgut nur durch eine Tat an.
286 Eine Mehrheit von Beihilfehandlungen (Realkonkurrenz i. S. d. § 53) liegt vor,
wenn der Gehilfe durch mehrere Hilfeleistungen verschiedene Taten desselben
Täters oder verschiedene Täter unterstützt. Greifen verschiedene Täter dasselbe
Handlungsobjekt an, liegt allerdings in ihrer Unterstützung nur eine Beihilfe,
wenn sie als Mittäter handeln; denn dann unterstützt der Mittäter nur eine Tat.
Leistet der Außenstehende verschiedenen Nebentätern Hilfe, liegen dagegen meh-
rere Beihilfehandlungen vor.
379 Im Sinne des Textes RGSt 70, 26 gegen die frühere Rspr.; BGH MDR (D) 1957, 266;
MDR (H) 1980, 272; BGHR StGB, §27 I, Hilfeleisten, Nr. 2; BayObLG NJW 1989, 2142f.;
Lackner/Kühl24, vor § 52, Rn. 22; BGH NStZ 1999, 451, 513.
230
§ 26. Teilnahme - C. Die Beihilfe VII § 26
VII. Die Strafe des Gehilfen
§27 II bestimmt den Strafrahmen der Beihilfe nach dem der Haupttat, sieht 287
aber eine obligatorische Strafmilderung vor. Das entsprich^der im Verhältnis zum
„Ausfuhrer" und „Auslöser" der Tat i.d.R. untergeordneten Bedeutung des Ge-
hilfenbeitrages. Die Strafrahmenmilderung schließt aber nicht aus, daß die im
konkreten Einzelfall innerhalb des reduzierten Strafrahmens zugemessene Strafe
diejenige des Täters erreicht oder gar übersteigt (RGSt 51, 106). Das Urteil dar-
über, ob es sich um einen mehr oder weniger schweren Fall von Beihilfe handelt,
hängt in erster Linie davon ab, wie gravierend der Gehilfenbeitrag ist; doch ist
auch das Gewicht der Haupttat zu berücksichtigen.380 Umstände, die den Erfolgs-
unwert der Tat herabsetzen, müssen dem Gehilfen aus Gründen der Akzessorietät
sogar dann zugute gehalten werden, wenn er sie nicht kannte (BGH StV 1983,
326); denn der auf die Herbeiführung größeren Schadens gerichtete Wille des
Gehilfen bewegt sich im Rahmen des insoweit straflosen Versuchs. Die Bestrafung
des Gehilfen ist von derjenigen des Täters unabhängig. Sie kann erfolgen, bevor
gegen den Täter eine Strafe verhängt worden ist; ja sie ist sogar schon dann zu-
lässig, wenn der Haupttäter noch nicht einmal bekannt ist (OLG Hamburg J R
1953, 27).
Eine doppelte Strafmilderung ist vorzunehmen, wenn eine Beihilfe und zu- 288
gleich ein minder schwerer Fall der Haupttat (z. B. nach § 250 III) vorliegt.381 Sie
kann ferner stattfinden, wenn die Tat im Stadium des Versuchs steckenbleibt, so
daß dann nur eine Beihilfe zum Versuch vorliegt. Allerdings ist die doppelte
Milderung in einem solchen Falle nur fakultativ, weil die Strafmilderung für den
Versuch in einem solchen Fall nicht zwingend ist (§ 23 II). Will der Richter von
der Möglichkeit einer doppelten Strafmilderung Gebrauch machen, ist zunächst
ein reduzierter Strafrahmen für den Versuch der Haupttat festzusetzen und dieser
dann noch einmal nach Maßgabe des §27 II zu ermäßigen. 382 Eine fakultative
doppelte Milderung ist nach §§13 II, 27 II auch für die Beihilfe durch Unterlassen
vorgesehen. Über die komplizierten Fragen einer Doppelmilderung bei der Bei-
hilfe zu echten Pflichtdelikten nach §§28 I, 27 II vgl. unten §27, Rn.82f. Keine
doppelte Strafmilderung zieht die Beihilfe zu einer Beihilfehandlung nach sich;
denn sie ist, da sie sich im Erfolg auswirken muß, mittelbar eine Beihilfe zur
Haupttat (RGSt 23, 300).
380 BGH NStZ 1981, 394; 1982, 206; BGH wistra 1983,116; BGH StV 1985,411.
38i BGH GA 1980, 255; BGH NStZ 1988,128.
382 RGSt 2, 383; 61, 77.
231

§ 27. Besondere persönliche Merkmale.
Akzessorietätslockerung und Vertreterhaftung
Literatur zu A: Bauer, Die akzessorische Natur der Teilnahme, 1904; Redslob, Die persönli-
chen Eigenschaften und Verhältnisse, 1909; Kohlrausch, Täterschuld und Teilnehmerschuld,
Bumke-FS, 1939, 39; SMutter, Zur Dogmengeschichte der Akzessorietät der Teilnahme, 1941;
Theis, Das Merkmal der Böswilligkeit und die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse,
SJZ 1946, 213; Class, Zum Verhältnis des § 211 zum § 50 StGB, NJW 1949, 83; Lange, Die
Schuld des Teilnehmers, insbesondere bei Tötungs- und Wirtschaftsverbrechen, JR 1949, 165;
Eb. Schmidt, Zum Verhältnis der §§211ff. zum §50 StGB, DRZ 1949, 272; Welzel, Zur Sy-
stematik der Tötungsdelikte, JZ 1952, 72; Börker, Zur Abhängigkeit der Teilnahme von der
Haupttat, JR 1953,166; Hardwig, § 50 StGB und die Bereinigung des StGB, GA 1954, 65; Hart-
wig, Die Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, ZStW 68 (1956), 14; Schmidhäuser, Gesinnungs-
merkmale im Strafrecht, 1958; Furtner, Zur Frage der Anrechnung erschwerender Umstände
bei nachfolgender Beihilfe und nachfolgender Mittäterschaft, JR 1960, 367; Baumann, Täter-
schaft und Teilnahme, JuS 1963, 51; Maihofer, Objektive Schuldelemente, H. Mayer-FS, 1966,
185; Schaffstein, Zur Auslegung des Begriffs der „heimtückischen Tötung" als Mordmerkmal,
H. Mayer-FS, 1966, 419; Blauth, „Handeln für einen anderen" nach geltendem und nach kom-
mendem Strafrecht, 1968; Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre, 1968; Gallas, Der dogmatische
Teil des Alternativentwurfs, ZStW 80 (1968), 1; Baumann, Vorsicht bei Verjährung von Gewalt-
verbrechen!, NJW 1969, 1279; Gehrling, Nochmals: §50 II StGB n.F. und die Verjährung fiir
Teilnahme an Mord, JZ 1969, 416; Jakobs, Niedrige Beweggründe beim Mord und die besonde-
ren persönlichen Merkmale in § 50 II und III StGB, NJW 1969, 489; Kqffka, Ist § 50 II StGB
auf Gehilfen anwendbar, wenn der Haupttäter aus dem Gehilfen bekannten niedrigen Beweg-
gründen tötet, die beim Gehilfen fehlen?, JR 1969, 41; Maurach, Die Mordmerkmale aus der
Sicht des § 50 StGB, JuS 1969, 249; Niethammer, Sinn und Wirkung des § 50 StGB, JuS 1969,
249; Samson, § 50 II n.F. StGB und die Verjährung, ZRP 1969, 27; Schröder, Der § 50 StGB n.F.
und die Verjährung beim Mord, JZ 1969,132; Schröder, Roma locuta...?, JZ 1969, 418; Stree, Das
Versehen des Gesetzgebers (§ 50 II, III), JuS 1969, 403; Geppert, Zur Problematik des § 50 II
StGB im Rahmen der Teilnahme an unechten Unterlassungsdelikten, ZStW 82 (1970), 40;
Heidland, Die besonderen persönlichen Merkmale, Diss. Heidelberg, 1970; Langer, Das Sonder-
verbrechen, 1972; Roxin, Über den Rücktritt vom unbeendeten Versuch, Heinitz-FS, 1972, 251;
Arzt, „Gekreuzte Mordmerkmale?" Zur Tragweite des § 50 II StGB, JZ 1973, 681; Bockelmann,
Zur Problematik der Beteiligung an vermeintlich vorsätzlichen rechtswidrigen Taten, Gallas-
FS 1973, 261; Jährig, Die persönlichen Umstände des § 50 StGB, Diss. Köln, 1974; Roxin, Schuld
und Verantwortlichkeit als strafrechtsdogmatische Systemkategorien, Henkel-FS, 1974, 171;
Gerl, Die besonderen persönlichen Merkmale usw., 1975; Wagner, Amtsverbrechen, 1975; Herz-
berg, Die Problematik der „besonderen persönlichen Merkmale" im Strafrecht, ZStW 88 (1976),
68, 178; Langer, Zum Begriff der „besonderen persönlichen Merkmale" Lange-FS, 1976, 241;
Vogler, Zur Bedeutung des § 28 StGB fiir die Teilnahme am unechten Unterlassungsdelikt,
Lange-FS, 1976, 265; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977; Roxin, Strafzumessung im
Lichte der Strafzwecke, Schultz-FS, 1977, 463; Steinke, Welche persönlichen Merkmale des
Haupttäters muß sich der Teilnehmer zurechnen lassen?, MDR 1977, 365; Cortes Rosa, Teilnah-
me am unechten Sonderverbrechen, ZStW 90 (1978), 413; Schünemann, Unternehmenskrimi-
nalität und Strafrecht, 1979; Schünemann, Besondere persönliche Verhältnisse und Vertreter-
haftung im Strafrecht, ZSchwR 1978,131; Arzt, Zur Garantenstellung beim unechten Unter-
lassungsdelikt, JA 1980, 553; Schünemann, Die Bedeutung der „besonderen persönlichen
Merkmale" für die strafrechtliche Teilnehmer- und Vertreterhaftung, Jura 1980, 354, 568; Herz-
berg, Der agent provocateur und die „besonderen persönlichen Merkmale" (§ 28 StGB), JuS
1983, 737; Bloy, Die Beteiligungsformen als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Geppert,
Mordmerkmale und Akzessorietät der Teilnahme (§ 28 StGB), Jura 1986,106; Schünemann, Die
232
§ 27. Besondere persönliche Merkmale § 27
deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger
Kommentars und des Wiener Kommentars, 2. Teil, GA 1986, 293; Vormbaum, Der strafrechtliche
Schutz des Strafurteils. Untersuchungen zum Strafrechtsschutz des strafprozessualen Verfah-
renszieles, 1987; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988; Grünwald, Zu den be-
sonderen persönlichen Merkmalen, Armin Kaufmann-GS, 1989, 555; H. J. Hirsch, Zum Span-
nungsverhältnis von Theorie und Praxis im Strafrecht, Tröndle-FS, 1989,19; Keller, Rechtliche
Grenzen der Provokation von Straftaten, 1989; Herzberg, Akzessorietät der Teilnahme und per-
sönliche Merkmale, GA 1991, 145; Küper, „Besondere persönliche Merkmale" und „spezielle
Schuldmerkmale" ZStW 104 (1992), 577; Schwerdtfeger, Besondere persönliche Unrechtsmerk-
male, 1992; Holthausen, Täterschaft und Teilnahme bei Verstößen gegen Genehmigungspflich-
ten des KWKG und AWG, NStZ 1993, 568; Hildesheim, Die strafrechtliche Verantwortung des
faktischen Mitgeschäftsführers in der Rspr. des BGH, wistra 1993,166; Hake, Beteiligtenstraf-
barkeit und „besondere persönliche Merkmale", 1994; Niedermair, Tateinstellungsmerkmale als
Strafbedürftigkeitskorrektive, ZStW 106 (1994), 388; Fischer/Gutzeit, Grundfragen zu §28
StGB, JA 1998, 41; Grünst, § 370 I Nr. 2 AO - Sonderdelikt und besonderes persönliches Merk-
mal (§28 I StGB). Anmerkung zu BGH, NStZ 1995, 405, NStZ 1998, 548; Fr.-Chr. Schroeder,
Eine irreführende Legaldefinition: der Beteiligte (§ 28 II StGB), JuS 2002,139.
Literatur zu B: Bruns, Können die Organe juristischer Personen, die im Interesse ihrer Kör-
perschaften Rechtsgüter Dritter verletzen, bestraft werden?, Str. Abh. 295, 1931; Bruns, Über
die Organ- und Vertreterhaftung im Strafrecht, JZ 1954,14; Bruns, Faktische Betrachtungsweise
und Organhaftung, JZ 1958, 461; R. Schmitt, Strafrechtliche Maßnahmen gegen Verbände,
1958; Rimmelspacher, Strafrechtliche Organ-, Vertreter- und Verwalterhaftung, erörtert am Bei-
spiel der Vollstreckungsvereitelung, JZ 1967, 472; J?. Schmitt, Die strafrechtliche Organ- und
Vertreterhaftung, JZ 1967, 698; Blauth, „Handeln für einen anderen" nach geltendem und nach
kommendem Strafrecht, 1968; R. Schmitt, Nochmals: Die strafrechtliche Organ- und Vertre-
terhaftung, JZ 1968, 123; Demuth/Schneider, Die besondere Bedeutung des Gesetzes über Ord-
nungswidrigkeiten für Betrieb und Unternehmen, BB 1970, 642; Wiesener, Die strafrechtliche
Verantwortlichkeit von Stellvertretern und Organen, 1971; Bruns, Ungeklärte materiell-recht-
liche Fragen des Contergan-Prozesses, Heinitz-FS, 1972, 317; Langer, Zum Begriff der „beson-
deren persönlichen Merkmale", Lange-FS, 1976, 241; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirt-
schaftskriminalität, Bd. 1, 1976; Tiedemann, Grundfragen bei der Anwendung des neuen Kon-
kursstrafrechts, NJW 1977, 777; Binz, Nochmals: Vertreterhaftung bei Bankrotthandlungen
einer GmbH, NJW 1978, 802; Fleischer, Vertreterhaftung bei Bankrotthandlungen einer
GmbH, NJW 1978, 96; Schünemann, Besondere persönliche Verhältnisse und Vertreterhaftung
im Strafrecht, ZSchwR 1978, 131; Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht,
1979; Tiedemann, Strafrechtliche Grundprobleme im Kartellrecht, NJW 1979,1849; Schünemann,
Die Bedeutung der „besonderen persönlichen Merkmale" für die strafrechtliche Teilnehmer-
und Verteterhaftung, Jura 1980, 354, 568; Bruns, Grundprobleme der strafrechtlichen Organ-
und Vertreterhaftung (§ 14 StGB, § 9 OWiG), GA 1982,1; Schünemann, Strafrechtsdogmatische
und kriminalpolitische Grundfragen der Unternehmenskriminalität, wistra 1982, 41; Meurer/
Bergmann, Tatbestandsalternativen beim Glücksspiel, JuS 1983, 668; Schulte, Abgrenzung von
Bankrott, Gläubigerbegünstigung und Untreue bei der KG, NJW 1983, 1773; Bruns, Die sog.
„tatsächliche" Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984, 133; Cadus, Die faktische Betrach-
tungsweise, 1984; Herzberg, Die Verantwortung für Arbeitsschutz und Unfallverhütung im Be-
trieb, 1984; Stein, Das faktische Organ, 1984; Weber, Grundsätze des Wirtschaftsstrafrechts,
ZStW 96 (1984), 376; Kratzsch, Das „faktische Organ" im Gesellschaftsrecht, ZGR 1985, 506;
Labsch, Die Strafbarkeit des GmbH-Geschäftsführers im Konkurs der GmbH, wistra 1985, 1,
59; Schünemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform'im
Spiegel des Leipziger und des Wiener Kommentars, 2. Teil, GA 1986, 293; Tiedemann, Die straf-
rechtliche Vertreter- und Unternehmenshaftung, NJW 1986,1842; Winkelbauer, Strafrechtlicher
Gläubigerschutz im Konkurs der KG und der GmbH & Co. KG, wistra 1986,17; Lampe, Unter-
nehmensaushöhlung als Straftat, GA 1987, 241; Marxen, Die strafrechtliche Organ- und Vertre-
terhaftung - eine Waffe im Kampf gegen die Wirtschaftskriminalität?, JZ 1988, 286; Fuhrmann,
Die Bedeutung des „faktischen Organs" in der strafrechtlichen Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs, Tröndle-FS, 1989, 139; Löffeler, Strafrechtliche Konsequenzen faktischer Geschäfts-
führung, wistra 1989, 121; K. Schmidt, Die Strafbarkeit „faktischer Geschäftsführer" wegen
Konkursverschleppung als Methodenproblem, Rebmann-FS, 1989, 419; Achenbach, Die Sank-
233
 § 27 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
tionen gegen die Unternehmensdelinquenz im Umbruch, JuS 1990, 601; Arloth, Zur Abgren-
zung von Untreue und Bankrott bei der GmbH, NStZ 1990, 601; H. Schäfer, Die Entwicklung
der Rechtsprechung zum Konkursstrafrecht, wistra 1990, 131; Bottke, Empfiehlt es sich, die
strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsstraftaten zu verstärken?, wistra 1991, 81; Bott-
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in: Müller-Gugenberger (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht, 21992, 387; Gübel, Die Auswirkungen
der faktischen Betrachtungsweise auf die strafrechtliche Haftung faktischer GmbH-Geschäfts-
führer, 1994; Bittmann/Pikarski, Strafbarkeit der Verantwortlichen der Vor-GmbH, wistra 1995,
91; Deutscher/Körner, Strafrechtlicher Gläubigerschutz in der Vor-GmbH, wistra 1996, 8; Dier-
lamm, Der faktische Geschäftsführer im Strafrecht - ein Phantom?, NStZ 1997, 153; Biletzki,
Strafrechtlicher Gläubigerschutz bei fehlerhafter Buchführung durch den GmbH-Geschäfts-
führer, NStZ 1999, 537.
A . D i e A k z e s s o r i e t ä t s r e g e l u n g der § § 28, 29
I. D e r Sinn der gesetzlichen A n o r d n u n g
1 Der (später noch näher zu erklärende) Sinn der in § § 2 8 , 29 getroffenen R e g e -
lung besteht darin, Merkmale eines besonderen Unrechts oder einer besonderen
Schuld, die nur bei einem von mehreren Beteiligten vorliegen (seien sie straf-
begründend, strafschärfend, strafmildernd oder strafausschließend), dem anderen,
bei dem diese Merkmale fehlen, nicht oder nicht in vollem Umfange zuzurechnen.
2 Der Fall eines „besonderen Unrechtes" in der Person eines Beteiligten liegt
z.B. vor, wenn ein Privatmann einen Richter zur Rechtsbeugung bestimmt
(§§26, 339). Zwar greift bei einem solchen Sachverhalt auch der Außenstehende
die Rechtspflege durch Herbeiführung eines falschen Urteils an und wird deshalb
wegen Anstiftung zu § 339 bestraft. Aber das besondere, „zusätzliche" Unrecht,
das der Täter durch den Verstoß gegen die vornehmste Pflicht seines Richteramtes
begeht, kann der Außenstehende nicht verwirklichen. Das hält i h m der Gesetz-
geber zugute, indem er für ihn in § 28 I eine Strafmilderung anordnet.
3 Merkmale einer „besonderen Schuld" mögen an dem Fall verdeutlicht werden,
daß ein Vater seine schwangere Tochter zu einer Abtreibung veranlaßt. Der Gesetz-
geber geht in diesem Fall von einer verminderten Schuld der typischerweise in ei-
ner Konfliktslage handelnden Schwangeren aus u n d honoriert dies in § 218 III mit
einer im Verhältnis zur Fremdabtreibung erheblich herabgesetzten Strafdrohung.
Beim Vater liegt diese besondere Schuldverringerung nicht vor, so daß er wegen
Anstiftung zu § 218 I bestraft wird. O b diese Lösung aus § 28 II oder aus § 29 her-
zuleiten ist, ist umstritten (dazu R n . 7 ff), für das Ergebnis aber gleichgültig. U m -
gekehrt ist die Schwangere, wenn sie einen Dritten zur Abtreibung an sich selbst
veranlaßt, nur der Anstiftung zu einer Tat nach § 218 III schuldig. (Freilich tritt
diese Anstiftung als subsidiär hinter der Täterschaft nach § 218 III zurück, die in
der Darbietung des eigenen Körpers für die Abtreibungshandlung liegt.)
4 Alle Anwendungsfälle der § § 2 8 , 29 bedeuten eine Akzessorietätslockerung.
Der Anstifter — u m bei diesem Beispiel zu bleiben — wird entgegen der Regel des
§ 26 nicht „gleich einem Täter" (also nach dem Strafrahmen der Tätertat), sondern
234
§ 27. Besondere pers. Merkmale — A. Akzessorietätsregelung II § 27
nach einem anderen, milderen oder strengeren Strafrahmen zur Verantwortung
gezogen. In den Fällen der „Sonderschuld" harmoniert das mit d e m schon in
§ § 2 6 , 27 ausgesprochenen Grundsatz der limitierten Akzessorietät (dazu § 2 6 ,
R n . 32 ff). D e n n w e n n eine Teilnahmebestrafung sogar bei gänzlich fehlender
Schuld des Täters möglich ist, ist es folgerichtig, auch im übrigen die Bestrafung
von Tätern und Teilnehmern nach dem Maß ihrer j e eigenen Schuld zu bestim-
men. Die Auswirkungen des „Sonderunrechts" auf den Strafrahmen lockern d e m -
gegenüber auch den Grundsatz der limitierten Akzessorietät noch weiter auf. O b
und wie sich das mit dem Strafgrund der Teilnahme (§26, R n . 11 ff), vor allem
mit der überwiegend angenommenen Herleitung des Teilnahmeunrechts aus dem
Täterunrecht, vereinbaren läßt, ist eine später noch zu behandelnde Streitfrage
(Rn.löff).
II. Das Verhältnis der §§ 28, 29 zueinander
Einigkeit besteht zunächst darüber, daß §29 den Grundsatz der limitierten 5
Akzessorietät ausspricht (dazu § 26, R n . 32 ff.) und damit für die Schuldaus-
schließungsgründe des Allgemeinen Teils gilt. Daß also, soweit nicht eine m i t -
telbare Täterschaft anzunehmen ist (§ 26, R n . 33), bei unvermeidbarem Verbotsirr-
tum (§ 17 S.l), bei Schuldunfähigkeit (§§ 19, 20; ggf. § 3 JGG), bei strafbefreien-
dem Rücktritt (§ 24), 1 beim Notwehrexzeß (§ 33) und beim entschuldigenden
Notstand (§ 35) trotz der Straflosigkeit des Täters eine strafbare Teilnahme m ö g -
lich ist, folgt aus § 29 (und von der Unrechtsseite her auch schon aus dem Wort-
laut der § § 2 6 , 27). § 2 9 geht aber über die limitierte Akzessorietät hinaus. Auch
wenn einem Beteiligten nur ein allgemeiner Schuldminderungsgrund zur Seite
steht (§§ 17 S. 2, 21, 35 II), ist der gemilderte Strafrahmen nur auf den anzuwen-
den, bei dem seine Voraussetzungen vorliegen. § 29 ist auch anwendbar auf M i t -
wirkungsverhältnisse im Allgemeinen Teil, die anderen Regeln als denen der A k -
zessorietät unterliegen. So ist z. B. eine Mittäterschaft möglich, auch wenn einer
der Mittäter schuldlos oder unter den Voraussetzungen des § 21 handelt (vgl. § 25,
R n . 185 zur Frage einer mittelbaren Täterschaft in solchen Fällen).
Z u m unbestrittenen Anwendungsbereich des § 28 gehören demgegenüber alle 6
besonderen persönlichen Unrechtsmerkmale, seien sie strafbegründend (§ 28 I),
seien sie strafschärfend oder strafmildernd (§ 28 II). D e n n da § 29 sich seinem ein-
deutigen Wortlaut nach auf die Schuld beschränkt, folgen Akzessorietätslocke-
rungen im Unrechtsbereich allein aus § 28. Es ergibt sich also aus § 28 I, daß «der
nichtqualifizierte Teilnehmer am echten Amtsdelikt milder bestraft wird (vgl. das
Bsp. R n . 1). Entsprechend ist aus § 28 II zu entnehmen, daß der Teilnehmer an
einem unechten Amtsdelikt (z. B. einer Körperverletzung im Amt, § 340) nur aus
dem milderen Strafrahmen des Allgemeindelikts (hier: § 223) bestraft wird.
1
Soweit man diesen für einen Schuldausschließungsgrund hält (vgl. § 30, Rn. 29 ff).
235

§ 27 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
7 Umstritten ist aber die Zuordnung der speziellen, in den Tatbeständen des Be-
sonderen Teils enthaltenen Schuldmerkmale; das gilt sowohl für die strafbegrün-
denden wie für die strafmodifizierenden. Strafbegründende Schuldmerkmale
sind etwa die „Böswilligkeit" (§§90 a; 130 I Nr. 2; 225), die „Rücksichtslosigkeit"
(§ 315 c I Nr. 2) und die „Gewerbsmäßigkeit" (§ 180 a I). Strafmodifizierende
Schuldmerkmale strafschärfender Art sind vor allem die Mordmerkmale der er-
sten und dritten Merkmalsgruppe des § 211, wenn man den Mord mit der absolut
h. M. als qualifizierten Fall des Totschlages ansieht. Beurteilt man den Mord mit
der Rspr. als ein gegenüber dem Totschlag selbständiges Delikt, handelt es sich
auch insoweit um strafbegründende Schuldmerkmale. Als Beispiel eines strafmil-
dernden Schuldmerkmals kann etwa der schon erwähnte Fall der Abtreibung die-
nen, die die Schwangere an sich selbst vornimmt oder zuläßt (§ 218 III, vgl. Rn. 3).
Auch gibt es strafausschließende spezielle Schuldmerkmale, z. B. die Angehörigen-
eigenschaft in § 258 VI. 2
8 Für die Zuordnung der speziellen Schuldmerkmale zu §§ 28, 29 sind drei Mög-
lichkeiten in der Diskussion. Die h. M. 3 und auch die Rspr. 4 behandeln alle spe-
ziellen Schuldmerkmale nach § 28 I und II; die Trennlinie zwischen § 28 und § 29
verläuft dann so, daß alle besonderen persönlichen Merkmale unter § 28, alle all-
gemeinen Schuldmerkmale dagegen unter § 29 fallen. Eine zweite Ansicht5 will
dagegen alle Schuldmerkmale, allgemeine wie spezielle, dem § 29 zuordnen; hier
sind also die Deliktskategorien von Unrecht und Schuld für die Abgrenzung maß-
gebend. Eine dritte Auffassung6 unterscheidet bei den speziellen Schuldmerk-
malen noch wieder zwischen strafbegründenden und strafmodifizierenden (vgl.
Rn.7); die erste Fallgruppe wird dem § 29, die zweite dem § 28 II unterstellt.
9 Man muß sich die praktische Bedeutung des Streites klar machen, um zu einer
Entscheidung zu kommen. Dann ergibt sich, daß er für die strafmodifizierenden
Schuldmerkmale keine Auswirkung hat (vgl. schon das Bsp. Rn. 3); denn sie wer-
den bei Anwendung des § 28 II wie des § 29 gleichermaßen nur dem zugerechnet,
bei dem sie vorliegen. Ein gravierender Unterschied zeigt sich jedoch bei straf-
begründenden Schuldmerkmalen, die nur beim Täter vorhanden sind, dem Teil-
nehmer aber fehlen. Man nehme an, jemand beteilige sich an einer böswilligen
2 Näher vgl. Roxi«, KT l3, § 22, Rn. 130 ff.
J Blei, AT*, §76; den., PdW ATU, Fall 332; Eben, AT3, 209f.; Gallas, 1968,155f.; Grünwald,
Arm. Kaufmann-GS, 1989, 566 ff.; Kindhäuser, StGB, §28, Rn.8; Köhler, AT, 551; Lackner/
Kühl24, §28, Rn.l; Niedermair, ZStW 106 (1994), 400ff.; noch SK5-Samson, §28, Rn. 8, 14;
anders jetzt aber SK7-Hoyer, §28, Rn.6ff. (9); Sch/Sch/Cramer/Heine26, §28, Rn.3ff.; §29,
Rn.4; Schünemann, Jura 1980, 363; Stratenwerth, AT4, §12, Rn.l85f. Im Ergebnis auch Mau-
rach/Gössel, AT/27, 53/144.
t Vgl. z.B. RGSt 25, 266; 59, 140; 72, 373f.; BGHSt 1, 235, 240; 17, 215, 217; 22, 375, 378;
25, 287, 289; BGHR StGB, § 28 I, Merkmal, Nrn. 2, 3.
s Hake, 1994, 160 {.; Jakobs, AT2, 23/5; Jescheck/Weigend, AT5, §42 III 2, §61 VII 4 c; Kühl,
AT3, §20, Rn.l55ff.; Schmidhäuser, LB AT2, 14/89, 96; ders., StuB AT2, 10/33ff.; Stratenwerth,
AT1, Rn.980ff.; Wteeb/Bewlfee, AT31, Rn.422f., 559.
<> Gropp, AT2, §10, Rn.ll9f.; Herzberg, ZStW 88 (1976) 70ff.; ders., 1977, §11 III; Kühl,
AT3, § 20, Rn. 155 f.; SK7-Hoyer, § 28, Rn. 6ff. (9), sowie noch LKn-Roxin, § 28, Rn. 14ff.
236
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung II § 27
Verächtlichmachung der Bundesrepublik Deutschland (§ 90 a), ohne dabei selbst
böswillig zu handeln! Oder jemand stiftet zu einer Straßenverkehrsgefährdung
nach § 315 c I Nr. 2 an, ohne dabei von der Rücksichtslosigkeit beseelt zu sein, die
den Täter kennzeichnet! Wendet man hier §29 an, so kann der Außenstehende
nicht bestraft werden, weil seine Schuld (mangels Böswilligkeit bzw. Rücksichts-
losigkeit) nicht das in den betreffenden Tatbeständen geforderte Ausmaß erreicht.
Behandelt man den Sachverhalt dagegen nach § 28 I, so ist der Außenstehende
strafbar. Denn zwar fehlt ihm ein besonderes persönliches Merkmal des Täters
(dessen Böswilligkeit bzw. Rücksichtslosigkeit); aber das führt nicht zur Straf-
freiheit, sondern nur zu einer Strafmilderung nach dem Schlüssel des § 49 I.
Im umgekehrten Fall, daß beim Teilnehmer eine Böswilligkeit, Rücksichtslosigkeit usw. 10
vorliegt, die dem Täter fehlt, kommen entgegen einer verbreiteten Meinung alle Ansichten
wieder zum selben Ergebnis der Straflosigkeit des Teilnehmers. Wendet man § 28 I auf diese
Merkmale an, so ist das selbstverständlich; denn die Bestimmung behandelt diesen Fall nicht,
so daß die Straflosigkeit des Täters auf den Teilnehmer durchschlägt. Aber auch bei einer Her-
anziehung des § 29 kann eineTeilnahmestrafbarkeit nicht bejaht werden. Denn jede Teilnahme
setzt voraus, daß alle Merkmale einer Tätertat vorliegen, der Garantietatbestand der betroffe-
nen Vorschrift also erfüllt ist. Wo überhaupt kein Täter einer böswilligen Verächtlichmachung
des Bundesrepublik, einer rücksichtslosen Straßenverkehrsgefährdung usw. vorhanden ist,
kann es auch keine Teilnahme geben.
Hinsichtlich der Auswirkung auf die Strafbarkeit der Beteiligten reduziert sich 11
der Unterschied der Meinungen (Rn. 8) also auf die folgende Frage: Ist es richtig,
den Teilnehmer, der bestimmte, beim Täter vorausgesetzte strafbegründende
Schuldmerkmale (Böswilligkeit, Rücksichtslosigkeit, Gewerbsmäßigkeit) in sei-
ner Person nicht aufweist, straflos zu lassen (Rn. 8, Ansicht zwei und drei), oder ist
eine Strafbarkeit mit der Milderung des § 28 I angemessen (Rn. 8, erste Ansicht)?
Die besseren Gründe sprechen dafür, den Fall nach § 28 I zu behandeln und damit 12
eine — wenn auch nach §49 I gemilderte — Teilnahmestrafbarkeit anzunehmen.
Denn wenn der Täter in der von den jeweiligen Tatbeständen geforderten Weise
böswillig, rücksichtslos oder gewerbsmäßig vorgeht, ist eine soziale Störung gege-
ben, der nach der Anordnung des Gesetzgebers mit einer Strafsanktion entgegenge-
treten werden muß. Wenn ein Außenstehender sich daran beteiligt, greift er mittelbar
(über die Person des Täters) das geschützte Rechtsgut in tatbestandserfüllender Form
an und muß bestraft werden;9 denn niemand kann sich straflos in einer den Straf-
grund der Teilnahme verwirklichenden Weise an strafbaren Handlungen beteiligen.
Nur scheinbar entspricht eine Straflosigkeit des Teilnehmers dem Schuldprinzip 13
besser.10 Denn das Schuldprinzip besagt nur, daß niemand ohne Schuld bestraft
werden darf und daß jeder „nach seiner Schuld" bestraft werden muß. Es besagt
i Gallas, 1968, 156; ders., ZStW 88 (1976), 173; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §28, Rn. 5; Schüne-
mann, ]mn 1980, 363; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 187; Vogler, Lange-FS, 1976, 267.
» Herzberg, ZStW 88 (1976) 72; ders., 1977, § 11 III a. E.; SK7-Hoyer, § 28, Rn. 11; LKn-Roxin,
§28, Rn.l5m.w.N.
» Überzeugend Niedermair, ZStW 106 (1994), 397.
io So aber Hake, 1994, 161; Herzberg, ZStW 88 (1976), 70ff.; ders., 1977, § 11III a.E.; Jescheck,
ZStW 88 (1976), 173; Jescheck/Weigend, AT5, §61 VII 4 c, d; Kühl, AT3, §20, Rn. 157; Küper,
ZStW 104 (1992), 587 ff; bisher auch LK11 -Roxin, §28, Rn. 14.
237
 § 27 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 27. Besondere pers. Merkmale — A. Akzessorietätsregelung III § 27

Strafgrund der Teilnahme vereinbaren lassen. Nach dem herrschenden Verständnis

aber nicht, daß nur bestraft werden darf, wer dieselbe Schuld aufweist wie der Tä-
der Vorschrift wird der Teilnehmer im Anwendungsbereich des § 28 I aus d e m -
ter. Gewiß trägt der böswillige, rücksichtslose oder gewerbsmäßig handelnde Tä-
selben Tatbestand verurteilt wie der Täter; nur seine Strafe wird nach § 49 I herab-
ter eine „Sonderschuld" im Vergleich mit dem Teilnehmer, der diese Merkmale
gesetzt. Dagegen soll er im Falle des § 28 II nach dem milderen oder strengeren
nicht aufweist. Aber dies wird durch die in § 28 I angeordnete Strafrahmenfeduk-
Tatbestand verurteilt werden, der sich je nach dem Fehlen oder Vorhandensein der
tion hinreichend berücksichtigt.
besonderen persönlichen Merkmale in seiner Person ergibt.
14 Gegen diese Lösung wird ferner eingewandt, sie stelle den Teilnehmer schlech-
Soweit es sich u m Schuldmerkmale handelt, ist diese unterschiedliche H a n d - 17
ter als den Täter: 11 Fehle dem Täter das entsprechende Schuldmerkmal, sei er straf-
habung der Strafreduktion hinnehmbar. D e n n da die Schuld außerhalb der l i -
los; fehle es dem Teilnehmer, bleibe er, w e n n auch in milderer Form, strafbar.
mitierten Akzessorietät steht, kann der Gesetzgeber frei darüber entscheiden, wie
Aber das ist kein Gegenargument, weil es nach der Regelung des § 28 I für alle
sich die „Sonderschuld" eines Beteiligten auf die Strafbarkeit eines anderen auswir-
strafbegründenden besonderen persönlichen Merkmale (und nicht nur für die sel-
ken soll (vgl. R n . 7-15). Dagegen bedeutet bei besonderen persönlichen Unrechts-
tenen strafbegründenden Schuldmerkmale) gilt: Sie müssen sämtlich beim Täter,
merkmalen die Heranziehung unterschiedlicher Tatbestände für die Verurteilung
aber nicht beim Teilnehmer vorliegen, bei dem ihr Fehlen nur Anlaß für eine
des Nichtqualifizierten ein unlösbares Problem. Wie ist es zu erklären, daß der
Strafmilderung ist. Auch sonst braucht ja der Teilnehmer nicht alle Merkmale auf-
extrane Anstifter zur Rechtsbeugung gemäß § § 26, 336, also aus dem v o m Täter
zuweisen, die die Tätertat charakterisieren (wie etwa die Zueignungsabsicht beim
erfüllten Tatbestand, die entsprechende Anstiftung zu einer Körperverletzung im
Diebstahl); und oft (wie auch i m Falle des § 242, vgl. R n . 73) wird i h m das Fehlen
Amt aber nicht nach §§ 26, 340, sondern nach § § 26, 223 bestraft werden soll?
von Merkmalen, die den Täter charakterisieren, nicht einmal mit einer Strafmil-
Der hier u n d auch von der h. M . vertretenen Auffassung v o m „akzessorischen 18
derung honoriert.
Rechtsgutsangriff" als Strafgrund der Teilnahme (§ 26, R n . 11 ff.) entspricht nur
15 Schließlich spricht für die hier vertretene Lösung auch die Entstehungsge-
die Regelung des § 28 I. D e n n danach wird dem Teilnehmer (unbeschadet selb-
schichte des Gesetzes. 12 D e n n bis 1943 kannte unser StGB keine dem heutigen
ständiger Elemente des Teilnahmeunrechts) das Unrecht der Tätertat (im Beispiel
§ 29 entsprechende Vorschrift, so daß die damals (in § 50 a. F.) allein geregelten
also die Rechtsbeugung) zugerechnet; das Fehlen des besonderen persönlichen
strafmodifizierenden Schuldmerkmale genau wie die besonderen persönlichen
Merkmals beim Teilnehmer hat nur für die Strafzumessung Bedeutung. Dagegen
Unrechtsmerkmale nach der Regel des heutigen § 28 II behandelt wurden; das
ist es mit dem Strafgrund der Teilnahme nicht zu vereinbaren, daß der Anstifter zu
spiegelt sich noch jetzt in der E r w ä h n u n g der strafausschließenden Merkmale in
einer Körperverletzung im A m t (§340) nur nach § § 2 6 , 223 verurteilt werden
§ 28 II, die sich nicht auf Fälle eines für alle geltenden Unrechtsausschlusses bezie-
soll. D e n n dann wird entgegen der allgemeinen Akzessorietätsregelung das U n -
hen können. Wenn aber die strafmodifizierenden Schuldmerkmale immer schon
recht der Teilnahme nicht aus der Tätertat abgeleitet, sondern selbständig b e -
nach § 28 II behandelt wurden u n d auch heute behandelt werden, ist es folgerich-
stimmt. Eine solche Lösung entspricht der reinen Verursachungstheorie (§26,
tig, die strafbegründenden Schuldmerkmale dem § 28 I zu unterstellen. Aus der
R n . 12 ff), die den Teilnehmer nur wegen des von i h m selbst bewirkten Unrechts
Begründung zu § 33 E 1962, der dem heutigen § 28 entspricht, läßt sich außerdem
bestraft. Sie m u ß denn auch die herrschende Auslegung des § 28 II für sachgemäß
entnehmen, 1 3 daß der neu zu schaffende § 28 I (§ 33 I E 1962, eingeführt 1968 als
halten. Dagegen ist für diese Lehre § 28 I unerklärbar u n d sachlich falsch. 14 Da der
§ 50 II) auch für strafbegründende besondere Schuldmerkmale gelten sollte. D e n n
Teilnehmer das Rechtsbeugungsunrecht nicht in seiner Person verwirklichen
die Entwurfsbegründung nennt unter den besonderen persönlichen Merkmalen
kann, müßte er konsequenterweise straflos bleiben. Wie immer man den Straf-
auch Umstände wie „böswillig" u n d „gewissenlos", die im Gesetz schon damals
grund der Teilnahme wählt: W e n n man der herkömmlichen D e u t u n g des § 2 8
nur als strafbegründende Schuldelemente vorkamen.
folgt, paßt entweder der Abs. 2 oder der Abs. 1 mit dem Strafgrund der Teilnahme
nicht zusammen.
III. § 28 und der Strafgrund der Teilnahme Eine stimmige und mit der Ableitung des Teilnahmeunrechts aus dem Unrecht 19
der Tätertat allein zu vereinbarende Lösung läßt sich nur dann erreichen, wenn
16 Es ist eine weitere, auch praktisch bedeutsame Streitfrage, wie sich die unter-
man § 28 II bei besonderen persönlichen Unrechtsmerkmalen nur als Strafzumes-
schiedlichen Formen der Strafherabsetzung, die § 28 I und II beim Fehlen beson-
sungsregel versteht, den der Verurteilung zugrunde zu legenden Tatbestand aber
derer persönlicher Merkmale in der Person eines Beteiligten vorsehen, mit dem
wie bei § 28 I allein nach der Tätertat bestimmt. Wenn ein Privatmann einen
Amtsträger zur Körperverletzung im A m t anstiftet, ist er also nicht, wie es der
» Herzberg, 1977, § 11III; dagegen Niedermair, ZStW 106 (1994), 399 f.
12 Vgl. Niedermair, ZStW 106 (1994), 400 ff. 14
Näher zu dieser von Schmidhäuser vertretenen Auffassung § 26, Rn. 15.
» BT-Drucks. IV/650,152.
239
238
 § 27 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
überlieferten Auffassung entspricht, nach § § 2 6 , 223, sondern - ganz entspre-
chend der in § 28 I getroffenen Regelung - nach §§ 26, 340 zu bestrafen; nur das
Strafmaß hat sich in dem durch § 223 bestimmten R a h m e n zu halten. Diese mit
dem Wortlaut des § 28 II durchaus zu vereinbarende Lösung ist für einen Teil der
in Betracht k o m m e n d e n Delikte zuerst von Wagner15 entwickelt und dann von Cor-
tes Rosa16 eingehend begründet worden. Sie hat seither zahlreiche Anhänger g e -
wonnen. 1 7
20 § 28 II ist also bei besonderen persönlichen Merkmalen keine Tatbestandsan-
wendungs-, sondern nur eine Strafzumessungsregel. Das hat nicht nur den Wert
einer theoretischen Klärung, sondern auch große praktische Bedeutung. Ist z.B.
ein Demonstrant zur Erzielung eines politischen Effektes mit seiner Verprügelung
durch einen Polizisten einverstanden, so wirkt diese Einwilligung bei § 223 tatbe-
standsausschließend oder rechtfertigend. 18 Diese W i r k u n g tritt aber bei § 3 4 0
nicht ein, weil dessen Rechtsgut nicht zur Disposition des privaten Opfers steht.
Stiftet n u n ein Freund des Demonstranten, der mit diesem im Bunde ist, den Poli-
zisten zur Verprügelung an, so bleibt er nach der hier vertretenen Ansicht gemäß
§§ 26, 340 strafbar; nur sein Strafmaß m u ß sich in dem durch § 223 vorgegebenen
R a h m e n halten. N i m m t man hingegen eine Anstiftung zu § 2 2 3 an, so müßte
diese wegen der Einwilligung des Betroffenen straflos bleiben. Das ist eine im
Hinblick auf § 28 I verfehlte Lösung: D e n n die vorsätzliche Bestimmung zur B e -
gehung eines Amtsdeliktes m u ß entsprechend d e m Strafgrund der Teilnahme b e -
straft werden; daß beim Teilnehmer das „Sonderunrecht" des Täters fehlt, kann nur
mit einer Strafherabsetzung honoriert werden. In entsprechender Weise ist wegen
Anstiftung zu § 354 (wenn auch aus dem Strafrahmen des § 202) zu bestrafen, wer
einen Postbeamten zu einer unbefugten Brieföffnung veranlaßt; wollte man eine
Anstiftung zu § 202 annehmen, so wäre die Strafbarkeit von einem Strafantrag des
Verletzten abhängig, was bei der Verleitung zu einem strafantragsunabhängigen
Amtsdelikt nicht sachgerecht wäre. 19
21 Die praktische Bedeutung der Streitfrage beschränkt sich nicht auf die Einwilli-
gung und die Antragsdelikte. Es m u ß z. B. nach der hier vertretenen Auffassung
auch ein Nichtamtsträger, der einen Amtsträger zu einer Strafvereitelung z u g u n -
sten eines Angehörigen (des Extraneus) anstiftet, wegen Anstiftung zu § 258 a b e -
straft werden, w e n n auch nach dem Strafrahmen des § 258, während er nach der
Gegenansicht wegen § 258 VI straffrei wäre. Schließlich ist eine Aberkennung der
Amtsfähigkeit bei dem am unechten Amtsdelikt mitwirkenden Extraneus nur
möglich, wenn auch er nach dem Tatbestand des Amtsdelikts verurteilt wird
15
Wagner, 1975, 398 ff. (für die von ihm sog. unechten Staatszurechnungsdelikte).
w Cortes Rosa, ZStW 90 (1978), 413 ff.
17
Mit gewissen Unterschieden im einzelnen: Blo% 1985, 187; Hake, 1994, 141 ff.; Hirsch,
Tröndle-FS, 1989, 35; SK6 -Hom, § 211, Rn. 24, 26; LK™-Jescheck, vor § 331, Rn. 12; Keller, 1989,
170 f.; SK5-Rudolphi, vor § 331, Rn. 5; Schünemann, GA 1986, 340.
is Dazu Roxin, AT l3, § 13.
19
Vgl. zu beiden Fällen mit weiteren Argumenten Cortes Rosa, ZStW 90 (1978), 413 ff. Für
die Notwendigkeit eines Strafantrages aber RG JW 1938,1583.
240
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
(§ 358). 2 0 Auch beim strafbaren Unterlassen eines Amtswalters bereitet die B e -
strafung des Extraneus Schwierigkeiten, w e n n man ihn nur nach dem Grundtat-
bestand verurteilen kann. 2 1
Nach der hier verfochtenen Ansicht ist also der Extraneus, bei dem besondere 22
persönliche Unrechtsmerkmale nicht vorliegen, auch im Einzugsbereich des § 28
II aus dem Tatbestand der Tätertat zu verurteilen. Daß dies zu sachlich überzeu-
genden Ergebnissen führt, wird meist auch von den Vertretern der Gegenauffas-
sung nicht bestritten. Es wird nur behauptet, daß es nicht dem Gesetz entspreche,
die einheitlich formulierte Rechtsfolgenanordnung des § 28 II aufzuspalten und
bei Unrechtsmerkmalen eine Verurteilung aus dem vom Täter verwirklichten Tat-
bestand auszusprechen, bei Schuldmerkmalen aber nur das Grunddelikt der Ver-
urteilung zugrunde zu legen. So sagt Samson:22 „Das von R o x i n entworfene
Modell entspricht zwar vollständig den Grundsätzen, auf denen der Strafgrund
der Teilnahme beruht, ob er aber mit dem Gesetz vereinbar ist, m u ß bezweifelt
werden." Auch Grünwald23 meint, die hier vertretene Auffassung sei „keine Inter-
pretation, sondern eine Korrektur des Gesetzes". 24 Aber diese Bedenken sind u n b e -
gründet. 2 5 D e n n § 28 II beschränkt sich darauf anzuordnen, welcher Strafrahmen
bei der Strafzumessung heranzuziehen ist. Welcher Tatbestand der Verurteilung
zugrunde zu legen ist, ergibt sich nicht aus § 28 II, sondern aus der limitierten Ak-
zessorietät in Verbindung mit dem Strafgrund der Teilnahme. Diese übergeordne-
ten gesetzlichen Regeln aber führen zu der hier entwickelten Differenzierung.
IV. Was sind „besondere persönliche Merkmale"?
1. Persönliche Merkmale
a) Der Begriff des Merkmals
§ 2 8 I verweist zur näheren Kennzeichnung der „besonderen persönlichen 23
Merkmale" auf § 14 I, w o diese als „besondere persönliche Eigenschaften, Verhält-
nisse oder Umstände" charakterisiert werden. Als „Eigenschaften" werden dabei
meist Gegebenheiten angesehen, die „mit dem Wesen des Täters verbunden" sind
(BGHSt 6, 262) und ihm unlösbar anhaften, wie z. B. sein Geschlecht. Unter „Ver-
hältnissen" werden „Beziehungen zu anderen Menschen oder Dingen" (BGHSt 6,
262) wie die Amtsträgereigenschaft und andere täterschaftsbegründende Pflich-
tenpositionen verstanden. Mit den besonderen persönlichen „Umständen", die erst
1968 in das Gesetz aufgenommen worden sind, sollen Merkmale erfaßt werden,
20
Das letzte Beispiel bei Stein, 1988, 40.
21
Ausführlich Cortes Rosa, ZStW 90 (1978), 425 ff.; zur Diskussion darüber Cortes Rosa
selbst, aaQ, 429ff., 440; Stein, 1988, 44f.
22
SK3 -Samson, § 28, Rn. 6 b; wie hier jetzt aber SK7-Hoyer, § 28, Rn. lff, 5.
23
Grünwald, Armin Kaufmann-GS, 1989, 565.
24
Ähnliche Bedenken beiJakobs, KT2, 23/34; Küper, ZStW 104 (1992), 577 ff.
25
Zu weiteren - nicht stichhaltigen - Einwänden von Cramer undjakobs vgl. LKu-Roxin
§ 28, Rn. 7, 8; zuJakobs auch Stein, 1988, 43.
241
 § 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
die sich, wie die Gewerbs- und Gewohnheitsmäßigkeit, weder als Eigenschaften
noch als Verhältnisse qualifizieren lassen. Vor allem sollen durch dieses Merkmal
„vorübergehende seelische Haltungen", wie etwa die Kriterien der ersten und
dritten Mordmerkmalsgruppe in §211, in die Reichweite des §28 einbezogen
werden. 26 Die ursprüngliche Auffassung des RG, daß besondere persönliche
Merkmale mit ihrem Träger durch eine gewisse „Dauerhaftigkeit" verbunden sein
müßten, ist also nicht mehr haltbar.
b) Die Abgrenzung von den sachlichen Merkmalen
24 Besonders viel Klarheit ist aber durch die Aufgliederung der in § 28 genannten
Merkmale in Eigenschaften, Verhältnisse und Umstände nicht gewonnen. Denn
die entscheidenden und noch nicht endgültig gelösten Abgrenzungsschwierigkeiten
liegen nicht im Begriff des „Merkmals" sondern darin, daß § 28 „besondere persön-
liche" Merkmale voraussetzt. Darin stecken wiederum zwei Probleme. Es müssen
erstens die „persönlichen" von den „sachlichen" Merkmalen abgegrenzt werden.
Und es müssen zweitens - jedenfalls nach ganz überwiegender Auffassung - die
nach §28 zu behandelnden „besonderen" persönlichen Merkmale von anderen
persönlichen Merkmalen unterschieden werden, auf die § 28 nicht anzuwenden ist.
Dieses Hauptproblem wird unter 2. ausführlich und gesondert behandelt werden.
25 Verhältnismäßig einfach ist demgegenüber noch die Abgrenzung der persön-
lichen von den sachlichen Merkmalen. Denn wenn ein Merkmal mit der Person
des Täters überhaupt nichts zu tun hat, sondern ausschließlich den äußeren Tather-
gang kennzeichnet, ist ein eindeutig sachliches Merkmal gegeben, bei dem § 28
keine Rolle spielt. So liegt es z. B. beim Mordmerkmal der „gemeingefährlichen
Mittel". Wer also jemanden zu einem Bombenattentat bestimmt, ist nach §§26,
211 zu bestrafen; eine Strafmilderung nach §28 scheidet von vornherein aus.
Schwieriger verhält es sich aber schon beim Mordmerkmal der „Grausamkeit", das
die Rspr. als sachliches Merkmal ansieht und entsprechend voll akzessorisch be-
handelt. Wer also, ohne selbst durch Grausamkeit gekennzeichnet zu sein, an einer
grausamen Tötung mitwirkt, wird nach §§ 211, 26 bzw. 27 bestraft, ohne in den
Genuß einer Milderung nach § 28 zu kommen (BGHSt 24,106,108). Die Defini-
tion der „Grausamkeit" durch die Rspr. weckt jedoch Zweifel am rein sachlichen
Charakter dieses Merkmals. Denn wenn grausam tötet, „wer dem Opfer aus ge-
fühlloser, unbarmherziger Gesinnung ... besondere Schmerzen oder Qualen zu-
fügt" (BGHSt 3, 180), ist zwar die Schmerzzufügung ein sachliches, die daneben
erforderliche spezifische Gesinnung aber ein persönliches Kriterium. Es gibt dem-
nach Merkmale, die teils sachlicher, teils persönlicher Art sind, so daß im Hinblick
auf den „persönlichen" Bestandteil des Merkmals eine Anwendung des §28
durchaus in Betracht kommt (näher dazu und zum entsprechenden Problem beim
Merkmal der Heimtücke Rn. 76).
26 Manchmal kann auch zweifelhaft sein, ob ein Merkmal als solches sachlicher
oder persönlicher Art ist. So hat z. B. die ältere Rspr. den Begriff der „banden-
26 So die Begründung des E 1962, BT-Drucks. IV/650,152.
242
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
mäßigen Begehung" (§§ 244 I Nr. 3 StGB; 373 II Nr. 3 AO; 30 I Nr. 1 BtMG) als
sachliches Merkmal verstanden (BGHSt 6, 260, 262; 8, 70, 72; 205, 209), während
dieses Kriterium seit BGHSt 12, 220, 226 f. als besonderes persönliches Merkmal
dem Anwendungsbereich des §28 unterstellt wird. Richtig war aber die ältere
Rspr.: Denn die bandenmäßige Begehung ist Kennzeichen einer besonders ge-
fährlichen Tatausführung und hat mit der Persönlichkeit des Täters (abgesehen von
seiner Beteiligung daran) nichts zu tun. Wer als Mitwirkender der Bande nicht an-
gehört, sollte also ohne die Milderung des § 28 bestraft werden.
2. Besondere persönliche Merkmale
Viel schwieriger ist es, unter den eindeutig persönlichen Merkmalen zwischen 27
solchen, die trotzdem vollakzessorisch zu behandeln sind, und anderen, auf die
§ 28 anzuwenden ist, eine plausible Trennungslinie zu finden. So ist z. B. in § 183
die Eigenschaft, ein „Mann" zu sein („Ein Mann, der eine andere Person durch
eine exhibitionistische Handlung belästigt"), sicher ein persönliches Merkmal.
Aber die h. M. hält § 28 hier nicht für einschlägig, so daß eine Frau, die einen
Mann zu solcher Tat anstiftet, ohne jede Strafmilderung nach §§ 26, 183 bestraft
wird. Die Eigenschaft, ein Mann zu sein, ist also, wenn man dem folgt, zwar ein
persönliches, aber kein „besonderes" persönliches Merkmal i. S. d. § 28. Dagegen
ist die Eigenschaft als „Schwangere" nach § 218 III ein persönliches Merkmal, das
nach allgemeiner Ansicht als „besonders" qualifiziert wird mit der Wirkung, daß
der die Schwangere anstiftende Dritte nicht nach §§26, 218 III, sondern nach
§§ 26, 218 I bestraft wird (vgl. schon Rn. 3). Ähnliche Unterschiede werden bei
subjektiven persönlichen Merkmalen gemacht. Wer den Dieb ohne eigene Zu-
eignungsabsicht zu seiner Tat anstiftet, wird nach h. M. vollakzessorisch gemäß
§§26, 242 bestraft. Die Zueignungsabsicht wird danach also zwar als ein per-
sönliches, nicht aber als ein „besonderes" persönliches Merkmal betrachtet. Dage-
gen werden die „niedrigen Beweggründe" in §211 allgemein als „besonderes
persönliches Merkmal" angesehen, so daß dem Teilnehmer, der sie nicht aufweist,
die Milderung nach §28 zugute kommt. Ob derartige Unterscheidungen zwi-
schen „einfachen persönlichen" und „besonderen persönlichen" Merkmalen ge-
rechtfertigt und nach welchen Maßstäben sie ggf. durchzuführen sind, ist Gegen-
stand eines lebhaften Streites, der von einer Einigung nach wie vor weit entfernt
ist.
a) Die Unterscheidung zwischen tat- und täterbezogenen Merkmalen ;
Die Rspr. des BGH unterscheidet zwischen täterbezogenen Merkmalen, die 28
dem § 28 zu unterstellen, und tatbezogenen Merkmalen, die voll akzessorisch zu
behandeln seien. Das Problem dieser Differenzierung liegt darin, daß ausschließ-
lich tatbezogene Umstände zu den sachlichen Merkmalen gehören, zu einer Ab-
grenzung im Bereich der persönlichen Merkmale also nicht taugen. Da infolge-
dessen auch tatbezogene Umstände persönlicher Art sein, also eine Beziehung
zum Täter haben müssen, kann man die Abgrenzung nur in der Weise durchfüh-
243
 § 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
ren, daß man auf ein Mehr oder Weniger an Täter- und Tatbezogenheit abstellt;
das hat zu Unsicherheit und Schwankungen in der Rspr. geführt. So wurde die
„Bandenmäßigkeit" der Begehung des Schmuggels (früher § 401 b AO) ursprüng-
lich als tatbezogenes Merkmal angesehen (BGHSt 6, 260, 262; 8, 70, 72; 205, 209),
weil dabei „sachliche Umstände überwiegen" (BGHSt 8, 72), während seit BGHSt
12, 220, 226 f. dieses Merkmal als täterbezogen beurteilt wird. Das Mordmerkmal
der „niedrigen Beweggründe" wurde zunächst als tatbezogen eingestuft, „weil es
in erster Linie die Tat als besonders schwer erscheinen läßt, mag es mitunter außer-
dem auch den Charakter des Täters beleuchten" (BGHSt 17, 217; wohl auch BGHSt
1, 368). Nach der späteren und heute ständigen Rspr. (seit BGHSt 22, 375, 378)
sind dagegen die niedrigen Beweggründe, wie auch die übrigen Mordkriterien
der ersten und dritten Merkmalsgruppe, täterbezogen: „Ein Motiv des Täters liegt
in seiner Person und nirgends anders."
29 BGHSt 17, 215, 217 erklärt die „verfassungsfeindliche Absicht" (§ 94 a. F.) als tat-
bezogen; es sei „in Grenzfällen ... entscheidend, ob das gesetzliche Merkmal über-
wiegend die Tat oder ob es überwiegend den Täter kennzeichnet". Schon seit den
Zeiten des RG werden als besondere persönliche Merkmale und damit als täter-
bezogen beurteilt die Gewerbsmäßigkeit,27 die Gewohnheitsmäßigkeit, 28 der
Rückfall, 29 die Beamteneigenschaft30 und das Anvertrautsein in § 246.31
30 Die Rspr. des BGH hat sich seit BGHSt 22, 375 hauptsächlich mit den Mord-
merkmalen beschäftigt. BGHSt 23, 39 erklärt die Verdeckungsabsicht beim Mord
für ein täterbezogenes persönliches Merkmal, während nach BGHSt 23, 103, 105
die „Heimtücke" und nach BGHSt 24, 106, 108 die „Grausamkeit" tatbezogene
Merkmale sind und somit nicht dem § 28 unterfallen. BGHSt 25, 287, 289 befaßt
sich beiläufig wieder mit der „Heimtücke" und den „niedrigen Beweggründen":
„Bei dem einen Merkmal beruht die besondere Verwerflichkeit in der Ausfüh-
rungsweise der Tat, bei dem anderen in der inneren Einstellung des Täters. Dem-
entsprechend sind die niedrigen Beweggründe, im Gegensatz zur Heimtücke, be-
sondere persönliche Merkmale ..." BGH M D R (H) 1980, 628 erklärt das Merk-
mal „um eine andere Straftat zu ermöglichen" und BGH NStZ 1981, 299 die
„Habgier" für ein täterbezogenes und daher besonderes persönliches Merkmal.
BGH NJW 1982, 2738 bestätigt die Täterbezogenheit der „Habgier" und der
„niedrigen Beweggründe" sowie die Tatbezogenheit der „Heimtücke", während
BGH StV 1984, 69 erneut die „niedrigen Beweggründe" und die „Verdeckungs-
absicht" als besondere persönliche Merkmale beurteilt.
31 Drei weitere Entscheidungen32 befassen sich mit der Untreue und sehen ohne
nähere Begründung das Treueverhältnis in § 266 als besonderes persönliches
27 RGSt 23, 378; 25, 266; 26, 3; 36,154; 61, 268; 71, 72, 73; RG JW 1934,170, Nr. 16.
28 RGSt 23, 378; 25, 266.
2" RGSt 23, 378; 54, 274, 275.
30 RGSt 55,181,182; 63, 31, 35; 65,101,104; 68, 90, 91; 75, 289; RGJW1938,1583f., Nr. 2.
3' RGSt 72, 326, 328.
32 BGHSt 26, 53; BGH NJW 1983,1807,1809; BGH StV 1983, 330 (Leitsatz).
244
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
Merkmal an. BGHSt 39, 326 behandelt erstmals den Inzest unter dem Gesichts-
punkt des § 28 und sieht in der „Verwandtschaft kein besonderes persönliches
Merkmal i. S. d. §28 I". Denn Strafgrund sei „der objektive Eingriff in einen Be-
reich, der ... von geschlechtlichen Beziehungen ... freigehalten werden soll. Das
kennzeichnet nicht den Täter, sondern die Tat." Auch BGHSt 42,1 hält an der Dif-
ferenzierung nach tat- und täterbezogenen Umständen fest, interpretiert die täter-
bezogenen Merkmale im Unrechtsbereich aber der Sache nach im Anschluß an die
in diesem Buch (unten Rn. 51 ff.) und vorher schon33 vertretene Meinung im
Sinne einer qualifizierten Pflichtenstellung. Ob sich darin eine grds. Wende der
Rspr. zu den besonderen persönlichen Merkmalen anbahnt, bleibt abzuwarten
(näher zu BGHSt 42,1 unten Rn. 62, 74).
Obwohl ein großer Teil des Schrifttums der Rspr. folgt34 und deren Ergebnisse 32
überwiegend anzuerkennen sind, kann die begriffliche Unterscheidung nicht
überzeugen. Denn Tat- und Täterbezogenheit lassen sich in den meisten Fällen
überhaupt nicht trennen, so daß das vermeintliche Überwiegen tat- oder täter-
bezogener Merkmalsanteile nur durch ein Gefühlsurteil festgestellt werden kann,
das sich rationaler Überprüfung entzieht. So ist z. B. die Amtsträgereigenschaft bei
der Rechtsbeugung (§ 336) insofern tatbezogen, als ohne sie das Delikt und damit
eine strafrechtlich relevante „Tat" überhaupt nicht existiert. Andererseits kenn-
zeichnet sie natürlich auch das Deliktssubjekt und ist insofern täterbezogen. Man
kann jedoch nicht sagen, daß von diesen beiden Beurteilungsaspekten der eine
oder der andere überwiegt. Vielmehr sind beide unlösbar miteinander verwoben
und gewissermaßen Kehrseiten derselben Medaille. Entsprechendes gilt etwa auch
für die „Vermögensfürsorgepflicht" bei der Untreue (§ 266). Sie strukturiert den
sachlichen Gehalt der Tat, charakterisiert aber ebenso den Täter. Wenn Rspr. und
h. M. die genannten Merkmale dem § 28 unterstellen, verdient das im Ergebnis
gewiß Beifall (vgl. Rn. 55, 58); daß dies aber auf einem „Überwiegender Täter-
bezogenheit beruhen soll, ist wenig plausibel. Ebenso wird man BGHSt 39, 326
zustimmen können, wenn dort die Verwandteneigenschaft in § 173 nicht als be-
sonderes persönliches Merkmal angesehen wird. Warum aber die Eigenschaft als
Verwandter weniger täterbezogen sein soll als die Beamteneigenschaft, ist aus die-
sen Begriffen nicht erklärbar.
Nicht möglich ist auch eine Unterscheidung derart, daß subjektive persönliche 33
Merkmale als täterbezogen und objektive persönliche Merkmale als tatbezogen
33 InLK11, §28, Rn.60ff.
3" Arzt/Weber, BT/13, C III; Baumann/Weber, AT10, 32 I 2 a; Blei, AT18, § 76 II1; Bockelminn/
Volk, AT4, § 25 V 2 a; LK9-Busch, § 50, Rn. 18; Eser, StrafR II3, Fall 42, Rn. A 7; Gallas, 1968,
125; SK7-Hoyer, §28, Rn.l8ff.; Jescheck/Weigend, AT5, §61 VII 4 a; Kindhäuser, StGB, §28,
Rn. 5ff.; ähnlich auch Köhler, AT, 548, der aber den Begriff der besonderen persönlichen
Merkmale dahingehend präzisiert, daß es sich um Merkmale handelt, die das besondere Hand-
lungsunrecht, eine Sonderpflicht oder eine spezielle Weise des Verschuldens ausdrücken; Kühl,
AT3, §20, Rn.154; Lacktier/Kühl24, §28, Rn.3f., 6 (distanziert); Maurach/Gössel, AT/27, 53/
148; Preisendanz30, §28, Anm. 2; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §28, Rn.10,15ff.; Tröndle/Fischer™,
§28, Rn.3£; Wessels/Beulke, AT31, Rn.558. Überwiegend krit.: Herzberg, ZStW 88 (1976),
78ff.; ders., 1977, § 12; Schmidhäuser, LB AT2,14/73ff.; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 195ff.
245
§ 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
betrachtet werden. 3 5 D e n n subjektive Merkmale wie die Zueignungsabsicht beim
Diebstahl oder die Bereicherungsabsicht beim Betrug werden von der ganz h. M .
als tatbezogen, objektive Umstände wie die Schwangerschaft in § 218 III und die
Amtsträgereigenschaft dagegen als täterbezogen beurteilt. Auch hilft es nicht wei-
ter, w e n n man, wie es BGHSt 22, 378 im Hinblick auf die niedrigen Beweggrün-
de beim Mord getan hat, die Täterbezogenheit eines Merkmals daraus herleitet,
daß seine Voraussetzungen ausschließlich in der Person des Täters „und nirgends
anders" liegen (vgl. R n . 28). D e n n zwar trifft diese Aussage auf die niedrigen B e -
weggründe zu. Aber auch z.B. die Eigenschaft, ein M a n n zu sein, liegt beim
Exhibitionismus (§ 183) allein in der Person des Täters, u n d doch wird dieses
Merkmal nach fast einhelliger M e i n u n g nicht als täterbezogen angesehen, so daß
eine zur Tat nach § 183 anstiftende Frau ohne die Milderung nach § 28 I der vollen
Strafe aus § 183 unterworfen wird. Auch etwa die Zueignungsabsicht beim D i e b -
stahl liegt allein in der Person des Täters und wird doch von der Rspr. als tatbezo-
gen angesehen. Die Begriffe der Täter- und Tatbezogenheit ermöglichen also
keine einleuchtende Erklärung dafür, welche persönlichen Merkmale dem § 2 8
unterfallen und welche nicht. 3 6
b) Besondere persönliche Merkmale als nicht rechtsgutsbezogene
Merkmale
Im Vordringen ist deshalb eine Auffassung, die Tatbezogenheit als Rechtsguts-
bezogenheit versteht, den § 28 also i m m e r dann von der A n w e n d u n g ausschließt,
wenn ein persönliches Merkmal sich auf das tatbestandlich geschützte Rechtsgut
bezieht. „Das führt dazu, daß dem Teilnehmer Merkmale, die den Täter u n d nicht
die durch den Tatbestand erfaßte Rechtsgutsverletzung kennzeichnen, nur dann
zugerechnet werden, wenn er sie selber aufweist. Umgekehrt werden ihm nur
beim Haupttäter vorliegende persönliche Merkmale dann zugerechnet, w e n n sie
eine Rechtsgutsverletzung betreffen." 37 Der Anstifter zur Urkundenfälschung
(§ 267) wird also ohne Milderung nach § 267 wie ein Täter bestraft, auch w e n n er
selbst nicht „zur Täuschung im Rechtsverkehr" handelt; denn dieses Merkmal b e -
zieht sich auf das geschützte Rechtsgut (die Reinheit des Beweisverkehrs). Fehlt
dagegen zum Anstifter eines Tötungsdelikts die Habgier, die den Täter kennzeich-
net, m u ß seine Strafe nach § 28 gemildert werden; denn die Habgier bezieht sich
nicht auf das geschützte Rechtsgut (Leben), sondern auf materielle Werte.
Aber auch diese Auffassung verdient keinen Beifall. D e n n sie führt zwar bei den
genannten Tatbeständen zu angemessenen Ergebnissen, versagt aber in anderen
Fällen. So ist das am wenigsten umstrittene Beispiel eines besonderen persön-
35 Näher Bockelmann/Volk, AT4, § 25 V 2 a; Herzberg, ZStW 88 (1976), 78 f.
36
Krit. gegenüber der herrschenden Abgrenzungsmethode auch Bockelmann/Volk, AT4,
§ 25 V 2 a; Herzberg, ZStW 88 (1976), 78 f.
37 SK5 -Samson, § 28, Rn. 19 a (ebenso SK7-Hoyer, § 28, Rn. 21); auf die Rechtsgutsbezogen-
heit als Kriterium der „Tatbezogenheit" abstellend auch Blauth, 1968, 63ff., 100ff.; Gallas, ZStW
88 (1976), 175; Geppert, ZStW 82 (1970), 40, 64ff.; Grünwald, Arm. Kaufmann-GS, 1989, 559ff.;
Lackner/Kühl2*, §28, Rn.4; Sch/Sch/Cramer/Heine26, § 28, Rn.16, 20.
246
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
liehen Merkmals die Amtsträgereigenschaft nach §§331 ff. Wenn z.B. ein Privat-
mann einen Richter zur Rechtsbeugung anstiftet, soll seine Strafe nach dem ein-
deutigen Willen auch des Gesetzgebers 3 8 nach § 2 8 I gemildert werden. Gerade in
diesem Fall läßt sich aber die Rechtsgutsbezogenheit der Amtsträgereigenschaft
nicht leugnen. 3 9 D e n n die Eigenschaft, Amtsträger zu sein, konstituiert die
Rechtsbeugung; ohne sie läge eine Rechtsgutsverletzung überhaupt nicht vor.
Entsprechendes gilt für alle Amtsdelikte, aber auch die meisten sonstigen Sonder-
pflichten: z.B. ist in § 2 0 3 die Eigenschaft, Arzt, Anwalt usw. zu sein, eindeutig
rechtsgutsbezogen, weil ohne sie ein Bruch der Schweigepflicht und damit eine
Rechtsgutsverletzung nicht möglich ist.
Grünwald, der ebenfalls die Auffassung vertritt, „daß Merkmale, die den Angriff 36
auf das geschützte Rechtsgut charakterisieren, nicht der Regelung des § 28 unter-
worfen, sondern uneingeschränkt akzessorisch behandelt werden" 4 0 räumt die
Rechtsgutsbezogenheit der Amtsträgereigenschaften ein. 41 Er will sie im Hinblick
auf den Willen des Gesetzgebers gleichwohl als „historisch bedingte Besonderheit"
dem § 2 8 unterstellen, die übrigen vergleichbaren Pflichtenstellungen aber aus
dem Anwendungsbereich des § 28 herausnehmen, so daß der extrane Teilnehmer
an Delikten nach § § 2 0 3 , 266 usw. nicht in den Genuß einer Strafmilderung
k o m m t . 4 2 Doch kann es nicht richtig sein, daß ein vom Gesetzgeber als Hauptbei-
spiel eines „besonderen persönlichen Merkmals" angesehenes Kriterium wie die
Amtsträgereigenschaft nur noch als eine zur gesetzlichen Regelung eigentlich
nicht passende Ausnahme anerkannt wird. Vielmehr m u ß gerade der einem sol-
chen Paradigma zugrundeliegende Gedanke herausgearbeitet und zur Leitlinie der
Abgrenzung gemacht werden. Auch überzeugt es nicht, daß strukturell gleich-
geartete Pflichtenstellungen ganz unterschiedlich behandelt werden sollen.
Auch im übrigen sind die Ergebnisse befremdlich, zu denen das Kriterium der 37
Rechtsgutsbezogenheit bei konsequenter Anwendung führt. So will Samson43 die
Zueignungsabsicht beim Diebstahl (§242) in ihre Enteignungs- und Aneig-
nungskomponente zerlegen. N u r die Voraussetzung der dauernden Enteignung
soll streng akzessorisch behandelt werden, weil sie sich auf das geschützte Rechts-
gut (Eigentum) bezieht. Die Aneignungsabsicht durch den Täter wird dagegen,
weil rechtsgutsunabhängig, als besonderes persönliches Merkmal betrachtet, so
daß der Teilnehmer am Diebstahl nur eine nach § 28 I gemilderte Strafe erfährt,
wenn er sich selbst die Sache nicht aneignen will. Ebenso ist die Bereicherungsab-
sicht in §§ 253, 259, 263 nicht rechtsgutsbezogen, weil das geschützte Rechtsgut
(Vermögen) auch ohne Bereicherungsabsicht verletzt werden kann. Der Teiln'eh-
38 Vgl. E 1962, BT-Drucks. IV/650,152 f.
39 Gallas, 1968, 159; Herzberg, Z S t W 8 8 (1976), 8 1 ; Vogler, L a n g e - F S , 1976, 2 7 0 ; a b w . Blauth,
1968, 76; Geppert, ZStW 82 (1970), 72.
4° Grünwald, Arm. Kaufmann-GS, 1989, 559.
41
Grünwald, Arm. Kaufmann-GS, 1989, 561.
42
Grünwald, Arm. Kaufmann-GS, 1989, 562f.; ebenso Sch/Sch/Lenckner26, vor §§153ff.,
Rn. 42; § 203, Rn. 73; § 266, Rn. 52.
« SV?-Samson, § 28, Rn. 20 (ebenso SK7-Hoyer, § 28, Rn. 25 f.).
247
 § 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
mer an diesen Delikten, dem die Bereichungsabsicht fehlt, ist also nach Samson
nur mit der Milderung des § 28 I zu bestrafen.
38 Das alles leuchtet aber nicht ein. Denn wenn nach dem Strafgrund der Teil-
nahme das Unrecht der Tätertat auf den Anstifter und Gehilfen übertragen wird
(vgl. § 26, Rn. 11 ff.), ist nicht ersichtlich, warum die Akzessorietät gerade bei nicht
rechtsgutsbezogenen Merkmalen gelockert werden soll, obwohl die Aneignungs-
und Bereicherungsabsicht den Deliktstyp im selben Grade prägen wie die rechts-
gutsbezogenen Unrechtsmerkmale. Samson führt zur Begründung an: „Der Teil-
nehmer, der weder sich noch einen anderen bereichern will, ... steht... dem Täter
gleich, der allein mit Schädigungsvorsatz und ohne Bereicherungsabsicht handelt.
Ebenso wie dieser straflos ist, ist beim Teilnehmer wenigstens die Anwendung von
§ 28 I gerechtfertigt." Träfe das zu, müßte man beim Teilnehmer sogar für Straf-
losigkeit argumentieren. Aber es wird dabei übersehen, daß bei einem ohne Berei-
cherungsabsicht handelnden Täter überhaupt kein Straftatbestand erfüllt ist, wäh-
rend der Teilnehmer ceteris paribus eine voll deliktische Handlung nach §§253,
259, 263 veranlaßt oder unterstützt und, wenn er nur die Ausführung des Deliktes
will, dafür und nicht für seine persönlichen Absichten bestraft wird.
39 Hake44 modifiziert das hier behandelte Unterscheidungskriterium in der Weise,
daß er in den Anwendungsbereich des § 28 alle persönlichen Merkmale einbe-
zieht, „deren Gehalt sich ... nicht darin erschöpft, die Rechtsgutsverletzung als
solche näher zu beschreiben". Damit kann er bei den genannten Pflichtdelikten,
deren Rechtsgutsbezogenheit er nicht bestreitet, ohne weiteres zu einer Akzesso-
rietätslockerung i. S. d. § 28 kommen. Er hat aber den leitenden Gesichtspunkt
der Abgrenzung schon weitgehend aufgegeben; denn es ist dann eben nicht mehr
die mangelnde Rechtsgutsbezogenheit, die das besondere persönliche Merkmal
charakterisiert.
40 Auch gerät Hake bei den Zueignungs- und Bereicherungsdelikten in Schwierig-
keiten. Denn die Absichten der §§ 242, 253, 259, 263 sind nicht ausschließlich
rechtsgutsbezogen (vgl. Rn. 37), so daß ein Außenstehender, der sie nicht hat, von
seinem Ansatz aus in den Genuß einer Strafmilderung nach §28 I kommen
müßte. Hake möchte dieses ihm unerwünschte Ergebnis vermeiden und der h.L.
folgen. Er erklärt deshalb die Zueignungsabsicht für „insgesamt rechtsgutsbezo-
gen",45 weil die „Begründung von Eigenbesitz auf Seiten des Täters ... auch unter
dem Gesichtspunkt der Eigentumsverletzung etwas anderes als die bloße Sach-
entziehung" sei. Ebenso wird die Bereicherungsabsicht als ausschließlich rechts-
gutsbezogen beurteilt, weil sie „die Art und Weise der Rechtsgutsverletzung"
kennzeichne. Wenn man aber die Modalitäten des Rechtsgutsangriffs zur Aus-
schaltung des § 28 benutzt, stellt man in Wahrheit auf den Deliktstyp ab. Darin
steckt ein richtiger Gedanke (vgl. Rn. 50), aber das Rechtsgutskriterium ist damit
gänzlich aufgegeben.
«4 Hake, 1994, 97 ff. (98).
45 Hier und im folgenden: Hake, 1994,139.
248
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
c) Die Einheitslösung Schünemanns
Schünemann behandelt alle persönlichen Merkmale, welcher Art sie auch seien, 41
nach § 28. 46 Auch wenn also jemand ohne Zueignungsabsicht zu einem Diebstahl
anstiftet oder eine Frau einen Mann zur Tat nach § 183 veranlaßt, tritt eine Milde-
rung nach § 28 I ein. Diese Lösung hat den Vorteil, daß sie alle Probleme der Ab-
grenzung zwischen „schlicht persönlichen" und „besonderen persönlichen" Merk-
malen überflüssig macht. Teleologisch stützt sie sich auf den Gedanken, daß der
Sinn des § 28 darin liege, eine „ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Täter
und Teilnehmer auszuschließen bzw. so weit wie möglich abzumildern, die ein
unkorrigiertes Akzessorietätsprinzip ... mit sich bringen würde .. " 47 Schünemann
erläutert das an dem Beispiel, daß eine nichteheliche Mutter den zwecks Alimen-
tenersparung habgierig handelnden Vater gleich nach der Geburt des Kindes zu
dessen Tötung anstiftet. Der Vater ist dann nach § 211 strafbar, und die Tat der
Mutter würde bei einem ungelockerten Akzessorietätsprinzip nach §§26, 211 mit
lebenslänglicher Freiheitsstrafe zu ahnden sein, während sie nach § 212 (und frü-
her nach dem seit 1998 aufgehobenen § 217) wesentlich milder bestraft worden
wäre, wenn die Mutter das Kind eigenhändig getötet hätte. Der Beseitigung die-
ser Ungerechtigkeit dient nach Schünemann § 28, dessen Abs. 2 es in unserem Falle
gestattet, die Mutter nur nach §§ 26, 212 (bzw. früher §§ 26, 217) zur Verantwor-
tung zu ziehen.
Das ist bei Schuldmerkmalen völlig überzeugend und steht auch mit dem Prin- 42
zip der limitierten Akzessorietät in Einklang; denn es soll (und kann auf Grund
des § 28) jeder nach seiner Schuld bestraft werden. Bei persönlichen Unrechts-
merkmalen, die Schünemann ebenfalls samt und sonders in den Anwendungsbe-
reich des § 28 hineinzieht, überzeugt der Gedanke aber weit weniger. Warum soll
der Anstifter eines Diebstahls, wenn er, wie in der Regel, die Sache sich selbst
nicht zueignen will, milder bestraft werden, als es § 26 anordnet? Schünemann be-
nutzt dasselbe Argumentationsmuster wie bei den Schuldmerkmalen: 48 „Wenn
eine Ehefrau, die um das Leben ihres leichtsinnigen Ehemannes furchtet, der sich
ein ob seiner Wildheit lebensgefährliches Pferd gekauft hat, deswegen eine andere
Person zu einem Diebstahl anstiftet, so müßte sie nach der h. M. ... ohne Strafmil-
derungsmöglichkeit mit der vollen Strafe der §§242, 26 belegt werden, obwohl
sie selbst nur in einer Sachentziehungsabsicht handelt, die für den Fall, daß sie
selbst noch mehr getan hätte und als Täterin aufgetreten wäre, sogar ihre volle
Straflosigkeit begründet hätte."
Das ist aber ein schiefer Vergleich, der den Unterschied zwischen Sachentz'ie- 43
hung und Diebstahl vernachlässigt. Hätte die Frau zur Sachentziehung angestiftet,
so wäre sie genauso straflos wie als Täterin einer solchen „Tat". Sie ist aber weiter-
46 Schünemann, Z S c h w R 1978, 131, 149ff., 158; ders., 1978, 131ff.; ders., Jura 1980, 354,
365ff.; ders., GA 1986, 336ff.
47
So (mit weiteren Erläuterungen) fast wörtlich übereinstimmend Schünemann, Jura 1980,
365 und ders.,GA 1986, 339.
48 Schünemann, GA 1986, 340.
249
 § 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27

gegangen und hat den Täter zu einem Diebstahl bestimmt! Das ist genauso straf- Täter verstecken; ein Amtsträger andererseits, der sich eines qualifikationslosen
bar, wie wenn die Frau aus noch so altruistischen Gründen als Täterin eines Dieb- dolosen Werkzeuges bedient, wird als mittelbarer Täter bestraft (vgl. § 25, Rn.
stahls aufgetreten wäre. Da das Unrecht der Tätertat grds. auf den Teilnehmer 153 ff.) und hat aus diesem Grunde keine Möglichkeit, einen privilegierten Täter
übertragen wird, ist diesem auch die Zueignungsabsicht des Täters zuzurechnen, mit strafmildernder Wirkung vorzuspannen. Es ergibt sich also, daß die Einheits-
wenn er will, daß ein Diebstahl zur Ausführung kommt (vgl. zur entspr. Proble- lösung bei persönlichen Unrechtsmerkmalen nicht überzeugt.
matik beim Betrug schon Rn. 37). Wäre ihr nur eine Sachentziehungsabsicht an- d) Herzbergs Lehre vom Ausschluß lediglich deliktstypisierender
zulasten, müßte dies konsequenterweise auch zur Straflosigkeit und nicht nur zu Merkmale aus dem Anwendungsbereich des § 28
einer Reduktion der Strafe führen. Wenn im Beispielsfall eine Milderung, die
Die Lehre Herzbergs hat mannigfache (vor allem terminologische) Wandlungen 47
auch im Rahmen der gewöhnlichen Strafzumessung zu erreichen ist, dem Rechts-
durchgemacht,50 ist sich aber im Kern gleich geblieben und stellt sich in ihrer
gefühl einleuchtet, dann beruht das auf der notstandsähnlichen Motivation der
neuesten Fassung so dar, daß unter den persönlichen Merkmalen die „funktionell
Anstifterin. Bei den „Normalfällen" der Anstiftung aus Gewinn- oder Rachsucht
sachlichen persönlichen Merkmale" und die für den materiellen Unwert der Tat
ist aber nach den Grundgedanken der limitierten Akzessorietät eine Strafmilde-
bedeutungslosen „rein typisierenden Merkmale" aus dem Anwendungsbereich des
rung nicht angebracht.
§ 28 auszuschließen sind.51
44 Gegen eine Einreihung der Zueignungs- und Bereicherungsabsicht unter die
Die erste Gruppe umfaßt Umstände, die eigentlich sachlicher Natur und nur 48
besonderen persönlichen Merkmale spricht auch der Umstand, daß sie nur der
aus sprachlichen Gründen zu persönlichen Merkmalen umformuliert worden
Vorverlegung der Vollendungsstrafbarkeit dienen, die als solche keine Akzessorie-
sind. Dazu gehört etwa § 183,52 mit dem laut Herzberg eigentlich gemeint ist: „Wer
tätslockerung rechtfertigt. Würde es in § 242 heißen: „Wer eine fremde bewegliche
eine andere Person durch eine männliche Exhibition belästigt ..." Bei einer sol-
Sache einem anderen wegnimmt und sich rechtswidrig zueignet, wird ... bestraft",
chen Fassung wäre, wie es sachlich angebracht gewesen wäre, auch die mittelbare
würde eine Milderung für den Anstifter nicht in Betracht kommen, weil die Zu-
Täterschaft einer Frau (z. B. durch Benutzung eines Geisteskranken) möglich und
eignung als sachliches Merkmal nicht in den Anwendungsbereich des § 28 fiele.
eine Anwendung des § 28 wegen Fehlens eines persönlichen Merkmals im Tat-
Die Vorverlegung der Vollendung auf die Wegnahme kann aber nicht zur Privile-
bestand von vornherein ausgeschlossen gewesen. Die sprachlich plastischere For-
gierung des Teilnehmers führen!
mulierung des geltenden § 183 kann nach Herzberg am sachlichen Ergebnis nichts
45 Was für Zueignungs- und Bereicherungsabsicht dargelegt wurde, gilt auch für
ändern. Ebenso sei in § 142 das persönliche Merkmal des „Unfallbeteiligten" der
objektive persönliche Unrechtsmerkmale. Wenn eine Frau einen Mann zu einer
Sache nach als „objektive Entfernung des Unfallbeteiligten vom Unfallort"53 zu
exhibitionistischen Handlung (§ 183) anstiftet, verdient sie die ungemilderte Tä-
verstehen und das „Verheiratetsein" in § 172 ein sachliches, auf das Verbot der
terstrafe, weil sie dasselbe Delikt bewirkt hat, das auch bei einer Anstiftung durch
Doppelehe abzielendes Merkmal.
einen Mann vorläge. Der Umstand, daß die Frau als unmittelbare Täterin straflos
Zur zweiten Gruppe der „rein typisierenden Merkmale" zählt Herzberg solche, 49
wäre, legitimiert keine Milderung für sie als Anstifterin. Denn der weibliche Ex-
die durch die Verwendung persönlicher Merkmale bestimmte Deliktsbilder an-
hibitionismus ruft nicht die Angst und Panik hervor, die den Strafgrund des § 183
schaulich kennzeichnen und dadurch den Tatbestand konturieren, die aber keine
bildet. Es ist dann gar kein strafwürdiger Befund gegeben, der bei der Anstiftung
besondere Unwertdifferenz von Täterschaft und Teilnahme zum Ausdruck brin-
eines Mannes durch eine Frau in vollem Umfange vorliegt.
gen und deshalb dem § 28 nicht zu unterstellen sind.54 Hierzu zählt er55 Merk-
46 Schünemann verwendet auch das umgekehrte Argument, wonach der Verzicht
male wie „Gefangener" (§ 121), „Vollstreckungsschuldner" (§ 288), die Selbstberau-
auf eine Akzessorietätslockerung das „absurde Ergebnis" nach sich ziehen würde,
schung in §323 a, das Führen eines Kraftfahrzeugs in §§314 c, 316, die Verwand-
„daß der ... qualifizierte Beteiligte sich durch Vorschieben eines nichtqualifizier-
teneigenschaft nach § 173 und die Bereicherungsabsicht des § 263.
ten Täters gewissermaßen hinter diesem verstecken könnte".49 Aber auch dieser
Man wird die beiden Gruppen persönlicher Merkmale, bei denen Herzberg 50
Gedanke trifft nur bei Schuldmerkmalen ins Schwarze. Es geht in der Tat nicht an,
keine Akzessorietätslockerung zulassen will, zu einer einzigen Gruppe zusammen-
daß etwa der habgierige Kindesvater (Rn. 41) nur deshalb nicht wegen Anstiftung
zum Mord bestraft wird, weil er sich hinter der Kindesmutter als einer ohne
Mordmerkmale handelnden Täterin versteckt. Aber bei persönlichen Unrechts- so Näher LKn-Roxin, § 28, Rn. 44 ff.
51
merkmalen ist die Lage anders. Denn der Mann z.B., der eine Frau zum Exhibi- Herzberg, G A 1991,170.
52 Herzberg, G A 1991,170 f.
tionismus anstiftet, bewirkt nichts Strafbares und kann sich deshalb hinter keinem 53 Herzfce/g, GA1991,170f.
54
Herzberg, G A 1991,174.
55 Herzberg, GA 1991,177 ff.
« Schünemann, Jura 1980, 365 und ders., GA 1986, 339.
251
250
 § 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
fassen können: Es handelt sich um persönliche Merkmale, die sich in der Delikts-
typisierung erschöpfen. Auch bei funktionell sachlichen Merkmalen, wie sie Herz-
berg in §§ 183,142 sieht, ist es ja so, daß der praktisch allein in Betracht kommende
Fall die Tatbestandsverwirklichung durch einen Mann bzw. Unfallbeteiligten be-
trifft. Die Tatherrschaft eines Außenstehenden ist derart selten und atypisch, daß
der Gesetzgeber - eingedenk der fragmentarischen Natur des Strafrechts56 - auf
ihre Bestrafung verzichtet. Das ist dieselbe Erscheinung, wie wir sie auch bei den
„rein typisierenden" Merkmalen Herzbergs finden. In der Tat ist damit ein Kriteri-
um gefunden, das die Nichtanwendung des § 28 plausibel macht. Es ist nur nötig,
daneben auch positiv die Eigenart der Merkmale zu kennzeichnen, die als beson-
dere persönliche Merkmale dem § 28 zu unterstellen sind. Das soll im folgenden
(Rn. 51 ff.) geschehen.
e) Die eigene Meinung: strafbarkeitsrelevante Merkmale jenseits des
Unrechts und qualifizierte Pflichtmerkmale als besondere persönliche
Merkmale
51 Der für die Anwendung des § 28 leitende Gedanke kann nur der sein, daß eine
akzessorietätslockernde mildere oder strengere Bestrafung des Teilnehmers dort
angebracht ist, wo das Unwertgefälle zwischen Täterschaft und Teilnahme infolge
besonderer Umstände in der Person eines Beteiligten über die Unterschiede der
normalen Täter-/Teilnehmerbeziehung hinausgeht. Das ist bei zwei Arten von
persönlichen Umständen der Fall, die deshalb als „besondere persönliche Merk-
male" mit den Rechtsfolgen des §28 zu behandeln sind: bei unrechtsunabhängi-
gen Schuld-, Verantwortlichkeits- und Strafbarkeitsmerkmalen und bei den quali-
fizierten Pflichtenstellungen.
52 Die erste Fallgruppe ist praktisch unstrittig, weil sie dem Grundgedanken der
limitierten Akzessorietät entspricht. Wenn jemand - um mit dem Hauptbeispiel
zu beginnen - ein Schuldmerkmal aufweist, das bei dem anderen fehlt, ist es nur
dem zuzurechnen, bei dem es vorliegt. Sieht man also die Mordkriterien der er-
sten und dritten Merkmalsgruppe des § 211 als Elemente erhöhter Schuld an,57 so
ist der Beteiligte, der diese Merkmale nicht aufweist, unabhängig von seiner son-
stigen Stellung als Täter und Teilnehmer nach § 212, der andere aber nach § 211 zu
bestrafen. Beurteilt man mit der Rspr. (und entgegen der absolut h. M.) den Mord
fälschlich als einen im Verhältnis zum Totschlag nicht qualifizierten, sondern ei-
genständigen Tatbestand,58 so sind die entsprechenden Umstände als strafbegrün-
dende Schuldmerkmale zu beurteilen mit der Wirkung, daß der Teilnehmer, der
kein Mordmerkmal erfüllt, nach §§211, 26, 27 mit der Milderung des §28 I be-
urteilt wird. Im umgekehrten Fall, daß der Täter sich eines Totschlages schuldig
macht, der Teilnehmer aber ein Mordmerkmal verwirklicht, ist dessen Bestrafung
56 Roxin, AT l3, § 2, Rn. 28.
57 Dazu Roxin, AT l3, § 10, Rn. 70-77.
58
Was ein Problem des Besonderen Teils und daher hier nicht näher zu behandeln ist (vgl.
aber noch Rn. 75).
252
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
nur nach §§26, 212 möglich; denn der von der Rspr. irrig anstelle des zweiten
Absatzes herangezogene § 28 I erfaßt diesen Fall nicht.
Entsprechendes gilt für alle anderen Schuldmerkmale. Für ein objektives Krite- 53
rium dieser Art wie die Schwangerschaft in § 218 III sind die Auswirkungen schon
gezeigt worden, die die Anwendung des § 28 II nach sich zieht (Rn. 3). Bei den
seltenen strafbegründenden Schuldmerkmalen wie der „Böswilligkeit" (§§90 a,
130 Nr. 3, 225) oder der „Rücksichtslosigkeit" (§315c I Nr. 2) ist die Strafe des
Teilnehmers, dem das strafbegründende Gesinnungsmerkmal 59 des Täters nicht
anhaftet, nach §28 I zu mildern (näher Rn.64, 81); zeichnet sich der Teilnehmer
durch dieses Merkmal aus und fehlt es dem Täter, so tritt Straflosigkeit ein.
Dem § 28 unterfallen auch andere strafbarkeitsrelevante Merkmale jenseits des 54
Unrechts. Dazu gehören zunächst schon seit den Zeiten des RG die Gewerbs- und
Gewohnheitsmäßigkeit, die ein erhöhtes spezialpräventives Sanktionsbedürfnis
begründen und damit unter dem Gesichtspunkt der Verantwortlichkeit Bedeu-
tung haben. 60 Wer also z.B., ohne selbst gewerbsmäßig zu handeln, zur gewerbs-
mäßigen Hehlerei anstiftet, wird gemäß § 28 II nach §§ 26, 259 bestraft, obwohl
der Täter nach § 260 zu verurteilen ist. Ggf. kann die Gewerbsmäßigkeit auch als
strafbegründendes Verantwortlichkeitsmerkmal auftreten (§ 180 a II Nr. 1), was für
den Teilnehmer eine nach § 28 I gemilderte Strafe im Gefolge hat. Erst recht sind
persönliche Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe nicht übertragbar.
Sieht man also den freiwilligen Rücktritt vom Versuch (§ 24) mit der h. M. als
persönlichen Strafaufhebungsgrund an (zur eigenen Meinung vgl. § 30, Rn. 29),
so ist die Freiwilligkeit ein besonderes persönliches Merkmal. Tritt der Täter im
Versuchsstadium freiwillig zurück, so ist er straflos, während am Rücktritt un-
beteiligte Anstifter und Gehilfen gemäß § 28 II wegen Teilnahme am Versuch
strafbar bleiben. Freilich würden sich für alle Merkmale jenseits des Unrechts die-
selben Ergebnisse im Grunde auch ohne § 28 schon aus dem Prinzip der limitier-
ten Akzessorietät herleiten lassen.
Das eigentliche Problem des § 28 liegt also in seiner Anwendbarkeit auf persön- 55
liehe Unrechtsmerkmale, die nach §§26, 27 grds. vollakzessorisch zu behandeln
sind und für die § 28 eine akzessorietätslockernde Ausnahme bringt. Die „Beson-
derheit", die das rechtfertigt, wird hier darin gesehen, daß eine qualifizierte Pflich-
tenstellung des Täters den Anstifter oder Gehilfen als im Verhältnis zum gewöhn-
lichen Teilnehmer weniger strafwürdig erscheinen läßt. Das ist am leichtesten an
den Amtsdelikten zu demonstrieren, die seit jeher als Hauptfälle für die Anwen-
dung des § 28 gelten. Bestimmt z. B. ein Privatmann einen Richter zur Rechts-
beugung (§ 339), so hat er ein falsches Urteil und damit einen erheblichen Sozial-
schaden bewirkt und wird nach allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen mit Recht
als Anstifter verurteilt. Er hat aber keinen Anteil an dem gesteigerten Handlungs-
unwert, der beim Richter im Verrat an der besonderen Verantwortung seines Be-
5« Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 78.
60
Vgl. dazu m. w. N. aus der älteren Rspr. Vogler, Lange-FS, 1976, 274 ff.
253
 § 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
rufs liegt. Der Mißbrauch des Richteramtes begründet ein „Sonderunrecht"61 auf
das Delikts-Charakter und Strafmaß (Verbrechen!) zugeschnitten sind und dessen
Fehlen beim Teilnehmer eine Strafmilderung nach § 28 I rechtfertigt.
56 Nichts anderes gilt für unechte Amtsdelikte. Stiftet ein Privatmann einen
Amtsträger zu einer Körperverletzung im Amt (§ 340) an, so hat er ein Körper-
verletzungsunrecht verursacht und verdient Strafe: aber gemäß §28 II nur die des
§ 223. Das im Strafrahmen des § 340 berücksichtigte „Sonderunrecht" des Amts-
trägers, der seine spezielle Pflicht als Repräsentant des Staates verletzt, wird dem
Extraneus bei der Strafzumessung nicht zugerechnet.
57 Ganz ähnlich begründet das Vogler:62 „Der tiefere Grund für die besondere Straf-
würdigkeit des Pflichtenverstoßes liegt in der sozialen Beziehung, in der der Täter
steht. Die (strafrechtsunabhängige) soziale Rolle schafft einen Vertrauenstat-
bestand, der den Rechtsbruch als besonders verwerflich erscheinen läßt ... Dieser
Qualitätsunterschied, der in dem persönlichen Vertrauen begründet liegt, das nur
der Amtsträger und nicht der Außenstehende genießt, rechtfertigt die Lockerung
bzw. Durchbrechung der Akzessorietät bei den Amtsdelikten."
58 Qualifizierte Pflichtenstellungen der geschilderten Art finden sich aber auch
außerhalb der Amtsdelikte und sind in allen Fällen als „besondere persönliche
Merkmale" i. S. d. § 28 zu beurteilen. Zu ihnen gehört z. B. die Schweigepflicht
nach § 203. Sie knüpft an besonders herausgehobene Vertrauensberufe an. Der
Mißbrauch des Vertrauens und die damit verbundene Desavouierung der sozialen
Rolle begründen ein besonderes Handlungsunrecht, das beim Außenstehenden
fehlt; die Übertragung der Schweigepflicht auf Berufshelfer und andere in § 203
III bildet kein Gegenargument, weil sie der Sicherung der aus der sozialen Rolle
erwachsenen Schweigepflicht dient. Aber auch die Vermögensfürsorgepflicht des
§ 266 und das Anvertrautsein im qualifizierten Fall der Unterschlagung (§ 246)
sind besondere persönliche Merkmale. Denn in beiden Fällen liegt es so, daß dem
Täter ein besonderes Vertrauen entgegengebracht wird, das Außenstehende nicht
genießen und dessen Verletzung ein über den reinen Schaden hinausgehendes
Sonderunrecht zeitigt; dessen Fehlen wird beim Nichtqualifizierten mit einer
Strafherabsetzung nach § 28 I bzw. II honoriert.
59 Nicht alle Pflichtenstellungen sind aber von dieser Art. So wird man die Voll-
streckungsvereitelung durch den Schuldner nach §288 zwar als ein schlichtes
Pflichtdelikt in dem Sinne ansehen müssen, daß sie durch Veranlassung eines
Extraneus täterschaftlich begehbar ist: Der entflohene Schuldner, der seinen
Freund zur Beiseiteschaffung der Vermögensstücke bestimmt, wird als mittelbarer
Täter nach § 288 bestraft, während der unmittelbar Handelnde Gehilfe ist (vgl.
§25, Rn. 275 ff). Die Schuldnereigenschaft begründet aber keine qualifizierte
Pflichtenstellung und ist kein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28. Denn
der Schuldner hat keine soziale Rolle mit gesteigerter Verantwortung und ist nicht
« Langer, Lange-FS, 1976, 261.
« Vogler, Lange-FS, 1976, 279.
254
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
Träger eines besonderen Vertrauens. Er hat nur die Pflicht, Schädigungen des
Gläubigers durch Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen zu unterlassen, wie
er etwa auch die Pflicht hat, Körperverletzungen, Sachbeschädigungen und Betrü-
gereien zu unterlassen. Wenn der Gesetzgeber anders als bei den letztgenannten
Delikten die Täterschaft auf bestimmte Personen (Schuldner) beschränkt hat, so
hat das seinen Grund in der Deliktstypisierung, im Wunsch nach plastischer
Beschreibung des Tatgeschehens. Daß ein NichtSchuldner dem Gläubiger Ver-
mögensstücke entzieht, ohne mit dem Schuldner im Bunde zu sein, ist so selten,
daß der Gesetzgeber diesen Fall außer acht gelassen hat. Das ist aber kein Grund,
den in eine deliktstypische Tat verwickelten Teilnehmer, der z. B. den Schuldner
zur Beiseiteschaffung anstiftet oder ihm beim Abtransport der Vermögensbe-
standteile hilft, milder zu bestrafen. § 28 ist also auf ihn nicht anwendbar.63
Entsprechendes gilt für den „Unfallbeteiligten", auf den § 142 die Täterschaft 60
beschränkt. Er hat keine besondere Berufs- und Vertrauensstellung, sondern nur
die allgemeine Pflicht, andere nicht durch unzulässige Entfernung vom Unfallort
zu schädigen. Daher besteht kein Anlaß, den Teilnehmer geringer zu bestrafen, als
es die §§ 26, 27 vorsehen. Es handelt sich auch hier nur um ein einfaches Pflicht-
delikt: Der Gesetzgeber nennt allein den Unfallbeteiligten als Täter, um dem Tat-
bestand deutliche Konturen zu geben und ihn auf den praktisch relevanten Fall
einzugrenzen. Daß ein Unbeteiligter einen Beteiligten ohne oder gegen seinen
Willen vom Unfallort entfernt, ist zwar theoretisch denkbar, aber so atypisch, daß
auf die Erfassung dieses Falles verzichtet werden kann. Die diese Möglichkeit ein-
beziehende Formulierung: „Wer nach einem Unfall im Straßenverkehr einen Un-
fallbeteiligten vom Unfallort entfernt, bevor der Unfallbeteiligte ...",64 ist so
unbeholfen und undeutlich, daß sie geradezu ex negativo den deliktstypisierenden
Charakter der geltenden Gesetzesfassung belegt. Auch die Eigenschaft als Unfall-
beteiligter ist also kein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28.
Bei §§ 288, 142, aber auch bei Tatbeständen wie § 183 („Mann") oder § 121 61
(„Gefangener") beschreibt die Täterbezeichnung also keine vorstrafrechtliche Son-
derpflicht, sondern ein strafrechtliches Jedermann-Gebot, auch wenn der Täter-
kreis aus kriminal-phänomenologischen Erwägungen, d. h. im Interesse der De-
liktskonturierung, faktisch beschränkt ist. Dem hat sich jetzt auch der BGH ange-
schlossen (BGHSt 42, 1). Er hält zwar grds. an der Differenzierung von tat- und
täterbezogenen Merkmalen fest (aaO., 2) und „sieht keinen Anlaß, die seitherige
Rechtsprechung ... in Frage zu stellen", interpretiert diese dann aber i. S. d. hier
befürworteten Unterscheidung, indem er sich der Meinung anschließt, „daß für
die Abgrenzung im Bereich der durch Pflichten gekennzeichneten Merkmale
letztlich maßgeblich ist, welche Art von Pflicht das Merkmal umschreibt. Um-
schreibt es eine vorstrafrechtliche Sonderpflicht, wird eher die Persönlichkeit des
Täters gekennzeichnet, das Merkmal ist täterbezogen. Handelt es sich dagegen um
63
Übereinstimmend und mit ähnlicher Begründung z.B. Herzberg, ZStW 88 (1976), 111;
Sch/Sch/Cramer/Heine26, §28, Rn. 18.
64
Formulierung von Herzberg, GA 1991,171.
255
§ 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
ein .strafrechtliches Jedermann-Gebot' im Sinne Roxins,65 wird eher die Tat g e -
kennzeichnet, u n d das Merkmal ist tatbezogen."
Die hier vertretene Auffassung ist auch im neueren Schrifttum im Vordringen,
ohne bisher eine geschlossene Meinungsgruppe zu bilden. Sie steht besonders
nahe der Lehre von Gallas,66 der ebenfalls spezielle Schuldmerkmale und höchst-
persönliche Unrechtsmerkmale, für die er als Hauptbeispiel die Amtsträgereigen-
schaft anführt, als „besondere persönliche Merkmale" nennt. Auch die Ausführun-
gen von Stratenwerth67 und Vogler ( R n . 57) weisen in die hier verfolgte Richtung.
Ähnliche Lösungen finden sich ferner beiJakobs68 und Stein.69 Langer70 will eben-
falls die selbständigen Schuldmerkmale „nur demjenigen zurechnen, bei dem sie
vorliegen" (was er aus „allgemeinen Teilnahmegrundsätzen" und § 29 ableitet), und
bezeichnet im übrigen vor allem die Elemente des „Sonderunrechts", worunter er
die besonderen Pflichtenstellungen versteht, als „besondere persönliche Merk-
male" i. S. d. § 28. Auch die Lehre von Herzberg kann in ihrer letzten Fassung
( R n . 47-50) weitgehend für die hier vertretene Konzeption in Anspruch g e n o m -
men werden. 7 1 D e n n w e n n man die von Herzberg genannten lediglich delikts-
typisierenden besonderen Merkmale aus dem Anwendungsbereich des § 28 aus-
scheidet, bleiben die hier angeführten Kriterien (Merkmale jenseits des Unrechts
und qualifizierte Pflichtenstellungen) als positive Charakteristika der besonderen
persönlichen Merkmale übrig. Wenn Herzberg jetzt darauf abstellt, „ . . . ob das
Tätermerkmal eine Sonderverantwortung ausdrückt oder lediglich d e m u n a n -
schaulichen ,wer' die Konturen des typischen Täters geben soll" 72 so entspricht das
durchaus der hier befürworteten Differenzierung. 7 3
f) D i e A b g r e n z u n g i m einzelnen
Nach den geschilderten Grundsätzen ist die Abgrenzung bei sämtlichen Tat-
beständen mit persönlichen Merkmalen durchzuführen. Dabei können hier nur
die großen Linien skizziert werden; Detailanalysen jedes einzelnen Merkmals sind
Sache des Besonderen Teils.
aa) Strafbegründende besondere persönliche Merkmale nach § 28 I
Hierher gehören neben den schon genannten wenigen Schuldmerkmalen
(Rn. 53) in erster Linie die echten Amtsdelikte wie § § 331, 332, 339, 344, 345, 348.
65 Hier wird auf LK -Roxin, § 28, Rn. 67 verwiesen.
66 Zuletzt zusammenfassend in: ZStW 88 (1976), 173 ff.
« Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 198 ff.
68 Jakobs, A T 2 , 23/12 ff.
69 Stein, 1988, 332 ff.
™ Langer, L a n g e - F S , 1976, 241 ff. (260).
71
Wobei ausdrücklich betont sei, daß die Arbeiten von Herzberg die hier vertretene Auffas-
sung erheblich beeinflußt haben.
7
2 Herzberg, G A 1991,179.
7
3 Ähnlich auch Köhler, AT, 548: besondere persönliche Merkmale sind Merkmale, die das
personale Handlungsunrecht, eine Sonderpflicht oder eine spezifische Weise des Verschuldens
ausdrücken.
256
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
Im wesentlichen unumstrittene besondere persönliche Merkmale sind ferner die
Soldateneigenschaft bei den echten Soldatendelikten (z.B. Fahnenflucht gemäß
§ 16 i.V. m. § 1 W S t G oder Meuterei gemäß § 27 i.V. m. § 1 WStG), 7 4 die Sonder-
pflicht der Medizinalpersonen nach § 278 7 5 sowie der Anwälte und Rechtsbeistän-
de nach § 356, die Vermögensfürsorgepflicht nach § 266, 7 6 die Unterhaltspflicht
nach § 170 77 u n d die Fürsorge- und Erziehungspflicht nach § 171. 78
Andere Vorschriften sind lebhaft umstritten. So vertritt Lenckner79 die Auffas- 65
sung, daß die in § 203 genannten Berufe keine besonderen persönlichen Merk-
male seien (zu dem Argument aus § 203 III vgl. schon R n . 58). Die Tätereigen-
schaft kennzeichne „nicht eine besondere personale Pflichtverletzung, sondern
lediglich die Beziehung, in der das primär geschützte Rechtsgut - Vertrauen in
die Verschwiegenheit bestimmter Berufe - überhaupt verletzt werden kann. Aber
das leuchtet nicht ein. Mit demselben Recht könnte man sämtliche qualifizierten
Pflichtenstellungen in Beziehungen umdenken, in denen das geschützte Rechts-
gut allein beeinträchtigt werden kann. In Wahrheit wird damit nur die Rechts-
gutsbezogenheit der entsprechenden Merkmale gekennzeichnet, die aber ihre
Unterstellung unter § 28 keineswegs ausschließt (vgl. R n . 34 ff).
Entgegen Lenckner80 ist auch die Eigenschaft als Zeuge oder Sachverständiger 66
nach §§153 ff. ein besonderes persönliches Merkmal; denn die Wahrheitspflicht
der jeweiligen Aussageperson ist an ihre Rolle im Prozeß gebunden und damit
höchstpersönlicher Natur, wie auch der Ausschluß der mittelbaren Täterschaft
zeigt. Wenn schon der Fall des § 160 (nach Tatherrschaftsgrundsätzen ein Fall der
mittelbaren Täterschaft) mit erheblich reduzierter Strafe belegt wird, kann dem
Teilnehmer die Strafmaßreduktion nach § 28 I nicht versagt werden.
Im Gegensatz zu einer verbreiteten M e i n u n g 8 1 sind auch die täterschaftlichen 67
Betreuungspflichten nach §§ 174, 174 a, 174 c als besondere persönliche Merkmale
anzuerkennen. 8 2 D e n n sie beruhen gerade auf jenen Vertrauensverhältnissen, die
für qualifizierte Sonderpflichten charakteristisch sind. Die Gegenthese, daß in
§§ 174, 174 a, 174 c nur bestimmte, für Jugendliche besonders gefährliche Abhän-
gigkeitsverhältnisse gekennzeichnet werden sollten, überzeugt nicht. D e n n die
Abhängigkeitsverhältnisse werden gerade wegen ihrer Gefährdetheit durch Statu-
ierung von Sonderpflichten in erhöhtem Maße geschützt. Auch ist es ein befremd-
liches Ergebnis, daß die Täterqualifikation nach § 174 b ein besonderes persönliches
74
Zur durchgehend abw. Ansicht Grünwalds vgl. Rn. 36.
" Str.; vgl. Lackner/Kühl24, §278, Rn. 1; Tröndle/Fischer50, §278, Rn.6; a. A. Heidland, 1970,
64.
76
BGH wistra 1994,139; 1997,100; BGH StV 1995, 73; BGHNStZ 1997, 281.
77
A. A. Sch/Sch/Lenckner26, § 170, R n . 35.
7
« A. A. Sch/Sch/Lenckner26, § 170 d, R n . 11.
T> Sch/Sch/Lenckner26, § 203, R n . 73; a. A. Köhler, AT, 549.
so Sch/Sch/Lenckner26, vor §§153ff., Rn.42; ebenso auch Lackner/Kühl24, §28, Rn.6; wie
hier Köhler, AT, 550; SK6 -Rudolphi, vor § 153, Rn. 9; Vormbaum, 1987, 282 ff.
8i SK1-Hörn/Wolters, § 174, R n . 10; LK 1 0 -Laufliütte, § 174, R n . 2 0 ; Maurach/Schroeder, BT/17,
26 50
18/45; Sch/Sch/Lenckner , § 174, R n . 2 0 ; Schwerdtfeger, 1992, 232; Tröndle/Fischer , § 174, R n . I b .
82 W i e hier: Gössel, B T 1, 25/30; Jakobs, AT 2 , 23/25; Köhler, AT, 549; O t t o , B T 5 , § 6 6 V 4 b .
257
§ 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Merkmal sein soll, weil „die Tat Amtsdelikt" 8 3 ist, während es die strukturell völlig
gleichgearteten Täterstellungen der §§ 174,174 a, 174 c nicht sein sollen.
Ein besonders umstrittener Fall ist auch die Garantenpflicht bei den unechten
Unterlassungsdelikten. Man wird sie zu den besonderen persönlichen Merkmalen
rechnen müssen. 8 4 D e n n d e m Garanten sind der Schutz bestimmter Rechtsgüter
und die Überwachung von Gefahrenquellen besonders anvertraut. In der Verletzung
der daraus erwachsenen besonderen Verpflichtung liegt ein Sonderunrecht, das eine
Gleichstellung von Unterlassen und Begehen ermöglicht und beim Außenstehenden
keine Parallele hat. Gewiß entsteht eine Rechtsgutsverletzung (z. B. ein Totschlag
durch Unterlassen) erst infolge der Garantenstellung; aber das ist bei den A m t s -
pflichten - auch hier entsteht das Amtsdelikt erst durch die Amtsstellung des Täters
- nicht anders und beweist nur die Rechtsgutsbezogenheit dieses Merkmals, die hier
wie sonst der Anwendung des § 28 nicht entgegensteht (vgl. R n . 34 ff.). Im übrigen
sind auch die Amtsträger, Vermögensfürsorger, Soldaten usw. Garanten, deren U n -
terlassung ggf. den betreffenden Tatbestand erfüllt; wenn hier das Garantenunterlas-
sen ein besonderes persönliches Merkmal ist, m u ß dies auch allgemein gelten.
Eine differenzierende Lösung vertritt Herzberg.S5 Er hält die „Beschützergarantenpflicht" für
ein besonderes persönliches Merkmal, nicht aber die Pflicht des „Überwachungsgaranten".
Doch ob jemand Personen oder Objekte gegen Gefahren beschirmen oder bestimmte unter
seiner Kontrolle stehenden Gefahrenquellen überwachen muß: in beiden Fällen handelt es sich
um Sonderpflichten mit erhöhter Verantwortlichkeit, um die Auferlegung einer speziellen
Schutzfunktion. Auch lassen sich vielfach beide Pflichten gar nicht trennen; der Bademeister
ist Beschützergarant gegenüber den Badegästen und übt diese Funktion aus, indem er die beim
Schwimmen bestehenden Gefahrenquellen überwacht. Ob man die Garantenposition so oder
so formuliert, kann für die Anwendung des § 28 nicht entscheidend sein.
Dagegen sind Tätereigenschaften dann keine besonderen persönlichen Merkmale,
wenn sie nicht eine besondere Garantenposition bzw. Vertrauensstellung kennzeich-
nen, sondern nur dazu dienen, den vom Tatbestand umfaßten Geschehensausschnitt
plastisch zu beschreiben. Das ist für die §§ 288, 142 schon beispielhaft gezeigt w o r -
den ( R n . 59, 60). Es gilt ebenso für Merkmale wie „Mann" (§ 183), „Gefangener"
(§ 121),86 für das Sich-Selbst-Berauschen in § 323 a und das „Führen" eines Fahr-
zeugs in §§ 315 c, 316. 87
83 Sch/Sch/Lenckner26, § 174 b, Rn. 10.
84
So schon Roxi«, Täterschaft, 72000, 515. Eingehende Begründung v.a. bei Vogler, Lange-
FS, 1976, 265 ff. Wie hier ferner Arzt, JA 1980, 553; Baumann/Weber, AT , 32 I 2 b; Eser, StrafR
II3, Fall 42, Rn. 12; SK7-Hoyer, § 28, Rn. 35; Köhler, AT, 550; Langer, Lange-FS, 1976, 262; Stra-
tenwerth, AT4, § 12, Rn. 191; Tröndle/Fischer50, § 28, Rn.6. Die Ge genmeinung hat ihre ausführ-
lichste Darstellung bei Geppert, ZStW 82 (1970), 40 ff, erfahren. Sie wird außerdem vertreten
vonJescheck/Weigend, AT5, § 61 VII 4 a; Lackner/Kühl24, § 28, Rn. 6 (für die meisten Fälle); Prei-
sendanz30, § 28, Anm. 3; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, § 28, Rn. 19; Stein, 1988, 337. BGHSt 41, 4 hat
die Entscheidung offengelassen, „ob und inwieweit die aus den Garantenstellungen der unech-
ten Unterlassungsdelikte fließenden Pflichten besondere persönliche Merkmale im Sinne des
§ 28 Abs. 1 StGB sind". Doch scheinen die nachfolgenden Sätze, die sich auf meine Kommentie-
rung des § 28 in LK11, Rn. 64, 67 berufen, eher zur Bejahung dieser Frage zu neigen.
« Herzberg, GA 1991,161ff.;ähnlichjafeofa, AT2, 23/24f., 29/112.
ss A. A. Tröndle/Fischer50, § 28, Rn. 5. Wie hier aber Lackner/Kühl24, § 121, Rn. 2.
8' Zu §§ 323 a, 315 c, 316 näher Herzberg, GA 1991,182f.; Kühl, AT3, § 20, Rn. 158.
258
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
Ein lediglich sachverhaltsbeschreibendes Merkmal ist auch die Verwandtenei- 71
genschaft in § 173. 88 Es bezeichnet die Formen des Beischlafs, die der Gesetzgeber
im Interesse von Ehe und Familie verbieten will. Mit Recht stellt BGHSt 39,
326 8 9 fest, es handele sich bei dem Delikt nicht u m die „Verletzung einer besonde-
ren, den Täter treffenden Pflicht zur Bewahrung eines i h m anvertrauten Rechts-
guts", sondern u m den Eingriff in einen Bereich, der von geschlechtlichen Bezie-
hungen freigehalten werden solle. Das entspricht durchaus der hier befürworteten
Abgrenzung. Wenn der B G H in diesem Zusammenhang von Tatbezogenheit
spricht („Das kennzeichnet nicht den Täter, sondern die Tat"), ist freilich der Vor-
behalt zu machen, daß auch die von ihm mit Recht dem § 28 unterstellten „be-
sonderen Pflichten zur Bewahrung eines anvertrauten Rechtsgutes" neben dem
Täter die Tat kennzeichnen (etwa bei der Untreue, der Rechtsbeugung oder den
unechten Unterlassungsdelikten). Mit dem Abstellen auf die „Sonderpflicht" als
Voraussetzung der besonderen persönlichen Unrechtsmerkmale entspricht die
Entscheidung jedoch wie später BGHSt 41, 1 (vgl. R n . 62, 74) durchaus der hier
vertretenen Auffassung.
Als lediglich tatbezogenes und daher nicht nach § 28 I zu behandelndes Merk- 72
mal hat BGHSt 42, l 9 0 auch die Pflicht nach § 370 I Nr. 2 A O behandelt. Nach
dieser Vorschrift ist strafbar, wer die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich
erhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt und dadurch Steuern verkürzt oder für
sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Der B G H b e -
tont, daß die Anzeigepflicht „weder mit der besonderen Pflicht des Amtsträgers
oder des Täters der Untreue noch mit der des Garanten eines der sonstigen u n -
echten Unterlassungsdelikte vergleichbar" sei (aaO., 4/5). „Der Garant der sonsti-
gen unechten Unterlassungsdelikte trägt vielfach die Verantwortlichkeit für einen
bestimmten Lebensbereich (Roxin, aaO., § 2 8 , R n . 6 4 ) . 9 1 Seine Haftung beruht
häufig auf einer vorstrafrechtlichen Sonderpflicht mit einem starken persönlichen
Einschlag. Gerade dieser persönliche Einschlag fehlt bei den in § 370 I Nr. 2 A O
angesprochenen steuerlichen Erklärungspflichten gegenüber dem Fiskus. Diese
umschreiben ein strafrechtliches Jedermann'-Gebot für einen nicht durch indivi-
duelle Merkmale gekennzeichneten Personenkreis, mag dieser auch faktisch b e -
88
Für die Annahme eines besonderen persönlichen Merkmals Baumann/Weber, AT10, § 32 I
2 b; Tröndle/Fischer* , § 28, Rn. 7; wohl auch Herzberg, ZStW 88 (1976), 105, Fn. 89- dagegen
Blei, JA 1969, 610; Herzberg, GA 1991, 184; Lackner/Kühl24, § 173, Rn.6; Schmidhäuser, LB AT2,
14/82; ders., StuB BT2,13/11; Sch/Sch/Lenckner26, § 173, Rn. 8 m. w. N.
89
Zust. Dippel, NStZ 1994, 182, und im Erg. auch Stein, StV 1995, 251, 253. Stein verweist
darauf (aaO., 254), daß eine erhöhte Pflichtbindung vor allem bei zwei Fallgruppen auftritt,
die hier nicht einschlägig sind: bei der Begründung der Pflichtenstellung durch „Anvertrau-
ensakte" (Amtsdelikte, § 203) und bei Fürsorgepflichten der Eltern gegenüber ihren Kindern
(§§ 174 I Nr. 3,180 III, 221II). Zum Urteil vgl. auchjwng, JuS 1994, 440.
90
Zust. Ranft, JZ 1995, 1186; Hake, JR 1996, 162, der - wohl mit Recht - §370 I Nr. 2
AO als echtes Unterlassungsdelikt ansieht und dadurch aus dem Streit um die Anwendbarkeit
des §28 I auf unechte Unterlassungsdelikte heraushält. Abi. mit beachtlichen Gründen Grünst,
NStZ 1998, 548, auf der Basis einer Einordnung als unechtes Unterlassungsdelikt.
91
Dieses Zitat und das folgende beziehen sich auf die 11. Aufl. des LK.
259
§ 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
schränkt sein (vgl. Roxin, aaO., § 28, R n . 67)." Das ist eine zutreffende Anwendung
der in diesem Buch vertretenen Auffassung.
Kein besonderes persönliches Merkmal sind auch die Absichtsmerkmale, soweit
sie dem Unrecht (also dem subjektiven Tatbestand) und nicht der Schuld zugehö-
ren. 9 2 Zu nennen sind etwa die Absichten in §§ 164, 242, 253, 257, 259, 263, 267.
Zwar sind die rechtsgutsbezogenen Absichten (z.B. in §§164, 242, 257, 267) i n -
sofern nicht vollakzessorisch zu behandeln, als auch ein Außenstehender wollen
muß, daß sie verwirklicht werden (näher § 26, R n . 161 ff). Aber das folgt aus d e m
Strafgrund der Teilnahme und nicht aus § 28 I, der auch nur zu einer Strafmilde-
rung und nicht zu der Straflosigkeit führen könnte, die eintreten m u ß , wenn dem
Außenstehenden der Wille zur Absichtsverwirklichung durch den Täter fehlt.
bb) Strafschärfende, strafmildernde und strafausschließende Merkmale
nach § 28 II
Strafschärfende Unrechtsmerkmale, die unter § 28 II fallen, sind die Pflichten-
Stellung als Amtsträger bei den unechten Amtsdelikten, 9 3 das Anvertrautsein bei
der Veruntreuung nach § 246 9 4 und die besonderen Betreuungsverhältnisse nach
§221 II Nr. 1. Straferhöhende Schuld- bzw. Verantwortlichkeitsmerkmale sind
neben den meisten Mordkriterien (dazu R n . 7 5 ) vor allem die spezialpräventiv
orientierten Qualifikationsgründe der Gewerbs- 9 5 und Gewohnheitsmäßigkeit 9 6
(dazu schon R n . 54) und die Gewinnsucht. 9 7 Strafschärfende persönliche M e r k -
male beruhen stets auf einer besonderen Pflichtenstellung oder auf erhöhter
Schuld und Verantwortlichkeit, sind also immer nach § 28 II zu behandeln und
bieten nicht die Abgrenzungsschwierigkeiten, die in § 28 I daraus resultieren, daß
manche persönliche Merkmale nur der Deliktstypisierung dienen.
Als besondere persönliche Schuldmerkmale sind mit der Rspr. auch die M o r d -
kriterien der ersten und dritten Merkmalsgruppe des §211 einzuordnen. 9 8 Die
einschlägige Judikatur ist in R n . 28 ff. nachgewiesen worden. Die genannten
Mordmerkmale gehören zu den straferhöhenden Schuldmerkmalen, wenn man
den Mord mit der absolut herrschenden und auch hier vertretenen Meinung als
qualifizierten Fall des Totschlages betrachtet. Sie sind dann nach § 28 II zu behan-
deln. Sieht man den Mord dagegen mit der Rspr. als einen eigenständigen Tatbe-
stand an, stellen sie sich als strafbegründende Schuldmerkmale dar, auf die § 28 I
92
Zur Abgrenzung Roxin, AT l3, § 10, Rn.70ff.
93 BGHSt 5, 71, 81; 6, 308, 309; BGH LM Nr. 12 zu § 50 a. F. = NJW 1955, 720 (Leitsatz);
Fischer/Gutzeit, JA 1998, 41; Kindhäuser, StGB, § 28, Rn. 3.
«t BGH StV 1995, 84; Köhler, AT, 549.
95 §260: BGHSt 3, 191, 192; 4, 41, 43; §§292 III, 293 III; beim Schmuggel (jetzt: §373 I
AO): BGHSt 6, 260, 261; und in §§ 29 III Nr. 1, 30 I Nr. 2 BtMG; ferner beim Wucher, § 291
II Nr. 2.
96 §§292111,293111.
97 §§ 283 a Nr. 1, 283 d III Nr. 1. Die Rspr. hat die Gewinnsucht nicht als unter § 50 a. F. fal-
lend anerkannt: RGSt 53, 31, 35; 62, 203, 206; BGHSt 17, 215, 217. Doch dürfte diese Judikatur
überholt sein, nachdem mit den „persönlichen Umständen" auch innere Haltungen ohne
„Dauer" in § 28 einbezogen worden sind.
98 Vgl. Roxi«, AT l3, § 10, Rn. 70 ff.
260
§ 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung IV § 27
anzuwenden ist; die praktischen Auswirkungen dieser Auffassung sind schon g e -
schildert worden ( R n . 52).
Einige zusätzliche Probleme wirft die mittlere Merkmalsgruppe des Mordes 76
(heimtückisch, grausam, mit gemeingefährlichen Mitteln) auf. Die gemeingefähr-
lichen Mittel sind unstreitig ein sachliches Merkmal, unterfallen also nicht dem
§ 28. Darüber hinaus werden aber auch die Merkmale der „Heimtücke" und der
„Grausamkeit" von der Rspr. als sachliche Merkmale behandelt, so daß § 28 auf sie
keine A n w e n d u n g findet (vgl. die Nachweise in R n . 28 ff). Das verdient insofern
Beifall, als die sachlichen Bestandteile beider Merkmale in Rede stehen (bei der
Heimtücke also die Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit, bei der Grausamkeit
die Zufügung besonderer Schmerzen oder Qualen). Beide Kriterien enthalten
aber nach der Rspr. auch persönliche Merkmalskomponenten. So soll für die
Heimtücke eine „feindliche Willensrichtung" (BGHSt 9, 385), für die Grausamkeit
eine „gefühllose, unbarmherzige Gesinnung" (BGHSt 3,180) des Täters erforder-
lich sein. Diese persönlichen Komponenten sind Schuldelemente, 9 9 müssen somit
vom hier vertretenen Standpunkt aus nach § 28 II behandelt werden. Wenn also
ein Anstifter zur Tötung die „feindliche Willensrichtung" oder die „gefühllose G e -
sinnung" des Täters nicht aufweist, sollte er nur nach §§ 26, 212 bestraft werden.
Strafmildernde besondere persönliche Merkmale sind selten. D e n n die dem 77
Allgemeinen Teil zugehörigen Schuldmilderungsgründe wie die verminderte
Schuldfähigkeit (§ 21) oder der vermeidbare Verbotsirrtum (§ 17 S. 2) sind nach
§ 29 zu behandeln (Rn. 5). So bleibt als Hauptbeispiel eines strafmildernden
Schuldmerkmals die Eigenschaft als Schwangere nach § 218 III; wie sich die A n -
wendung des § 28 II auf § 218 III auswirkt, ist schon gezeigt worden ( R n . 1). U m -
stritten ist, ob die Motivation durch das Verlangen des Getöteten in § 216 ein nach
§ 28 II zu behandelnder strafmildernder Umstand ist. Man wird das bejahen k ö n -
nen, indem man darin einen schuldmindernden Umstand erblickt; in den Genuß
des Privilegs k o m m t dann nur der, der auch seinerseits durch den Wunsch des
Opfers zu seinem Handeln bestimmt worden ist. Die h. M . sieht in § 216 aller-
dings einen Fall geminderten Unrechts. D a n n ist die Bestimmung durch das
Opfer vollakzessorisch zu behandeln, weil die Strafmilderung nicht auf einer g e -
minderten Pflicht, sondern auf einer minderschweren Rechtsgutsverletzung b e -
ruht, für die die allgemeinen Akzessorietätsregeln gelten. 1 0 0
Strafausschließende besondere persönliche Merkmale sind Gründe ausgeschlos- 78
sener Verantwortlichkeit, soweit sie im Besonderen Teil enthalten sind (diejenigen
des Allgemeinen Teils fallen unter § 2 9 ; vgl. R n . 5); ferner persönliche Strafaüs-
schließungs- und Strafaufhebungsgründe. Beispiele bilden etwa §§ 173 III, 257 III,
99 Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 78 ff.
wo So noch SK5-Horn, §216, Rn. 13 (anders jetzt aber SK6-Hörn, §216, Rn.13); Otto, BT5,
§ 6 IV 1, wo die These der Unrechtsminderung und konsequenterweise der akzessorischen
Behandlung vertreten wird; a. A. Jescheck/Weigend, AT5, § 61 VII 4a bb, der gerade wegen der
Unrechtsminderung §28 II statt §29 anwenden will; ebenso auch LK10-Jähnke, §216, Rn.10;
Lackner/Kühl24, §216, Rn. 2; Maurach/Gössel, AT/27, 53/174; Maurach/Schweder, BT/17, 2/61;
Sch/Sch/Eser26, § 216, Rn. 18; Tröndle/Fischer50, § 216, Rn. 5; Wessels/Hettinger, BT/1 24 , Rn. 158.
261
§ 27 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 27. Besondere pers. Merkmale - A. Akzessorietätsregelung VI § 27
101
258 VI. Die systematische Einordnung dieser Merkmale ist im einzelnen str., in
V I . D i e Strafe nach § 28
diesem Zusammenhang aber unwichtig, weil sie unabhängig davon gleicherma-
ßen den Regeln des § 28 unterliegen. Der freiwillige Rücktritt v o m Versuch ist bei § 28 enthält eine Strafmaßregelung; sie ist aber bei strafbegründenden besonde- 81
§ 28 II einzuordnen, w e n n man ihn als persönlichen Strafaufhebungsgrund ver- ren persönlichen Merkmalen nach § 28 I anders ausgestaltet als bei den übrigen
steht (näher R n . 54). Faßt man ihn, wie es hier geschieht, als allgemeinen Schuld- persönlichen Merkmalen nach § 28 II. Im Falle des Abs. 1 wird der Teilnehmer
ausschließungsgrund auf,102 so wird dieselbe Lösung mit Hilfe des § 29 erreicht. wegen Anstiftung oder Beihilfe zu dem v o m Täter verwirklichten Tatbestand ver-
urteilt, die Strafe aber nach dem Schlüssel des § 49 I gemildert. Im A n w e n d u n g s -
V. D i e A n w e n d u n g des § 28 in Sonderfällen bereich des § 2 8 II ist noch wieder zu unterscheiden: Bei Unrechtsmerkmalen
wird der Teilnehmer aus demselben Tatbestand verurteilt wie der Täter, während
1. § 28 bei der versuchten Anstiftung bei den übrigen hier genannten Merkmalen der Verurteilung der Tatbestand zu-
§ 28 gilt auch für Fälle der versuchten Teilnahme nach § 30 (BGHSt 6, 308, grunde zu legen ist, der beim Vorhandensein oder Fehlen des betreffenden Merk-
311). Zwar ist die Vorschrift nicht direkt anwendbar, weil bei der versuchten A n - mals in der Person der jeweils Beteiligten vorliegt. Das Strafmaß ist aber unabhän-
stiftung ein Täter und damit auch ein Teilnehmer fehlt. Doch ist immerhin eine gig davon in beiden Fällen dem Tatbestand zu entnehmen, der sich bei Zurech-
geplante Täter-Teilnehmer-Beziehung vorhanden, u n d auf sie m u ß der „Rechts- nung bzw. Nichtzurechnung des besonderen persönlichen Merkmals ergibt. Der
gedanke" (BGHSt 6, 311) des § 28 angewendet werden; denn es wäre sinnwidrig, Anstifter zur Körperverletzung im A m t ist also nach § § 26, 340 zu verurteilen,
die besonderen persönlichen Merkmale bei einer versuchten Beteiligung anders aber aus dem Strafrahmen des § 223 zu bestrafen, während der Anstifter zu § 218
zu behandeln als bei einer vollendeten. Ü b e r Einzelheiten der Anwendung des III nach § § 26, 218 I zu verurteilen u n d zu bestrafen ist. Die Gründe u n d Einzel-
§ 30 i m R a h m e n des § 28 vgl. § 28, R n . 22ff., 56ff. heiten dieser umstrittenen Konzeption sind R n . 16 ff. näher geschildert worden.
Ein Sonderproblem besteht bei der Beihilfe zu qualifizierten Pflichtdelikten. 82
2. Anwendbarkeit der § § 28, 29 auf die Teilnahme a m erfolgsqualifizierten Als Beispiel diene der Fall, daß jemand, der keine Vermögensfürsorgepflicht hat,
Delikt? an einer Tat nach § 266 teilnimmt. Er kann dann nur Gehilfe sein und erhält dafür
eine Strafmilderung nach § 27 II 2. Wegen Fehlens eines besonderen persönlichen
Wie schon dargelegt wurde (§ 26, R n . 167), ist eine Teilnahme am erfolgsquali-
Merkmals ist seine Strafe aber nach § 28 I ebenfalls zu mildern. Das führt zu dem
fizierten Delikt als Teilnahme am vorsätzlichen Grunddelikt in Verbindung mit
Ergebnis, daß ein und derselbe Umstand (das Fehlen der Vermögensfürsorge-
fahrlässiger Nebentäterschaft hinsichtlich der schweren Folge möglich. Davon
pflicht) zweimal strafmildernd berücksichtigt wird. O b das richtig ist, ist umstrit-
geht grds. auch die Rspr. aus (BGHSt 2, 223; 19, 339). Aus diesem Ansatz folgt,
ten. Der B G H (BGHSt 26, 53; B G H wistra 1988, 303) folgt zwar nicht der Auf-
daß etwa eine Anstiftung zu § 226 oder § 251 auch dann möglich ist, w e n n der
fassung, daß in solchen Fällen grundsätzlich n u r eine Milderung in Betracht
Täter selbst hinsichtlich der schweren Folge mit Vorsatz handelte; denn die fahr-
k o m m e ; denn dann würde „das Stufenverhältnis zur Anstiftung verfehlt" (BGHSt
lässige Nebentäterschaft ist unabhängig davon, in welcher Beziehung der Täter
26, 55), weil Anstiftung u n d Beihilfe denselben Strafrahmen erhielten. Er will
zum schweren Erfolge steht. Unrichtig ist es aber, daß der B G H dieses Ergebnis
jedoch eine nur einmalige Milderung dann vornehmen, w e n n allein das Fehlen
mit § 5 0 (den heutigen § § 2 8 II, 29) begründen wollte (BGHSt 2, 226; 19, 341 f.).
eines besonderen persönlichen Merkmals zur Gehilfenverurteilung führt. 103
D e n n erstens ist der Vorsatz i m Verhältnis zur Fahrlässigkeit kein strafschärfendes
Danach käme es also im Beispielsfall darauf an, ob der ohne die Pflichtenstel- 83
Schuldmerkmal; vielmehr gehören beide z u m Tatbestand. U n d zweitens besteht,
lung des § 266 an der Untreue Mitwirkende die Tatherrschaft bzw. den Täterwil-
was die Beziehung zum schweren Erfolg betrifft, zwischen der fahrlässigen N e -
len hat oder nicht. Im ersten Fall würde eine einmalige, im zweiten eine doppelte
bentäterschaft des Teilnehmers am Grunddelikt u n d einem etwaigen Vorsatz des
Milderung vorzunehmen sein. Aber auch dadurch wird noch das Stufenverhältnis
Täters auch keine Täter-Teilnehmer-Beziehung, auf die § § 2 8 , 29 angewendet
zur Anstiftung verfehlt; denn wer - z.B. bei einer N ö t i g u n g (§35) zur Untreue
werden könnten.
oder bei Benutzung eines geisteskranken Täters - nur wegen seiner fehlenden
Pflichtenstellung nicht (mittelbarer) Täter sein kann, erhält trotzdem die M i l d e -
rung nach § 28 I, unterliegt also demselben Strafrahmen wie ceteris paribus der

103 Zust. Bruns, J R 1975, 510; SK7-Hoyer, §28, Rn.45, sowie §27, Rn.39; Sch/Sch/Stree26,
3
ioi Vgl. Roxin, AT l , § 23, Rn. lff. §49, Rn.6; Tröndle/Fischer50, §28, Rn. 12; Willms, LM, Nr. 1 zu §49. Zweifelnd BGH wistra
102 Roxin, Heinitz-FS, 1972, 273ff.;SK6-Rudolphi, §24, Rn.6. 1994,139; Blei, JA 1975, 447; Vogler, Lange-FS, 1976, 272.

262 263
 § 27 I 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Gehilfe. Das widerspricht der gesetzlichen A n o r d n u n g , wonach der Gehilfe mil-
der zu bestrafen ist als der Anstifter. Die doppelte Strafmilderung für jede Form
der Beihilfe kann auch wegen des besonders großen Unwertgefälles zwischen Tä-
terschaft und Teilnahme bei qualifizierten Pflichtdelikten h i n g e n o m m e n werden.
B . D i e O r g a n - u n d Vertreterhaftung des § 14
I. Zweck und Hintergrund der Vorschrift
84 Die Bestimmung ist durch das Einführungsgesetz zum Gesetz über O r d -
nungswidrigkeiten v o m 24.5.1968 in das StGB eingefügt worden (damals als
§ 50 a) und hat seither nur geringfügige Änderungen erfahren. Ihr Zweck ist es,
denjenigen strafrechtlich erfassen zu können, der für einen anderen handelt, ohne
die im Gesetz geforderte Täterqualifikation zu besitzen. Wenn etwa Vorstandsmit-
glieder einer AG bei einer der Gesellschaft drohenden Zwangsvollstreckung Ver-
mögensstücke beiseite schaffen, u m die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln,
kann die AG, solange das deutsche Recht keine Verbandsstrafbarkeit kennt, nicht
bestraft werden; denn ihr fehlt die Handlungsfähigkeit. 1 0 4 Aber auch die Vor-
standsmitglieder konnten bis zur Einführung der neuen Vorschrift nicht zur Ver-
antwortung gezogen werden, weil die Zwangsvollstreckung nicht ihnen per-
sönlich, sondern der AG drohte und sie auch nicht Bestandteile ihres Vermögens,
sondern des Gesellschaftsvermögens beiseite schafften. Sie mußten also straflos
bleiben (RGSt 16, 121), während sie heute nach § 14 I Nr. 1 wie ein wirklicher
Schuldner bestraft werden können. Ähnliche Konstellationen ergeben sich auch
bei einigen anderen Vorschriften des StGB (§§ 170, 266 a, 283 ff), vor allem aber
in zahlreichen Bestimmungen des Nebenstrafrechts, w e n n etwa jemand anstelle
der als Täter bezeichneten „Gewerbetreibenden", „Arbeitgeber" oder „Unterneh-
mer" handelt. Sehr häufig sind solche Fälle auch im Ordnungswidrigkeitenrecht,
dessen § 9 eine wörtlich gleichlautende Regelung enthält.
85 § 14 betrifft keine eigentliche Teilnahme, sondern eine Übertragung der täter-
schaftlichen Verantwortung auf Personen, die das Tätermerkmal des betreffenden
Tatbestandes nicht aufweisen. Es handelt sich u m einen Strafausdehnungsgrund
in Form einer Täterschaftserstreckung. Die Vorschrift wird also zweckmäßiger-
weise in einem Abschnitt über „Täterschaft und Teilnahme" behandelt, obwohl der
Gesetzgeber sie dort nicht eingestellt hat. Die im Gesetz vorgenommene Ver-
knüpfung mit § 28, der hinsichtlich der besonderen persönlichen Merkmale auf
§ 14 verweist, legt eine Behandlung im Anschluß an § 28 nahe, auch w e n n sich
zeigen wird, daß das beiden Bestimmungen gemeinsame Kriterium hier und dort
einer unterschiedlichen Auslegung bedarf ( R n . 97 ff, 100 ff.).
">+ Roxin, AT l3, § 8, Rn. 55 ff.
264
§ 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und Vertreterhaftung I § 27
Das Bedürfnis nach einer Vorschrift in der Art des § 14 tritt i m m e r dann auf, 86
wenn der Gesetzgeber die Täterschaft nicht an eine bestimmte, von jedermann b e -
gehbare Handlung (etwa: die Beseitigung von Vermögensstücken in der Absicht,
die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln), sondern an>eine Statuseigenschaft
(in § 288 die des Schuldners) anknüpft. 1 0 5 Noch der Gesetzgeber des 2. WiKG b e -
straft im neuen § 2 6 6 a nicht etwa die in bestimmten Formen erfolgende Vor-
enthaltung oder Veruntreuung von Arbeitsentgelt, sondern verlangt ausdrücklich,
daß der Täter „als Arbeitgeber" handelt. Bei der Beschreibung des Täters durch
solche Statusbezeichnungen entstehen in zweierlei Hinsicht unvermeidbare, aber
untragbare Strafbarkeitslücken, die nur durch eine Sondervorschrift, wie sie § 14
enthält, geschlossen werden können.
Die erste Lücke ergibt sich dort, wo der im Gesetz bezeichnete Täter als solcher 87
überhaupt nicht in strafrechtlich relevanter Weise handeln kann. Das ist der Fall
bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften, aber auch bei straf-
unmündigen Jugendlichen (§ 19). 106 Hier ermöglicht § 14 eine Bestrafung dessen,
der anstelle des und für den als Täter Bezeichneten handelt.
Die zweite Lücke ergibt sich aus der Entwicklung des modernen Wirtschafts- 88
lebens; es bringt Betriebs- und Unternehmensformen von solcher Größe hervor,
daß der durch einen bestimmten Status (Arbeitgeber, Unternehmer usw.) Bezeich-
nete nicht mehr in der Lage ist, die ihm aus seiner Position erwachsenden Pflich-
ten selbst wahrzunehmen. Er m u ß sie an andere (Substituten) delegieren. Daraus
folgt dann mit einer gewissen Zwangsläufigkeit, daß der Substitut auch für die
Verletzung der dem Täter obliegenden Pflichten strafrechtlich einstehen muß. Dies
ordnet § 14 II an. Die Vorschrift war im E 1962 noch nicht enthalten. Der Gesetz-
geber hat dann aber doch der wirtschaftlichen Entwicklung R e c h n u n g getragen
und die strafrechtliche Verantwortlichkeit auf bestimmte gewillkürte Vertreter
erstreckt. O b es statt dessen besser gewesen wäre, die Strafbarkeit auf alle gewill-
kürten Vertreter auszudehnen, ist bis heute Gegenstand lebhaften Streits (vgl.
R n . 110).
Vor Einführung des § 14 hatten Rspr. und Gesetzgebung die heute durch diese 89
Vorschrift geregelten Probleme in sehr unterschiedlicher Weise behandelt. Teils
wurden, wie im Falle des § 288, die entstehenden Strafbarkeitslücken h i n g e n o m -
men (RGSt 16, 121). Teils hatte der Gesetzgeber in zahlreichen Einzelvorschriften
(zuerst im früheren § 2 4 4 der K O von 1877) die strafrechtliche Haftung auf
Vertreter erstreckt, wobei aber die Regelungen untereinander wesentliche Abwei-
chungen aufwiesen. 107
105
Hier und im folgenden LK11 -Schünemann, § 14, Rn. 1.
106
Nach den Kategorien der Strafrechtsdogmatik ist bei ihnen nicht schon die Handlungs-
fähigkeit, sondern erst die Verantwortlichkeit ausgeschlossen (Roxin, AT l3, § 20, Rn. 49 ff.).
Doch spielt das in diesem Zusammenhang keine Rolle.
107
Eine Übersicht gibt die Begründung zum E 1962, BT-Drucks. IV/650; ferner Blauth,
1968, 41-46.
265

§ 27 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
90 In anderen Fällen hatte die Rspr. auf dem Wege der Auslegung mit Hilfe einer
„faktischen Betrachtungsweise" die strafrechtliche Verantwortlichkeit auf das
Handeln von Vertretern erstreckt. 108 So hat RGSt 8, 269 den Ehemann einer
Pfandleiherin, die alleinige Geschäftsinhaberin war, gleichwohl als „Pfandleiher"
nach § 2 9 0 bestraft, weil er dieses Gewerbe - w e n n auch ohne Konzession -
„tatsächlich" betrieben habe. RGSt 24, 353 hat den Vormund eines Brauers als
„Brauer" i. S. d. Brauergesetzes betrachtet, weil er der eigentlichen Leiter des B e -
triebes war. Noch BGHSt 11,102 hat in einem Fall, in dem eine juristische Person
Kommissionär i. S. d. BörsenG war, strafrechtlich denjenigen als Kommissionär
angesehen, der das Kommissionsgeschäft für sie tatsächlich ausführte.
91 In einigen Urteilen hat das R G einen wiederum anderen Weg eingeschlagen, i n -
dem es einen „Grundsatz der Übertragung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
oder der Tatbestandsergänzung" 1 0 9 entwickelte, demzufolge „dem Vertreter einer
juristischen Person . . . an Stelle der letzteren" die Erfüllung ihrer Verpflichtungen
obliege, so daß er „nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen" auch an ihrer Stelle straf-
rechtlich hafte. 110 Auf dem Hintergrund dieser geschichtlichen Entwicklung b e -
zweckt § 14 demnach nicht nur die Ausfüllung von Strafbarkeitslücken, sondern
auch die Vereinheitlichung eines zersplitterten und in sich widersprüchlichen
Rechtszustandes.
II. Zur rechtspolitischen Würdigung des § 14
92 O b der Gesetzgeber freilich sein Ziel erreicht hat, ist umstritten geblieben. Die
Vorschrift des § 14 ist in ihrer konkreten Ausgestaltung auf heftige Kritik gestoßen
und nicht selten als im ganzen „mißlungen" 111 oder „sprachlich und sachlich ver-
unglückt" 1 1 2 beurteilt worden. In der Tat hat dem Gesetzgeber bei dem Versuch, die
Mängel des bisherigen Rechtszustandes zu beseitigen, eine juristisch fundierte G e -
samtkonzeption gefehlt. Das wirkt sich besonders in vier Problembereichen aus.
1. § 14 und „faktische Betrachtungsweise"
93 Im immer schon umstrittenen Anwendungsbereich der „faktischen" Betrach-
tungsweise ( R n . 90) hat § 14 entgegen seiner Intention keine Klarheit schaffen
können. In der Begründung des E 1962 113 heißt es zur Rechtfertigung des heuti-
gen § 14 I, es sei „nach geltendem Recht zweifelhaft, ob der Vorstand eines rechts-
fähigen Vereins wegen ungenehmigten Glücksspiels nach § 284 StGB bestraft wer-
den kann, w e n n er für den Verein gehandelt hat, aber nicht er, sondern der Verein
«w Kurzer Überblick dazu bei Dierlamm, NStZ 1996,153; ausführlich: Gübel, 1994, 47ff.
W9
Der Ausdruck stammt von Bruns, 1931,15.
110
Grundlegende Kritik an diesem Verfahren bei Bruns, 1931, 86-92, der darin einen Verstoß
gegen das Analogieverbot sieht; vgl. ferner Blauth, 1968, 35-37; Wiesener, 1971,108 f.
i» Wiesener, 1971,190.
112
Tiedemann, 1976, Bd. 1, 302.
113 BT-Drucks. IV/650,127.
266
§ 27. Bes. pers. Merkmale — B. Organ- und Vertreterhaftung II § 27
der Veranstalter des Glücksspiels ist". Wenn man jedoch, wie es gründliche Analy-
sen nahelegen, 114 den Vorstand als „Veranstalter" ansieht, ist § 284 auf ihn unmittel-
bar anzuwenden, so daß § 14 I nicht herangezogen werden und somit auch keine
Klarheit bringen kann. Es ist denn auch bis heute heftig umstritten, ob § 14 im
R a h m e n des § 284 eine Funktion hat. 115 Dazu k o m m t die Ungereimtheit, daß bei
einer an der realen Tätigkeit orientierten Auslegung des „Veranstaltens" bei konse-
quenter Anwendung jeder gewillkürte Vertreter Täter sein kann, während § 14 I
eine strafrechtliche Haftung nur für Organe und Gesellschafter vorsieht. Entspre-
chende Probleme stellen sich in allen Fällen, für die eine faktische Betrachtungs-
weise angestellt werden kann. Zur Bereinigung der damit verbundenen Streitfra-
gen kann § 14 nichts beitragen.
2. § 14 und die Vertreterhaftung nach Abs. 2
Einen besonderen Kritikpunkt bildet sodann die Beschränkung der Vertreter- 94
haftung in § 14 II auf speziell herausgehobene Vertreter (Betriebsleiter, ausdrück-
lich zur eigenverantwortlichen W a h r n e h m u n g Beauftragte). Vom Standpunkt der
faktischen Betrachtungsweise aus, die den Tatbestand durch unmittelbare Aus-
legung auf jeden gewillkürten Vertreter erstreckt, m u ß darin eine unangemessene
Einschränkung der Vertreterhaftung gesehen werden. 1 1 6 Aber auch abgesehen da-
von wird kritisiert, daß die Beschränkung auf einige Arten gewillkürter Vertreter
Strafbarkeitslücken und Abgrenzungsprobleme schaffe und dazu herausfordere,
„rechtswidrige Handlungen durch solche Vertreter ausführen zu lassen, die der
strafrechtlichen Vertreterhaftung nicht unterfallen". 117 Andererseits wird auch vor
einer Ausdehnung der Vertreterhaftung mit der B e g r ü n d u n g gewarnt, daß sie
„eine weitere Verringerung der Haftung im oberen Bereich der Betriebshierarchie
mit sich fuhren" werde. „Zwar schließt die Vertreterhaftung einen Zugriff auf den
Vertretenen rechtlich nicht aus. Doch sollte man realistisch sehen: Tatsächlich
wirkt das Haftbarmachen des unmittelbar Handelnden zumeist als Sperre für eine
Verfolgung des Handlungsveranlassers." 118
Auch die Gesetzgebungsentwicklung zeigt ein widersprüchliches Bild. Noch 95
bei den Beratungen der Großen Strafrechtskommission (1954 ff.)119 wurde eine
Erstreckung der strafrechtlichen Verantwortung auch nur auf einen Teil der g e -
willkürten Vertreter als zu weitgehend empfunden, weil man befürchtete, durch
Abwälzung höchstpersönlicher Treupflichten auf Vertreter die Haftung zu sehr
auszuweiten. 120 Das ist eine Verkennung des Charakters der in § 14 genannten
—t—
"* Bruns, 1931, 61f.; Blauth, 1968,130f.; Wiesener, 1971, 49-53.
"5 Vgl. zum Streitstand Sch/Sch/Eser26, § 284, Rn. 13.
ii6 Wiesener, 1971,14ff., 185ff.; vgl. auch Rimmelspacher, JZ 1967, 479.
117
R. Schmitt, ]Z 1968,124.
118
Marxen, JZ 1988, 290; zuchJescheck/Weigend, AT5, § 23 VIII 3, spricht sich gegen die Aus-
dehnung des § 14 auf alle Fälle des Handelns für einen anderen aus.
119
Vgl. Roxin, AT l3, § 4, Rn. 16.
120
Vgl. etwa die Stellungnahmen von Kqffka, Gallas und Baldus bei den Beratungen der
Großen Strafrechtskommission, NiedStrKomm 4,1958, 313, 315, 316.
267
 § 27 II 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Pflichten (vgl. Rn.98ff.); sie hat dazu geführt, daß der E 1962 gewillkürte Ver-
treter in die geplante Vorschrift überhaupt nicht aufnehmen wollte. Aber auch die
im Regierungsentwurf zum 2. WiKG ursprünglich vorgesehene Erweiterung des
Kreises der in § 14 II einbezogenen gewillkürten Vertreter ist im Gesetzgebungs-
verfahren gescheitert.121
3. § 14 und der Rechtsgrund seiner Strafbarkeitsausdehnung
96 Ferner ist der Gesetzgeber sich nicht hinreichend darüber klar geworden, worin
- jenseits des praktischen Bedürfnisses - die juristische Legitimation für die
Strafbarkeitserstreckung auf Organe, Vertreter und Beauftragte liegt. Das Gesetz
spricht davon, daß strafbegründende persönliche Merkmale zwar beim Vertrete-
nen oder Betriebsinhaber, nicht aber beim Vertreter oder Beauftragten vorliegen.
Wie erklärt sich dann aber die Verhängung der vollen Täterstrafe gegenüber diesen
Personen, wenn nach § 28 I das Fehlen strafbegründender besonderer persönlicher
Merkmale eine obligatorische Strafmilderung nach sich zieht? Verständlich wird
die Überwälzung der ungeminderten strafrechtlichen Verantwortlichkeit auf den
Außenstehenden nur durch die Annahme, daß die Pflichten der als Täter gekenn-
zeichneten juristischen oder natürlichen Personen auf ihn übertragen werden (vgl.
Rn. 98 ff). Dann aber liegen die entscheidenden strafbegründenden Merkmale
eben doch beim Vertreter oder Beauftragten vor. Dadurch gerät der Gesetzgeber in
einen Widerspruch, der die Auslegung erschwert.
4. § 14 und der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale
97 Schon aus dem in Rn. 95, 96 Ausgeführten ergibt sich, daß die Unklarheit über
die Rechtsgrundlage des § 14 sich auch auf das Verständnis des Begriffs der beson-
deren persönlichen Merkmale auswirken muß. Der Gesetzgeber ist anscheinend
ohne tiefergreifende Überlegungen davon ausgegangen, daß der Begriff in § 14
genauso zu bestimmen ist wie in § 28. Dafür sprechen der identische Wortlaut und
die ausdrückliche Verweisung des § 28 auf § 14. Während es jedoch in § 28 I um
qualifizierte Pflichtenstellungen geht, um ein Sonderunrecht, das auf den Extra-
neus nicht übertragen wird (Rn. 55 ff), setzt § 14 gerade voraus, daß Pflichten, die
den als Täter Bezeichneten treffen, vom Vertreter oder Beauftragten übernommen
werden. Diese Diskrepanz zwingt zu der Folgerung, daß die von § 14 und § 28 er-
faßten besonderen persönlichen Merkmale keineswegs dieselben sind, sondern
nach abweichenden Gesichtspunkten bestimmt werden müssen. Das stimmt mit
der Feststellung überein, daß z.B. die Stellung als „Schuldner" in §288, die nach
§ 14 ggf. auf die dort genannten Vertreter anwendbar ist, gerade kein besonderes
persönliches Merkmal i. S. d. § 28 darstellt (Rn. 59). Die Notwendigkeit, im Ver-
hältnis zu § 28 eigenständige Kriterien für die Festlegung der „Merkmale" in § 14
i2i Näher LK11-Schünemann, § 14, Entstehungsgeschichte.
268
§ 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und Vertreterhaftung III § 27
zu finden, wird aber durch den identischen Gesetzeswortlaut in verwirrender
Weise verschleiert.122
III. § 14 als Ausdruck der Pflichtenübernahme
Aus Vorstehendem ergibt sich: die Erstreckung einer Vorschrift auf jemanden, 98
auf den die Täterbezeichnung nicht paßt, ist teleologisch nur aus dem Gedanken
zu rechtfertigen, daß die an den Status des Täters geknüpften Pflichten auf den
Außenstehenden (den Vertreter) übertragen werden. § 14 zieht also die strafrecht-
lichen Konsequenzen aus der „Möglichkeit ersatzweiser Wahrnehmung eines
Pflichtenkreises".123 Ich hatte deshalb früher von der „Ersatzvertretung"124 als dem
Grundgedanken des § 14 gesprochen. Marxen125 hat sich dem in der Sache an-
geschlossen, statt dessen aber den Terminus der „Pflichtenteilhabe" vorgeschlagen,
weil der Begriff der „Ersatzvertretung" den irrigen Eindruck hervorrufen könnte,
als ob der Vertreter den ursprünglich als Täter Bezeichneten aus der strafrecht-
lichen Verantwortlichkeit verdrängte. Das ist natürlich nicht der Fall, wie schon
der Gesetzeswortlaut in § 14 I und II („auch" auf den Vertreter bzw. Beauftragten
anzuwenden) klarstellt. Am besten spricht man wohl von Pflichtenübernahme.
Denn die Übernahme einer Pflicht nach § 14 ist mehr als die „Teilhabe" an ihr, läßt
aber die Pflichtenstellung des im Gesetz bezeichneten Täters unberührt. 126
Schürtemann hat den weitergehenden Gedanken entwickelt, es handele sich bei der Vertre- 99
terhaftung um eine Form der Übernahme einer Garantenstellung, die der jeweilige Statusin-
haber einnehme. Der Vertreter verwirkliche das materielle Unrecht des Garantensonderdelikts,
könne aber, weil ihm die Statusbezeichnung des tatbestandlichen Täters fehle, nur im Rahmen
des § 14 als Täter qualifiziert werden. Das entspricht im wesentlichen der in Rn. 98 vorgetrage-
nen Konzeption und hat diese beeinflußt. Gegen eine völlige Gleichstellung mit der Garanten-
lehre der unechten Unterlassungsdelikte bestehen aber deshalb Bedenken, weil vom hier ver-
tretenen Standpunkt aus nicht alle täterschaftlichen Statusbezeichnungen eine Garantenstel-
lung begründen. So können die Pflichten des Schuldners nach § 288 gemäß § 14 unbestritten
auch vom Vertreter wahrgenommen werden. Aber um eine Garantenstellung handelt es sich
dabei nicht, so daß § 28 auf dieses Merkmal nicht anwendbar ist (vgl. Rn. 59, 68). Für Schüne-
mann entsteht dieses Problem nicht, weil er vom Standpunkt seiner Einheitslösung aus
(Rn. 41 ff.) alle Pflichtdelikte dem § 28 unterstellt und aus ihnen Garantenstellungen ableitet.
122
Das ist zuerst in der Monographie von Blauth (1968) klar erkannt und im Anschluß an
ihn schon vor der Veröffentlichung seines Buches von seinem Lehrer Gallas auf der Strafrechts-
lehrertagung in Münster präzis zusammengefaßt worden, ZStW 80 (1968), 21 f.
123 Wiesener, 1971, 71.
12" Vgl. LKm-Roxin, § 14, Rn.9.
125 NK-Marxen, § 14, Rn. 15 ff.; ähnlich wie hier zuchjakobs, KT2, 21/11.
12* Dem entspricht der Gesetzesvorschlag von Bottke (wistra 1991, 85): „Ist die Herbeifüh-
rung eines Erfolges durch ein Tun nur unter der zusätzlichen Voraussetzung der Verletzung
einer Sonderpflicht strafbar, so ist als Täter auch derjenige verantwortlich, wer anstelle des
Sonderpflichtigen die diesen treffende Pflicht übernommen hat und die Tat begeht."
127
Zuletzt ausführlich in LK11 -Schünemann, §14, Rn. 12 ff. Vorher ders. in ZSchwR 1978,
131, 152ff.; 1979, 92ff, 131 ff, 137ff; ders., Jura 1980, 568ff; ders., wistra 1982, 41, 46ff; ders.,
GA1986, 293, 331-336.
269
 § 27 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
100 Aus dem Dargelegten läßt sich entnehmen, daß die persönlichen Merkmale des
§ 14 nicht mit denen des § 28 identisch sind. Eine solche Identität hatte anschei-
nend der Gesetzgeber gemeint (Rn. 97); heute ist die Auffassung so gut wie aufge-
geben.128 Denn die „Identitätsthese" verkennt, daß es für die Strafmilderung nach
§ 28 „nicht darauf anzukommen braucht", ob das beim Außenstehenden nicht er-
füllte Merkmal „an sich substituierbar ist oder nicht, während die Täterqualifikati-
onsausdehnungsnorm des § 14 die Substituierbarkeit der Tätermerkmale voraus-
setzt".129 Andererseits besteht aber auch kein Ausschlußverhältnis derart, daß be-
sondere persönliche Umstände i. S. d. § 14 nur solche sein können, die gerade nicht
zu einer Strafmilderung nach § 28 I führen.130 Das trifft zwar bei der Schuldnerei-
genschaft in § 288 zu, die ein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 14
(Rn. 84, 99), nicht aber des § 28 I ist (Rn. 59, 97). Aber das Merkmal des „Unfall-
beteiligten" (§ 142 IV) fällt auch nicht unter § 28 I (Rn. 60) und ist trotzdem kein
Merkmal i. S. d. § 14. Denn die Pflichten des § 142 sind an die Person des Unfall-
beteiligten gebunden, auf dessen Wissen, Verhalten und Verfassung es für die Klä-
rung des Unfalls entscheidend ankommt; sie lassen sich nicht auf Vertreter über-
tragen.
101 Auch trifft die Annahme nicht zu, daß höchstpersönliche Pflichtenstellungen
i. S. d. § 28 grundsätzlich nicht dem § 14 unterstellt werden könnten, wie es eine
verbreitete Meinung im Anschluß an Blauthm und Gallasn2 vertritt. Denn das
besondere Vertrauen, das dem Inhaber einer höchstpersönlichen Pflichtenstellung
entgegengebracht wird, genießt zwar der extrane „Jedermann" nicht; die Über-
tragbarkeit der Pflichtenstellung auf bestimmte in die Täterstellung einrückende
Substituten schließt das aber nicht aus. So zeigt etwa die Erstreckung der Be-
amtenpflichten auf andere Amtsträger nach § 111 Nr. 2 sowie der Schweigepflicht
auf Berufshelfer und postmortale Mitwisser nach § 203 III, daß der Gesetzgeber
keine Bedenken hat, auch höchstpersönliche Pflichten auf andere Personen-
gruppen zu übertragen, sofern dies der Sache nach möglich und zum Schutze des
betreffenden Rechtsguts nötig ist. Die besonderen persönlichen Merkmale der
§§203 und 331 ff. fallen freilich im Ergebnis nicht unter § 14. Das hat aber nur
darin seinen Grund, daß die Pflichtenübertragung in §§ 11 I Nr. 2, 203 III eine
Sonderregelung gefunden hat, nicht darin, daß sie grundsätzlich ausgeschlossen
wäre.133 Der Umstand, daß man die Unterhaltspflicht nach § 170 als besonderes
persönliches Merkmal i. S. d. § 28 I betrachten muß (vgl. Rn. 64), ist demzufolge
kein Grund, auf § 170 nicht auch § 14 anzuwenden. Denn da bei Unterhaltspflich-
ten eine kumulative Schuldübernahme zulässig ist,134 muß auch eine Pflichten-
'28 Nur Langer, Lange-FS, 1976, 255, spricht von einer „begrifflichen Identität" der Merk-
male des § 14 mit denen des § 28.
129 LKtt-Schünemann, § 14, Rn. 32.
«0 So aber Herzberg, ZStW 88 (1976), 110 ff. (114).
»1 ßlauth, 1968, 52ff., 92ff., 109ff. (114).
»2 Gallas, ZStW 80 (1968), 22.
133 Dazu näher LK11 -Schünemann, § 14, Rn. 33 f.
13" Sch/Sch/Lenckner26, § 14, Rn. 10/11.
270
§ 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und Vertreterhaftung III § 27
Übernahme möglich sein. Es bestehen daher keine Bedenken, den Vormund eines
Unterhaltspflichtigen, der das Vermögen seines Mündels verwaltet, ggf. in An-
wendung von § 14 I Nr. 3 nach § 170 zu bestrafen.135
Die Frage, ob ein Tätermerkmal als „besonderes persönlithes Merkmal" i. S. d. 102
§ 14 angesehen werden kann, sollte also nicht aus Erwägungen über die Beziehung
der §§ 14, 28 zueinander, sondern allein danach beantwortet werden, ob eine
durch einen Tatbestand beschriebene Pflicht auch durch einen anderen als den dort
Bezeichneten wahrgenommen werden kann; ist eine solche Wahrnehmung prinzi-
piell möglich und hat sie im konkreten Fall stattgefunden, so überträgt § 14 die
strafrechtliche Verantwortung auf den Vertreter bzw. Beauftragten. Will man das
Verhältnis, in dem die Tätermerkmalsgruppen zueinander stehen, durch ein Kreis-
modell verdeutlichen, so liegen zwei sich überschneidende Kreise vor: Manche
Merkmale sind den §§ 14, 28 gleichermaßen zuzuordnen, andere sind nur dem
§ 14 oder nur dem § 28 zu subsumieren.
Aus der hier entwickelten Lösung ergibt sich auch, daß die Unterscheidung 103
zwischen „Eigenschaften", „Verhältnissen" und „Umständen" in § 14 keine prak-
tische Bedeutung hat. Denn wenn „Eigenschaften" solche Merkmale sind, die dem
Täter unlösbar anhaften (vgl. Rn. 23), scheidet ihre Übertragbarkeit auf andere
Personen von vornherein aus, so daß eine Anwendung des § 14 nicht in Betracht
kommt. Auch persönliche „Umstände" sind für § 14 kaum relevant, weil durch
diesen Begriff vor allem „vorübergehende seelische Haltungen" bezeichnet wer-
den sollten (vgl. Rn. 23), die bei § 14 keine Rolle spielen. BayObLG NJW 1969,
1495 hat zwar Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung als besondere persön-
liche „Umstände" bezeichnet, doch liegt die Annahme eines persönlichen „Ver-
hältnisses" hier ebenso nahe. Bei denjenigen Pflichtdelikten, deren Aufgabenkreis
eine Vertretung zuläßt und die allein dem § 14 unterfallen, handelt es sich dem-
nach durchweg um persönliche „Verhältnisse"136 auf deren Nennung der Gesetz-
geber sich hätte beschränken können. 137
Zusammenfassend und vorausweisend läßt sich also sagen: die Bestimmung des 104
§ 14 bezieht sich von vornherein nur auf Pflichtdelikte (§ 25, Rn. 267 ff). Auch bei
diesen kommt eine Heranziehung des § 14 aber nur unter zwei Voraussetzungen in
Betracht: Erstens darf die Strafvorschrift sich nicht schon ihrem Wortlaut nach
und unabhängig von § 14 auf den Fall des Handelns für einen anderen erstrecken
(vgl. näher IV); und zweitens kann § 14 nur dort eingreifen, wo ein Pflichtenkreis
seiner Art nach von einem anderen als dem ursprünglich Verpflichteten wahr-
genommen werden kann (vgl. näher V).
135 Ausführlich Blauth, 1968, 125 ff.; Bruns, GA 1982, üUßkobs, AT2, 21/11; Sch/Sch/Lenck-
ner26, § 14, Rn. 10/11; Wiesener, 1971, 176f.; a. A. wegen0 der „Höchstpersönlichkeit" der Unter-
haltspflicht NK-Marxen, § 14, Rn. 27; Tröndle/Fischer* , § 14, Rn. 2.
»6 Ebenso Sch/Sch/Lencker26, § 14, Rn. 9-12 (10/11).
i37 Blauth, 1968, 162 hat den Vorschlag gemacht, nur von „besonderen persönlichen Bezie-
hungen" zu sprechen.
271
 § 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 27. Bes. pers. Merkmale — B. Organ- und Vertreterhaftung IV § 27
kann, obwohl § 14 einen solchen Fall der gewillkürten Stellvertretung nicht er-
IV. Die Strafbarkeit des Handelns für einen anderen als Ergebnis einer von fassen würde (vgl. zur rechtspolitischen Problematik Rn. 110). Auch der Begriff
§ 14 unabhängigen Tatbestandsauslegung des „Bauleiters" (§323) ist, wie sich schon aus dem Abstellen des Gesetzes auf
„Planung, Leitung oder Ausführung eines Baues ergibt, auf jedermann anwend-
105 Wo ein Tatbestand sich von vornherein auf Vertreter bezieht, kann § 14 nicht
bar, der diese Tätigkeiten tatsächlich ausübt. Über die Fälle des „Pfandleihers" und
eingreifen; denn der Tatbestand bedarf in diesen Fällen keiner Ausdehnung. Es
„Brauers" vgl. schon Rn. 90.
handelt sich hier um den Anwendungsbereich der früher sog. faktischen Betrach-
Erst recht ist der Tatbestand unmittelbar auf Vertreter erstreckbar, wo er den Tä- 108
tungsweise (vgl. Rn. 90, 93). Sie wird heute aus methodologischen Gründen meist
ter nicht durch Sonderbezeichnungen heraushebt, sondern ihn durch bestimmte
abgelehnt.138 Doch treffen die Einwände im wesentlichen nur die Terminologie,
Handlungen kennzeichnet. Einen Fall solcher Art bildet der Tatbestand der
die den falschen Eindruck hervorrufen kann, als würden hier in naturalistischer
Untreue (§ 266): Hier ist der Vertreter oder Beauftragte des Vermögensfürsorge-
Weise aus einem puren Faktum rechtliche Folgerungen gezogen. In Wirklichkeit
pflichtigen bei hinreichender Selbständigkeit auch seinerseits als treupflichtig zu
geht es um eine teleologische Interpretation,139 die für jeden einzelnen Tatbestand
betrachten, so daß es für die strafrechtliche Verantwortlichkeit auf § 14 nicht an-
gesondert vorgenommen werden muß und hier nur anhand einiger Beispiele ver-
kommt. Das gilt selbst dann, wenn der Betreute nicht einmal etwas davon weiß,
deutlicht werden kann. 140
daß der von ihm bestellte Vermögensfürsorger zur Erfüllung des Auftrages andere
106 So hat der BGH mit Recht den „tatsächlichen Geschäftsführer" als Normadres-
Personen herangezogen hat.143 Entsprechend liegt es beim „Handeltreiben" (§ 29 I
saten von §§ 84 I Nr. 2, 64 I GmbHG beurteilt (BGHSt 31,118,122). Auf die förm-
Nr. 1 BtMG),144 beim „Ankaufen" (§§ 259, 53 I Nr. 1 Lit. b WaffenG) und „Verkau-
liche Bestellung und Eintragung als Geschäftsführer kommt es also nicht an: „Eine
fen" (§ 26 Nr. 3 FleischbeschauG). In all diesen Fällen kommt es nicht auf die zivil-
andere Auffassung würde den Schutz der Allgemeinheit vor unredlicher Handha-
rechtliche Position des Käufers oder Verkäufers, sondern auf die Vornahme der den
bung ... unterlaufen ... § 14 StGB ist hier nicht anwendbar." Ein wichtiges Argu-
Umsatz bewirkenden Tätigkeit an. Wer also als Vertreter oder sonst Beauftragter
ment für diese Auslegung liegt darin, daß juristische Personen und Betriebsinhaber,
fremde Umsatzgeschäfte fördert, ist selbst des Handeltreibens i. S. d. BtMG schul-
auf die § 14 in erster Linie zugeschnitten ist, keine Geschäftsführer sein können.
dig; wer für die Firma Hehlereigut erwirbt, muß sich selbst wegen Ankaufens
107 Im übrigen kommt es im wesentlichen darauf an, ob der Gesetzgeber zivilrecht-
i. S. d. § 259 verantworten usw.145 Auch das „Betreiben" einer Anlage i. S. d.
liche Statusbegriffe oder bestimmte Handlungsausübungen zur Kennzeichnung
§§ 325, 327 liegt nicht nur beim Adressaten der behördlichen Genehmigung, son-
des Täters verwendet. Der erste Fall liegt z.B. bei Begriffen wie „Schuldner" oder
dern ebenso bei dem vor, der die Anlage tatsächlich in Betrieb nimmt. 146
„Arbeitgeber" vor. Sie knüpfen an bestimmte Rechtspositionen an, die beim Ver-
Möglich ist auch eine Kombination derart, daß auf bestimmte Vertreter der Tat- 109
treter nicht vorliegen, so daß hier eine strafrechtliche Erfassung nur über § 14
bestand unmittelbar, auf andere aber nur mit Hilfe des § 14 anwendbar ist. So ist
möglich ist. Dagegen ist die Veranstaltung eines Glücksspiels oder einer Lotterie
„Halter" eines Kraftfahrzeuges (§ 21 StVG), wer es für eigene Rechnung in Ge-
(§§ 284, 287) nicht an bestimmte Rechtsbeziehungen gebunden, so daß auch Ver-
brauch hat und die Verfügungsgewalt darüber besitzt; insofern wird also nicht an
treter und Beauftragte als Veranstalter in Betracht kommen, § 14 also nicht heran-
einen bestimmten Status, sondern an wirtschaftliche Gegebenheiten angeknüpft.
ziehbar ist.141 Das führt freilich zu der Konsequenz, daß auch der „Vermögens-
Wer im Auftrage eines so gekennzeichneten Halters tätig wird, haftet strafrecht-
verwalter eines wohlhabenden Pensionärs"142 ggf. aus §§ 284, 287 bestraft werden
lich dafür aber nur nach § 14 StGB (bzw. im Ordnungswidrigkeitenrecht nach § 9
OWiG).147
U8 Vgl. Tiedemann, 1969, 66ff.; den., NJW 1977, 777, 779; ders., NJW 1979,1849,1850; Cadus, Freilich führt das Nebeneinander von Tatbestandsauslegung und Strafbarkeits- 110
1984,146 f. und passim; NK-Marxen, § 14, Rn. 22; a. A. Dierlamm, NStZ 1997,153.
ausdehnung zu einer sehr unterschiedlichen Reichweite der strafrechtlichen Haf-
«9 Cadus, 1984, 146; NK-Marxen, §14, Rn. 22; K. Schmidt, Rebmann-FS, 1989, 433ff.; Seh/
Sch/Lenckner26,§U,~R.nA.
140
Eine systematisierende Ausarbeitung liefert LK -Schünemann, § 14, Rn. 19 ff. i« Vgl. BGHSt 2, 324f.; 13, 330ff.; zum Ganzen Sch/Sch/Lenckner26, §14, Rn.5; § 2T66,
141
Vgl. schon Rn. 93 mit den Nachw. in Fn. 114. Freilich verfahren Rspr. und Lit. bei Ausle- Rn. 33, 34; NK-Marxe«, § 14, Rn. 20; LK10-Roxi«, § 14, Rn. 11; LK11 -Schünemann, § 14, Rn. 22
gung der §§284, 286 schwankend und widersprüchlich. Wie hier neben den in Fn. 114 m. Fn. 97, 98.
Genannten auch Cadus, 1984, 65f., 138-140; NK-Marxen, §14, Rn. 20; Meurer/Bergmann, JuS wo BGHSt 29, 239; BGH NJW 1979,1259.
1983, 668, 673 sowie bereits (zu §286) RGSt 34, 447; 36,124. A.A. Jescheck/Weigend, AT5, §23 i« Weitere Bsp. bei NK-Marxen, § 14, Rn. 19 f.
VI 2; Maurach/Schroeder, BT/17, 44/9, 16; LK11-Schünemann, § 14, Rn. 21 sowie (für §284) auch 146
Die Frage wird in der Lit. nur spärlich und unklar behandelt; näher LK -Schünemann,
RGSt 3, 278; 57, 190. Differenzierend bzw. widersprüchlich BayObLG NJW 1979, 2258 f.; § 14, Rn. 20, bei und in Fn. 87. Erst recht ist die Gewässerverunreinigung (§ 324) kein Fall des
LK10-i/. Bubnoff, § 284, Rn. 12 und § 286, Rn. 14, 19; Sch/Sch/Eser26, § 284, Rn. 13 und § 287, § 14; auch dazu m. w. N. LK11-Schünemann, § 14, Rn. 42, bei und in Fn. 170.
Rn.21; Tröndle/Fischer50, §284, Rn.12 und §287, R n . l l . Unentschieden Bruns, GA 1982, 1, >47 Vgl. z.B. BayObLG VRS 51 (1976), 234; OLG Düsseldorf VRS 72 (1987), 118; OLG
23f., sowie Sch/Sch/Lenckner26, § 14, Rn. 5. Koblenz VRS 50 (1976), 53. Weitere Nachweise bei Sch/Sch/Lenckner26, § 14, Rn. 10/11.
i« Wiesener, 1971, 53.
273
272

§ 27 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
tung, je nachdem, ob eine Vorschrift unmittelbar oder nur über § 14 auf Vertreter
anwendbar ist. Im ersten Fall sind alle gewillkürten Vertreter verantwortlich, im
zweiten nur die im Gesetz Genannten (vgl. schon Rn. 93, 94 und das Bsp. in
Rn. 107). Schon dieser Umstand läßt im Hinblick auf Art. 3 GG de lege ferenda
eine Ausdehnung des § 14 auf alle gewillkürten Vertreter als geboten erscheinen;
dafür spricht auch der Umstand, daß die Fälle des § 14 von denen der Vertreter-
haftung durch Tatbestandsauslegung nur schwer deutlich abgrenzbar sind. Die
Befürchtung, daß eine Erstreckung des § 14 auf alle gewillkürten Vertreter zu
einer strafrechtlichen Entlastung der jeweiligen Betriebsleitungen führen könnte
(Rn. 94), erscheint kaum begründet; denn da der Statusinhaber neben dem Vertre-
ter haftet (Rn.98), ist nicht recht einzusehen, warum er unverfolgt bleiben sollte,
wenn nach den Umständen seine Strafbarkeit in Betracht kommt. Die den Täter
begünstigende Analogie zu § 14, mit deren Hilfe Marxen148 in den Fällen der Tat-
bestandsauslegung „bei sachlicher Nähe zur Vertreterregelung" die Ungleichheit
beseitigen will, ist schwerlich durchführbar. Denn dabei würde § 14 zu einer Kor-
rektur von Tatbeständen benutzt, auf die er gerade nicht anwendbar ist.
111 Die geschilderten Grundsätze gelten auch für Unterlassungsdelikte. § 14 ist auf
sie nur anwendbar, soweit der Tatbestand eine Statusbezeichnung verwendet, die
den Vertreter nicht trifft. Das kommt besonders bei echten Unterlassungsdelikten
vor. So wird z.B. nach §266a bestraft, „wer als Arbeitgeber Beiträge des Arbeit-
nehmers zur Sozialversicherung ... der Einzugsstelle vorenthält". Wenn ein mit der
Ablieferung der Beiträge beauftragter Prokurist diese einbehält,149 kann er nur
unter den Voraussetzungen des § 14 II nach §266a bestraft werden, weil der Pro-
kurist nicht der „Arbeitgeber", §266a auf ihn also nicht direkt anwendbar ist. Bei
unechten Unterlassungsdelikten ist § 14 nur anwendbar, soweit der Tatbestand
eine über die allgemeinen Garantenstellungen hinausgehende Täterqualifikation
voraussetzt, die bei einem Vertreter nicht vorliegt.150 Ein Beispiel liefert etwa § 64
BSeuchG: „Wer als Unternehmer ... Wasser als Trinkwasser ... zur Verfügung
stellt, das den Anforderungen einer ... Rechtsverordnung nicht entspricht..." Der
Vertreter des Unternehmers kann, wenn das Trinkwasser durch Unterlassung er-
forderlicher Maßnahmen verunreinigt wird, nur über § 14 bestraft werden, weil er
nicht selbst Unternehmer ist.
112 Dagegen ist § 14 nicht anwendbar bei unechten Unterlassungsdelikten, die
durch aktives Handeln von jedermann begangen werden können. Denn bei ihnen
ist dem Vertreter ggf. selbst eine Garantenstellung zuzusprechen, die eine unmit-
telbare strafrechtliche Verantwortlichkeit begründet.151 Wenn etwa der Geschäfts-
führer einer GmbH, die ein Transportunternehmen betreibt, es unterläßt, die ihm
i« NK-Marxen, § 14, Rn. 21.
i« Beispiel bei LK11-Schünemann, § 14, Rn. 24; BGH NStZ 1997,125 im Fall eines GmbH-
Geschäftsführers.
'so Ebenso Sch/Sch/Lenckner2^, §14, Rn.6; Kindhäuser, StGB, §14, Rn.l5ff.; 17 (ohne ganz
eindeutige Stellungnahme).
151
Eingehend Blauth, 1968,114 f.
274
§ 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und Vertreterhaftung V § 27
übergebenen wertvollen Geräte vor Schaden zu bewahren,152 ist er unmittelbar
aus § 303 zu bestrafen. Ferner sind z. B. der technische Leiter einer von einer AG
betriebenen Bergbahn für deren Betriebssicherheit (BGH GA 1971, 334), der Ver-
einsvorstand für den verkehrssicheren Zustand eines dem Verein gehörenden Ge-
bäudes oder der in einem Betrieb für die Sicherheit der Anlagen verantwortliche
Angestellte schon auf Grund der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht Garanten
i. S. d. § 13, so daß es zur Begründung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für
ihr pflichtwidriges Unterlassen des § 14 nicht bedarf. Freilich führt das auch hier
wieder zu einer Vertreterhaftung, die weit über die Grenzen des § 14 hinausgeht
(vgl. zur rechtspolitischen Problematik Rn.110): So besteht z.B. eine „Garanten-
pflicht des für einen privaten Wagenpark verantwortlichen Garagenmeisters" oder
eine „Garantenstellung des Dritten, der bei einem Unfall für einen anderen die
Hilfeleistung übernimmt".153
V. Zur Heranziehbarkeit des § 14 im einzelnen
Nach alledem bleiben als Anwendungsfälle des § 14 nur Tatbestände mit über- 113
tragbaren Täterpflichten übrig, bei denen die Wahrnehmung dieser Pflichten
durch Vertreter den betreffenden Vorschriften nicht schon im Wege der Auslegung
zu subsumieren ist. Daraus erklärt es sich, daß es trotz der zahlreichen Vorschrif-
ten, auf die § 28 Anwendung findet, Mühe macht, im StGB Tatbestände zu ent-
decken, für die § 14 wirksam werden kann. Im wesentlichen klare Anwendungs-
fälle sind nur die Täterbezeichnungen als „Schuldner" beim Konkurs (§§283 ff.),
bei der Zwangsvollstreckung (§288) sowie bei der Erfüllung einer Unterhalts-
pflicht (§ 170; dazu Rn. 101). Hinzugekommen sind durch das 1. und 2. WiKG die
Täterqualifikationen als „Subventionsnehmer" (§264 I Nr. 2) 154 und als Arbeitge-
ber (§266 a). Zahlreicher sind die Tatbestände mit einschlägigen Tätermerkmalen
im Nebenstrafrecht. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien genannt: auch hier
das Merkmal des „Arbeitgebers" (§§58 V, VI i.V. m. I JugendarbeitsschutzG,155 21
III, IV i.V. m. I MutterschutzG), ferner der „Unternehmer" (§64 BSeuchenG; vgl.
schon Rn. 111), der „Inhaber einer Verkaufsstelle oder eines Betriebes des Friseur-
handwerks" (§ 25 LadenschlußG). Aber auch in diesem Bereich wird das Einzugs-
gebiet des § 14 dadurch verkleinert, daß in den Nebengesetzen viele Verstöße nur
als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden, für die der dem § 14 völlig entspre-
chende §9 OWiG gilt; Beispiele aus der Rspr. liefert etwa der „Inhaber einer
Schankwirtschaft" (§ 28 I Nr. 6 GaststG).156
Subjektive, täterpsychische Kriterien können niemals nach § 14 behandelt wer- 114
den, auch wenn sie besondere persönliche Merkmale i. S. d. § 28 I sind (wie „Bös-
152
Vereinfachung von Beispielen bei Blauth, 1968,115 f.
153 Sch/Sch/Lenckner26, § 14, Rn. 6.
'54 BGHJR1981, 468 f. m. Anm. Tiedemann; BayObLG NJW1982, 2202.
"5 OLG KarlsruheJR 1985, 479 läßt die Anwendbarkeit des § 14 offen.
'56 BayObLGSt 1991, 43.
275
 § 27 VI 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Willigkeit" oder „Rücksichtslosigkeit" vgl. R n . 7, 11 ff); denn sie sind nicht über-
tragbar. Auch können Merkmale wie „Böswilligkeit" oder „Rücksichtslosigkeit"
nicht bei einem Vertretenen vorliegen, der überhaupt nicht handeln kann oder
ggf. nicht gehandelt hat. 157
VI. Vertreter nach § 14 I
1. Organe und Organmitglieder nach § 14 I Nr. 1
115 Die Vorschrift setzt voraus, daß jemand als vertretungsberechtigtes Organ einer
juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs handelt. Die juristische
Person kann eine solche des bürgerlichen Rechts (Verein, AG, KGaA, G m b H ,
Genossenschaft, rechtsfähige Stiftung) oder des öffentlichen Rechts (rechtsfähige
Anstalt und Körperschaft) sein. Die juristische Person m u ß wirksam entstanden
sein (sei es auch nur nach den privatrechtlichen Grundsätzen der faktischen Gesell-
schaft). 158
116 Der Täter m u ß als vertretungsberechtigtes O r g a n oder Organmitglied handeln.
Organe sind die Personen und Gremien, durch die die juristische Person B e -
schlüsse faßt und handelt; also z. B. der Vorstand, die Mitgliederversammlung und
ggf. der Aufsichtsrat. Vertretungsberechtigt ist das Organ, das für die juristische
Person nach innen und außen die Geschäfte führt; das trifft auf den Vorstand,
nicht aber auf Mitgliederversammlung und Aufsichtsrat, zu. Das Erfordernis der
Vertretungsberechtigung bedeutet nicht, daß die von dem O r g a n vorgenommene
Handlung rechtlich wirksam sein muß, was bei strafbaren Handlungen meist
nicht der Fall ist. Sie braucht auch nicht in einem Rechtsgeschäft zu bestehen.
Auch m u ß der Bestellungsakt nicht wirksam sein, wie sich aus § 14 III ergibt. 159
Aus der N e n n u n g der Organmitglieder läßt sich entnehmen, daß auch schon das
Handeln eines einzelnen Vorstandsmitgliedes die Vertreterhaftung auslösen kann;
ob das Mitglied nach der internen Geschäftsverteilung im Vorstand für die vor-
genommene Handlung zuständig ist, ist unerheblich. 1 6 0
2. Vertretungsberechtigte Gesellschafter nach § 14 I Nr. 2
117 Unter Personenhandelsgesellschaften sind offene Handelsgesellschaften und
Kommanditgesellschaften ( O H G und KG) zu verstehen. Der Gesetzgeber hat sie
(anders als noch § 14 E 1962) in die Vorschrift aufgenommen, weil diese Gesell-
schaften, obwohl sie keine juristischen Personen sind, doch unter ihrer Firma
Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen sowie vor Gericht klagen oder
verklagt werden können (§§ 124,161II HGB). Er hat deshalb gemeint, diesen G e -
«7 Blauth, 1968, 57 f.; im Ergebnis ebenso Sch/Sch/Lenckner26, § 14, Rn.8.
's» Dazu m. w. N. LK11 -Schünemann, § 14, Rn. 43.
159
Näher zur Problematik der faktischen Organe NK-Marxen, § 14, Rn. 42 ff.
160 OLG Koblenz VRS 39 (1970), 118; Kindhäuser, StGB, §14, Rn.22f.; Sch/Sch/Lencker26,
§ 14, Rn. 18.
276
§ 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und Vertreterhaftung VI § 27
Seilschaften auch die zivilrechtlichen Statusbezeichnungen zuordnen zu können,
die eine Vertreterhaftung nach § 14 notwendig machen.
Die Berechtigung des gesetzgeberischen Vorgehens ist jedoch umstritten geblie- 118
ben. Vielfach wird angenommen, daß § 14 I Nr. 2 leerläuft, weil z. B. Schuldner
i. S. d. § 288 der Gesellschafter ist, so daß er sich nach dieser Vorschrift unmittelbar
verantwortlich macht, wenn er Gesellschaftsvermögen vor dem Zugriff der Gläu-
biger beiseite schafft.161 Das trifft in diesem Beispiel und auch sonst in vielen Fäl-
len zu. Doch lassen sich immerhin Konstellationen denken, bei denen § 14 I Nr. 2
einen selbständigen Anwendungsbereich gewinnt. Wenn man z. B. für die Eigen-
schaft als Kraftfahrzeughalter eine eigene Verfügungsmacht über das Fahrzeug ver-
langt (Rn. 109), ist der Gesellschafter „Halter" nur dann, wenn er diese Voraus-
setzung erfüllt. Andernfalls ist die Gesellschaft „Halter", und der Gesellschafter ist
nur nach § 14 I Nr. 2 erfaßbar. 162 Vor allem kann aber § 14 I Nr. 2 für § 283 (Bank-
rott) bedeutsam werden, weil nach § 209 K O über das Vermögen der Personen-
handelsgesellschaft selbständig der Konkurs eröffnet werden kann. Die Vorausset-
zungen des § 283 VI liegen dann nur bei der Gesellschaft vor, so daß die Gesell-
schafter allein mit Hilfe des § 14 I Nr. 2 erfaßt werden können. 1 6 3
§ 14 I Nr. 2 bezieht sich nur auf vertretungsberechtigte Gesellschafter; bei der 119
O H G sind das alle nicht von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaf-
ter (§ 125 HGB), bei der KG die persönlich haftenden Gesellschafter (§§ 161, 170
HGB). Bei der G m b H und Co. KG ist vertretungsberechtigter Gesellschafter an
sich die G m b H . Doch sieht die Rspr. auch deren Geschäftsführer als vertretungs-
berechtigten Gesellschafter an. 1 6 4 Teilweise wird auch § 14 I Nr. 1 auf die G m b H ,
Nr. 2 auf die KG angewandt. 1 6 5 Im übrigen gilt zur Vertretungsberechtigung das
in R n . 116 Ausgeführte.
Für nicht rechtsfähige Personengesellschaften anderer Art (nicht-rechtsfähige 120
Vereine, BGB-Gesellschaften) gilt § 14 I Nr. 2 nicht. Hier werden also auch nach
Meinung des Gesetzgebers die Gesellschafter unmittelbar (als Schuldner, Arbeit-
geber usw.) zur Verantwortung gezogen. 1 6 6
3. Gesetzliche Vertreter nach § 14 I Nr. 3
Unter gesetzlichen Vertretern i. S. dieser Vorschrift sind nicht nur die gesetz- 121
liehen Vertreter natürlicher Personen (Eltern, Mutter eines nichtehelichen Kindes,
Vormund, Pfleger), sondern auch die sog. Parteien kraft Amtes zu verstehen (Kon-
kurs-, Vergleichs-, Nachlaßverwalter, Abwickler,Testamentsvollstrecker).
161 Herzberg, 1984, 80ff.; Sch/Sch/Lenckner26, § 14, Rn. 20/21. '
1" LKn-Schünemann, §14, Rn.46.
i« Eingehend dazu NK-Marxen, § 14, Rn.48; LK10-Tiedemann, vor §283, Rn.62.
IM BGHSt 19, 174, 176; 28, 371, 372; KGJR 1972, 121 m. Anm. Göhler; OLG Hamm NJW
1973, 1851; OLG KölnJMBl. NW 1973, 39; OLG Stuttgart MDR 1976, 690; zust. Bruns, GA
1982, 11 f.; Demuth/'Schneider, BB 1970, 643; Kindhäuser, StGB, §14, Rn. 26; Lackner/Kühl24,
§ 14, Rn. 2; Sch/Sch/Lenckner26, § 14, Rn. 23; Tröndle/Fischer50, § 14, Rn. 3.
IM BGH NStZ 1984,119; Schünemann, 1979,144; ders., LK11, § 14, Rn. 47.
i66 Zur Problematik bei der Vor-GmbH: Bittmann/Pikarski, wistra 1995, 91; Deutscher/Körner,
wistra 1996, 8,13.
277
 § 27 VI 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
4. Das Handeln „als" Organ, Gesellschafter, Vertreter
a) Das Handeln für den Vertretenen
122 Das „Handeln" i. S. d. § 14 I umfaßt auch das pflichtwidrige Unterlassen. Es
setzt voraus, daß der Handelnde für den Vertretenen tätig wird oder in seinem
Dienst Gebotenes pflichtwidrig unterläßt. Wer also unter Ausnutzung seiner Stel-
lung ausschließlich in eigenem Interesse handelt, verübt die Tat nicht „als Organ"
usw., so daß § 14 auf ihn nicht angewendet werden kann.167 Beispielsweise haftet
„bei eigennützigen Handlungen des Geschäftsführers zum Nachteil der Gesell-
schaft namentlich bei einem Beiseiteschaffen von Vermögensstücken durch Un-
treue" (BGH NJW 1969, 1494) der Vertreter auch dann nicht nach §§ 14, 288,
wenn dadurch eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft ver-
eitelt wird. Der Geschäftsführer, der Vermögenswerte der GmbH an sich bringt,
„nur um aus deren von ihm befürchteten Zusammenbruch nicht mit leeren Ta-
schen hervorzugehen", ist nicht nach §§ 283,14 I Nr. 1, sondern nur nach § 266 zu
bestrafen (BGHSt 30, 127, 129). Handelt der Geschäftsführer einer KG freilich im
Einverständnis mit dem Komplementär, ist er auch dann nach § 283 I Nr. 1 straf-
bar, wenn er von Eigennutz geleitet wird; denn das Einverständnis macht sein
Tun „stets zu einem Handeln im Schuldnerinteresse" (BGHSt 34, 221, 223 f.).
Auch neutrales Verhalten, wie es bei Unterlassungs- und Fahrlässigkeitsdelikten
vorliegt, wird man noch nach § 14 behandeln können; denn in solchen Fällen
wendet sich der Vertreter nicht bewußt gegen den Vertretenen, handelt also noch
an seiner Stelle und insoweit für ihn. 168
123 Weitergehend will Lenckner es genügen lassen, wenn die Handlung „mit dem Aufgaben-
und Pflichtenkreis" des Vertretenen „in einem funktionalen Zusammenhang steht". „So ist z.B.
der gesetzliche Vertreter des Schuldners nach § 283 I Nr. 5 auch dann strafbar, wenn er die Tat
- z. B. Verfälschung von Handelsbüchern - ausschließlich im eigenen Interesse, etwa zur Ver-
deckung begangener Unregelmäßigkeiten" begangen hat. Doch ist das mit dem Wortlaut des
Gesetzes nicht mehr zu vereinbaren (Art. 103 II GG). Der Täter handelt in einem solchen Fall
nicht als Vertreter, sondern als Fälscher in eigenem Interesse und ist wegen Urkundenfälschung
(§ 267), nicht aber nach der für den Schuldner geltenden Norm zu bestrafen.
b) Das Handeln „als" Organ usw. beim Unterlassen mehrerer
124 Schwierigkeiten macht die Frage, wer „als" Organ, Gesellschafter oder Vertreter
handelt, auch beim Unterlassen mehrerer Vorstandsmitglieder oder Gesellschafter.
An sich trifft ggf. alle die Pflicht zum Einschreiten oder zum sonst gebotenen
Handeln. Da jedoch eine interne Geschäftsverteilung wegen der Vielfalt der zu
erfüllenden Pflichten unerläßlich ist, fehlt es i. d. R. an der Pflichtwidrigkeit eines
Unterlassens, wenn jemand eine gebotene Handlung, die in den Aufgabenbereich
«7 BGH NJW 1969,1494f.; BGHSt 30,127; 34, 221 (m. Anm. U. Weber, StV 1988,16; Win-
kelbauer, JR 1988, 33); Biletzki, NStZ 1999, 537 (539); a. A. Deutscher/Körner, wistra, 1996, 8;
Kindhäuser, StGB, § 14, Rn. 29; Köhler, AT, 557.
i*8 Näher LK11 -Schünemann, § 14, Rn. 51.
IM Seh/Seh/Lenckner26, § 14, Rn. 26 m. w. N.
i™ Übereinstimmend LKU-Schünemann, § 14, Rn. 51; NK-Marxen, § 14, Rn. 33.
278
§ 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und Vertreterhaftung VII § 27
eines anderen fällt, nicht vornimmt oder gegen die Pflichtwidrigkeit eines an-
deren nicht einschreitet.171 Etwas anderes gilt nur dann, wenn er im konkreten
Fall untätig geblieben ist, obwohl er die Pflichtwidrigkeit des anderen erkannt hat
oder wegen ihrer Offensichtlichkeit hätte erkennen müssen (BGH wistra 1990,
97).172
Demgegenüber will Schünemann die Verantwortlichkeit des Mitgliedes in einem Kol- 125
legialorgan grds. auf den eigenen Geschäftsbereich begrenzen und nur drei Ausnahmen zu-
lassen: die Ausdehnung der eigenen Zuständigkeit durch aktives Tun, die zustimmende Mit-
wirkung bei einer Kollegialentscheidung (BGHSt 37, 129f.: Lederspray) und Fälle, in denen
das Unternehmen als Ganzes betroffen ist (BGHSt 37, 124). Diese Lösung hat den Vorzug,
größere Rechtssicherheit zu bieten und einer Überdehnung der strafrechtlichen Haftung vor-
zubeugen.
VII. Beauftragte nach § 14II
Der Gesetzgeber hat in § 14 II die Vertreterhaftung auf einen Teil der gewill- 126
kürten Vertreter erstreckt (zur Gesetzgebungsgeschichte und zur rechtspolitischen
Problematik Rn. 94f., 110). Diese „Mittellösung", die den gewillkürten Vertreter
nicht ganz in die Vertreterhaftung einbezieht, ihm aber auch nicht grundsätzlich
davon ausschließt, führt zu großen Abgrenzungsschwierigkeiten und zu bisweilen
wenig einleuchtenden Differenzierungen. Einen Verstoß gegen den verfassungs-
rechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 II GG) wird man darin aber noch
nicht sehen können.174
1. Der Auftrag zur Leitung oder Teilleitung eines Betriebes oder
Unternehmens
Ein Betrieb ist eine planmäßig (meist auch räumlich zusammengefugte) Ein- 127
heit von Personen und Sachmitteln unter einheitlicher Leitung zur Erreichung
des auf eine gewisse Dauer gerichteten Zweckes, Güter oder Leistungen materiel-
ler oder immaterieller Art hervorzubringen oder zur Verfügung zu stellen. Der
Zweck braucht nicht wirtschaftlicher Art zu sein. Unter den Begriff fallen nicht
nur Industrie-, Handels- oder Handwerksbetriebe, sondern auch die Anwalts-
kanzlei, die Arztpraxis, Apotheken, Krankenhäuser, karitative Einrichtungen,
"1 BayObLG NJW 1974, 1341; OLG Koblenz VRS 39 (1970), 118; OLG Hamm DAR 1975,
51; näher Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG3, § 9, Rn. 29-32.
m BayObLG NJW 1974, 1341; OLG Düsseldorf NStZ 1981, 265 m. Anm. Göhler, NStZ
1982,11; OLG Hamm NJW 1971, 817 f.; OLG Hamm DAR 75, 51, 52f.; OLG Koblenz VRS 39
(1970), 118; OLG Schleswig SchlHA 1975,194; Bruns, GA 1982, 46; ders., Heinitz-FS, 1972, 330;
Demuth/Schneider, BB 1970, 644f.; Kindhäuser, StGB, §14, Rn. 23; Seh/Seh/Lenckner26, §14,
Rn. 19.
i» LKn-Schünemann, § 14, Rn. 52.
174
Seh/Seh/Lenckner , § 14, Rn. 3; verfassungsrechtliche Bedenken bei Demuth/Schneider,
BB 1970, 645; Jakobs, KT2, 21/12; Jescheck/Weigend, AT5, §23 VIII 2. Die zahlreichen durch die
Gesetzesfassung entstehenden Strafbarkeitslücken werden bei Schünemann, 1979,144 ff. geschil-
dert.
279

§ 27 VII 8. Abschnitt - Taterschaft und Teilnahme
Theater usw. Kein Betrieb ist der Privathaushalt, weil sein Zweck nicht in der
Hervorbringung von Gütern oder Leistungen für Dritte besteht.
128 Der Begriff des „Unternehmens" (§ 14 II Nr. 2 S. 2) hat neben dem des Betriebes keine be-
sondere Bedeutung, weil die in Rn. 127 gegebene Begriffsbestimmung auch Unternehmen
umfaßt. Der Grund, warum der Gesetzgeber in § 14 auch Unternehmen genannt hat, lag dar-
in, daß dieser Begriff im Nebenstrafrecht vorkommt und klargestellt werden sollte, daß in
jedem Fall auch Unternehmen der Regelung der § 14 unterliegen.
129 Ein Betriebsleiter ist derjenige, dem die Geschäftsführung des Betriebes über-
tragen worden ist und der selbständig anstelle des Inhabers handelt. Einer
ausdrücklichen Beauftragung wie in Nr. 2 bedarf es hier nicht, weil die Übertra-
gung der Betriebsleitung den Übergang auch der Inhaberpflichten ohne weiteres
in sich schließt. Voraussetzung ist freilich, daß der Vertreter mit der Betriebslei-
tung nicht nur beauftragt worden ist, sondern diese auch tatsächlich übernommen
hat. Für die Frage, ob jemand Betriebsleiter ist, kommt es nicht auf die Bezeich-
nung (Direktor oder dgl.), sondern auf die Funktion an. Denkbar sind auch meh-
rere Betriebsleiter, wenn sie den gesamten Betrieb gemeinsam zu leiten haben.
Wer lediglich mit der Beaufsichtigung eines Betriebes betraut ist, ist dagegen noch
kein Betriebsleiter, sondern kann nur unter den Voraussetzungen der Nr. 2 in den
Anwendungsbereich des § 14 kommen.176
130 Dem Betriebsleiter steht der Teilleiter eines Betriebes oder Unternehmens
gleich. Darunter kann die Leitung eines vom übrigen Betrieb räumlich getrenn-
ten Zweigbetriebes („Nebenstelle", „Filiale", „Zweigstelle", „Werk" als besondere
Fabrikationsanlage), aber auch die Leitung einer Abteilung im Gesamtbetrieb ver-
standen werden („Einkauf" „Verkauf" „Fabrikation", „technische Leitung", „kauf-
männische Leitung"). Im zweiten Falle muß der Abteilungsleiter aber eine gewisse
Bedeutung und Selbständigkeit im Rahmen des Gesamtbetriebes haben. Wer in
einem Warenhaus nur den Verkauf einzelner Artikel betreut, ist deswegen noch
kein Teilbetriebsleiter. Die Bezeichnung als „Abteilungsleiter" ebenso wie die Stel-
lung als Prokurist (OLG Hamm MDR. 1974, 425) oder Handlungsbevollmächtig-
ter begründet also als solche noch keine Teilleitung; vielmehr kommt es stets auf
die Umstände des Einzelfalles, d.h. die konkrete Funktion im Betrieb, an.177
131 Der Auftrag muß vom Betriebsinhaber oder vom sonst Beauftragten erteilt
sein; dies kann (anders als nach Nr. 2) auch konkludent geschehen (BGH M D R
1990, 41). Wenn der Inhaber eine juristische Person ist, sind deren geschäftsführen-
de Organe zur Beauftragung befugt; bei mehrgliedrigen Organen kommt es auf
die Geschäftsverteilung an. Unter den zur Beauftragung „sonst Befugten" sind
Personen zu verstehen, die auf Grund einer Vollmacht des Inhabers oder (bei juri-
175
Vgl. Göhler, Protokolle des Sonderausschusses, 1104.
'*> Näher EEGOWiG, 64.
177
NK-Marxen, § 14, Rn. 56 (m. w. N.) rügt eine zu weitgehende Ausdehnung des Begriffs
der „Teilbetriebsleitung" in Rspr. und Lit. So soll nach OLG Stuttgart Justiz 1980, 419 f. sogar
ein „Wiegemeister" Teilbetriebsleiter sein! Auf diese Weise wird (rechtspolithch richtig, aber
gegen die Intention des Gesetzgebers) versucht, die Haftung auf möglichst viele gewillkürte
Vertreter auszudehnen.
280
§ 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und Vertreterhaftung VII § 27
stischen Personen) seiner geschäftsführenden Organe oder auch auf Grund Geset-
zes (z. B. bei der gerichtlichen Bestellung eines Abwicklers, § 265 AktG, oder der
Bestellung eines besonderen Vertreters durch die Mitgliederversammlung eines
eingetragenen Vereins, § 30 BGB) Leitungsbefugnisse überfragen dürfen.
2. Die ausdrückliche Beauftragung zur eigenverantwortlichen Wahr-
nehmung betrieblicher Aufgaben
Für den Fall, daß jemand nicht einen Betrieb ganz oder zum Teil leiten (Nr. 1), 132
sondern nur einzelne dem Betriebsinhaber obliegende Aufgaben wahrnehmen
soll, hat der Gesetzgeber den Eintritt der Vertreterhaftung an eine ausdrückliche
Beauftragung geknüpft:178 „Diese Einschränkung scheint notwendig, weil es sich
mit der bloßen Wahrnehmung von Aufgaben für einen anderen nicht von selbst
versteht, daß insoweit auch dessen Pflichten übernommen werden. Der Betriebs-
leiter oder der sonst Befugte muß dies also ausdrücklich klarstellen" (EEGOWiG,
65). Die schriftliche Erteilung des Auftrages ist zweckmäßig, aber nach dem Ge-
setz nicht notwendig. Es genügt schon eine mündliche, dritten Personen nicht
bekanntgegebene Beauftragung (KG VRS 36 (1969), 269). Dagegen reicht eine
stillschweigende Beauftragung mangels Ausdrücklichkeit nicht aus.179 Auch hier
muß der Aufgabenkreis tatsächlich übernommen worden sein (vgl. Rn. 127).
Der Beauftragte muß die ihm übertragenen betriebsbezogenen Aufgaben in 133
eigener Verantwortung wahrnehmen, d. h. er muß ohne Weisung selbständig ent-
scheiden können. Die Möglichkeit nachträglicher Kontrolle schließt freilich die
eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung nicht aus.180 Auch ein Sachbearbei-
ter kann nach h. M. betriebsbezogene Aufgaben eigenverantwortlich wahrneh-
men;181 bei einem Prokuristen kommt es auf den Einzelfall an (OLG Hamm
MDR 1974, 425).182 Der Beauftragte muß nicht unbedingt Betriebsangehöriger
sein. Es kann sich auch um Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte usw.
handeln, sofern diese betriebsfremden Personen nicht eine nur beratende Funktion
ausüben, sondern in ihrem Aufgabenbereich selbständig im Interesse des Unter-
nehmers entscheiden können. 183
Die Übertragung eines Aufgabenkreises zu eigenverantwortlicher Wahrneh- 134
mung soll nach der Gesetzesbegründung nicht zulässig sein, „wenn sie außerhalb
des Sozialadäquaten liegt, so z. B. wenn der Inhaber einer Verkaufsstelle ein Lehr-
178
Scharfe Kritik an dieser Regelung bei Schünetnantt, 1979, 148 ff., der sich auf empirische
Ermittlungen bezieht, denen zufolge die Notwendigkeit, einen ausdrücklichen Auftrag nach-
zuweisen, die Verfolgung der einschlägigen Delikte außerordentlich erschwert. '
>79 OLG Stuttgart Justiz 1969, 126; OLG Düsseldorf VRS 63 (1982), 135 m. Anm. Göhler,
NStZ 1983,64.
18" Demuth/Schneider, BB 1970, 645; Göhler, OWiG5, §9, 6 B b; SK5-Samson, §14, Rn.5;
Tröndle/Fischer50, § 14, Rn. 13.
181 Zweifelnd NK-Marxen, § 14, Rn.62.
182 Zum Streit um die Eigenverantwortlichkeit der Betriebsbeauftragten für Immissions-,
Gewässerschutz und Abfall vgl. m. w. N. LK11-Schünemann, § 14, Rn. 61.
'83 Demuth/Schneider, BB 1970, 646; Göhler, OWiG5, §9, 6 B; Rebmann/Roth/Herrmann,
OWiG3, § 9, Rn. 50.
281
 § 27 VII 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 27. Bes. pers. Merkmale - B. Organ- und VertreterhaftungVIII § 27

mädchen damit beauftragt, in .eigener Verantwortung' für die Einhaltung der 4. Das Handeln „auf Grund des Auftrages"
Ladenschlußzeiten zu sorgen, selbst w e n n er ihr die Entscheidungsbefugnis ein-
So, wie die Vertreter nach § 14 I „als" Normadressaten, d.h. für den Vertretenen, 136
räumt, nach ihrem Ermessen den Laden zu öffnen oder zu schließen" (EEGOWiG,
handeln müssen ( R n . 122), m u ß der Substitut i. S. d. § 14 II „auf Grund des Auf-
65). Das hat im Schrifttum teils Beifall, 184 teils Widerspruch 1 8 5 gefunden. Tatsäch-
trags", d.h. im R a h m e n des zu eigenverantwortlicher Erledigung übertragenen
lich läßt sich dem Gesetzeswortlaut eine solche Einschränkung nicht entnehmen.
Aufgabenkreises, handeln; dabei gehört z u m Handeln auch das Unterlassen. N a -
Sie sollte auch nicht getroffen werden. D e n n sie führt wegen der Vagheit des B e -
türlich ist mit einem Handeln „auf Grund des Auftrages" nicht die Erfüllung, son-
griffes der Sozialadäquanz zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten. Der Auf-
dern gerade die Verletzung der betriebsbezogenen Pflichten gemeint.
traggeber wird, w e n n er seine Pflichten einer gänzlich inkompetenten Person zu
„eigener Verantwortung" überläßt, von seiner Verantwortung ohnehin nicht ent-
lastet ( R n . 137 f.), während dem unkundigen Beauftragten ggf. ein Verbotsirrtum VIII. D i e bestehenbleibende Verantwortlichkeit des Vertretenen,
oder seine jugendliche Verantwortungsunfähigkeit zugute gehalten werden kann; des Betriebsinhabers oder des Stellenleiters
liegen aber schuldausschließende Umstände nicht vor, braucht er auch nicht von
Strafe freigestellt zu werden. Neben dem Vertreter oder sonst Beauftragten haftet grds. auch der Vertretene, 137
Auftraggeber oder Stellenleiter, wie aus dem Wort „auch" in § 14 I, II zu erkennen
3. Das auftragsgemäße Handeln für eine Stelle, die Aufgaben der ist. Er ist also neben dem nach § 14 Verantwortlichen strafbar, w e n n er selbst
durch aktives Handeln gegen die entsprechenden N o r m e n verstößt. 187 Der häufi-
öffentlichen Verwaltung w a h r n i m m t
gere Fall wird freilich der sein, daß der Vertretene usw. die Pflichtverletzungen des
135 Nach § 14 II 3 ist Satz 1 des § 14 II auf das Handeln für die genannten Stellen
Vertreters erkennt und dagegen nicht einschreitet. Da er eine Garantenstellung
„sinngemäß anzuwenden". Diese „sind auf vielfältigen Sachbereichen Pflichten
einnimmt, haftet er dann wegen vorsätzlicher Begehung durch Unterlassen.
unterworfen, deren Verletzung durch natürliche Personen strafbar wäre. Die Per-
Eine wesentliche Abschwächung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des 138
sonen, die für die Stellen handeln, wären gegenüber den in Betrieben u n d Unter-
Vertretenen ergibt sich freilich bei der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit. D e n n der Sinn
nehmen tätigen Personen bevorzugt, w e n n sie wegen gleicher Pflichtverletzungen
der Delegation von Aufgaben an die in § 14 bezeichneten Personen besteht gerade
strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten" (EEGOWiG,
darin, den primär Verpflichteten, der nicht alle Aufgaben selbst wahrnehmen
65). Die Vorschrift bezieht sich nicht nur auf eigentliche Verwaltungsstellen, son-
kann, von eigener Verantwortung zu entlasten. Daher k o m m t eine eigene Fahrläs-
dern auf alle Stellen, die „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen";
sigkeitshaftung des „Geschäftsherren" nur in Betracht, wenn entweder konkrete
z.B. auch auf Anstalten u n d Körperschaften des öffentlichen Rechts. Aus der
Indizien i h m die Erkenntnis einer Pflichtverletzung des Vertreters oder Beauftrag-
Gleichstellung mit Betrieben u n d Unternehmen ergibt sich jedoch, daß die „Stel-
ten hätten aufdrängen müssen oder w e n n ein Verschulden bei der Auswahl oder
len" entweder fiskalisch tätig werden oder doch wenigstens Verpflichtungen haben
Beaufsichtigung der Vertreter sich als unerlaubte Risikoschaffung i m R a h m e n des
müssen, die denen von Betriebsinhabern entsprechen, z. B. als Halter von Kraft-
Fahrlässigkeitstatbestandes darstellt. 188
fahrzeugen oder Eigentümer von Sachen. 186 Die nur „sinngemäße" Anwendung
des Satzes 1 hat der Gesetzgeber deshalb angeordnet, weil bei den öffentlichen
Stellen ein „Inhaber" fehlt, dessen Pflichten w a h r g e n o m m e n werden könnten; an
die Stelle des Betriebsinhabers tritt der Leiter der Stelle oder derjenige, der sonst
zur Übertragung von Aufgaben befugt ist. Freilich kann die sinngemäße A n w e n -
dung des Satzes 1 nie dazu führen, daß ein Nichtamtsträger wegen eines echten
Amtsdelikts bestraft wird; denn die Amtsträgereigenschaft fällt nicht unter § 14 1" RGSt 58,130; BGHSt 8,139; 9, 67, 319; 25,158; BayObLG VRS 51 (1976), 234; BayObLG
( R n . 101). DAR 1988, 370; KG VRS 36 (1969), 269; KG JR 1972,121 m. Anm. Göhler; OLG Celle NJW
1969, 759; 1974, 72; OLG Düsseldorf VRS 39 (1970), 446; VRS 74 (1988), 302; 78 (1990), 126;
OLG Hamm NJW 1971, 817; OLG Karlsruhe Justiz 1981, 21; OLG Koblenz MDR 1973, 606;
«t Demuth/Schneider, BB 1970, 645; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG3, § 9, Rn. 48; Tröndle/ OLG Köln VRS 66 (1984), 157.
Fischer50, §14, Rn. 13; ebenso auch StA Mannheim, NJW 1976, 585; NK-Marxen, §14, iss Im einzelnen: KG VRS 36 (1969), 269; BayObLGSt 1976, 47; BayObLG VRS 51
(1976), 234; BayObLG DAR 1988, 370; OLG Celle NJW 1969, 759; OLG Hamm NJW 1974,
Rn. 67-69. 72; OLG Köln VRS 66 (1984), 157; großzügiger OLG Karlsruhe Justiz 1981, 21; Seh/Seh/Lenck-
«5 KK-OWiG2-Cramer, § 9, Rn. 48; Kindhäuser, StGB, § 14, Rn. 45 (ohne ganz eindeutige ner26, §14, Rn.7; Göhler, OWiG5 , §9, Rn.37; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG3, §9, Rn.57-
Stellungnahme); Rotberg, OWiG4, § 9, Rn. 27; Seh/Seh/Lenckner/Perron26, § 14, Rn. 36; Schüne- 60. LK -Schünemann, § 14, Rn. 66 bildet fünf verschiedene Formen eigener Sorgfaltswidrig-
mann, 1979,146-148; ders., LK11, § 14, Rn.62. keit des Geschäftsherren.
« 6 Tröndle/Fischer50, § 14, Rn. 15.
282 283
 § 27 IX 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
I X . Faktische Vertretungsverhältnisse
139 Nach § 14 III sind die Regeln der Vertreterhaftung auch dann anzuwenden,
wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsver-
hältnis begründen sollte, unwirksam ist (z.B. wegen Formmangels). Dadurch
soll klargestellt werden, daß es nur darauf a n k o m m t , ob „der Vertreter oder Beauf-
tragte im Wirkungskreis des eigentlichen Normadressaten mit dessen Einverständ-
nis oder dem Einverständnis des hierzu Befugten dessen Stellung tatsächlich ein-
g e n o m m e n hat" (EEGOWiG, 65). Strittig ist, ob wenigstens die Befugnis zur
Erteilung eines Auftrages nach Abs. 2 rechtswirksam bestanden haben muß. R i c h -
tigerweise ist das nicht zu fordern, 1 9 0 weil sich an der allein entscheidenden Fakti-
zität der Vertreter- oder Beauftragtenstellung nichts ändert und weil nicht einzu-
sehen ist w a r u m nicht auch ein faktischer Geschäftsführer ü b e r n o m m e n e Aufga-
ben an einen Substituten soll weiterdelegieren können. 1 9 1 W o es allerdings auch an
dieser Faktizität fehlt und ein vorgeschobener Strohmann realiter überhaupt nicht
tätig wird, läßt sich auch mit Hilfe von § 14 III eine strafrechtliche Verantwortlich-
keit nicht begründen. 1 9 2
189 Ausfuhrlich und weiterführend dazu LK11 -Schünemann, § 14, Rn. 67 ff.
wo Ebenso Köhler, AT, 556. 50 „ , „ Tlf9
»9i Sch/Sch/Lenckner/Perron* §14, Rn.44, 38; Tröndle/Kscher" § 14, Rn 18; ander^LK
Busch, § 50 a, Rn. 27; Gübel, 1994,107 f.; zust. LK11-Schünemann, § 14, Rn.71; abl. NK-Marxen,
814, Rn. 66,64. ^ ., , „.. n „ 2 Statt aller: Jescheck/Weigend, AT5, § 65 I 2, 3; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, § 30, Rn. 2.
192 Sch/Sch/Lenckner/Perron26, § 14, Rn.42/43; LK1 -Schünemann, § 14, Rn.71.
284
§ 28. Vorstufen der Beteiligung'
Literatur: Dreher, Die Grundsätze und Probleme des §49a StGB, GA 1954,11; Heinitz, Ge-
danken über Täter- und Teilnehmerschuld im Deutschen und Italienischen Recht, Berlin-FS,
1955, 93; Niese, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, JZ 1955, 320;
Börker, Moderne Wandlungen der Verbrechenslehre, JR 1956, 286; Meister, Zweifelsfragen zur
versuchten Anstiftung, MDR 1956, 16; Busch, Die Teilnahme an der versuchten Anstiftung,
NJW 1959,1119; Greissinger, Der Einfluß der besonderen persönlichen Merkmale im Sinne des
§50 Abs. 2 auf die versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen gem. §49a StGB, Diss. Frank-
furt a.M., 1960; Maurach, Die Problematik der Verbrechensverabredung (§49a StGB), JZ 1961,
137; Busch, die Strafbarkeit der erfolglosen Teilnahme und die Geschichte des §49a StGB,
1964; Schröder, Grundprobleme des § 49 a StGB, JuS 1967, 289; Gallas, Der dogmatische Teil des
Alternativ-Entwurfs, ZStW 80 (1968), 1; Schwind, Grundfälle der „Kettenteilnahme" MDR
1969,15; Brose, Die versuchte Verbrechensbeteiligung (§ 49 a StGB), 1970; Busch, Zur Teilnahme
an den Handlungen des §49a StGB, Maurach-FS, 1972, 245; Dreher, Bemühungen um das
Recht, gesammelte Aufsätze, 1972; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, 1972; Otto, Personales
Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW 87 (1975), 540; Langer, Zum Begriff der „besonderen per-
sönlichen Merkmale", Lange-FS, 1976, 241; Vogler/Kadel, Eine verhängnisvolle Bitte, JuS 1976,
249; Roxin, Über den Tatentschluß, Schröder-FS, 1978, 145; Vogler, Funktion und Grenzen der
Gesetzeseinheit, Bockelmann-FS, 1979, 751; Bottke, Strafrechtswissenschaftliche Methodik und
Systematik bei der Lehre vom strafbefreienden und strafmildernden Täterverhalten, 1979;
Kühl, Grundfälle zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1979, 874; Bottke,
Rücktritt vom Versuch der Beteiligung, 1980; Küper, Zur Problematik des Rücktritts von der
Verbrechensverabredung, JR 1984, 265; Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld der Verbrechens-
verabredung, ZStW 97 (1985), 751; Herzberg, Rücktritt vom Versuch trotz bleibender Voll-
endungsgefahr, JZ 1989, 114; Lohberger, Höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 4a, 16 I Nr. 7
des Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen (KWKG), NStZ 1990, 61; Oswald, Versuchte
Vermittlung von Kriegswaffengeschäften, BayOblG Urt. v. 31.3. 1989, NStZ 1991, 46; Herz-
berg, Grundprobleme des Rücktritts vom Versuch und Überlegungen de lege ferenda, NJW
1991, 1633; Bloy, Grund und Grenzen der Strafbarkeit der mißlungenen Anstiftung, JR 1992,
493; Geppert, Die versuchte Anstiftung (§ 30 Abs. 1 StGB), Jura 1997, 546; Kretschmer, Anforde-
rungen an die versuchte Anstiftung, NStZ 1998, 401; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken
der Grundrechte, 1996; Fieber, Die Verbrechensverabredung, §30 Abs. 2, 3. Alt. StGB, 2001.
I. D i e systematische Stellung des § 30
Heute ist anerkannt, daß § 30 kein selbständiger Tatbestand nach Art der B e - 1
Stimmungen des Besonderen Teils,1 sondern ein auf Verbrechen beschränkter
Strafausdehnungsgrund ist, der nicht nur nach der gesetzlichen Zuordnung, son-
dern auch unter systematischen Gesichtspunkten in den AT des StGB gehört. 2
Schon die Teilnahme und der Versuch sind Strafausdehnungsgründe, weil sie die
Strafbarkeit über die eigentliche Tatbestandsverwirklichung hinaus ausdehnen.
Die in § 30 geregelten Fälle der versuchten Teilnahme und der Verabredung ent-
halten demgegenüber eine potenzierte Strafausdehnung, indem die Strafbarkeit
i BGHR StGB, § 30 11, Konkurrenzen, Nr. 2.
285
 § 28 I 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
bei Verbrechen auf Verhaltensweisen erweitert wird, die zeitlich vor der Teilnah-
me, der Mittäterschaft oder dem Versuch der Tatbestandsverwirklichung liegen.
2 Die Frage nach der systematischen Stellung des § 30 innerhalb des AT ist so
zu beantworten, daß es sich weder u m eine Sonderregelung des Versuchs noch
der Teilnahme, sondern u m eine selbständige Strafbarkeit bestimmter Formen
der Verbrechensvorbereitung unter (mindestens angestrebter) Beteiligung
mehrerer handelt. 3 § 30 enthält zunächst, obwohl das Gesetz von einem „Versuch
der Teilnahme" spricht, keine Sonderform der Versuchsstrafbarkeit; denn der Ver-
such erfordert ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung (§ 22),
an dem es hier fehlt. Die versuchte Anstiftung ist im Hinblick auf die Tatbestands-
erfüllung kein Versuch, sondern eine Vorbereitung; auch sind einige Varianten des
§ 30 (das Sich-Bereit-Erklären, die Verabredung) überhaupt keine Fälle der ver-
suchten Teilnahme. Ebensowenig ist § 30 eine Sonderregelung der Teilnahme. 4
D e n n eine Teilnahme setzt nach den Regeln der Akzessorietät eine Täterschaft vor-
aus, an der es hier fehlt; auch sind das Sich-Bereit-Erklären und die Verabredung
nicht einmal Formen vorweggenommener Teilnahme. Beifall verdient vielmehr
die „Vorbereitungstheorie", wonach § 30 besonders gefährliche Formen der Ver-
brechensvorbereitung unter Strafe stellt; sie wird auch von der Rspr. 5 vertreten.
3 Wenn § 30 demnach auch keine Erscheinungsform des Versuchs oder der Teilnahme ist,
können doch wesentliche Rechtsgedanken beider Materien wenigstens sinngemäß auf § 30 an-
gewendet werden. Das wird im folgenden Text im einzelnen darzustellen sein. Dabei sind die
für die Anstiftung herausgearbeiteten Grundsätze (oben § 26, Rn. 57 ff.) weitgehend auf die in
§ 30 dominierende versuchte Anstiftung und viele Prinzipien der Mittäterschaft (oben § 25,
Rn. 188 ff.) auf die Verabredung übertragbar, während die Versuchsregeln in §30 eine geringe-
re Rolle spielen und erst bei der Rücktrittsregelung des § 31 in den Vordergrund rücken. Das
rechtfertigt im Anschluß an die gesetzliche Einordnung die Behandlung der §§ 30, 31 im Ab-
schnitt über „Täterschaft und Teilnahme".
4 In den ersten Jahrzehnten ihrer Geltung (seit 1876) wurde die Vorschrift (damals § 49 a in
mehrfach veränderter Fassung) meistens als eigenständige, ihrem Gehalt nach in den BT gehö-
rende Strafbestimmung aufgefaßt. Man sah darin ein gegen die „öffentliche Ordnung", den
„Rechtsfrieden", die „Autorität der Staatsgewalt" oder die „rechtstreue Gesinnung des Bürgers"
gerichtete Straftat. Das ist heute schon deswegen nicht mehr haltbar, weil § 30 - anders als
ehedem § 49 a - keinen selbständigen Strafrahmen aufweist, sondern seine Strafdrohung an
dem Tatbestand orientiert, dessen Erfüllung beabsichtigt war. Außerdem ist schwer zu begrün-
den, warum die genannten vagen und die Wirkung in der Öffentlichkeit betreffenden Rechts-
güter gerade bei den im Verborgenen sich abspielenden Vorbereitungen verletzt werden sollen,
um die es hier geht.
3
Bloy, JR 1992,494 spricht von „Vorfeldkriminalität".
4
So aber Baumann/Weber, AT10, § 32 II 1; Blei, AT18, § 81 II, vor 1 (mit Einschränkungen);
Jescheck/Weigend, AT5, § 65 I 3 (der aber auch die „Vorbereitungstheorie" gelten läßt); Maurach,
JZ 1961,138; Maurach/Gössel, AT/27, 53/3ff.; Schmidhäuser, StuB AT2,11/108.
5
BGHSt 9,131,134; 14, 378, 379; ähnlich BGHSt 10, 388, 389.
6 Näher Letzgus, 1972, 212 ff.
286
§ 28. Vorstufen der Beteiligung II § 28
II. Z u m gesetzgeberischen Zweck und zur rechtspolitischen Würdigung
der Vorschrift
Die Vorschrift des § 30 enthält eine Ausnahme von einem grundlegenden P r i n - 5
zip unseres Strafrechts, wonach nur Tatbestandsverwirklichungen und allenfalls
noch Versuchs- und Teilnahmehandlungen bestraft werden. Diese Ausnahme b e -
schränkt sich auf die schwersten Delikte, also Verbrechen, und gilt auch bei ihnen
nur für solche Vorbereitungshandlungen, denen der Gesetzgeber eine ganz beson-
dere, den Regelfall übersteigende Gefährlichkeit beimißt. Diese Gefährlichkeit
läßt sich auf zwei verschiedene Gesichtspunkte zurückfuhren, die auf jeweils zwei
der vier Varianten des § 30 zutreffen. 7 Das erste herausgehobene Gefährlichkeits-
moment liegt im Ingangsetzen eines nicht mehr beherrschbaren Kausalverlau-
fes, wie wir es bei der versuchten Anstiftung oder der A n n a h m e eines Erbietens
vorfinden. Wer einen anderen zur Verbrechensbegehung auffordert oder sein E r -
bieten dazu annimmt, hat das Seine getan wie sonst jemand, der ein deliktisches
Geschehen anstößt, das er nur unter den Voraussetzungen des freiwilligen R ü c k -
tritts (hier § 31) noch mit strafbefreiender W i r k u n g anhalten kann. 8 Der zweite
Faktor besonderer Gefährlichkeit liegt darin, daß der ein Verbrechen Planende
eine „Willensbindung" eingeht, w e n n er sich mit einem anderen verabredet oder
sich ihm gegenüber zur Begehung eines Verbrechens bereit erklärt. 9 Wer in dieser
Weise „im Worte steht" und sich gebunden hat, kann sich davon viel schwerer l ö -
sen als ein allein Handelnder, der von seinen Plänen jederzeit nach Belieben A b -
stand nehmen kann.
Gleichwohl ist die Vorschrift Gegenstand rechtspolitischer Kritik, die teils i h - 6
re Existenzberechtigung überhaupt bestreitet ( R n . 6), teils weitere Einschränkun-
gen der Strafbarkeit vorschlägt ( R n . 7). Lange10 moniert, daß die Vorschrift Glei-
ches ungleich behandele (Art. 3 GG) und durch das „Übergewicht des Gesin-
nungsmoments" gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 II GG) verstoße.
Doch werden die Fälle des § 30 nicht gleich der Vollendung und dem Versuch,
sondern milder bestraft; und im Verhältnis zur straflosen Vorbereitung des Einzel-
i Übereinstimmend v. a. Kühl, AT3, § 30, Rn. 244, 245. Früher schon Roxin, JA 1979,
170 f.; Kühl, JuS 1979, 875.
8 In diesem Sinne auch BGHSt 1, 309; BGH NStZ 1998, 347 m. Anm. Kretschmer, NStZ
1998, 401; BGHSt 44,103 m. Anm. Roxin, NStZ 1998, 616; Geppert, Jura 1997, 547; Kühl, AT3,
§20,Rn.244.
9
Ebenso BT-Drucks. V/4095, 12; ähnlich schon die Begründung zum E 1962, BT-Drucks.
IV/650, und Geppert, Jura 1997, 547; Kühl, AT3, §20, Rn.245; Schäfer, NiedStrKomm 2,1958,
207. Auch BGHSt 44, 95 m. w. N. verwendet diesen Gesichtspunkt, merkwürdigerweise aber
für einen Fall der versuchten Anstiftung: „Der Strafgrund des Beteiligungsversuchs besteht in
der konspirativen Bindung mehrerer Beteiligter, so daß die Handlung gegenüber anderen Vor-
bereitungshandlungen eine größere Gefährlichkeit aufweist."
«• Kohlrausch/Lange, StGB43, §49 a, Anm. II, III; abschwächend den., NiedStrKomm 2,
1958, 212f.; ähnlich bezüglich der Pönalisierung der Gesinnung auch Köhler, AT, Rn. 545. Fie-
ber, 2001, hat diese Kritik im Hinblick auf den Fall der Verabredung, deren Bestrafung er für
verfassungswidrig hält, weiter ausgeführt. Vgl. dazu Rn.44.
287
 § 28 II 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
täters liegen immerhin die in Rn. 5 geschilderten Kriterien größerer Gefährlich-
keit vor. Auch werden nicht vage Gesinnungen, sondern klar bezeichnete Verbre-
chensvorbereitungen bestraft. Das ist wegen der Vorverlegung der Strafbarkeit
rechtsstaatlich nicht unproblematisch; aber gegen den Bestimmtheitsgrundsatz
verstößt es nicht. Jakobs11 will den ganzen § 30 gestrichen wissen, weil in einem
„Bürgerstrafrecht", wie es dem deutschen StGB zugrunde liege, der Staat nicht in
den Privatbereich eingreifen dürfe; dieser aber sei bei bloßen Aufforderungen,
Verabredungen usw. noch nicht verlassen: „Ohne externes störendes Verhalten
darf ein Subjekt nicht auf seine Interna festgelegt werden, wobei die Interna den
gesamten Privatbereich umfassen, nicht nur Gedanken."12 Jedoch wird man die
geschäftsmäßige Anwerbung eines Bravos oder ein Mordkomplott sowenig dem
Privatbereich zuordnen können wie etwa eine Urkunden- oder Münzfälschung in
den eigenen vier Wänden. Auch ist nicht recht einzusehen, warum der Staat nicht
besonders gefährliches Verhalten im Privatbereich sollte pönalisieren dürfen, wenn
zur Aufklärung von Straftaten unbeanstandet Körpereingriffe, Haussuchungen,
Brief- und Telefonkontrollen usw. stattfinden dürfen.
7 Busch13 hält die unterschiedslose Anwendung aller Varianten des § 30 auf alle
Verbrechen für eine bedenkliche Ausweitung der Strafbarkeit und plädiert dafür,
nur bei einem echten kriminalpolitischen Bedürfnis von Fall zu Fall diese oder
jene Alternative des § 30 mit Strafe zu bedrohen. Dem ist entgegenzuhalten, daß
empirische Erkenntnisse, die derart subtile Differenzierungen zulassen würden,
bisher nicht existieren; in Ermangelung derselben würden aber komplizierte Un-
terscheidungen nur als ungerechte Ungleichbehandlung wirken. Letzgus14 wieder-
um hat auf der Grundlage suggestionspsychologischer Forschungen eine Konzep-
tion entwickelt, derzufolge die vom Anstifter ausgehende einseitige und die bei
der Verabredung vorliegende wechselseitige Suggestionswirkung es dem Täter
besonders schwer mache, sich von einem einmal gefaßten Entschluß zu lösen. In
dieser Suggestionsauswirkung sieht er den eigentlichen Strafgrund des § 30 mit
der Wirkung, daß er das erfolglose Sich-Erbieten und Aufforderungen, die nicht
zu einem Tatentschluß führen, nicht für strafwürdig hält. Daran ist richtig, daß die
Willensbindung, wie sie bei Vereinbarungen entstehen kann, ein Faktor ist, der
zur Legitimierung des § 30 herangezogen werden kann (vgl. Rn. 5). Dieser Um-
stand erschöpft aber den Bereich strafbedürftigen Verhaltens nicht. So wird z. B.
ein gedungener Berufsverbrecher schwerlich in eine suggestionspsychologische
Abhängigkeit von seinem Auftraggeber geraten, sondern das Für und Wider kühl
abwägen. Trotzdem setzt der Anstifter eines derartigen Verbrechens einen äußerst
gefährlichen Kausalverlauf in Gang und verdient Strafe.
11
Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 ff.; zurückhaltender und mehr wie hier aber ders., AT2, 27/2;
krit. dazu Lagodny, 1996, 226 ff.
12 Jakobs, ZStW 97 (1985), 773.
« Busch, Maurach-FS, 1972, 245, 256.
14
Letzgus, 1972,127,128,143,145,176, 225 u. passim.
288
§28. Vorstufen der Beteiligung III § 28
Nach alledem hat der oben (Rn. 5) erläuterte doppelte Strafgrund des § 30 (In- 8
gangsetzen eines nicht mehr beherrschbaren Kausalverlaufs und Willensbindung)
am meisten Plausibilität für sich. Aber auch von diesem Standpunkt aus ist die
Strafwürdigkeit des „Sich-Bereit-Erklärens" (§30 II, \\ Variante) nicht be-
gründbar, soweit jemand sich nur erfolglos zu einem Verbrechen erbietet. Denn
erstens wird hier kein unbeherrschbarer Kausalverlauf angestoßen, weil selbst im
Falle der Annahme des Sich-Erbietens die Ausführung allein von dem abhängt,
der sich erboten hat; und zweitens tritt auch keine Willensbindung ein, weil eine
zweite Person überhaupt nicht beteiligt ist. Von einer (wenn auch im Verhältnis
zur Verabredung abgeschwächten) Willensbindung kann man beim Sich-Bereit-
Erklären erst reden, wenn jemand die Aufforderung eines anderen in verbindli-
cher Weise annimmt oder sich sonst nach der Annahme eines Sich-Erbietens auf
die Begehung der Tat festlegt. De lege ferenda empfiehlt es sich deshalb, das Merk-
mal des Sich-Bereit-Erklärens durch das Kriterium der Übernahme einer Ver-
pflichtung zur Verbrechensbegehung zu ersetzen.
III. Die versuchte Anstiftung (§ 30 I)
1. Erscheinungsformen der versuchten Anstiftung
Eine versuchte Anstiftung setzt ein Anstiftungsverhalten voraus, das nicht zu 9
einer vollendeten oder wenigstens versuchten Tätertat geführt hat. Angesichts die-
ser einheitlichen Struktur ist die Unterscheidung verschiedener Formen versuchter
Anstiftung von geringerer Bedeutung. Die nachstehend aufgezählten bekannte-
sten Fallkonstellationen, die einer herkömmlichen Unterscheidung entsprechen,15
sind nicht vollständig (vgl. noch Rn. 20) und schließen einander begrifflich nicht
notwendig aus, ermöglichen aber eine gute Orientierung.
a) Die mißlungene Anstiftung
Hier bleibt schon der Tatentschluß aus, z. B. weil der Aufgeforderte das Ansin-
nen zurückweist.
b) Die erfolglose Anstiftung
Bei ihr faßt der „Täter" einen Tatentschluß, kommt aber nicht bis zum Versuch,
weil er schon vorher scheitert oder den Plan wieder aufgibt.
15
In ausführlicher Darstellung, aber anderer Anordnung Letzgus, 1972, 24 ff. Die Bezeich-
nungen zu a)— d) stammen von Dreher, 1972, 95; die Konstellation untere) hatJ.-D. Busch, 1964,
143 benannt; der Sachverhalt unter f) verdankt seinen Namen Maurach, AT4, § 51 III B 2, die
Fallgruppen-Charakterisierung unter g) findet sich bei Letzgus, 1972, 60. Die Termini a)-c)
werden bei Geppert, Jura 1997, 547; Gropp, AT2, § 9, Rn. Wlff.-Jescheck/Weigend, AT5, § 65 II1
und Seh/Seh/Cramer/Heine , § 30, Rn. 21 übernommen.
289
 § 28 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
c) Die untaugliche Anstiftung
Dieser Fall liegt vor, wenn der Aufgeforderte schon zur Tat entschlossen (omni-
modo facturus) oder die Tat von vornherein undurchführbar ist.
d) Die unwirksame Anstiftung
Bei dieser Konstellation faßt der Aufgeforderte zunächst einen Tatentschluß,
gibt ihn aber wieder auf und faßt später einen neuen Entschluß, der von der frü-
heren Anstiftung unabhängig ist.
e) Die unvollkommene Anstiftung
Sie liegt vor, wenn der Erklärungsempfänger die Aufforderung mißversteht
und die Tat daraufhin unvorsätzlich begeht. Im Hinblick auf die vom Außenste-
henden geplante Vorsatztat liegt dann eine versuchte Anstiftung vor.
f) Der qualitative Täterexzeß
Der Aufgeforderte läßt sich zwar zur Begehung einer Straftat bestimmen, ent-
schließt sich aber zur Ausführung eines anderen, von der Aufforderung qualitativ
abweichenden Deliktes. Da dieses dem Hintermann nicht zugerechnet werden
kann, ist er nur der versuchten Anstiftung zu dem Verbrechen schuldig, das er ge-
plant hatte.
g) Die teilweise vollendete Anstiftung
Sie ist gegeben, wenn der Aufgeforderte sich nur zur Ausführung des Grundtat-
bestandes bestimmen läßt und diesen auch verwirklicht, während die Anstiftung
sich auf den qualifizierten Tatbestand bezogen hatte. Z. B. fordert der Hintermann
zum Meineid (§ 154) auf, während der Erklärungsempfänger sich nur zu einer un-
eidlichen Falschaussage (§ 153) motivieren läßt. Hinsichtlich dieser liegt dann eine
vollendete, hinsichtlich des Meineides eine versuchte Anstiftung vor.
2. Die objektiven Voraussetzungen der versuchten Anstiftung
10 Die versuchte Anstiftung unterscheidet sich in ihrer äußeren Form nicht von
der Anstiftung zur vollendeten oder versuchten Tat. Es muß also - nach der hier
vertretenen, aber umstrittenen Auffassung (vgl. § 26, Rn. 74 ff.) - eine Aufforde-
rung vorliegen; bloße Erwägungen und Anreizungen genügen ebensowenig wie
die Schaffung einer zur Deliktsbegehung einladenden Situation. Wer also mit dem
bedingten Vorsatz zur Veranlassung einer Deliktsbegehung von den Möglichkei-
ten verbrecherischen Gelderwerbs erzählt oder eine Frau in eine Situation bringt,
die die Gefahr einer Vergewaltigung heraufbeschwört, ist, wenn sich niemand zu
einer Deliktsbegehung motivieren läßt, nicht etwa nach § 30 I strafbar. Die Ge-
genmeinung, die bei Ausführung des betreffenden Delikts eine Anstiftung an-
nimmt (vgl. § 26, Rn. 75), muß beim Ausbleiben einer Tat eine Strafbarkeit nach
§ 30 bejahen. Das überdehnt die Strafbarkeit, die selbst im Aufforderungsfall
schon an der Grenze des rechtsstaatlich Vertretbaren liegt, bei weitem.
290
§ 28. Vorstufen der Beteiligung III §28
Die Abgrenzung der versuchten von der nur vorbereiteten und deshalb in j e - 11
dem Falle straflosen Anstiftung ist umstritten. Der frühere § 49 a, der Vorläufer
des heutigen § 30, hatte ausdrücklich eine „Aufforderung" zur Begehung eines
Verbrechens verlangt, wie sie auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung
auch nach geltendem Recht zu fordern ist (vgl. §26, Rn. 74 ff.). Daraus wurde
unter der Geltung des § 49 a allgemein - auch in der Rspr. - gefolgert, daß die
Strafbarkeit erst einsetze, wenn der Adressat von der Aufforderung Kenntnis ge-
nommen habe oder sie ihm doch mindestens mit der Möglichkeit jederzeitiger
Kenntniserlangung zugegangen sei.16 BGHSt 8, 261, 262 ist von dieser Judikatur
abgerückt und hat eine versuchte Anstiftung zum Meineid (§ 154) schon in einem
Fall angenommen, in dem der zur Deliktsbegehung auffordernde Brief, den ein
Gefängnisinsasse über die Mauer der Strafanstalt dem auf der Straße wartenden
Empfänger zuwerfen wollte, auf den Gefängnishof fiel und dort beschlagnahmt
wurde.17 Der BGH berief sich auf den Wortlaut des Gesetzes, demzufolge ein Be-
stimmungsversuch schon mit dem Absenden (bzw. hier: Zuwerfen) des Briefes
vorliege. Während ein Teil der Literatur dem folgt,18 hält die wohl überwiegende
Meinung an der früheren Auffassung fest, daß die Äußerung des Anstifters dem
Empfänger zugegangen sein oder daß er sogar von ihr Kenntnis genommen haben
müsse.19 Das wird damit begründet, daß vorher nicht der für die Strafwürdigkeit
erforderliche Gefährlichkeitsgrad erreicht werde.
Jedoch ist dem BGH zu folgen. Für seine Auffassung lassen sich drei Gründe 12
geltend machen. Die grammatische Auslegung ergibt zunächst, daß der Gesetz-
geber auf den Versuch des Bestimmens, also auf das unmittelbare Ansetzen zur
Anstiftung (§ 22), abstellt. Ein solches Ansetzen liegt aber aufjeden Fall vor, wenn
der potentielle Anstifter den Brief, der die Verbrechensaufforderung enthält, auf
den Weg schickt. Es steckt darin sogar schon ein beendeter Versuch der Anstiftung,
weil der Hintermann mit der Entlassung des Briefes aus seinem Herrschaftsbereich
nach seiner Vorstellung alles getan hat, was zur Herbeiführung des Erfolges erfor-
derlich ist. Das Ergebnis wird durch eine teleologische Auslegung gestützt. Denn
wenn der Strafgrund der versuchten Anstiftung darin liegt, daß der Hintermann
einen für ihn nicht mehr beherrschbaren Kausalverlauf in Gang setzt (Rn. 5, 8), so
ist diese Voraussetzung mit Absendung des Briefes (oder auch mit einem Zuwerfen
16
Im einzelnen wurde teils eine Erkennungs- und Wahrnehmungsmöglichkeit (RGSt 30,
142; 36, 229), teils eine wirkliche sinnliche Wahrnehmung (RGSt 47, 230), teils sogar ein gei-
stiges Verstehen auf Seiten des Adressaten (so wohl RGSt 26, 81, 82) verlangt. Zum Schrifttum
dieser Zeit vgl. Letzgus, 1972,42, Fn. 90. '
17 Roxin, HRR, Fall 72,106 f. u. 201 (= BGHSt 8, 261).
'8 Blei, AT18, §81 II1; Bockelmann/Volk, AT4, §27 VI la aa; Dreher, 1972, 196; Joecks2\ §30,
Rn.9; KühlJuS 1979, 877; Maurach/Gössel, AT/2 , 53/15 f.; Preisendanz30, §30, Anm. 3 d; Seh/
Sch/Cramer/Heine26, §30, Rn. 19; Tröndle/Fischer50, §30, Rn. 9.
» Brose, 1970, 115ff.; J.-D. Busch, 1964, 172ff.; Eser, StrafR5 II3, Fall 47, Rn. 19; Jescheck/Wei-
gend, AT5, § 65 II1; Letzgus, 1972, 41, Fn. 89; so seinerzeit SK -Samson, § 30, Rn. 14; Schröder,
JuS 1967, 290; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 175; so früher auch LK8'-Mezger, § 49 a, Anm. 4 a,b
undjakobs, AT , 27/4, die sogar eine Kenntnisnahme von der Mitteilung durch den Adressaten
verlangen.
291
 § 28 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
der Botschaft) ohne weiteres erfüllt. Drittens schließlich würde es zu sehr u n -
gereimten Ergebnissen führen, w e n n man die Strafbarkeit davon abhängig mach-
te, daß der Adressat von der Aufforderung Kenntnis g e n o m m e n hat oder jederzeit
Kenntnis nehmen könnte. Die Beschlagnahme brieflicher Verbrechensaüffor-
derungen bei der Post müßte dann stets die Straflosigkeit des Absenders im G e -
folge haben. Die Strafverfolgungsbehörden m ü ß t e n also, w e n n sie eine Bestrafung
des Absenders erreichen wollen, die Post dem Empfänger i m m e r erst zugehen
lassen. Das würde ein unvertretbares Risiko der Deliktsbegehung schaffen. Auch
ist es für die Strafwürdigkeit des Absenderverhaltens ohne Belang, ob die Strafver-
folgungsbehörden die gefährliche Post früher oder später in ihren Gewahrsam
bringen.
13 Dies bedeutet nicht, daß jede eine Verbrechensanstiftung bezweckende Tätigkeit
schon nach § 30 I strafbar ist. Wo eine Aufforderung nicht durch unmittelbaren
mündlichen Kontakt von Person zu Person, sondern durch Brief, Fax, Telegramm,
Boten usw. übermittelt wird, liegt eine versuchte Anstiftung erst dann vor, w e n n
der Auffordernde seine Mitteilung aus der H a n d gibt (also den Brief in den Kasten
wirft, den Boten losschickt usw.). 20 D e n n jetzt n i m m t das Geschehen seinen nicht
mehr zu beherrschenden Verlauf. Wer dagegen eine Verbrechensaufforderung n i e -
derschreibt oder sich mit ihr auf dem Weg zum Briefkasten befindet, bereitet eine
Anstiftung erst vor und ist noch straflos. 21 Bei derartigen „Distanzaufforderungen"
ist also der Versuch immer schon ein beendeter Versuch. Nicht richtig ist aber die
These, daß unbeendete Anstiftungshandlungen stets „als eine Vorbereitungshand-
lung des Anstifters zu bewerten" und deshalb straflos seien. 22 D e n n bei der m ü n d -
lichen (sei es auch telefonischen) Anstiftung beginnt der Versuch schon mit der
Aufforderung, auch w e n n er unbeendet ist, weil der Hintermann den potentiellen
Täter noch weiter bearbeiten muß, u m ihn zum Deliktsentschluß zu bestimmen.
Es würde gegen Grundregeln der Versuchslehre verstoßen, würde man in einem
solchen Fall leugnen, daß mit der Anstiftung begonnen worden ist; auch § 3 1 I
Nr. 1 geht davon aus. Die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch wird man
bei mündlichen Aufforderungen dort ansetzen müssen, w e n n der Anstifter die Tat
so bezeichnet hat, daß der Täter sie begehen könnte, w e n n er wollte; 2 3 denn jetzt
20
Wie hier Bloy, JR 1992, 496; Geppert, Jura 1997, 551; Kühl, AT3, § 20, Rn. 249.
21
Demgegenüber wollen Maurach/Gössel, AT/27, 53/16 einen Anstiftungsversuch schon
annehmen, wenn der Anstifter „den die Anstiftung enthaltenden Brief nicht an den Adressaten
herausgehen" läßt oder in letzter Minute von einem Beeinflussungsversuch Abstand nimmt.
Hier handelt es sich aber eindeutig um Vorbereitungen. Zu weitgehend auch noch LK -Busch,
§ 49 a, Rn. 16, der nur die Abfassung des Anstiftungsbriefes als Vorbereitung betrachtet, jede
Handlung aber, die den Brief „aus dem Bereich des Anstifters in den Bereich des Adressaten
bringen soll" (also auch den Gang zum Postkasten?) bestrafen will. Auf der Grundlage der
h. M. zweifelnd in diesem letzten Fall auch Schröder, JuS 1967, 290. Richtig Schäfer, NiedStr-
Komm 2, 1958, Anhang, 114. Wenn der Brief dagegen auf der Post verlorengeht, liegt schon
ein Anstiftungsversuch vor. Bei Maurach/Gössel, AT/27, 53/16 wird zu Unrecht nicht unter-
schieden, ob der Absender (straflos) oder die Post (strafbar) den Brief verliert.
22
Letzgus, 1972, 40.
« Ebenso BGH NStZ 1998, 347 (348); Kühl, AT3, § 20, Rn. 249.
292
§ 28. Vorstufen der Beteiligung m § 28
hängt das weitere Geschehen vom Aufgeforderten ab. Solange sich dagegen der
Anstifter in allgemeinen Vorreden bewegt, mit denen der Täter noch nichts an-
fangen kann, wird man eine Vorbereitungshandlung annehmen müssen. D e n n in
diesem Stadium hat der Hintermann das Geschehen noch allein in der Hand, so
daß der Strafgrund des § 3 0 I ( R n . 5 ) nicht als gegeben angesehen werden
kann.
3. D i e subjektiven Voraussetzungen versuchter Anstiftung
Der Vorsatz des Auffordernden unterscheidet sich bei der versuchten Anstiftung 14
grds. nicht v o m Vorsatz bei der vollendeten Anstiftung oder der Anstiftung zum
Versuch (vgl. § 26, R n . 130 ff). Jedoch sind im R a h m e n des § 30 I einige verdeut-
lichende Erklärungen nötig.
a) D i e „Ernstlichkeit" des Anstiftungsversuchs
Eine früher st. Rspr., die auch in der Lehre viel vertreten wurde, verlangte, daß 15
der Anstiftungsversuch „ernstlich" sein m u ß . 2 4 Das ist eine sehr ungenaue R e d e -
weise, weil es sich in Wirklichkeit u m ein reines Vorsatzproblem handelt. 2 5 Wer
jemanden zur E r m o r d u n g seiner Schwiegermutter auffordert, ist sicher straflos,
wenn er seine Worte nicht ernst meint und davon ausgeht, auch der Adressat werde
sie nicht ernst nehmen. Aber es fehlt i h m dann der auf die Tötung eines Menschen
gerichtete Vorsatz, der für jede Form der Tötungsanstiftung (auch die nur ver-
suchte) notwendig ist. Wenn andererseits der Auffordernde damit rechnet, daß
seine Tötungsaufforderung ernst g e n o m m e n und ausgeführt werden könnte,'liegt
eine strafbare versuchte Anstiftung mit dolus eventualis vor; wie „ernst" die Worte
aus der Sicht des Hintermannes gemeint waren, ist dann gleichgültig. Einen an-
schaulichen Beispielsfall liefert BGHSt 18, 160f.: Hier hatte der Angeklagte einen
anderen zu einem R a u b e „angestiftet", das Opfer aber nicht näher bezeichnet, so
daß der Angestiftete die Tat nur zusammen mit dem Angeklagten hätte begehen
können. Da der Auffordernde die Tat nie ernsthaft beabsichtigt hatte, unterblieb
sie. Auch hier entfällt eine Strafbarkeit nach § 30 I. Aber das beruht wiederum auf
dem Fehlen des Raubvorsatzes beim Auffordernden; daß der Auffordernde die Tat
nicht ernstlich gewollt hatte, ist nur als Begründung für den fehlenden Vorsatz
von Bedeutung.
Erst recht ist natürlich der agent provocateur (vgl. § 2 6 , Rn.l51ff.) auch im 16
R a h m e n des § 30 I nicht strafbar. Der Lockspitzel, der einen anderen zur B e -
gehung eines Verbrechens auffordert, es zur Rechtsgutsverletzung aber nicht k o m -
men und den Delinquenten vorher festnehmen lassen will, ist also nicht nach § 30
2
< RGSt 15, 359, 360; 57, 171, 172; RG GA 1942, 122; BGHSt 7, 234, 238; offengelassen in
BGHSt 18 160f, BayObLG NjW 1970, 769 f; Blei, AT18, §81 II i; LK>-Busch \49aR,7
AT2 11 /i/« gu ^ § a Anm I V 6;
J f?8 V - Maurach/Gössel, AT/27 53/12; Schmidhäuser, StuB
AT , 11/108; auch nochTrondle™, §30, Rn.9 {zndersTröndle/Fischer50, §30 Rn 9)
AI** S ° ^ m , Schröder^ 19
67, 294. Ebenso dann/.-D. Busch, 1964,163£; Eser, StrafR II3 Fall
7 n 2 f o AT
' * . °Ä ' • 27ß;Jescheck/mi£end, AT5, §65 II 2; Letzgus, 1972,182f.; Sch/Sch/Cra-
mer/Heine b, § 30, Rn. 28; Geppert, Jura 1997, 550.
293
 §28 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
I verantwortlich, wenn dieser ihn durchschaut und das Ansinnen ablehnt. Aber
auch hier ist die Straflosigkeit allein mit dem Fehlen des Anstiftervorsatzes und
nicht damit zu begründen, daß der Auffordernde die Tatbegehung nicht ernstlich
gewollt habe.
17 Dieser „neueren Auffassung in der Literatur" hat sich jetzt auch BGHSt 44, 99
(102)26 ausdrücklich angeschlossen. Er betont, es handele sich „um ein reines Vor-
satzproblem ..., was durch den Begriff der ,Ernstlichkeit'eher verdunkelt als er-
hellt" werde. „Wenn für die vollendete Anstiftung dolus eventualis ausreicht und
nicht zusätzlich gefordert wird, daß der Anstiftende die Anstiftung ernst gemeint
haben müsse, muß dies auch für die versuchte Anstiftung gelten. Daß der Täter
darüber hinaus die Aufforderung ernst gemeint bzw. die Haupttat ernstlich ge-
wollt haben muß, ist nicht erforderlich. Ansonsten würden an die Versuchsstraf-
barkeit strengere Anforderungen gestellt als an die Strafbarkeit des vollendeten
Delikts."
18 Das ist in abstracto völlig richtig. Ob allerdings der konkrete Fall zutreffend
entschieden worden ist, ist nicht so sicher. Nach dem Sachverhalt hatte ein „Hoo-
ligan" zwei Freunden vorgeschlagen, ein Ausländerwohnheim anzuzünden. Als
diese das strikt ablehnten, unterblieb die Tat. Der BGH sieht richtig, daß es nicht
darauf ankommt, ob der Angeklagte „sein Gerede ernst gemeint" hat, sondern daß
entscheidend ist, ob er damit gerechnet hat, daß die beiden Freunde die Aufforde-
rung ernst nehmen und die Tat begehen würden (aaO., 100/101). Wenn der An-
geklagte allerdings geglaubt hätte - was noch zu prüfen gewesen wäre - , daß die
Aufgeforderten ohne ihn die Tat nicht begehen würden, würde eine nicht ernst
gemeinte Aufforderung zur Straflosigkeit führen. Aber dann würde wiederum der
Vorsatz fehlen.
b) Die Abgrenzung von versuchter Anstiftung und versuchter
bzw. vorbereiteter) mittelbarer Täterschaft
19 Hier kommt es allein darauf an, ob das Verhalten des Hintermannes bei Ausfüh-
rung der Tat als Anstiftung oder mittelbare Täterschaft zu beurteilen gewesen wä-
re. Fordert jemand einen Geisteskranken zur Begehung eines Verbrechens auf, zu
dem es dann nicht kommt, liegt also kein Fall des § 30 I vor; vielmehr ist ein Ver-
such in mittelbarer Täterschaft zu prüfen (dazu § 29, Rn. 226 ff). Wußte freilich
der Auffordernde nichts von der Geisteskrankheit des vergeblich Aufgeforderten,
ist § 30 I gegeben, so wie auch bei Ausführung der Tat eine Anstiftung vorläge
(vgl. § 25, Rn. 158). Entsprechendes gilt für den fehlenden Vorsatz des Aufgefor-
derten. Ist der Auffordernde davon unterrichtet, kommt ein Versuch in mittelbarer
Täterschaft in Betracht; glaubt er irrig an den Vorsatz des Erklärungsempfängers,
ist eine versuchte Anstiftung zu bejahen („unvollkommene Anstiftung", Rn. 9). Im
einzelnen muß auf die Darlegungen zur mittelbaren Täterschaft verwiesen werden
(§ 25, Rn. 45 ff), wo ihre Abgrenzung von der Anstiftung in umfassender Weise
ausgeführt wird.
26 M. Anm. Roxin, NStZ 1998, 616; m. Anm. Bloy, JZ 1999,157.
294
§ 28. Vorstufen der Beteiligung III § 28
c) Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes, Umstiftung, Übersteigerung und
Täterexzeß
Alle diese Themen können gerade bei der versuchten Anstiftung besondere Be- 20
deutung erlangen, sind aber ebenfalls nach den für die Anstiftung gültigen Regeln
zu behandeln, die hier nur in Erinnerung gerufen zu werden brauchen. Die reso-
nanzlos bleibende Aufforderung, einen Raub zu begehen, ist also mangels Be-
stimmtheit des Anstiftervorsatzes noch straflos, während die erfolglose Auffor-
derung zur Begehung eines Bankraubes oder einer Vergewaltigung schon nach
§30 I strafbar ist (sehr Str.; vgl. näher §26, Rn.l33ff.). Der BGH 27 hat sich zur
Bestimmtheit einer Aufforderung nach § 30 I vorsichtiger geäußert als bei der An-
stiftung. Die Aufforderung müsse sich auf eine „hinreichend konkretisierte Tat"
beziehen. „Maßstab für die Beurteilung der Bestimmtheit ist, ob durch die Ein-
beziehung des anderen schon eine erhöhte Gefährdung des geschützten Rechts-
guts eintreten kann. Die Tat muß vom Anstifter so bestimmt sein, daß der andere
sie begehen könnte, wenn er wollte." Im konkreten Fall hatte der inhaftierte
Angeklagte versucht, einen Mitgefangenen zur Ermordung der in seinem Ver-
fahren tätigen Staatsanwältin zu gewinnen. Daß damit auch nach der hier ver-
tretenen Meinung die Dimension des Unrechts hinreichend klar umrissen war, ist
eindeutig. 28
Eine versuchte Umstiftung (A fordert den B vergeblich auf, statt der geplanten 21
Vergewaltigung einen Raub zu begehen), ist immer auch eine versuchte Anstif-
tung, so daß im Beispielsfall also eine Strafbarkeit nach §§30 I, 249 vorliegt (nä-
her §26, Rn.91ff). Entsprechendes gilt für die versuchte Übersteigerung (näher
§26, Rn. 102 ff.): Bedrängt A den B, bei dem von diesem geplanten Raub eine
Schußwaffe mitzunehmen, ist er, wenn B dies ablehnt, gleichwohl nach §§30 I,
250 I Nr. 1 a strafbar. Bei einem vorsätzlichen Täterexzeß (näher § 26, Rn. 109 ff.)
fehlt es an einer Anstiftung zur durchgeführten Tat, es bleibt aber eine versuchte
Anstiftung zum ursprünglich geplanten Delikt bestehen (vgl. schon Rn. 9): Wenn
A den B zur Beraubung des X auffordert, dieser sich dazu auch zunächst bereit er-
klärt, dann aber auf den Raub verzichtet und X umbringt, ist A nach §§ 30 I, 249,
B aber nach § 212 zu bestrafen. Selbst beim fahrlässigen Exzeß in der Form eines
dem Täter unterlaufenden error in persona ist der Hintermann wegen versuchter
Anstiftung strafbar (näher § 26, Rn. 116 ff; sehr Str.).
d) Der untaugliche Versuch der Anstiftung
Strafbar ist auch der untaugliche Anstiftungsversuch. Er ist nicht nur bei der 22
versuchten Anstiftung eines schon Tatentschlossenen,29 sondern auch dann ge-
geben, wenn die Tat von vornherein nicht durchführbar ist: Das Opfer, zu dessen
27
BGH NStZ 1998, 347 unter Berufung auf BGHSt 10, 389; 18, 161. Eingehende Analyse
bei Graul, }R. 1999, 249.
28
Die Anm. von Kretschmer, NStZ 1998, 401, tritt mit Nachdruck für den von mir favori-
sierten Bestimmtheitsmaßstab ein.
29
RGSt 37,171,172; 72, 373, 375.
295
 § 28 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Ermordung angestiftet wird, ist schon einem Attentat zum Opfer gefallen; die
Aufforderung zur Verfolgung eines Unschuldigen (§ 344) bezieht sich auf einen in
Wahrheit Schuldigen; die Veranlassung zur Bezeugung und Beschwörung einer
irrtümlich für falsch gehaltenen Aussage (§ 154) usw.
23 Die Strafbarkeit des untauglichen Anstiftungsversuchs wird teilweise bezwei-
felt30 und bestritten.31 Sie ist tatsächlich rechtspolitisch wenig sinnvoll, weil kein
unbeherrschbarer gefährlicher Kausalverlauf in Gang gesetzt wird und jedenfalls
bei so weit vom Erfolg entfernten Vorbereitungshandlungen ein Bedürfnis für die
Bestrafung des untauglichen Versuches nicht ersichtlich ist. Doch ist die Straf-
barkeit nach geltendem Recht nicht zu bestreiten, weil § 30 I 3 ausdrücklich die
entsprechende Anwendung des § 23 III anordnet, der von der Strafbarkeit des un-
tauglichen Versuches ausgeht und nur für den Fall des groben Unverstandes eine
Strafmilderung oder ein Absehen von Strafe gestattet.32
e) Der Irrtum beim Anstiftungsversuch
24 Die Behandlung des Irrtums folgt den allgemeinen Regeln. Wenn also der Auf-
fordernde Umstände nicht kennt, die die angesonnene Tat zum Verbrechen ma-
chen, fehlt ihm der Vorsatz. Wer den Täter zu einer Falschaussage (§ 153) auffordert
und dabei die Möglichkeit seiner Vereidigung (§ 154!) nicht bedenkt, ist straflos,
weil er nur zu einem Vergehen auffordern wollte (BayObLG NJW 1955, 1120).
Wenn A den B zur Erschießung des C bestimmt und dabei irrtümlich annimmt,
B befinde sich in einer die Tat rechtfertigenden Notwehrlage, richtet sich sein Vor-
satz überhaupt nicht auf die Begehung einer strafbaren Handlung, so daß § 30 I
ausscheidet; allenfalls kann eine fahrlässige Tötung in Betracht kommen. Die fal-
sche Qualifizierung eines Verbrechens als Vergehen ist freilich ein unbeachtlicher
Subsumtionsirrtum: Die Aufforderung zum Raube in der irrigen Annahme, die-
ser sei ein Vergehen, ist also nach § 30 I strafbar. Umgekehrt liegt ein strafloses
Wahndelikt vor, wenn jemand vergeblich zu einem Einbruchsdiebstahl auffordert
(§ 243 I Nr. 1) und darin eine strafbare versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen
sieht.
4. Verbrechensqualität und besondere persönliche Merkmale
25 Einigkeit besteht darüber, daß § 28 auf § 30 I nicht direkt angewendet werden
kann, weil die in § 28 vorausgesetzten Täter und Teilnehmer in den Fällen des § 30
I nicht wirklich vorhanden sind, daß aber der „Rechtsgedanke" des § 28 auch bei
der versuchten Anstiftung gelten muß. 33 Wer also erfolglos versucht, einen Rich-
ter zur Rechtsbeugung (§ 339) anzustiften, dessen Strafe wird nicht nur nach § 30
I 2, sondern noch einmal nach § 28 I gemildert.
3« J.-D. Busch, 1964,163 ff.
3i Letzgus, 1972,185 ff.
32 Zust. Geppert, Jura 1997, 551.
33 BGHSt 6, 308, 311; vgl. schon § 27, Rn. 79.
296
§ 28. Vorstufen der Beteiligung III § 28
Überaus umstritten ist aber von alters her, ob § 30 I voraussetzt, daß das Delikt, 26
auf das sich der Anstiftungsversuch bezieht, in der Person des Auffordernden oder
des Aufgeforderten als Verbrechen strafbar sein muß. Diese Frage kann nur dann
auftreten, wenn die unterschiedlichen Strafrahmen, zu denen die Heranziehung
des § 28 führt, teils im Verbrechens-, teils im Vergehensbereich liegen. Ein Beispiel
bietet etwa die Aussageerpressung im Amt (§ 343), die als qualifizierter Fall der
Nötigung ein Verbrechen ist, während § 240 nur ein Vergehen ist. Ist es nach § 301
strafbar, wenn ein Extraneus einen Beamten vergeblich zur Aussageerpressung
auffordert?
Ein weiteres Beispiel lieferte § 313 in seiner Fassung vor Inkrafttreten des 6.
StrRG. Diese lautete:
§ 313 Herbeiführen einer sachgefährdenden Überschwemmung
(1) Wer mit gemeiner Gefahr für das Eigentum eine Überschwemmung herbei-
führt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.
(2) Ist jedoch die Absicht des Täters nur auf Schutz seines Eigentums gerichtet
gewesen, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu er-
kennen.
Während in dieser alten Fassung die Tat nach Abs. 1 ein Verbrechen darstellte, lag
bei Abs. 2 dann lediglich ein Vergehen vor, wenn „die Absicht des Täters nur auf
Schutz seines Eigentums gerichtet" war.
Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellte, war, ob es unter Berück-
sichtigung von § 28 I nach § 30 I strafbar sein sollte, wenn jemand nur zum Schut-
ze seines Eigentums einen anderen, bei dem diese Motivation nicht vorlag, zu
einer Tat nach § 313 a. F. zu bestimmen versuchte.
Wenn man der Auffassung folgt, die hier zu § 28 und zum Strafgrund der Teil- 27
nähme vertreten wird (§ 27, Rn. 16 ff), ist das Ergebnis vorgezeichnet. Da bei
strafmodifizierenden Unrechtsmerkmalen der nichtqualifizierte Teilnehmer
gleichwohl aus dem qualifizierten Tatbestand verurteilt und nur seine Strafe dem
Strafrahmen des Grundtatbestandes entnommen wird (§ 27, Rn. 19 ff), liegt bei
der vergeblichen Aufforderung eines Nichtqualifizierten an einen Amtsträger, er
möge eine Aussageerpressung begehen, eine versuchte Anstiftung zu einem Ver-
brechen vor, die nach § 30 I strafbar ist. Denn auch bei einer Ausführung der Tat
wäre der Außenstehende wegen Anstiftung zum Verbrechen des § 343 verurteilt
worden; nur der Strafrahmen wäre dem § 240 zu entnehmen gewesen. Entspre-
chend ist bei der versuchten Anstiftung dem Strafmaß der nach § 30 I 2 zu mil-
dernde Strafrahmen des § 240 zugrunde zu legen.
Anders ist bei strafmodifizierenden Schuldmerkmalen zu entscheiden. Um 28
ein solches handelte es sich bei der in § 313 II a. F. genannten „Absicht ... auf
Schutz seines Eigentums" denn hier sollte eine notstandsähnliche Lage privilegiert
werden, die systematisch als geminderte Verantwortlichkeit einzustufen war. Da
Schuldmerkmale nach dem Grundsatz der limitierten Akzessorietät nur dem zu-
zurechnen sind, bei dem sie vorliegen, konnte es folglich nur als straflose versuchte
297
 § 28 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Anstiftung zu § 313 II a. F. beurteilt werden, wenn jemand zum Schutze seines
Eigentums erfolglos zur Tat des § 313 I a. F. aufforderte. Umgekehrt war wegen
versuchter Anstiftung zu § 313 I a. F. zu bestrafen, wer ohne die Absicht, sein
Eigentum zu schützen, jemanden zu einer sachgefährdenden Überschwemmung
aufforderte, dem bei Begehung der Tat § 313 II a. F. zur Seite gestanden hätte. Da
bei vollendeter Tat der Außenstehende nach §§26, 28 II, 313 I a. F. zu verurteilen
gewesen wäre, mußte ein Bestimmungsversuch folgerichtig als versuchte Anstif-
tung zu einem Verbrechen angesehen werden.
29 Demgegenüber kommt es nach der Rspr. für die Anwendbarkeit des § 30 I
grds. nur darauf an, „ob nach der Vorstellung des erfolglos Anstiftenden derjenige,
den er anzustiften versucht, ein Verbrechen begehen würde, wenn er die ihm zu-
gemutete Tat ausführte" (BGHSt 6, 308, aber auch schon RGSt 32, 267).34 Diese
Lösung, die mit der hier für Unrechtsmerkmale vertretenen übereinstimmt, hatte
ursprünglich auch der Gesetzgeber übernehmen wollen (§ 35 III E 1962). Doch
hat der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform die Vorschrift wegen der Um-
strittenheit der Problematik wieder gestrichen und „die Entscheidung ... wie
bisher der Rspr. überlassen".35 Die h. M. vertritt die genau umgekehrte Lösung,
wonach § 30 I immer nur dann anzuwenden ist, wenn die besonderen persön-
lichen Merkmale, die die Tat zum Verbrechen machen, in der Person des Anstif-
tenden vorliegen.36 Das entspricht der hier für die besonderen persönlichen
Schuldmerkmale vertretenen Ansicht. Eine dritte Literaturmeinung 37 unterschei-
det wie die hier vertretene Auffassung danach, ob das verbrechensbegründende
besondere persönliche Merkmal dem Unrecht oder der Schuld zuzuordnen ist.
Im ersten Fall soll es, wie es auch hier angenommen wird, auf den Deliktscharak-
ter der Tat in der Person des Ausführenden ankommen. Dagegen sollen verbre-
chensbegründende Schuldmerkmale, anders als es hier (Rn. 28) vertreten wird,
für die Strafbarkeit nach § 30 I ganz außer Betracht bleiben, so daß danach also
auch die aus purer Rachsucht erfolgende Aufforderung an einen durch § 313 II
a. F. (vgl. Rn. 28) privilegierten Täter straflos geblieben wäre.
34
Im Schrifttum folgen der Rspr. Bockelmann/Volk, AT4, §27 VI la bb; Börker, JR 1956,
286; LK9-ßMscfi, § 49 a, Rn. 21 ff.; J.-D. Busch, 1964,149f.; Eser, StrafR II3, Fall 47, Rn. 12; Mei-
ster, MDR 1956,16; Niese, JZ 1955, 324; Welzel, StrafR11,118.
35 BT-Drucks. V/4095,13.
36
Brose, 1970, 142ff.; Geppert, Jura 1997, 549; Greissinger, 1960, 110ff.; Heinitz, Berlin-FS,
1955, 117; Jakobs, AT2, 27/6; Joecks*, §30, Rn.8; Kohlrausch/Lange, StGB43, §49 a, Anm. IV 3;
Kühl, AT , §20, Rn.247; Lackner/Kühl24, §30, Rn.2; Langer, Lange-FS, 1976, 249; Maurach/
Gössel, AT/27, 53/29; Schmidhäuser, StuB AT2, 11/111; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, §30, Rn.l4f.;
Schröder, JuS 1967, 292f.; Vogler/Kadel, JuS 1976, 249. Bei § 218, nach dessen früherer Fassung die
Fremdabtreibung ein Verbrechen und die Selbstabtreibung ein Vergehen war, war diese Auffas-
sung auch von der Rspr. vertreten worden (BGHSt 3, 228; 14, 353).
37
Dreher, 1972, 198f. = GA 1954, 16; den., MDR 1955, 119; Gallas, ZStW 80 (1968), 33;
SK 7 - Hoyer, §30, Rn.l9ff; Jescheck/Weigend, AT5, §.65 I 4; Letzgus, 1972, 205; Preisendanz30,
§ 30, Anm. 3 a; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 173f.; Tröndle/Fischer50, § 30, Rn. 6; in diesem Sinne
argumentierte auch der Sonderausschuß, BT-Drucks. V/4095,13.
298
§ 28. Vorstufen der Beteiligung III §28
Die praktische Bedeutung der Streitfrage ist heute gering, weil, anders als früher, besondere 30
persönliche Merkmale nur noch in seltenen Fällen über die Einordnung eines Deliktes als Ver-
brechen oder Vergehen entscheiden. Neben den genannten Beispielen kommt als Fall eines
straferhöhenden Unrechtsmerkmals etwa noch die Amtsträgereigenschaft nach § 345 in Be-
tracht, wenn man die freiheitsentziehende Vollstreckung gegen Unsthuldige als qualifizierten
Fall der Freiheitsberaubung (§ 239) ansieht. Als strafminderndes Schuldmerkmal kann das Be-
stimmtsein des Täters durch das Verlangen des Getöteten in § 216 angesehen werden, das die
Tat im Verhältnis zu § 212 zum Vergehen herabstuft.38 Immerhin hat die Streitfrage nach wie
vor eine erhebliche „latente Aktualität", weil der Gesetzgeber die Strafrahmen jederzeit verän-
dern und den Verbrechenscharakter wieder in vermehrtem Maße vom Vorliegen oder Fehlen
besonderer persönlicher Merkmale abhängig machen kann.
5. Teilnahmefragen bei § 30 I
a) Die versuchte Kettenanstiftung
§ 30 11 stellt ausdrücklich - durch die Worte „oder zu ihm anzustiften" - auch 31
die versuchte Kettenanstiftung, also die versuchte Anstiftung zur Verbrechensan-
stiftung, unter Strafe. Wer also einen anderen vergeblich zu bestimmen versucht,
„er möge einen Dritten veranlassen, daß dieser einen Menschen umbringe" 39 ist
genauso strafbar wie der, der selbst einen potentiellen Täter zum Verbrechen auf-
fordert. Das war schon unter der Geltung des früheren AT in der Rspr. anerkannt
(BGHSt 7, 234, 236 f.), ist vom Gesetzgeber aber, weil es in der Literatur umstrit-
ten war, ausdrücklich klargestellt worden. Im übrigen gelten die Regeln, die bei
vollendeter oder versuchter Tat auf die Kettenanstiftung Anwendung finden (§ 26,
Rn. 176 f.), auch für die versuchte Kettenanstiftung. Als versuchte Kettenanstiftung
strafbar ist auch der Fall, daß der zur Anstiftung Angestiftete für das Projekt ge-
wonnen wird, daß dieser dann aber bei dem Versuch, einen Täter zu finden, schei-
tert (Anstiftung zur versuchten Anstiftung).40
b) Die Anstiftung zur versuchten Anstiftung
Diese Konstellation bezeichnet den Fall, daß der Kettenanstifter den Mittels- 32
mann erfolgreich zu einer Verbrechensaufforderung an den in Aussicht genomme-
nen Täter bestimmt, daß dieser aber ablehnt oder aus sonstigen Gründen nicht bis
zum Versuch vordringt. Der Fall ist in höherem Maße strafwürdig als der in
Rn. 31 behandelte; denn der Auffordernde ist näher an die Verbrechensverwirk-
lichung herangekommen, weil er nicht schon bei der ersten Aufforderung ge-
scheitert ist. Richtigerweise wird man in einem solchen Fall nicht wegen Anstif-
tung zur versuchten Anstiftung (§§26, 30 I), sondern unmittelbar wegen ver-
suchter Anstiftung zu dem jeweiligen Verbrechenstatbestand bestrafen.41 Denn.so,
wie die Anstiftung zur Anstiftung als Anstiftung zur Haupttat bestraft wird (§'26,
38
Vielfach wird §216 aber auch als Unrechtsminderung verstanden; näher dazu §27,
Rn. 77 m. w. N. in Fn. 100.
39
Begründung zum E 1962, BT-Drucks. IV/650,153 f.
40
Sch/Sch/Cramer/Heine 26, § 30, Rn. 35; Kühl, AT3, § 20, Rn. 250; Geppert, Jura 1997, 552.
•» J.-D. Busch, NJW 1959, 1119; ders., 1964, 147, 170; Preisendanz30, §30, Anm. 3; für Bestra-
fung nach §§26, 30 I Schröder, JuS 1967, 293.
299
 § 28 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
R n . 176), ist die Anstiftung zur versuchten Anstiftung im Ergebnis eine versuchte
Anstiftung.
c) D i e Beihilfe z u einer nach § 30 I strafbaren versuchten Anstiftung
33 Ein solcher Fall liegt z. B. vor, w e n n jemand dem Verbrechensanstifter R a t -
schläge gibt, wie er den präsumtiven Täter, der sich hernach aber doch nicht auf
die Sache einläßt, am besten überreden könne. O b w o h l der Auffordernde selbst
nach § 3 0 I strafbar ist, halten BGHSt 14, 156 f. und die h . M . 4 2 die Beihilfe dazu
für straflos. Der B G H stützt sich auf zwei Argumente. Erstens sei § 30 I (damals
§ 49 a) kein selbständiger Tatbestand, so daß eine Teilnahme an einer solchen Vor-
bereitung nur bei ausdrücklicher gesetzlicher A n o r d n u n g strafbar sein könne; und
zweitens sei die Beihilfe zur versuchten Anstiftung nicht strafwürdiger als die ver-
suchte Beihilfe, die der Gesetzgeber ausdrücklich straflos gelassen habe.
34 Für die Strafbarkeit einer solchen Beihilfe tritt eine Mindermeinung ein, die am
wirkungsvollsten von Dreher43 begründet worden ist. Er trägt vor, daß auch im
BT viele verselbständigte Vorbereitungshandlungen unter Strafe gestellt worden
seien, bei denen die Beihilfe meist für strafbar gehalten werde. Auch sei die Straf-
losigkeit der versuchten Beihilfe kein Argument gegen die Strafbarkeit der Bei-
hilfe zur versuchten Anstiftung. D e n n im ersten Fall werde eine strafrechtlich irre-
levante Handlung, im zweiten aber ein strafbares Verhalten unterstützt. 4 4
35 Die besseren Gründe sprechen gleichwohl für die Straflosigkeit der Beihilfe zur
versuchten Anstiftung. Dabei kann dahinstehen, inwieweit die Beihilfe zu ver-
selbständigten Vorbereitungshandlungen im BT wirklich zu Recht bestraft wird.
Wenn nämlich der Gesetzgeber die Strafbarkeit der versuchten Kettenanstiftung
und damit auch der Anstiftung zur versuchten Anstiftung in § 30 I angeordnet hat
(Rn. 31, 32), kann dies nur so verstanden werden, daß die Beihilfe zur versuchten
Anstiftung, bei der eine solche A n o r d n u n g fehlt, straflos sein soll. Z u d e m wird
man auch das aus der Straflosigkeit der versuchten Beihilfe abgeleitete teleolo-
gische Argument entgegen Dreher gelten lassen müssen. D e n n wer d e m Täter ei-
nen Revolver gibt, den dieser nicht benutzt - ein Fall der versuchten Beihilfe - ,
ist straflos und doch näher an der Tat als der, der einem Anstifter einen Revolver
zur Weiterreichung an den zu gewinnenden Täter gibt, der die Begehung der Tat
jedoch ablehnt. Wenn der erste Fall straflos ist, kann der zweite - eine Beihilfe zur
versuchten Anstiftung - sinnvollerweise nicht strafbar sein. Daß der Unterstützte
im ersten Falle straflos, im zweiten aber strafbar ist, ändert an diesem Ergebnis
nichts. D e n n es beruht allein auf der Entscheidung des Gesetzgebers, die vorberei-
« Baumann/Weber, AT10, §32 II 2 a; Bockelmann/Volk, AT4, §27 VI la ee; Brose, 1970, 127f.;
J.-D. Busch, NJW 1959,1119,1120; ders., 1964, M\i.;Jescheck/Weigend, AT5, §65 II, vor UJoecks3,
§30, Rn.14; Maurach/Gössel, AT/27, 53/11; Maurach, JZ 1961,143; Preisendanz30, §30, Anm. 3 g;
Schmidhäuser, StuB AT2,11/113; SK7-Hoyer, §30, Rn.57; Sch/Sch/Cramer/Heine^, §30, Rn.34;
Schröder, JuS 1967, 293; Schwind, MDR 1969,15; Welzel, StrafR11,118.
« Dreher, NJW 1960,1163; ders., 1972, 200; ihm folgend R. Busch, LK9, §49 a, Rn.37; ders.,
Maurach-FS, 1972, 252ff.; in diesem Sinne früher auch LK8-Mezger, § 49 a, Anm. 4f.
•*4 Dreher, NJW 1960,1163 f.
300
§ 28. Vorstufen der Beteiligung III § 28
tete Alleintäterschaft für straflos, die versuchte Anstiftung aber für strafbar zu er-
klären. Die Gründe dafür ( R n . 5) lassen keine Rückschlüsse auf die Strafbarkeit
der im Vorbereitungsstadium geleisteten Beihilfe zu.
d) Anstiftung und Beihilfe zur versuchten Beihilfe
Diese Fälle sind unbestritten nach allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen straflos; denn die 36
versuchte Beihilfe steht nicht unter Strafe. Die Schwierigkeit liegt hier allein darin, die straflo-
se versuchte Beihilfe von der strafbaren Beihilfe deutlich abzugrenzen (dazu § 26, Rn. 183 ff.).
6. Konkurrenzen
Die versuchte Anstiftung tritt nach allgemeinen Konkurrenzgrundsätzen hinter 37
der Anstiftung zur versuchten oder vollendeten Tat als subsidiär zurück. 4 5 Sobald
also der Aufgeforderte ins Versuchsstadium eintritt, entfällt § 30 I zugunsten einer
Anstiftung zum Versuch, die ihrerseits bei einer Ausführung des Delikts hinter der
Strafbarkeit wegen Anstiftung zur vollendeten Tat zurücktritt. 4 6
Wenn dagegen der Täter die ihm angesonnene Tat in einer weniger schweren 38
Form ausführt, liegt Idealkonkurrenz zwischen § 30 I und der Anstiftung zur voll-
endeten leichteren Begehungsform vor. Wer zum Meineid auffordert, ist also nach
§§ 30 I, 154, 26, 153 strafbar, wenn der Täter nicht vereidigt wird und nur eine
Falschaussage nach § 153 begeht (BGHSt 9, 131). Das ist freilich nicht ganz u n b e -
stritten. 47 Vereinzelt wird auch angenommen, daß § 30 I hinter der Anstiftung
zum vollendeten geringeren Delikt zurücktrete oder daß umgekehrt allein nach
§ 3 0 I zu bestrafen sei. Beides ist aber nicht richtig. Die erstgenannte Ansicht
scheitert daran, daß eine völlig erfolglose Anstiftung nicht nach einem strengeren
Strafrahmen bestraft werden kann als eine teilweise erfolgreiche, die immerhin
zur Begehung eines minderschweren Deliktes geführt hat. Das Gegenargument,
daß eine bloße Qualifikation nicht Gegenstand einer Anstiftung und daher auch
nicht einer versuchten Anstiftung sein könne, geht fehl; denn eine Übersteige-
rung in Form einer Anstiftung zu einem qualifizierten Tatbestand ist sehr wohl
möglich (vgl. § 26, R n . 102 ff.). 48 Eine Bestrafung allein wegen versuchter Anstif-
tung ist aber auch unangemessen. D e n n sie würde den Eindruck erwecken, als sei
es zu keinem Erfolg gekommen, während doch immerhin der Anstifter sein Ziel
zum größeren Teil erreicht hat.
Subsidiär ist die versuchte Anstiftung aber dann, w e n n der Auffordernde nach 39
dem Mißerfolg seiner Bemühungen die Tat selbst als Täter oder Mittäter begeht
« BGHSt 1,131,135; 241, 242; 305, 306f.; 6, 308, 311; BGH NStZ 2000,197 (199). /
46
Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Versuch der Anstiftung fehlschlägt und später
ein anderer Täter zur Tötung desselben Opfers angestiftet wird, denn dann kommt dem Fehl-
schlag des Versuchs eine Zäsurwirkung zu, vgl. BGH NJW 1998, 2684 und dazu den Beschluß
in NStZ 1998,189 mit zust. Anm. Geppert, NStZ 1998,190.
« Nähere Nachweise bei LKU-Roxin, § 30, Rn. 53.
48 Damit erledigt sich auch die differenzierende Auffassung von J.-D. Busch, 1964, 136,
wonach eine Idealkonkurrenz nur bestehen soll, wenn das schwerere Delikt ein Verbrechen
und das leichtere ein Vergehen ist; bei gleicher Deliktsqualität soll die versuchte Anstiftung
subsidiär sein.
301
•
§ 28 III 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
(BGHSt 8, 38). Denn da sogar die gelungene Anwerbung von Mittätern hinter
der eigenen Täterschaft zurücktritt, muß dies für die versuchte Anstiftung erst
recht gelten. Subsidiär ist die versuchte Anstiftung auch, wenn jemand nach ver-
geblicher Aufforderung zu einem Verbrechen einen anderen findet, der das Delikt
ausführt49 oder auch nur versucht. Denn alle deliktischen Betätigungen des Auf-
fordernden gefährdeten dasselbe Rechtsgut; und §30 I tritt hinter jeder Verlet-
zung oder intensiveren Gefährdung zurück. Anders ist es - entsprechend dem in
Rn. 38 Ausgeführten - nur dann, wenn die begangene Tat hinter der erfolglos
vorbereiteten zurückbleibt: Versucht jemand zur Tat des § 250 anzustiften und be-
geht er nach der Erfolglosigkeit dieser Bemühungen das Delikt selbst in Gestalt
eines einfachen Raubes (§ 249), so tritt die Strafbarkeit nach § 249 in Idealkonkur-
renz zu §§250, 30 I.
40 Umstritten ist die Frage, wie die versuchte Anstiftung und eine Beihilfe zur
versuchten oder vollendeten Tat sich zueinander verhalten. Richtigerweise wird
man mit der h.M. 5 0 §30 I auch hier als subsidiär zurücktreten lassen müssen.
Denn in der realen Beihilfe liegt eine intensivere Rechtsgutsbeeinträchtigung als
in der nur versuchten Beteiligung.51 Das bei der Ausführung eines minderschwe-
ren Delikts durchschlagende Strafrahmenargument (Rn. 38) kann hier keine Be-
deutung gewinnen, weil § 27 II wie § 30 I auf denselben Strafrahmen verweisen.
Abzulehnen ist auch die Annahme, daß Realkonkurrenz zwischen § 30 I und Teil-
nahme am vollendeten Delikt vorliege, wenn die Teilnahme auf einem nach der
Erfolglosigkeit der Anstiftungsbemühungen „neuen Entschluß"52 beruhe. Denn
auch in diesem Falle wird dasselbe Rechtsgut durch die reale Teilnahme in inten-
siverer Form beeinträchtigt.
41 Dagegen liegt selbstverständlich Idealkonkurrenz vor, wenn die versuchte An-
stiftung mit einem anderen Delikt zusammentrifft. Wer eine Mutter zu nötigen
versucht, ihr Kind umzubringen, ist also nach §§ 22, 240, 30 I, 211, 52 strafbar
(BGHSt 1, 305, 306 f.). Ebenso besteht Idealkonkurrenz zwischen aktiver Be-
stechung (§ 334) und versuchter Anstiftung zu einem Amtsverbrechen.53
42 Bei einem Zusammentreffen des § 30 I mit Vorbereitungshandlungen, die im
BT gesondert unter Strafe gestellt sind, hängt es von der Einzelausgestaltung der
Vorschriften ab, welche die andere verdrängt. So ist die versuchte Anstiftung zur
Verschleppung nach §§30 I, 234 a I und nicht nach §234a III zu bestrafen, weil
§30 die härtere Strafe androht (BGHSt 6, 85, 86). §234a III gilt danach nur für
« BGHR StGB, § 30 Abs. 1, S. 1, Konkurrenzen, Nrn. 1, 2.
so LK9-Busch, §49 a, R n . l l (wie jetzt auch LKn-Roxin, §30, Rn. 56); J.-D. Busch, 1964,
140; Maurach, JZ 1961, 144; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, §30, Rn.38 (etwas undeutlich im Falle
eines „neuen Entschlusses"); Schröder, JuS 1967, 295. Zahlreiche Autoren lassen die Frage uner-
örtert.
5!
Demgegenüber hält Dreher 1972, 204 (ebenso noch Tröndle*9, § 30, Rn. 16; anders jetzt aber
Tröndle/Fischer*0, § 30, Rn. 16) die versuchte Anstiftung für die „stärkere Beteiligungsform".
52 So früher SK5-Samson, § 30, Rn. 4; SK7-Hoyer, § 30, Rn. 59, folgt der h. M.
53 BGHSt 6, 308, 311 f. für den Fall des früheren §347; ebenso schon RGSt 3, 390; 12, 55;
61, 269; abw. Dreher, 1972, 203.
302
§ 28. Vorstufen der Beteiligung IV § 28
den vorbereitenden Einzeltäter. In entsprechender Weise muß die Vorbereitung ei-
nes hochverräterischen Unternehmens (§83) hinter der versuchten Anstiftung
zum Hochverrat zurücktreten. 54 Andererseits verdrängt §357 (Verleitung eines
Untergebenen zu einer Straftat) die versuchte Anstiftung z\i dieser Tat (RGSt 68,
90, 92). Denn § 357 ist als Verleitungsvorschrift das speziellere Delikt und droht
außerdem anders als § 30 I die volle Täterstrafe an.
IV. Die Verabredung (§ 30 II)
1. Die Willenseinigung der Beteiligten
Die in § 30 II unter Strafe gestellte Verabredung ist die Willenseinigung min- 43
destens zweier Personen (RGSt 55, 87) zur mittäterschaftlichen Begehung eines in
seinen Grundzügen im wesentlichen bestimmten Verbrechens.55 Ihre Strafwürdig-
keit erklärt sich aus der Willensbindung der Beteiligten, die einen Bruch der
Vereinbarung weit schwieriger macht als das Abstandnehmen von einem indivi-
duellen Entschluß (Rn. 5, 8). Die Form der Willenseinigung (mündlich, schrift-
lich, durch Mittelsmänner) ist gleichgültig; die Verabredung kann auch konklu-
dent erfolgen (etwa durch Anschluß an die auf Beute ausziehenden Räuber). Un-
erheblich ist auch, von wem die Initiative zur Verabredung ausgegangen ist (RGSt
59, 214, 215 f.).
Fieber56 hält die Strafbarkeit der Verbrechensverabredung als Gesinnungsstraf- 44
recht für verfassungswidrig (vgl. schon Rn. 6). Er meint, entweder sei die wech-
selseitige Verbindung so eng, daß der einzelne die Möglichkeit habe, „durch Bruch
des Komplotts die gesamte Tatbegehung zu unterbinden". Dann werde das Risiko
einer für den einzelnen unkontrollierten Geschehensentwicklung gesenkt. Oder
es könne der einzelne die Tat auch unabhängig vom anderen begehen. Dann sei
keine gegenüber dem Einzelentschluß gesteigerte Gefahr für das Rechtsgut ge-
schaffen worden.
Dabei wird aber außer acht gelassen, daß die gegenüber dem Einzelentschluß 45
gesteigerte Gefährlichkeit beider Fälle der Verabredung darin besteht, daß man
sich von einem Pakt (einer wechselseitigen „Verpflichtung") weitaus schwerer löst
als von einem unverbindlichen inneren Entschluß, den man nach Belieben ebenso
schnell wieder fallenlassen kann, wie man ihn gefaßt hat. Jeder kann an sich selbst
feststellen, daß man oft an einer Verabredung auch dann noch festhält, wenn man
gar keine Lust mehr hat und einen Einzelentschluß längst aufgegeben hätte: Man
R « * ^ i f i T i J ^ Z' BJ°ecks3' §30, Rn.10; Lackner/Kühl24, §83, Rn.7; SK6-Rudolph,,
§83, Rn.ll; Sch/Sch/Stree/Sternberg-Lieben 26
, §83, Rn.13; a.A. OLG Köln NJW 1954 1259-
LK -Bwuh, § 49 a, Rn. 13 (wie jetzt LKu-Roxin, § 30, Rn. 59); Tröndle/Fischer™, § 30, Rn. 17. '
55
Ähnliche und teilweise gleichlautende Definitionen z.B. beiJescheck/Weigend AT5 865
1;
„ httZFS' 1 9 7 2 ' 1 0 5 ; Maumch< J Z 1 9 6 L 139; Maurach/Gössel, AT/27, 53/39; SchiSchi CramerI
Heine , § 30, Rn. 25.
56 Fiebe^ 2001, 187; der Autor liefert im ersten Kapitel seiner Arbeit (17-53) auch einen
instruktiven Abnß der geschichtlichen Entwicklung der Komplottstrafbarkeit.
303

§ 28 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
steht im Wort und will nicht als wankelmütig und unzuverlässig erscheinen. Bei
einer Verbrechensverabredung kommt noch hinzu, daß der ausscheidende Kom-
plottant für den anderen zu einer Gefahr wird und mit erheblichen Repressalien
rechnen muß. Ob dies alles ausreicht, um die Strafbarkeit jedweder Verbrechens-
verabredung kriminalpolitisch zu rechtfertigen, stehe dahin. Verfassungswidrig
wird man aber die gesetzgeberische Entscheidung für eine Strafbarkeit noch nicht
nennen können. Denn der Entschluß der einzelnen ist nicht innerlich geblieben,
wie es für ein Gesinnungsstrafrecht kennzeichnend ist, sondern hat sich in einem
verbindlichen Projekt niedergeschlagen, das einen gefährlichen Ausführungs-
druck erzeugt.
Inhaltlich entspricht die Verabredung einem gemeinsamen Tatentschluß i. S. d.
Versuchslehre (§29, Rn. 59 ff.).57 Doch ist sie viel leichter festzustellen als der in-
nerlich bleibende Tatentschluß eines einzelnen, weil sie nach außen als eine Art
Vertragsabschluß in Erscheinung tritt. 58 Doch muß man sich hüten, dabei zivil-
rechtliche Maßstäbe anzulegen. Denn der „Vertrag" ist natürlich nichtig, und Wil-
lensmängel bei einem etwa durch Drohung oder Irrtum gewonnenen Beteiligten
sind allein nach strafrechtlichen Regeln zu beurteilen. Immerhin entspricht es
dem Vertragsmodell, daß Vorgespräche oder noch nicht unterschriebene Entwürfe
einer „vertraglichen" Vereinbarung zur Verbrechensbegehung unter dem Gesichts-
punkt des § 30 II noch straflos sind (freilich können in diesem Stadium schon ver-
suchte Anstiftungen vorliegen, vgl. Rn.71). Die bloße Tatgeneigtheit begründet
hier wie in der Versuchslehre noch keinen Tatentschluß (KG GA 1971, 55). Da-
gegen ist wie der Tatentschluß des Versuchstäters auch eine Verabredung auf un-
sicherer Tatsachengrundlage möglich: Wenn zwei Gefangene für den Fall, daß
ihnen der Ausbruch aus der Haftanstalt gelingen sollte, einen gemeinsamen Raub
vereinbaren, so liegt schon eine nach §§30 II, 249 strafbare Verabredung vor.59
2. Die Scheinbeteiligung
Wie bei der versuchten Anstiftung (Rn. 15 ff.) ist auch über die Verabredung die
Meinung verbreitet, daß sie bei allen Beteiligten den „ernstlichen" Willen zur Ver-
brechensbegehung voraussetze.60 Doch ist das hier wie dort sehr ungenau. Man
muß drei Konstellationen unterscheiden.
57 BGHSt 12, 306, 309. Vgl. naher LK10-Vogler, §22, Rn.2ff., sowie Roxin, Schröder-GS,
1978,145.
58
Vgl. Maurach, JZ1961,138, der geradezu von einem „Gesellschaftsvertrag" spricht.
s« BGHSt 12, 306, 309f.; vgl. dazu auch Rwein, H R R , Fall 45, 67f. u. 183f.; BGHSt KG
GA 1971, 55; ebenso zum Fall des Sichbereiterklärens OLG Hamm NStZ-RR 1997,133. Eine
Verabredung zu einem Verbrechen nach § 16 I Nr. 7 KWKG a. F. (heute § 22 a I Nr. 7 K WGK)
dürfte auch bei dem Sachverhalt vorgelegen haben, den das BayObLG NStZ 1990, 85 nur
unter dem Gesichtspunkt des Versuchs geprüft hat; dazu Lohberger, NStZ 1990, 61; Oswald,
NStZ 1991,46.
w RGSt 58, 392, 393; BGH NStZ 1998, 403, 404; Maurach, JZ 1961,139, wonach die Mental-
reservation im Rahmen des § 30 II „sehr wohl am Platze" sein soll.
304
§ 28. Vorstufen der Beteiligung IV § 28
a) Wenn von mehr als zwei Beteiligten einer nur zum Schein mitmacht, bleiben 48
die anderen nach § 30 II strafbar. Selbst der Scheinbeteiligte ist nach § 30 I (wegen
versuchter Anstiftung) zur Verantwortung zu ziehen, wenn er den Tatentschluß
der übrigen Beteiligten (oder auch eines von ihnen) (mit)hervorgerufen hat.
b) Macht von zwei sich Verabredenden einer nur zum Schein mit, bleibt der an- 49
dere strafbar; richtigerweise allerdings nicht wegen Verabredung, die mindestens
zwei potentielle Mittäter voraussetzt,61 sondern wegen eines Sich-Bereit-Erklärens
zum Verbrechen.62 Dazu kann ggf. der Scheinbeteiligte den anderen in einer nach
§ 30 I strafbaren Weise veranlaßt haben.
c) Unter allen Umständen straflos ist der Scheinbeteiligte dann, wenn er die Tat 50
nicht zur Vollendung kommen lassen will; sei es, daß er als agent provocateur (§ 26,
Rn. 151 ff.) die übrigen Komplottanten in eine Falle locken will; sei es, daß er von
der Unvollendbarkeit der Tat ausgeht (er weiß, daß die Höllenmaschine nicht ex-
plodieren wird oder daß derjenige, dessen Ermordung verabredet wird, schon tot
ist); sei es schließlich, daß die Tat ohne Mitwirkung des Scheinbeteiligten, der
z. B. allein die Person oder den Aufenthaltsort des potentiellen Opfers kennt, nicht
vollendet werden kann. 63 Alle diese Fälle gleichen sich darin, daß dem Schein-
beteiligten der auf die Vollendung der Tat gerichtete Vorsatz fehlt; auch insoweit
ist das Ernstlichkeitserfordernis ein Vorsatzproblem (vgl. Rn. 15 ff.). Die Mit-
verschworenen, die von der Unausfuhrbarkeit der Tat nichts wissen, bleiben
selbstverständlich strafbar; sind es mehrere, wegen „Verabredung"; ist es ein einzel-
ner, wegen „Sich-Bereit-Erklärens" (vgl. Rn. 49). Kein Fall der straflosen Schein-
beteiligung liegt allerdings vor, wenn ein an der Verabredung Beteiligter erst nach
der Vollendung des geplanten Raubes der Polizei Tips zur Aufklärung der Tat ge-
ben will. 64 Hier ist ein Vollendungsvorsatz und damit eine nach § 30 II strafbare
Verabredung gegeben. Eine Rechtfertigung nach §34 ist theoretisch denkbar,
kommt praktisch aber kaum in Frage (vgl. § 26, Rn. 153 f.).
d) Erst recht fehlt es natürlich an einer strafbaren Verabredung, wenn die Ver- 51
abredung von beiden Beteiligten nicht ernst gemeint ist. In einem vom BGH 65
entschiedenen Fall, der auch in der Öffentlichkeit Aufsehen erregt hat, hatten die
beiden Angeklagten im Internet ein weibliches Kind „für extrem sadistische Prak-
tiken" zum Preise von 7.000-10.000 DM angeboten. Da sie aber weder ein Kind in
ihrer Verfügungsgewalt hatten noch Anzeichen für die „Beschaffung" eines sol-
« So auch Maurach, JZ 1961, 139; Maurach/Gössel, AT/27, 53/40; Schmidhäuser, LB AT2, 15/
110; Tröndle/'Fischer50, §30, Rn. 12; SK7-Hoyer, §30, Rn.48. Dagegen wollen Eser, StrafR.If,
Fall 48, Rn.14; Letzgus, 1972, 183; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §30, Rn. 29 der Scheinerklärung
jeden Einfluß auf das Vorliegen einer Verabredung absprechen. Praktisch ergeben sich aber
kaum Unterschiede gegenüber der hier vertretenen Auffassung.
ö Vgl. BGH v. 13.6.1961,1 StR 201/61, zit. bei Tröndle/Fischer50, § 30, Rn. 12. Dabei ist vor-
auszusetzen, daß er nicht von vornherein ein omnimodo facturus war, in welchem Falle Straf-
losigkeit eintreten würde (vgl. LKn-Roxin, § 30, Rn. 89).
63
BGHSt 18, 160, wo der Sachverhalt nur unter dem Gesichtspunkt der versuchten Anstif-
tung erörtert wird.
64
BGHR StGB, § 30 II, Verabredung, Nr. 1.
« BGH NStZ 1998,403 m. Anm. Geerds, JR1999, 426.
305
 § 28 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
chen erkennbar waren, sahen der BGH und die Vorinstanz die Einlassung der An-
geklagten, die Verabredung und verschiedene in Betracht kommende Varianten
des § 30 I seien nicht ernst gemeint gewesen, als nicht widerlegbar an. Das ist rich-
tig, doch handelt es sich auch hier um ein reines Vorsatzproblem: Es war davon
auszugehen, daß die Angeklagten von vornherein nicht den Vorsatz zur Realisie-
rung ihres Angebotes hatten.
3. Willensmängel bei der Verabredung
52 Handelt einer der sich Verabredenden unter dem Einfluß einer Drohung, so ist
er straflos, wenn die Drohung unter den Voraussetzungen des §35 erfolgt. An der
Verabredung ändert sich nichts.66 Denn §29 gilt auch für Mittäter (vgl. §27,
Rn. 5); und die Gefährlichkeit der Willensbindung, die die Strafwürdigkeit der
Verabredung begründet (Rn. 5, 8), ist auch dann gegeben, wenn einer der Be-
teiligten nur unter Druck mitmacht. Das Vorliegen einer Verabredung scheitert
auch nicht daran, daß bei Ausführung der Tat der Drohende außerdem mittelbarer
Täter wäre; denn mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft können sehr wohl zu-
sammen bestehen (§ 25, Rn. 237).
53 Wenn einer der Verabredungspartner sich nur unter dem Eindruck einer nicht
schuldausschließenden Nötigung (etwa aufgrund einer Drohung mit wirtschaft-
lichen Nachteilen) an dem Komplott beteiligt, bleibt er nach § 30 II strafbar;67 der
Druck, dem er ausgesetzt war, ist nur bei der Strafzumessung mildernd zu berück-
sichtigen. Will der in solcher Weise Bedrohte freilich die Tat verhindern oder sich
der Mitwirkung entziehen, ist er mangels Vollendungsvorsatzes straflos. Weiß der
Bedrohte nicht, ob es ihm gelingt, die Tat zu verhindern oder wenigstens sich der
Beteiligung zu entziehen, so bleibt er, solange er nicht auf den Erfolg seiner Be-
mühungen vertraut, strafbar. Denn er handelt im Hinblick auf eine unter seiner
Mitwirkung erfolgende Vollendung der Tat immerhin mit dolus eventualis; nur
unter den Voraussetzungen des § 31II kann er ggf. Straflosigkeit erlangen. In juri-
stisch unklarer Weise will anscheinend der BGH eine weiter gehende Straflosigkeit
annehmen, wenn er sagt (BGH NJW 1956, 30): „Wer sich unter dem Einfluß von
Drohungen mit erkennbarem Widerstreben bereit findet, an einem Verbrechen ...
mitzuwirken, es jedoch nach Möglichkeit verhindern oder sich der Mitwirkung
entziehen will, verabredet es nicht."
54 Ein Tatbestandsirrtum eines von zwei Beteiligten verhindert eine Verabredung,
weil es an einer vorbereiteten Mittäterschaft fehlt. Verabreden sich also A und B,
gemeinsam auf eine Gestalt zu schießen, in der A einen Menschen erkennt, die B
aber irrig für eine Vogelscheuche hält, so sind beide straflos; auch ein Sich-Bereit-
Erklären wird man bei A verneinen müssen, weil diese Tatbestandsvariante die
Annahme einer Anstiftung betrifft.
66 A. A. BGH NJW 1956, 30.
« So auch Maurach, JZ 1961,139.
306
§28. Vorstufen der Beteiligung IV § 28
Die Schuldunfähigkeit eines Partners schließt eine Verabredung so wenig aus 55
wie die verantwortungsausschließende Nötigung (Rn. 52). Bei einer Ausführung
der Tat würde zwar neben der Mittäterschaft eine mittelbare Täterschaft (durch ein
zurechnungsunfähiges Werkzeug) vorliegen (§ 25, Rn. 237); im Vorbereitungs-
stadium ist aber nur die vorbereitete Mittäterschaft als Verabredung nach § 30 II zu
fassen. Demgegenüber soll nach einer im Schrifttum verbreiteten Meinung 68 eine
Verabredung nur vorliegen, wenn der eine Partner von der Schuldunfähigkeit des
anderen nichts weiß. Sonst sollen allein die Regeln der mittelbaren Täterschaft
angewendet werden. Dem ist zu widersprechen, weil mittelbare Täterschaft und
Mittäterschaft durchaus zusammen bestehen können, wenn der mittelbare Täter
sich selbst an der Ausführung beteiligt.
4. Die Konkretisierungserfordernisse bei der Verabredung
Die Verabredung muß so weit konkretisiert sein wie bei dem der Mittäterschaft 56
zugrundeliegenden gemeinsamen Tatplan (§ 25, Rn. 190). Auch die für die Be-
stimmtheit des Anstiftervorsatzes erarbeiteten Grundsätze können entsprechend
herangezogen werden (§ 26, Rn. 133 ff.). Praktisch bedeutet das, daß neben dem zu
verwirklichenden Tatbestand die wesentlichen Dimensionen des Unrechts (also
das ungefähre Schadensausmaß und die Art und Weise des Angriffs) in der Ver-
abredung festgelegt werden müssen, während Zeit, Ort und Modalitäten der ge-
planten Ausführung im einzelnen noch offenbleiben können. 69 In der Rspr. wird
das vielfach so ausgedrückt, daß die „Art des verabredeten Verbrechens" feststehen
müsse.70 Immerhin verlangt BGH StV 1994, 528, daß die Tatbeiträge der einzelnen
Mittäter einigermaßen konkretisiert sein müssen, wenn vier Leute sich darüber
einig werden, daß eine bestimmte Person bei nächster Gelegenheit erschossen
werden soll, ohne daß „die vorgesehenen Tatbeiträge jedes einzelnen Angeklagten"
konkretisiert werden, reicht das für eine strafbare Verabredung noch nicht aus.
Strittig ist, inwieweit die Person des Opfers konkretisiert sein muß, damit eine 57
wirksame Verabredung vorliegt. Daß die Person des Opfers unter allen Umstän-
den feststehen muß (so OLG Hamburg M D R 1948, 368), wird kaum noch ver-
treten. Verbreitet ist die Meinung, daß bei Delikten gegen die Person das Opfer
feststehen muß, während bei Delikten gegen das Vermögen (etwa nach § 244 a)
noch kein bestimmtes Opfer ins Auge gefaßt werden muß. 71 Doch wird man bes-
«» Maurach, JZ 1961,141; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, §30, Rn.31; im wesentlichen auch früher
LK9-Busch, § 49 a, Rn. 31. •,
«9 RGSt 69, 164, 165; BGH M D R 1960, 595; OLG Köln NJW 1951, 612f.; zu eng OLG
Hamburg MDR 1948, 368.
*> BGH NJW 1951, 666f.; 1973, 156,157; BayObLG NJW 1954, 1257. Strenger/afcofe, AT2,
27/11: „Die Verabredung, sich ... per Bankraub Geld zu besorgen, ist auch bei Bestimmbarkeit
des Mittels nicht entsprechend konkretisiert, wohl aber die Verabredung, diejenige der Banken
eines Bezirks zu überfallen, deren Sicherheitseinrichtungen sich bei einer Kontrolle als die
dürftigsten erweisen."
71
So besonders deutlich Maurach, JZ 1961, 140; aber auch LK9-Busch, § 49 a, Rn. 29; Seh/
Seh/Cramer/Heine26, §30, Rn.6.; BayObLG NJW 1954,1257.
307 t
§ 28 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
ser darauf abstellen, ob es nach dem Tatplan auf die Individualität des Opfers an-
kommt, 72 was bei Eigentums- und Vermögensdelikten in der Tat nur selten der
Fall ist. Aber auch bei Angriffen gegen höchstpersönliche Rechtsgüter, die bei
§ 30 II wegen des Verbrechenserfordernisses ohnehin im Vordergrund stehen, ist
die Person des Opfers für den Tatplan bisweilen unwichtig. Beschließen zwei
Männer, sich im Wald zu verstecken, um eine etwa des Weges kommende junge
Frau gemeinsam zu vergewaltigen, so kann die Strafbarkeit nach § 30 II sinn-
vollerweise nicht von einer Vereinbarung über die Individualität des Opfers ab-
hängen, die die Täter nicht kennen und die ihnen auch gleichgültig ist.73 Selbst bei
einem Mordplan (etwa der Verabredung eines Raubmordes gegenüber einem Kas-
senboten oder Schalterbeamten) kann die Person des Opfers für den Tatplan
unwichtig sein, so daß auch die Strafbarkeit einer Verabredung von ihrer Bestim-
mung nicht abhängen sollte. Im Ergebnis ist daher dem BGH zuzustimmen,
wenn er es für eine Strafbarkeit nach § 30 II als ausreichend ansieht,74 „daß die
Täter planen, sich an einer Straße auf die Lauer zu legen, um zu gegebener Zeit
einen ihnen geeignet erscheinenden Passanten oder Kraftfahrer zu überfallen und
zu berauben".
5. Die untaugliche Verabredung
Wie die untaugliche Anstiftung (Rn. 22 f.), ist auch die untaugliche Verabre-
dung strafbar, da § 30 II („Ebenso wird bestraft") auf die Strafbarkeitsvorausset-
zungen des § 30 I verweist. Die Strafbarkeit einer im übrigen hinreichend konkre-
tisierten Verbrechensverabredung scheitert also nicht daran, daß z.B. das Opfer nie
existiert hat, bereits verstorben oder abwesend ist.75 Allerdings ist bei einer grob
unverständigen Verabredung nach §23 III zu verfahren, während eine abergläubi-
sche Verabredung (etwa zum gemeinsamen Totbeten einer Person) straflos ist.
6. Die alternative Verabredung
Nicht selten werden mehrere Verbrechen alternativ oder ggf. auch kumulativ
verabredet. Mehrere Männer kommen z. B. überein, eine Frau zu überfallen, wo-
bei sie es offenlassen oder von den Umständen abhängig machen, ob sie das Opfer
berauben, vergewaltigen oder beides tun wollen. In einem solchen Fall liegt keine
unbestimmte und damit straflose Vorvereinbarung vor, sondern es ist „jede der in
den ernstlichen Willen des Täters aufgenommenen Taten verabredet".76 Es liegt also
eine Verabredung zu beiden Verbrechen vor. Ist nur eines der alternativ verabrede-
72 Ähnlich/aJW«, AT2, 27/11. Wie hier Fieber, 2001, 71.
73 Wie hier Kühl, AT3, §20, R.n.253; a.A. LK9 -Busch, §49 a, Rn. 29; Maurach, JZ 1961,
140; Maurach/Gössel, AT/27, 53/40. Mit Recht schwankend SK5 -Samson, § 30, Rn. 19: „Zweifel-
haft ist es ..., wenn überwiegend gefordert wird, bei Angriffen gegen höchstpersönliche
Güter müsse das Opfer bestimmt sein."
7t BGH MDR1960, 595 unter Hinweis auf OLG Köln NJW1951,612.
75 BGHSt 4, 254; BGH MDR 1960, 595; BGH GA1963,127.
76 BGH NJW 1973, 157; ebenso BGHSt 12, 306; KG GA 1971, 55; BayObLG NJW 1954,
1257,1258; Kühl, AT3, § 20, Rn. 252.
308
§ 28. Vorstufen der Beteiligung IV § 28
ten Delikte ein Verbrechen (die Komplottanten wollen dem Opfer seine Sachen je
nach Lage der Dinge mit oder ohne Gewalt wegnehmen), so ist das Verbrechen
(hier also der Raub) in strafbarer Weise verabredet (BGHSt 12, 308).77 An der Ver-
abredung eines Raubes fehlt es nur dann, wenn die potentiellen Täter sich noch
nicht darüber klar sind, ob sie Gewalt anwenden oder von der Tat Abstand neh-
men wollen, wenn die Sachen, deren Wegnahme geplant wird, nicht ohne Gewalt
zu erlangen sind; denn dann fehlt es noch an einem Raubentschluß.
7. Die Verabredung als Vorstufe der Mittäterschaft
Die Verabredung ist eine Vorstufe der Mittäterschaft,78 setzt also voraus, daß die 60
Beteiligten einander mittäterschaftliche Beiträge versprechen.79 Die Verabredung
einer Beihilfe, also etwa das Versprechen, dem zu einem Raub oder Mord Ent-
schlossenen einen Revolver zu leihen, ist keine Verabredung i. S. d. § 30 II. Viel-
mehr sind beide straflos. Das folgt für denjenigen, der das Herleihen des Revolvers
verspricht, zwingend aus der Straflosigkeit der versuchten Beihilfe: Wenn sogar
die Hingabe eines später nicht benützten Revolvers straflos ist, muß das Ver-
sprechen, den Revolver herzuleihen, erst recht straflos sein. Straflos ist aber auch
der potentielle Täter, der sich die Beihilfe hat versprechen lassen; darin liegt kein
Sich-Bereit-Erklären i. S. d. §30 II (vgl. Rn.76f), weil gegenüber einem bloßen
Gehilfen (anders als gegenüber dem Anstifter) keine die Strafbedürftigkeit be-
gründende Willensbindung entsteht (vgl. Rn. 5). Auch nach der Rspr. ist die zu-
gesagte Beihilfe zu einem Verbrechen straflos.80
Aus denselben Gründen wie im Fall der Beihilfe ist auch die Zusage einer Be- 61
günstigung (§ 257) oder Hehlerei (§ 259) im Anschluß an ein Verbrechen kein Fall
des § 30 II. Auch die Verbrechensvereinbarung zwischen Anstifter und Täter ist in
Ermangelung einer mittäterschaftlichen Abrede kein Fall des § 30 II. Doch ist der
Anstifter nach § 30 I und der präsumtive Täter wegen Sich-Bereit-Erklärens nach
§ 30 II strafbar. Dagegen ist die Verabredung mehrerer, gemeinsam eine Ver-
brechensanstiftung vorzunehmen, aufgrund des Gesetzeswortlautes nach §30 II
zu ahnden („wer sich ... verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm an-
zustiften"). Die Verabredung mehrerer, zu einem Verbrechen gemeinsame Beihilfe
zu leisten, ist andererseits straflos. Das folgt aus der Straflosigkeit der versuchten
Beihilfe - die Verabredung zur Beihilfe ist sogar nur eine vorbereitete Beihilfe -
und aus der Nichterwähnung dieses Falles in § 30 II.
77 BGH NStZ 1998, 510; vgl. auch OLG Hamm NStZ-RR 1997, 133 für den Fall des
Sich-Bereit-Erklärens.
78 OLG Hamm NJW 1959,1237.
™ Jetzt einhellige Meinung; statt ztterJescheck/Weigend, AT5, §65 III1; Maurach/Gössel, AT/
2 , 53/42; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §30, Rn.25; abw. für den früheren §49b RGSt 58 392
393; 59, 376, 379.
80
BGH NStZ 1982, 244 im Fall einer Zusage der Beihilfe zu einer geplanten Geiselnahme
(§ 239b I); ferner BGH NStE Nr. 1 zu § 30; BGH NStZ 1988, 406.
309
 § 28 IV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
8. Verabredung und besondere persönliche Merkmale
62 Hier geht es um die Frage, ob ein Fall des § 30 II vorliegt, wenn von zwei sich
Verabredenden aufgrund besonderer persönlicher Merkmale die Tat nur für einen
Beteiligten ein Verbrechen, für den anderen aber ein Vergehen ist. Die für den ent-
sprechenden Fall bei der versuchten Anstiftung erarbeitete Lösung (Rn. 25 ff.) ist
auf diesen Fall nicht ohne weiteres übertragbar, weil der Rechtsgedanke des § 28,
der dort heranzuziehen war, nur Täter und Teilnehmer, nicht aber das Verhältnis
zweier Mittäter zueinander betrifft. § 29, wonach jeder Beteiligte ohne Rücksicht
auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird, gilt allerdings auch
für Mittäter (§ 27, Rn. 5).
63 Auf dieser Grundlage ist auch bei der Verabredung danach zu unterscheiden, ob
der abweichende Deliktscharakter, den die Tat in der Person der Beteiligten hat,
auf einer Schuld- oder Unrechtsdifferenz beruht. Ist das für die Deliktsqualifizie-
rung ausschlaggebende Kriterium ein Schuldmerkmal, so verabredet der eine ein
Verbrechen, der andere ein Vergehen. Wenn sich im Zeitpunkt der Geltung des
§ 313 a. F. (vgl. dazu Rn. 26) also A und B zur Herbeiführung einer sachgefährden-
den Überschwemmung verabredet hätten - A zum Schutze seines Eigentums
(§ 313 II a. F.), B aber ohne diese Motivation (§ 313 I a. F.) handelnd - , so wäre B
nach § 30 II zu bestrafen gewesen, A aber straflos. Denn die vorbereitende Mittä-
terschaft war nach der alten Gesetzesfassung in der Person des B ein Verbrechen, in
der Person des A aber lediglich ein Vergehen, und darauf muß es nach § 29 an-
kommen.
64 Beruht die unterschiedliche Deliktseinstufung auf besonderen persönlichen
Unrechtsmerkmalen, so liegt kein Fall des § 30 II vor, weil es dabei um Pflichten-
stellungen geht, die eine Mittäterschaft dessen ausschließen, der sie nicht innehat.
Verabreden sich z. B. ein Amtsträger und ein Privatmann zu einer gemeinsamen
Aussageerpressung, so kann der Extraneus immer nur Gehilfe sein. Eine ver-
abredete Beihilfe kann aber keine Strafbarkeit nach § 30 II begründen (Rn. 60).
Steckt allerdings in der Verabredung eine Anstiftung von Seiten des Extraneus, so
ist er deswegen nach § 30 I strafbar (Rn. 27), während der Amtsträger, der sich auf
die Anstiftung zur gemeinsamen Tatbegehung einläßt, wegen eines Sich-Bereit-
Erklärens nach §§30 II, 343 zur Verantwortung gezogen wird.
65 In der Literatur, die das Problem bisher nur wenig behandelt hat, werden drei verschiedene
Positionen vertreten, die aber nach dem Dargelegten alle keinen Beifall verdienen. Nach der
ersten Auffassung setzt die Strafbarkeit nach § 30 II voraus, daß die geplante Tat in der Person
beiden Beteiligter ein Verbrechen ist;81 nach der zweiten genügt es für die Strafbarkeit beider,
daß die Tat nur in der Person eines Komplottanten ein Verbrechen darstellt (wobei der andere
aus dem Vergehensstrafrahmen bestraft werden kann); 82 nach der dritten soll nur derjenige
wegen Verabredung bestraft werden, in dessen Person die ausgeführte Tat ein Verbrechen
wäre. J
8i Welzel, StrafR , 125.
82 LK 9 -Busch, § 49 a, R n . 32.
83 Maurach, J Z 1961,1141; Seh/Seh/CramerfHeine26, § 30, R n . 14; unsicher B G H S t 12, 307.
310
§ 28. Vorstufen der Beteiligung IV § 28
9. Teilnahme an der Verbrechensverabredung
Die Anstiftung zur Verbrechensverabredung wird man als strafbar ansehen 66
müssen. Sie ist i.d.R. mindestens als versuchte Kettenanstiftung (Rn.31) nach
§30 I zu ahnden; denn wenn z.B. A den B auffordert, sich mit C zu verabreden,
muß dieser den C anstiften, so daß eine versuchte Anstiftung zur Anstiftung vor-
liegt. Wenn jemand einen anderen veranlaßt, sich mit einem omnimodo facturus
zu verabreden, liegt immerhin noch hinsichtlich des Aufgeforderten ein Fall des
§ 30 I vor. Nur in dem seltenen Fall, daß jemand zwei omnimodo facturi zu einer
Verabredung zusammenbringt, kommt allein eine Anstiftung zu § 30 II in Frage.
Man wird sie für strafbar halten müssen.84 Denn wenn eine Verabredung zur An-
stiftung nach dem Wortlaut des § 30 II strafbar ist, hat es keinen Sinn, die Anstif-
tung zur Verabredung straflos zu lassen.
Dagegen ist die Beihilfe zur Verabredung straflos.85 Ein solcher Fall liegt z.B. 67
vor, wenn jemand ein verschwiegenes Hinterzimmer für die Verabredung zur
Verfügung stellt. Denn im Hinblick auf die Tatbestandsverwirklichung handelt es
sich um eine versuchte Beihilfe (hier durch Unterstützung in der Planungs-
phase).86 Wer Mitgefangenen, die sich zu einer Geiselnahme verabredet haben,
eine Beihilfe zusagt, ist also weder wegen Verbrechensverabredung (dazu Rn. 60)
noch wegen einer Beihilfe zu § 30 II strafbar. Auch § 138 I Nr. 7 ist in einem sol-
chen Fall nicht erfüllt.87
10. Die versuchte Verabredung
Versuchte Verabredungen kommen häufig vor, wenn die potentiellen Mittäter 68
sich zwar um eine Verbrechensvereinbarung bemühen, diese aber nicht zustande
kommt. Die versuchte Verabredung ist als solche straflos. Das ergibt sich daraus,
daß die von 1943-1953 geltende Strafbarkeit des „Eintretens in ernsthafte Ver-
handlungen", die praktisch eine Versuchsstrafbarkeit bedeutete, aufgehoben wor-
den ist. Freilich stecken in gescheiterten Verbrechensvereinbarungen häufig ver-
suchte Anstiftungen oder Bereiterklärungen zur Verbrechensbegehung, die dann
nach den dafür geltenden Regeln zu bestrafen sind.
11. Konkurrenzprobleme bei der Verabredung
a) Die Subsidiarität im Verhältnis zur versuchten und vollendeten Tat
Wie die versuchte Anstiftung (Rn. 37), tritt auch die Verabredung als subsidiär 69
zurück, wenn die Komplottanten in das Versuchsstadium eintreten oder die Tat
vollenden (BGHSt 14, 378).88 Das ist nur dann anders, wenn die ausgeführte Tat
84
Abw. Fieber, 2001,178.
85 Maurach, J Z 1961,143; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §30, Rn.34.
86 F ü r Strafbarkeit Dreher, 1972, 201; LK 9 -Busch, § 49 a, R n . 37.
8' Zu diesem Fall vgl. Roxin, HRR, Fall 74,108 ff. u. 201 f. (= BGH NStZ 1982, 244).
88
Zu diesem Fall vgl. Roxin, HRR, Fall 73,107 f. u. 201 (= BGHSt 14, 378).
311
 § 28 TV 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
hinter der verabredeten zurückbleibt, wenn also z. B. statt des vereinbarten schwe-
ren Raubes (§ 250) nur ein einfacher Raub (§ 249) begangen wird. 89 Wenn nicht
ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch des schweren Raubes oder vom Plan seiner
Begehung vorliegt, stehen dann §30 II und §249 in Realkonkurrenz; das ent-
spricht der vergleichbaren Konstellation bei der versuchten Anstiftung (Rn. 38)
mit dem Unterschied, daß dort Idealkonkurrenz vorliegt. Wird umgekehrt ein
schwereres Delikt als das verabredete begangen (es wird ein einfacher Raub verab-
redet, dann aber ein schwerer verübt), ist die Verabredung wieder subsidiär.
70 Die Verabredung ist im Verhältnis zum Versuch auch dann subsidiär, wenn die
Mittäter vom Versuch freiwillig zurücktreten (BGHSt 14, 378, 380); nicht etwa
lebt die Strafbarkeit der Verabredung mit dem Wegfall der Versuchsstrafbarkeit
wieder auf.90 Denn die durch den freiwilligen Rücktritt ausgelöste Aufhebung
der Strafbarkeit erfaßt alle Stadien der Tat einschließlich ihrer Vorbereitung; auch
wäre der Rücktritt für die Täter ziemlich sinnlos, wenn sie trotzdem wegen Ver-
abredung strafbar blieben. Schwieriger ist die Frage, ob der Rücktritt auch die
Verabredung erfaßt, dann zu beurteilen, wenn ein weniger schweres Delikt als das
verabredete versucht worden war: Die Mittäter haben z.B. einen schweren Raub
verabredet (§ 250 I Nr. 1), in Ermangelung einer Waffe dann aber nur einen ein-
fachen Raub versucht, von dem sie freiwillig zurücktreten. BGHSt 14, 380 läßt
offen, wie hier zu entscheiden ist. Es liegt nahe, in einem solchen Fall die Strafbar-
keit nach § 30 II bestehen zu lassen, wie sie auch bestehen bleibt, wenn das leich-
tere Delikt ausgeführt wird (Rn. 69).91 Die besseren Gründe sprechen eher gleich-
wohl dafür, daß der Rücktritt auch die Strafbarkeit der schwereren Verabredung
beseitigt.92 Denn wenn die Täter ihr Ziel (die Erlangung der Beute) ohne Ein-
schränkung erreichen können und freiwillig darauf verzichten, muß das als Ab-
standnahme vom gesamten Deliktsplan (einschließlich der Waffenbenutzung) an-
gesehen werden. Auch würde man den Mittätern jeden Anreiz zum Rücktritt
nehmen, wenn die Strafbarkeit nach § 30 II bestehen bliebe.
b) Das Verhältnis des § 30 II zu anderen Vorstufen der Beteiligung
71 Die Verabredung nach § 30 II trifft i. d. R. mit der Erfüllung anderer Varianten
des § 30 bei den Beteiligten zusammen. Wer den anderen für seinen Deliktsplan
und die gemeinsame Ausführung gewinnt, macht sich immer auch nach § 30 I
schuldig, während bei dem anderen eine Bereiterklärung nach § 30 II vorliegt. Es
kann eine Verabredung sogar im Wege wechselseitiger versuchter Anstiftung und
Bereiterklärung erfolgen. Die Konkurrenz verschiedener Begehungsformen des
§ 30 ist prinzipiell so zu lösen, daß tatbestandsfernere Vorbereitungen hinter tatbe-
89 B G H S t 14, 379f.; Maurach, J Z 1961,144.
90 B G H N S t Z 1999,449,451.
9i So denn auch LK 9 -Busch, § 4 9 a, R n . 11; Maurach, J Z 1961, 146; Tröndle/Fischer50, § 3 0 ,
R n . 16; Vogler, Bockelmann-FS, 1979, 728 f.
92 So Bottke, 1979, 560ff.; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 6 5 IV 1; Schmidhäuser, StuB AT 2 , 11/113;
Sch/Sch/Cramer/Heine26, §30, Rn.40.
312
§28. Vorstufen der Beteiligung V § 28
standsnäheren zurücktreten.93 Im Beispielsfall bedeutet das, daß nur nach § 30 II
zu bestrafen ist, weil die früheren Erklärungen der Beteiligten in der abgeschlosse-
nen Vereinbarung aufgehen. Scheitert freilich die Verabredung, bleiben versuchte
Anstiftungen nach § 30 I strafbar. Es kann aber auch die>Verabredung subsidiär
sein: Wenn z. B. zwei Leute aufgrund einer Verabredung gemeinsam einen anderen
zu einem Verbrechen anzustiften versuchen (BayObLG NJW 1956, 100 f.), baut
diese Aufforderung auf einer schon zurückliegenden Verabredung auf, so daß § 30
II hinter § 30 I zurücktritt. Realkonkurrenz zwischen verschiedenen Varianten des
§30 besteht schließlich dann, wenn sie sich auf verschiedene Tatbestände beziehen:
A erklärt sich etwa gegenüber B zur Begehung eines Mordes bereit; die beiden ver-
einbaren dann aber „nur" einen Raub (§ 249).94
12. Die Strafrahmenwahl bei § 30II
Viele Verbrechen haben erheblich gemilderte Strafrahmen für minder schwere 72
Fälle (vgl. nur etwa §§ 154,177, 249, 250). Dann ist es für die Strafzumessung sehr
wichtig, ob ein Normalfall oder ein minder schwerer Fall des betreffenden Delik-
tes verabredet worden ist. Das hängt nach der Rspr. einerseits davon ab, wie das
Delikt im Falle seiner Ausführung einzustufen gewesen wäre, andererseits aber
auch davon, wie sorgfältig und wie weit fortgeschritten die Vorbereitung schon
war. Es ist also eine Gesamtbetrachtung anzustellen.95
Im übrigen kann bei der Verabredung eines minder schweren Falles der Straf- 73
rahmen doppelt oder einfach gemildert werden. 96 Wenn schon unabhängig da-
von, daß es bei einer folgenlosen Verabredung geblieben ist, ein minder schwerer
Fall vorliegt, ist der dafür vorgesehene Strafrahmen noch einmal nach § 30 II, I 2
zu mildern. Ist dagegen die Annahme eines minder schweren Falles allein oder
auch auf das Vorliegen einer bloßen Verabredung zurückzuführen, so bewendet es
nach § 50 bei der Annahme eines minder schweren Falles, ohne daß eine noch-
malige Milderung nach § 30 einträte.
V. Das Sich-Bereit-Erklären
1. Die beiden Erscheinungsformen des Sich-Bereit-Erklärens
Im Sich-Bereit-Erklären stecken zwei verschiedene Formen der Verbrechens- 74
Vorbereitung, deren Gemeinsamkeit darin besteht, daß anders als bei der versuch-
ten Anstiftung und der Annahme eines Erbietens der präsumtive Täter seinen
Willen zur Verbrechensbegehung bekundet. 97 Die erste Erscheinungsform ist'die
93 B G H v. 13.6.1961,1 S t R 201/61, zit. bei Tröndle/Fischer50, § 30, R n . 15.
94 Schröder, JuS 1967, 295; Tröndle/Fischer50, § 3 0 , R n . 1 5 , w o aber „Tateinheit" a n g e n o m m e n
wird.
95 BGHSt 32,136; B G H GA 1986, 559.
96 B G H R StGB, § 3 0 Abs.l Satz 2, Strafrahmenwahl, Nr. 1; B G H N S t E N r 3 zu 8 3 0 -
B G H N S t Z 1990, 96; B G H M D R (H) 1990, 486.
97
Letegus, 1972, 87.
313
 § 28 V 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
Annahme einer Aufforderung (auch A n n a h m e einer Anstiftung genannt), der
Fall also, daß jemand sich von einem Anstifter für eine Verbrechensbegehung g e -
w i n n e n läßt und diese zusagt. Die zweite Erscheinungsform betrifft das Sich-Er-
bieten, bei dem der potentielle Täter von sich aus an andere herantritt und- seinen
Willen bekundet, sich unter gewissen Voraussetzungen zu einem Verbrechen b e -
stimmen zu lassen.
75 Ein Sachverhalt der zweiten Art war es, der im Jahre 1876 zur Einführung des damaligen
§49a, des Vorläufers des heutigen §30, Anlaß gegeben hat: 98 Ein belgischer Kesselschmied
namens Duchesne hatte sich brieflich gegenüber dem Erzbischof von Paris erboten, Bismarck
gegen Zahlung von 60.000 Franken zu ermorden. Die Reichsregierung verlangte von Belgien,
derartige Angebote künftig für strafbar zu erklären und war daraufhin selbst gehalten, das
deutsche StGB in entsprechender Weise zu ergänzen. Dies geschah durch Gesetz vom 26.2.
1876. Der sog. Duchesne-Paragraph stellte die meisten auch in § 30 enthaltenen Verhaltenswei-
sen unter etwas anderen Voraussetzungen als heute unter Strafe. Bemerkenswert ist dabei, daß
gerade das Sich-Erbieten, das den Anlaß zur Einführung der Vorschrift gegeben hat, in seiner
Strafbedürftigkeit den meisten Zweifeln ausgesetzt ist (vgl. Rn. 8).
2. D i e A n n a h m e einer Aufforderung
76 Hier ist unstrittig, daß die Bereiterklärung ernstlich sein m u ß , ja, daß sogar ein
geheimer Vorbehalt, das Delikt nicht begehen zu wollen, trotz einer etwa entge-
genstehenden Erklärung die Strafbarkeit ausschließt." D e n n w e n n der in Aussicht
genommene Täter die Tat nicht begehen will, besteht keinerlei Anlaß für eine B e -
strafung. Der Sache nach geht es auch hier u m den fehlenden Vorsatz des zur Aus-
führung Bestimmten (vgl. R n . 15 f., 47 ff.). Dagegen k o m m t es beim Anstifter auf
die Ernstlichkeit nicht an, sofern er damit rechnet, daß der präsumtive Täter die
Aufforderung ernst n i m m t u n d die Tat begeht ( R n . 15). 100 N i m m t der potentielle
Täter sie ernst u n d geht er auf sie ein, ist er nach § 30 II strafbar. O b die Tat durch-
führbar ist, ist hier wie sonst ( R n . 22f., 56) gleichgültig. Auch w e n n der zu E r -
mordende im Zeitpunkt der Bereiterklärung schon tot ist, tritt die Strafbarkeit
nach § 30 II ein. 101
77 Die A n n a h m e einer Anstiftung ist auch dann schon strafbar, w e n n sie dem A n -
stifter noch nicht zugegangen ist. 102 D e n n die Gefährlichkeit des Verbrechensent-
schlusses ist v o m Zugang der Bereiterklärung unabhängig. M a n kann die Frage
stellen, ob die A n n a h m e überhaupt dem Anstifter gegenüber erklärt werden m u ß .
Zwar kann ein innerlich bleibender Entschluß nicht genügen; denn er entzieht
sich der Feststellbarkeit und wird auch dem Wortlaut des Gesetzes nicht gerecht,
das eine Bereiterklärung verlangt. Doch könnte man eine Erklärung gegenüber
98
Zur Entstehungsgeschichte LKn-Roxin, vor §30; ferner eingehend J.-D. Busch, 1964,
47ff., und zusammenfassend Letzgus, 1972, 87f., bei und in Fn. 7.
99 RGSt 57, 243, 245; 60, 23, 25; 63, 197, 199; BGHSt 6, 346, 347; BGH NStZ 1998, 403,
404.
wo RGSt 57, 243, 245 ff. gegen RG GA1942,122; BGHSt 18, 388.
«" BGH GA 1963,126,127 für den Fall des § 218 a. F.
102 Ganz h. M.; a. A. nur Tröndle/Fischer50, § 30, Rn. 10. Wie hier z. B. Jescheck/Weigend, AT5,
§65 III 3 a.E.; Letzgus, 1972, 94, Fn. 27; Maurach/Gössel, AT/27, 53/47; Sch/Sch/Cramer/Heine26,
§ 30, Rn. 23 (beijescheck irrig für die Gegenmeinung zitiert); Schröder, JuS 1967, 291.
314
§ 28. Vorstufen der Beteiligung V § 28
anderen Personen (Gehilfen, Bekannten) ausreichen lassen. Gleichwohl ist daran
festzuhalten, daß die Erklärung gegenüber dem Anstifter erfolgen m u ß : D e n n n u r
ihm gegenüber entsteht die Willensbindung, die die Strafbedürftigkeit des verlaut-
barten Tatentschlusses begründet. >
3. Das Sich-Erbieten
a) Das echte Sich-Erbieten als versuchte Kettenanstiftung
D e m echten Sich-Erbieten 1 0 3 geht voraus, daß der Sich-Erbietende die Ausfüh- 78
rung der Tat von einer A n n a h m e des Erbietens abhängig macht. Der Tatentschluß
soll also erst durch den Adressaten der Erklärung hervorgerufen werden. Insofern
ist das echte Sich-Erbieten eine versuchte Anstiftung zur Anstiftung u n d damit
eine versuchte Kettenanstiftung, die auch unabhängig von § 30 II wenigstens dem
Gesetzeswortlaut nach unter § 30 I subsumierbar wäre ( R n . 31). Die Besonderheit
besteht nur darin, daß beim Regelfall der versuchten Kettenanstiftung mindestens
drei Personen i m Spiel sind (erster Anstifter, präsumtiver zweiter Anstifter, ins A u -
ge gefaßter Täter), während beim echten Sich-Erbieten der erste Anstifter und der
in Aussicht genommene Täter identisch sind. 104 Die separate Aufführung dieses
Falles in § 30 II ist aber trotz seiner Erfaßbarkeit als versuchte Kettenanstiftung
nicht überflüssig, 105 sondern auch unabhängig von den historischen H i n t e r g r ü n -
den ihrer gesonderten N e n n u n g (Rn.75) eine notwendige Klarstellung. D e n n
ohne die ausdrückliche Strafbarkeitserklärung in § 3 0 II würde dieser Fall für
straflos zu halten sein, weil der Sich-Erbietende anders als bei der normalen Ket-
tenanstiftung als zukünftiger Täter den Kausalverlauf in der H a n d behält ( R n . 8).
Allerdings m u ß das Sich-Erbieten wie die A n n a h m e einer Aufforderung u n d aus
denselben Gründen wie diese ( R n . 76) ernst gemeint sein (RGSt 63, 197,199). J e -
denfalls ist das Sich- Erbieten, nachdem es in § 30 II eine Spezialregelung gefun-
den hat, nur nach Abs. 2 u n d nicht auch noch nach Abs. 1 zu bestrafen.
b) Das unechte Sich-Erbieten
Ein unechtes Sich-Erbieten 1 0 6 liegt vor, w e n n sich jemand (sei es gegenüber der 79
Öffentlichkeit, sei es gegenüber einzelnen) zur Verbrechensbegehung erbietet u n d
dabei entweder schon fest zur Tat entschlossen ist (omnimodo facturus) oder doch
seinen Tatentschluß nicht von der A n n a h m e eines Erbietens abhängig machen
will. Dieser Fall ist straflos. 107 D e n n hier fehlt es sogar an einer intendierten
Willensbindung gegenüber einem noch zu gewinnenden Anstifter. Es liegt n u r
ein strafloser Verbrechensentschluß oder die Verbrechensgeneigtheit eines Einzel-
103 Ausdruck von Letzgus, 1972, 98 ff.
iot Näher Letzgus, 1972, 98 ff.
105 So aber H. Mayer, LB AT, 342.
i°6 Der Ausdruck „unechtes Sich-Erbieten" stammt von Letzgus, 1972, 89, der allerdings
nur den Fall des omnimodo facturus nennt.
W7 Vgl. näher J.-D. Busch, 1964, 187f.; Letzgus, 1972, 89f. Aus der übrigen Literatur:
Jescheck/Weigend, AT5, §65 III 3; Maurach/Gössel, AT/27, 53/47; Sch/Sch/Cramer/Heine26, §30,
Rn. 23; Schröder, JuS 1967, 291.
315
 § 28 V 8. Abschnitt — Täterschaft und Teilnahme
täters vor, an deren Straflosigkeit auch die Bekanntgabe nichts ändern kann. Viel-
mehr beginnt die Strafbarkeit erst mit der Umsetzung des Tatentschlusses in eine
Versuchshandlung. Für die Strafbarkeit des unechten Sich-Erbietens tritt freilich
Jakobs109 mit der Begründung ein, auch eine solche Erklärung könne „faktisch
binden" und verrate dieselbe „Desavouierung der Norm" wie eine von der A n n a h -
me des Erbietens abhängige Bereitschaft. Doch das überzeugt nicht: D e n n man
kann seinen Willen jederzeit ändern, w e n n man sich nicht anderen gegenüber ver-
pflichtet hat (oder wenigstens verpflichten will); und nicht die Desavouierung der
N o r m wird in § 30 II bestraft, sondern eine besonders gefährliche Form der Vor-
bereitung.
c) Muß die Bereiterklärung in Gestalt des echten Sich-Erbietens
d e m Empfänger zugehen?
80 Für das echte Sich-Erbieten gilt grds., was für die versuchte Anstiftung gilt, da
die versuchte Kettenanstiftung, u m die es sich der Sache nach handelt, den Regeln
der versuchten Anstiftung folgt. Eine Ausnahme ist nur insofern zu machen, als
für die Strafbarkeit des Sich-Erbietens verlangt werden m u ß , daß die Bereiterklä-
rung dem Adressaten zugegangen ist. D e n n während bei der versuchten Anstif-
tung nach zwar umstrittener, aber richtiger Ansicht ein solcher Zugang nicht er-
forderlich ist ( R n . 10 ff), liegt es hier anders, weil der Sich-Erbietende den Kausal-
verlauf nicht aus der Hand gibt. Das bedeutet, daß auch für die beiden Formen des
Sich-Bereit-Erklärens der Zugang der Bereiterklärung eine unterschiedliche B e -
deutung hat: Bei der A n n a h m e einer Anstiftung k o m m t es für die Strafbarkeit
darauf nicht an (Rn.77), wohl aber für das echte Sich-Erbieten. 1 0 9 Zutreffend hat
deshalb das O L G Celle ( M D R 1991, 174) ein Sich-Bereit-Erklären zu geheim-
dienstlicher Agententätigkeit (§ 99 I Nr. 2) für den Fall abgelehnt, daß die A n g e -
botserklärung dem Empfänger nicht zugeht.
d) Konkurrenzprobleme b e i m Sich-Erbieten
81 Auch die Bereiterklärung ist gegenüber der versuchten und der vollendeten
Tat subsidiär. Im übrigen gelten für die Konkurrenzverhältnisse beim echten
Sich- Erbieten die für die versuchte Anstiftung maßgeblichen Regeln ( R n . 37 ff.);
denn die Bereiterklärung ist ein Spezialfall der versuchten Anstiftung ( R n . 78).
Es sind daher nur wenige ergänzende Bemerkungen nötig. W e n n das Sich-Erbie-
ten angenommen wird und zu einem Tatentschluß des Sich-Erbietenden führt,
liegen zwei strafbare Bereiterklärungen vor: zunächst das Sich-Erbieten und
dann die Annahme der durch das Erbieten ausgelösten Anstiftung. D a n n tritt das
Sich-Erbieten hinter der tatnäheren A n n a h m e der Anstiftung zurück, so daß nur
W8 Jakobs, AT2, 27/10.
109
Für diese Differenzierung zuerst Schröder, JuS 1967, 291; ihm folgendJescheck/Weigend,
AT , § 65 III 3; Letzgus, 1972, 94, Fn. 27. Einen Erklärungszugang in beiden Fällen des Bereit-
erklärens verlangten noch Tröndle/Fischer4 , § 30, Rn. 10 (anders aber jetzt Tröndle/Fischer ,
§ 30, Rn. 10), während die h. M. in beiden Fällen keinen Erklärungszugang für notwendig
hält: Maurach/Gössel, AT/27, 53/47; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, § 30, Rn. 23.
316
§ 28. Vorstufen der Beteiligung VI §28
wegen einer Bereiterklärung bestraft wird. Ebenso tritt die Bereiterklärung h i n -
ter der Verabredung zurück, wenn sie deren Vorbereitung dient. K o m m t die Ver-
abredung nicht zustande, so bleibt das Sich-Erbieten nach § 30 II strafbar (nicht
auch noch nach § 30 I, vgl. R n . 78). N u r der erfolglose Verabredungsversuch eines
o m n i m o d o facuturus ist nach § 30 I zu bestrafen, da das unechte Sich-Erbieten
nicht unter § 30 II fällt ( R n . 79).
VI. D i e A n n a h m e eines Erbietens (§ 30 II)
1. D i e A n n a h m e des Erbietens als versuchte Anstiftung
Die A n n a h m e eines Erbietens ist eine versuchte Anstiftung (vgl. schon R n . 82
7 8 ) . n o D e n n wer das Angebot eines anderen, ein Verbrechen verüben zu wollen,
annimmt, stiftet dadurch den Sich-Erbietenden an, indem er dessen Tatgeneigt-
heit in einen festen Tatentschluß verwandelt. Infolgedessen gelten alle Regeln der
versuchten Anstiftung ( R n . 9 ff.) auch hier. Wer das Erbieten eines anderen an-
nimmt, zu einem Verbrechen anzustiften, ist nach dem Wortlaut des § 3 0 II eben-
falls wegen A n n a h m e eines Erbietens strafbar; strukturell handelt es sich dann u m
eine versuchte Kettenanstiftung (so lag der Fall in BGHSt 10, 388). Doch wird die
Annahme eines Erbietens in jedem Fall nach der Spezialregelung in § 30 II und
nicht außerdem noch nach § 30 I bestraft.
2. D i e A n n a h m e eines Erbietens als versuchte psychische Beihilfe?
Demgegenüber geht eine andere M e i n u n g davon aus, daß mit der A n n a h m e ei- 83
nes Erbietens ausschließlich 111 oder doch wenigstens auch 112 eine versuchte psychi-
sche Beihilfe für strafbar erklärt werde. Ein solcher Fall liegt vor, w e n n ein o m n i -
modo facturus sich erbietet, der Erklärungsempfänger, der den bereits bestehen-
den Tatentschluß des Sich-Erbietenden erkennt, ihn also durch die A n n a h m e nur
noch in seinem Tatentschluß bestärken und damit psychische Beihilfe leisten
kann.
Doch ist die Auffassung abzulehnen. Ihre Unrichtigkeit ergibt sich schon dar- 84
aus, daß das Sich-Erbieten eines o m n i m o d o facturus als unechtes Sich-Erbieten
straflos ist ( R n . 79) und folglich auch nicht in strafbarer Weise angenommen wer-
den kann. Außerdem würde es der Wertentscheidung des Gesetzgebers, die ver-
suchte Beihilfe von Strafe freizustellen, gröblich widersprechen, wenn ausgerech-
"° J.-D. Busch, 1964, 188f.; Dreher, NiedStrKomm 2, 1958, 211 (unter Aufgabe seiner frühe-
ren Ansicht 1972, 201); Letzgus, 1972, 96ff; Maurach/Gössel, AT/27, 53/48; Schröder, JuS 1967,
290 f; Jakobs, AT2, 27/9. Auch die Sachbearbeiter des BMJ sahen bei den Beratungen der Gro-
ßen Strafrechtskommission in der „Annahme eines Sicherbietens ... eine Sonderform der
Anstiftung ..., die aber der Deutlichkeit halber genannt werden sollte" NiedStrKomm 2,
1958, Anhang Nr. 42, 121. Ebenso basiert die Entscheidung BGHSt 10, 388 auf der Prämisse,
daß die Annahme eines Erbietens eine versuchte Anstiftung sei.
"1 Blei, NJW 1958, 30; dm., AT18, § 81II 3; Jescheck/Weigend, AT5, § 65 III 2.
112
LK9-Busch, §49 a, Rn.35f.; Dreher, 1972, 201; Fränkel, NiedStrKomm 2, 1958, 118;
Tröndle/Fischer50, § 30, Rn. 11.
317
§ 28 VI 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
net ein Sonderfall der versuchten psychischen Beihilfe, deren Strafwürdigkeit bei
einer bloßen Bestärkung des Tatentschlusses zweifelhaft und jedenfalls gering ist
(vgl. § 26, R n . 197 ff.), hier für strafbar erklärt werden würde. Zwar ist es richtig,
daß die Variante der „Annahme eines Erbietens" keine selbständige Bedeutung hat,
w e n n man sie nur als Sonderfall der versuchten Anstiftung versteht. Aber aus den
Gesetzesmaterialien selbst geht hervor, daß diese Variante als versuchte Anstiftung
verstanden und nur „der Deutlichkeit halber" (vgl. Fn. HO) in den Gesetzestext
aufgenommen wurde. Für die Annahme, daß auch (oder allein) die versuchte psy-
chische Beihilfe mit der A n n a h m e eines Erbietens hätte erfaßt werden sollen, lie-
fert die Gesetzgebungsgeschichte keinerlei Anhaltspunkte.
3. Ist auch die A n n a h m e eines nicht ernst g e m e i n t e n Erbietens strafbar?
Ein Hauptstreitpunkt liegt bei dieser Variante des § 30 in der Frage, ob auch die
ernst gemeinte Annahme eines nicht ernst gemeinten Erbietens strafbar ist.
BGHSt 10, 388 hat das gegen die Rspr. des RG 1 1 3 bejaht und damit bei einem Teil
der Literatur Zustimmung, 1 1 4 bei einem anderen Ablehnung 1 1 5 gefunden. Die ab-
lehnenden Stimmen machen geltend, daß die A n n a h m e eines Erbietens gänzlich
ungefährlich und daher nicht strafwürdig sei, w e n n der mit dem Sich-Erbieten-
den identische präsumtive Täter die Tat überhaupt nicht begehen wolle. Der B G H
weist demgegenüber auf die Grundsätze des untauglichen Versuchs und darauf
hin, daß, wer sein Erbieten noch nicht ernstlich meine, „möglicherweise gerade
durch die A n n a h m e des Erbietens z u m ernstlichen Entschluß veranlaßt" werde
(BGHSt 10, 389).
Im Ergebnis ist dem B G H zuzustimmen. Da die Strafbarkeit einer m i ß l u n g e -
nen Anstiftung ( R n . 9), also einer Aufforderung, auf die niemand eingeht, völlig
außer Streit steht und die eines untauglichen Anstiftungsversuchs immerhin ganz
überwiegend anerkannt ist ( R n . 22 f.), wäre es sinnwidrig, gerade diesen Fall eines
erfolglosen Anstiftungsversuchs straflos zu lassen. Fraglich ist nur, ob es richtig ist,
die Annahme eines nicht ernst gemeinten Sich-Erbietens nach § 30 II zu bestrafen,
wie es der B G H will. D e n n ein Scheinerbieten ist überhaupt kein Sich-Erbieten
i. S. d. § 30 II (vgl. R n . 78, 76), so daß die in § 30 II geregelte A n n a h m e eines Er-
bietens sich auf diesen Fall kaum beziehen kann. Doch bleibt die Strafbarkeit des
Annehmenden nach § 30 I: D e n n er hat jedenfalls versucht, den Empfänger seiner
Erklärung zur Begehung eines Verbrechens zu bestimmen. 1 1 6
"3 RGSt 1, 338; 57, 243.
IM Jakobs, AT2, 27/9; Lackner/Kühl24, §30, Rn.6; Maurach/Gössel, AT/27, 53/48; Otto, ZStW
87 (1975), 569, Fn. 105; Preisendanz30, §30, Anm. 4 b; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, §30, Rn. 24;
Schröder, JuS 1967, 294, Fn. 36; Tröndle/Fischer50, § 30, Rn. 11.
115
Blei, NJW 1958, 30; LK9-Busch, §49 a, Rn.35;J.-D. Busch, 1964, 190; Jescheck/Weigend,
AT5, § 65 III 2; Kohlrausch/Lange, StGB , § 49 a, Anm. V 3; Letzgus, 1972,184 f.
116
Für Strafbarkeit nach § 30 I auch Blei, NJW 1958, 30; LK -Busch, § 49 a, Rn. 35, die also,
was von den übrigen Vertretern der in Fn. 104 genannten Meinung meist verkannt wird, im
Ergebnis zu einer Bestrafung kommen.
318
§ 2 8 . Vorstufen der Beteiligung VII § 28
4. Konkurrenz- und Irrtumsprobleme bei der A n n a h m e eines Erbietens
Dient die A n n a h m e eines Erbietens der Vorbereitung einer Verbrechensverabre- 87
düng, so tritt sie bei deren Zustandekommen hinter dieser und erst recht hinter
d e m Versuch u n d der Vollendung des Delikts zurück. Ist der Sich-Erbietende ein
o m n i m o d o facturus ( R n . 79), so ist der Annehmende, der dies nicht weiß, wegen
eines untauglichen Anstiftungsversuchs nach § 30 I strafbar (vgl. den Parallelfall
des nicht ernst gemeinten Sich-Erbietens in R n . 8 6 ) . Ist der Sich-Erbietende
schuldunfähig, so ist trotzdem eine strafbare A n n a h m e des Erbietens nach § 30 II
möglich, w e n n der Annehmende die Schuldunfähigkeit des Sich-Erbietenden
nicht kennt; denn nach d e m Grundsatz der limitierten Akzessorietät kann auch
ein Schuldunfähiger angestiftet werden. Durchschaut der Annehmende die
Schuldunfähigkeit des Sich-Erbietenden, k o m m t dagegen nur ein Versuch in mit-
telbarer Täterschaft in Betracht.
VII. D e r Rücktritt v o n der versuchten Beteiligung (§ 31)
1. Zuordnung und Anwendungsbereich der Vorschrift
§ 31 untersteht als Rücktrittsvorschrift im wesentlichen den Regeln der Ver- 88
suchslehre (§ 24), auf die hier verwiesen werden muß.Was die „Aufgabe" eines Vor-
satzes bedeutet und wann sie „freiwillig" ist, m u ß also im Zusammenhang mit
§ 24 nachgelesen werden (unten § 30, R n . 354 ff.), so daß hier im wesentlichen nur
die Fragen zu behandeln sind, die speziell beim Rücktritt von der versuchten B e -
teiligung auftreten. Doch sollen für die Anwendung des Freiwilligkeitskriteriums
auf § 31 wenigstens zwei Beispiele aus der Rspr. genannt werden. Nach BGHSt
12, 306, 311 ist ein Rücktritt von einer Verbrechensverabredung freiwillig, wenn
die Komplottanten zwei mögliche Begehungsweisen ins Auge gefaßt haben und
von der einen ohne äußeren Anlaß zurücktreten, nachdem die andere sich als u n -
durchführbar erwiesen hat. Dagegen ist ein Rücktritt von einem Anstiftungsver-
such unfreiwillig, wenn der Anstifter sich nur deshalb u m die Verhinderung des
von ihm angeregten Meineides bemüht, weil der Anstiftungsbrief dem Prozeß-
gegner in die Hände gefallen ist (OLG Tübingen D R Z 1949, 43 f.).
Der Anwendungsbereich des § 31 reicht über § 30 hinaus. D e n n § 159 erstreckt 89
die § § 3 0 I u n d 31 I N r . l , II auf die Vergehenstatbestände der §§ 153, 156. Außer-
dem entspricht es dem Sinn der Rücktrittsregelung, sie auf solche Vorbereitungs-
handlungen entsprechend anzuwenden, die im BT als selbständige Tatbestände g e -
regelt sind, aber keine Rücktrittsvorschrift enthalten. 117
117
So auch BGHSt 6, 85, 87 für den Fall des § 234; a. A. BGHSt 15, 198, 199 für § 122 II
a. F. (heute § 121 I Nr. 2) mit einer freilich nur auf diesen Tatbestand zugeschnittenen Begrün-
dung. Wie hier Seh/Seh /Cramer/Heine 2e, § 31, Rn. 12; a. A. LK9-Busch, § 49 a, Rn. 49.
319
 § 28 VII 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
2. Der Rücktritt von der versuchten Anstiftung (§ 311 Nr. 1)
a) Die drei Fälle des „Aufhörens" beim Anstiftungsversuch
90 aa) Der erste Fall ist der, daß jemand eine Verbrechensaufforderung definitiv zu-
rückweist, so daß der Anstifter weitere Bemühungen notgedrungen einstellt. Hier
ist § 31 I Nr. 1 nicht einschlägig. Es liegt ein fehlgeschlagener Anstiftungsversuch
vor, von dem ein Rücktritt nicht möglich ist (zum fehlgeschlagenen Versuch §30,
Rn. 77 ff.).118 Denn einen gescheiterten Versuch kann man nicht „aufgeben", wie es
§ 31 I Nr. 1 verlangt. Nicht einmal eine Strafbefreiung nach § 31II kommt in Be-
tracht, weil keine Bemühungen zur Verhinderung einer Tat möglich sind, wo gar
keine Tatbegehung droht.
91 bb) Der zweite Fall liegt vor, wenn die Bemühungen des Anstifters, den prä-
sumtiven Täter zur Tat zu bestimmen, noch keinen Erfolg gehabt haben, bei wei-
terer Intensivierung (z.B. einer Erhöhung der versprochenen Belohnung) aber
vielleicht doch noch einen Tatentschluß hervorrufen können. Hier genügt es nach
§ 311 Nr. 1 für einen strafbefreienden Rücktritt, wenn der Anstifter freiwillig „den
Versuch aufgibt", d. h. nichts mehr unternimmt, um den „Täter" für seinen Plan zu
gewinnen. Dagegen ist ein bloßes Verschieben der Ausführung auf eine günstigere
Gelegenheit nach der Rspr. ebensowenig ein Rücktritt wie der Austausch eines
zur Gewaltanwendung vorgesehenen Mittels („Schreckschußpistole statt Chloro-
form").119
92 cc) Die dritte Konstellation schließlich setzt voraus, daß die bisherigen Anstif-
tungsbemühungen eine „Gefahr, daß der andere die Tat begeht" geschaffen haben,
wie es hauptsächlich dann der Fall ist, wenn der Aufgeforderte sich zur Tatbege-
hung bereit erklärt. Dann kann der Anstifter nur noch Straflosigkeit erlangen, in
dem er diese „Gefahr ... abwendet". Das kann auf verschiedene Weise geschehen:
Dadurch, daß der Anstifter den präsumtiven Täter dazu bestimmt, die Tat doch
nicht zu begehen (RGSt 56, 210; 70, 295), daß er das Opfer rechtzeitig warnt
(RGSt 38, 225) oder daß er mit Erfolg die Polizei einschaltet. Wenn der Täter zur
Tatbegehung noch auf weitere Handlungen des Anstifters angewiesen ist, genügt
auch deren Unterlassung: Der Anstifter benennt den von ihm zu einer Falschaus-
sage bestimmten Zeugen schließlich doch nicht, so daß es zur Tat nicht kommen
kann. 120 Im einzelnen wirft die Gefahrabwendungspflicht erhebliche Probleme
auf, die nachstehend (b, c, d) näher behandelt werden.
b) Setzt die „Gefahr, daß der andere die Tat begeht", dessen Tatentschluß
voraus?
93 Der Tatentschluß des Aufgeforderten ist der typische Fall, in dem der straf-
befreiende Rücktritt an die Gefahrabwendung und damit an die Tatverhinderung
na Vgl. die Begründung zum E 1962, BT-Drucks. IV/650,155. Zur Abgrenzung von fehlge-
schlagenem und unbeendetem Anstiftungsversuch BGHR §31 I, Freiwilligkeit, Nr. 3; vgl.
auch BGH NStZ-RR 1997, 260.
"9 Zu beiden Fallgestaltungen BGH NStZ-RR 1997,134.
120 BGHSt 4, 200f.; BGH NStZ-RR 1997, 289.
320
§ 28. Vorstufen der Beteiligung VII § 28
zu knüpfen ist. Aber ist dies der einzige Fall? Die Begründung des E 1962121 legt
das nahe, wenn sie sagt, „daß im Grunde eine Handlung erst dann verhindert wer-
den könne, wenn der Angestiftete einen Entschluß gefaßt, die Anstiftung insoweit
also Erfolg gehabt hat". Aber richtig ist das nicht. Denn auch, wenn der Aufgefor-
derte noch schwankt oder wenn ihn ein brieflicher Anstiftungsversuch noch nicht
einmal erreicht hat, muß man mit der Möglichkeit rechnen, daß er die Tat be-
gehen wird. Es ist kriminalpolitisch nicht sinnvoll, dem Anstifter schon dann
Straffreiheit zu gewähren, wenn er nunmehr die Hände in den Schoß legt. Viel-
mehr muß man von ihm erwarten, daß er das geschaffene Risiko durch aktiv hin-
derndes Tätigwerden ausräumt.122 Das wird durch die dem Gesetzgeber obliegen-
de Pflicht zum Rechtsgüterschutz und auch durch den Wortlaut des Gesetzes
gefordert: Es spricht nicht davon, daß die Verwirklichung eines Tatentschlusses,
sondern daß eine „Gefahr" abzuwenden sei. Praktisch hat das die Folge, daß ein
Anstifter, der sich über den Erfolg seiner Bemühungen im unklaren bleibt und
weiter nichts unternimmt, auch dann nach § 30 I strafbar macht, wenn der in Aus-
sicht genommene Täter die Begehung der Tat schließlich ablehnt. Denn vor der
Ablehnung fehlt ein Hinderungsbemühen; danach ist ein Aufgeben nicht mehr
möglich (Rn. 90).
c) Ist die „Gefahr, daß der andere die Tat begeht", objektiv oder subjektiv
zu bestimmen?
Die Frage, ob es für das Bestehen einer „Gefahr" i. S. d. § 311 Nr. 1 auf die wirk- 94
liehe Sachlage oder auf die Vorstellung des Anstifters ankommt, ist sehr umstrit-
ten. Die Begründung des E 1962 äußerte sich dahin, 123 es komme „lediglich dar-
auf an, ob eine solche Gefahr in Wirklichkeit besteht. Verkennt der Anstifter, wenn
auch entschuldbar, ihr Vorhandensein und bleibt er aus diesem Grunde untätig, so
tritt Straffreiheit nicht ein." Das findet in der Literatur teils Zustimmung, 124 teils
einen auf die Vorstellung des Anstifters abstellenden Widerspruch.125 Ein prakti-
scher Fall soll den Meinungsunterschied verdeutlichen: A fordert B zur Verbre-
chensbegehung auf, ohne von diesem eine Bereiterklärung erlangen zu können.
Er unterläßt dann weitere Bemühungen, obwohl er meint, daß sie aussichtsreich
wären; eine Gefahr der Tatbegehung durch B hält er nach der augenblicklichen
Lage der Dinge nicht für gegeben. B faßt aber entgegen der Erwartung des A
doch einen Tatentschluß, den er später wieder aufgibt, so daß im Ergebnis nichts
i2i BT-Drucks. IV/650,155.
122 Vgl. Herzberg, NJW 1991,1637.
'23 BT-Drucks. IV/650,155.
12^ LK9-Busch, §49 a, Rn.45; Maurach/Gössel, AT/27, 53/62; auch noch Tröndle49, §31, Rn.4
50
(anders jetzt Tröndle/Fischer , § 31, Rn. 3).
125 Herzberg, JZ 1989, 114; Jescheck/Weigend, AT5, §65 IV 2; Kühl, AT3, §20, Rn.258; Lack-
ner/Kühl24, §31, Rn.3; Seh/'Seh/Gramer/'Heine26, §31, Rn.3; SK7-Hoyer, §31, Rn.9. Bottke,
1980, 54ff., verlangt zwar prinzipiell eine dem Gesetzeswortlaut entsprechende objektive Aus-
legung, kommt aber zu demselben Ergebnis wie die subjektive Interpretation, indem er das
Aufhören des Anstifters, der die Gefahr für gebannt hält, als „ernsthaftes Bemühen" i. S. d. § 31
II beurteilt.
321
 § 28 VII 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
passiert. Nach der objektiven Auffassung lag hier eine Gefahr der Tatbegehung
vor, so daß A nach § 30 I strafbar bleibt, weil er sie nicht abgewendet und sich u m
die Abwendung auch nicht bemüht hat. Nach der subjektiven Auffassung ist A
hingegen vom Anstiftungsversuch mit strafbefreiender W i r k u n g zurückgetreten;
denn aus seiner Sicht bestand keine Gefahr der Tatbegehung, so daß sein bloßes
freiwilliges „Aufgeben" i h m Straffreiheit verschafft.
95 Die subjektive Lehre verdient aus drei G r ü n d e n den Vorzug. Erstens kann der
Gesetzgeber, w e n n er den Anstifter vor eine an verschiedene Voraussetzungen g e -
bundene Verhaltensalternative stellt, vernünftigerweise nur dessen Urteil über das
Bestehen einer Gefahr zugrunde legen. D e n n w e n n der weitere Bemühungen ein-
stellende Anstifter mit einer Bestrafung auch dort rechnen m u ß , w o er selbst keine
Gefahr der Tatbegehung sieht, müßte er vorsichtshalber immer Hinderungsbe-
m ü h u n g e n unternehmen, w o m i t die Rücktrittsvariante des bloßen „Aufgebens"
praktisch hinfällig wäre. 1 2 6 Zweitens wird n u r die subjektive Auffassung den
Regeln gerecht, die auch für den Versuch nach § 22 gelten. D e n n der unbeendete
Versuch, bei dem ein bloßes freiwilliges Aufgeben nach § 24 I 1 zu Straflosigkeit
führt, liegt vor, w e n n der Täter nach Maßgabe seiner Vorstellung noch nicht alles
getan hat, was zur Verbrechensausführung notwendig ist. 127 Was aber für den
Rücktritt v o m Versuch gilt, m u ß für den Rücktritt von der versuchten Beteili-
gung ebenfalls maßgebend sein. D e n n sonst w ü r d e der Anstifter in vergleichbarer
Situation schlechter behandelt als der Täter. 128 Drittens läßt sich aus § 31II entneh-
men, daß der Gesetzgeber beim beendeten Versuch der Anstiftung subjektiv a b -
grenzt: Wer irrig eine Gefahr bejaht und überflüssige Abwendungsbemühungen
unternimmt, ist nach § 31II straflos; dann aber sollte auch beim unbeendeten Ver-
such subjektiv abgegrenzt werden mit der Wirkung, daß beim Ausbleiben einer
strafbaren Handlung schon das freiwillige Aufgeben von Seiten des Anstifters zur
Straflosigkeit führt.
d) M u ß die abzuwendende Gefahr v o m Anstifter selbst verursacht
worden sein?
96 Das Problem erlangt praktische Bedeutung bei der versuchten Anstiftung eines
o m n i m o d o facturus. Erkennt der Auffordernde nicht, daß der Aufgeforderte
schon vor der Anstiftungshandlung zur Tat entschlossen war und deutet er das
Ausbleiben einer Antwort auf seinen Anstiftungsbrief so, daß weitere Bestim-
mungsbemühungen erforderlich u n d erfolgversprechend seien, so verschafft ihm
deren Unterlassung Straffreiheit, w e n n § 31 I Nr. 1 nur die Verhinderung selbst
verursachter Gefahren verlangt; denn die v o m Aufgeforderten drohende Gefahr
ist nicht durch die Aufforderung verursacht, so daß eine freiwillige Aufgabe w e i -
•26 Vgl. auch Sch/Sch/Cramer/Heine26, § 31, Rn. 5.
127
Auch der BGH stellt inJZ 1984, 290, 291 auf dieses subjektive Kriterium ab; allerdings
betraf dieser Fall den Rücktritt von der Verabredung, § 311 Nr. 3.
128 Vgl. wie früher SK5-Samson, §31, Rn.ll. SK7-Hoyer, §31, Rn. 2, stellt dagegen
(m. w. N.) lediglich fest, daß der gesetzgeberische Grund für die Straffreiheit bei § 31 und § 24
identisch sei.
322
§ 2 8 . Vorstufen der Beteiligung VII §28
terer Bemühungen für die Straflosigkeit ausreicht. Anders ist es, w e n n man die
von der Aufforderung unabhängige Gefahr der Tatbegehung genügen läßt. D a n n
würden n u r Verhinderungsbemühungen zur Straflosigkeit führen; vorausgesetzt,
daß man sich außerdem auf den (abzulehnenden) Standpunkt stellt, das Bestehen
einer Gefahr sei nach objektivem und nicht nach subjektivem Maßstab zu beurtei-
len (vgl. R n . 94, 95). Jedoch wird man nur bei selbst verursachten Gefahren A b -
wendungsbemühungen des Anstifters verlangen dürfen. 1 2 9 D e n n es entspricht all-
gemeinen Zurechnungsgrundsätzen, daß man jemanden n u r für die Folgen von
Gefahren verantwortlich machen darf, an deren Entstehung er beteiligt ist. Auch
die Gesetzesbegründung 1 3 0 spricht nur von dem Fall, daß „der Anstiftungsversuch
bereits die Gefahr der Tatbegehung herbeigeführt hat" u n d stützt somit die B e -
schränkung des Abwendungserfordernisses auf selbst verursachte Gefahren.
e) D i e Beschränkung des § 311 auf Vorbereitungshandlungen
§ 311 Nr. 1 regelt nur den Rücktritt von der versuchten Anstiftung und hat kei- 97
nen Einfluß auf eine etwaige Anstiftung zur versuchten oder vollendeten Tat. 131
Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 31 I, der unter den dort genannten
Voraussetzungen des freiwilligen Rücktritts keine Straflosigkeit anordnet, son-
dern sich darauf beschränkt zu sagen: „Nach § 30 wird nicht bestraft, wer ..."
Wenn also ein Anstifter weitere von i h m für erforderlich gehaltene Beeinflus-
sungsversuche zu einem Zeitpunkt einstellt, da der Täter die Tat aufgrund der frü-
heren Aufforderungen schon begangen hat, liegt eine Anstiftung zur vollendeten
Tat vor, und ein Rücktritt k o m m t nicht in Betracht. Das gilt selbst dann, wenn
der Täter weitere Anstiftungsbemühungen, die er für erforderlich hält, freiwillig
aufgibt u n d der Täter erst danach die Tat aufgrund der Anfangsaufforderung voll-
endet. 132 Zwar will EseP3 in diesem Fall einen strafbefreienden Rücktritt zulas-
sen. Dagegen spricht aber, daß nach §§ 24 I 2, 31 II Rücktrittsbemühungen beim
beendeten Versuch nicht zur Straffreiheit führen, w e n n der Erfolg aufgrund der
ursprünglichen Täter- oder Anstifterhandlung trotzdem eintritt. D a n n kann es
nicht anders sein, wenn schon ein unbeendeter Anstiftungsversuch zum Erfolge
führt. Tritt der Täter aufgrund der Anstiftung in das Versuchsstadium ein, richtet
sich der Rücktritt des Anstifters ebenfalls nicht nach § 31 I Nr. 1, sondern nach
§2411 (dazu § 3 0 , R n . 301 ff, 307 ff).
" 9 Bottke, 1980, 54; SK7-Hoyer, § 31, Rn. 11; Sch/Sch/Cramer/Heine 26, § 31, Rn. 4; anders Bau-
mann/Weber, AT10, § 32 II 3 (undeutlich).
»o E 1962, BT-Drucks. IV/650,155.
»' Wie hier SK7-Hoyer, § 31, Rn. 5; Herzberg, JZ 1989,119, mit weiterführenden Überlegun-
gen.
»2 Vgl. nmJescheck/Weigend, AT5, §51 III 3; SK6-Rudolphi, §24, Rn.16; Schmidhäuser, StuB
AT , 11/73; Stratenwerth, AT , § 11, Rn.81. Ausführlich Bottke, 1980, 64ff, der den mißlunge-
nen Rücktritt als Zurechnungsproblem auffaßt und dadurch zu gewissen Differenzierungen
kommt. Vgl. ferner ders., 1979, 538 ff, wo er bei einem mißlungenen Rücktritt vom Versuch
(eines Täters oder Anstifters) den subjektiven Zurechnungszusammenhang für unterbrochen
hält und lediglich wegen Versuchs (versuchter Anstiftung), u. U. konkurrierend mit einem
Fahrlässigkeitsdelikt, bestrafen will.
IM Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 24, 82; Eser, StrafR II3, Fall 33, Rn. 47 ff.
323
 § 28 VII 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
3. D e r Rücktritt v o n der Bereiterklärung (§ 311 Nr. 2)
98 Der Rücktritt von der Bereiterklärung setzt nach § 311 Nr. 2 weiter nichts vor-
aus, als daß der potentielle Täter „sein Vorhaben aufgibt". Das ist eigentlich selbst-
verständlich und bedarf kaum der Erläuterung. D e n n da der Sich-Erbietende
ebenso wie derjenige, der eine Aufforderung a n n i m m t (vgl. zu diesen Varianten
R n . 74), die Tat selbst ausführen will, beseitigt er jegliche Gefahr, indem er von
seinem Entschluß freiwillig Abstand nimmt. 1 3 4
99 Das einzige Problem dieser Rücktrittsvariante liegt darin, wie man das „Auf-
geben" gerichtlich feststellen soll. Da es sich dabei u m einen schwer überprüfbaren
inneren Vorgang handelt, liegt die Gefahr nahe, daß Delinquenten sich nach der
Entdeckung der Strafe entziehen können, indem sie in unwiderlegbarer Weise b e -
haupten, sie hätten ihren Tatentschluß aufgegeben gehabt. U m d e m vorzubeugen,
hatte das Bundesjustizministerium ursprünglich eine Gesetzesfassung vorgeschla-
gen, wonach der Sich-Bereit-Erklärende sein Vorhaben „erkennbar" aufgegeben
haben müsse. Das fand in der Großen Strafrechtskommission keinen Beifall, weil
die Meinung vorherrschte, daß darin eine gegen den Grundsatz in dubio pro reo
verstoßende Beweislastregel gesehen werden könne. 1 3 5 Jedoch ergebe sich schon
aus dem Wort „aufgeben", daß die „Aufgabe" nach außen hervorgetreten sein
müsse. Dies solle in der Gesetzesbegründung noch ausdrücklich klargestellt wer-
den. Dort 1 3 6 heißt es denn auch, es genüge, „daß der Zurücktretende . . . in einer
nach außen erkennbaren Weise sein Vorhaben aufgibt".
100 Jedoch kann die Notwendigkeit einer solchen „Erkennbarkeit" nicht in den G e -
setzestext hineininterpretiert werden. D e n n die Aufgabe eines Entschlusses und
deren äußere Erkennbarkeit sind ebenso zweierlei wie das Fassen eines Tatent-
schlusses u n d dessen Hervortreten nach außen. Die Frage, ob der Sich-Bereit-
Erklärende sein Vorhaben aufgegeben hat, unterliegt also der freien richterlichen
Beweiswürdigung. Die Befürchtung, daß damit die Praktikabilität dieser R ü c k -
trittsalternative „ernsthaft in Frage" gestellt werde, 1 3 7 ist wohl übertrieben. D e n n
die Indizien, die einen Schluß auf die „Aufgabe" oder das „Weiterbestehen" eines
Vorhabens zulassen, sind hier nicht unsicherer, als sie es bei der Feststellung i n n e -
rer Tatsachen allgemein sind. So spricht es gegen eine freiwillige Aufgabe des Vor-
habens, daß der Beschuldigte bei Tatvorbereitungen entdeckt wird oder scheitert,
während der Abbruch erfolgversprechender Vorbereitungen oder ein Untätigblei-
ben, w o nach der Bereiterklärung wenigstens vorbereitende Aktivitäten zu erwar-
ten gewesen wären, auf einen freiwilligen Rücktritt deuten.
«4 Vgl. zu einem Fall solcher Art BGHR StGB, § 31 I, Aufgeben, Nr. 1; OLG Hamm
NStZ-RR 1997,133.
135 NiedStrKomm 2,154.
«« E 1962, BT-Drucks. IV/650,155.
137
Seh/Seh/Cramer/Heine , § 31, Rn. 8. Cramer/Heine stimmen im übrigen mit der hier ver-
tretenen Auffassung überein.
324
§ 28. Vorstufen der Beteiligung VII § 28
4. Der Rücktritt v o n der Verabredung ( § 3 1 1 Nr. 3)
a) D i e Notwendigkeit der Tatverhinderung
Von einer Verabredung kann man sich nicht straflos lösen, indem man sich aus 101
ihr zurückzieht. Vielmehr verlangt der Gesetzgeber - wie beim Versuch mehrerer
nach § 24 II 1 - , daß der Zurücktretende die Tat verhindert. D e m liegt der G e -
danke zugrunde, daß die „Gefahr, daß der andere die Tat begeht" (§31 I N r . l ) , in
einem solchen Fall immer noch besteht und wie bei der versuchten Anstiftung
vom Zurücktretenden beseitigt werden m u ß , w e n n er Straffreiheit erlangen will.
Gelingt i h m die Tatverhinderung nicht, so ist er zwar wegen seines vorzeitigen
Ausscheidens nicht als Mittäter, aber doch wegen Verabredung nach § 30 II straf-
bar. Allerdings kann i h m schon sein ernsthaftes Bemühen u m die Tatverhinde-
rung nach § 31 II zur Straffreiheit verhelfen, w e n n die Tat „unabhängig von sei-
nem früheren Verhalten begangen" wird. Eine solche Möglichkeit scheidet aus,
wenn der später Abspringende den anderen, der die Tat zu Ende führt, ursprüng-
lich angestiftet und als Mittäter gewonnen hatte; denn dann wirkt sein Beitrag
weiter. Wenn dagegen derjenige, der sich zurückzieht, seinerseits von einem
o m n i m o d o facturus angeworben worden ist, aber bald wieder freiwillig ausschei-
det, kann er nach § 31 II Straflosigkeit erwerben, wenn er sich vergeblich u m die
Tatverhinderung bemüht. D e n n dann begeht der andere die Tat unabhängig vom
Verhalten seines früheren Komplizen.
b) Formen der Tatverhinderung
Im Regelfall der Tatverhinderung wird der Zurücktretende aktiv tätig 1 3 8 (zu 102
den verschiedenen Möglichkeiten aktiver Tatverhinderung vgl. R n . 9 2 ) . Es genügt
aber auch ein Untätigbleiben des sich Zurückziehenden, w e n n dieser weiß, daß
ohne ihn die Tat nicht ausgeführt werden kann, 1 3 9 weil er z. B. allein zur Öffnung
des Tresors in der Lage ist oder n u r er die Person des in Aussicht genommenen
Opfers kennt. Eine Verhinderung liegt sogar schon dann vor, wenn jemand sich
von seinen Mitverschwörern in der zutreffenden Meinung löst, sie würden nicht
wagen, die Tat ohne ihn auszuführen. 140 Nach B G H (JZ 1984, 290, 291) hat er da-
durch, daß er seinen Tatbeitrag nicht erbringt, das aus seiner Sicht Erforderliche
getan, u m die Straftaten zu verhindern.
c) Ausführung der Tat trotz vermeintlicher Verhinderung
Wenn derjenige, der sich aus einer Verabredung zurückzieht, freilich zu Unrecht 103
annimmt, die übrigen würden die Tat ohne ihn nicht ausführen können oder
138 BGHSt 32,133,134; BGHR StGB, § 311, Untätigbleiben, Nr. 1.
139 Vgl. BGH GA 1974, 243 zu § 49 a IV a. F. m. Anm. Blei, JA 1974, 675 f., wo eine Verhinde-
rung nur deshalb abzulehnen war, weil das Opfer ohnehin von einem anderen Komplottanten
gewarnt worden war; Kühl, AT3, § 20, Rn. 260.
wo So auch BGHSt 32,133; BGH JZ 1984, 290 m. Anm. Kühl, aaO, 292 zu beiden Urteilen;
zur letztgenannten Entscheidung (im wesentlichen zust.) Küper, J R 1984, 265. Im selben Sinne
BGH NStZ-RR 1997, 289.
325
 § 28 VII 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme
wollen, bleibt er i. d. R . strafbar. Hat er einen (oder mehrere) von denen, die die
Tat ohne ihn ausführen, ursprünglich für das Verbrechen gewonnen, liegt sogar
eine Anstiftung zur vollendeten Tat vor (vgl. R n . 97). War derjenige, der die Tat
ausführt, ein o m n i m o d o facturus, bleibt beim Ausscheidenden, dem die Tatver-
hinderung nicht gelungen ist, eine Strafbarkeit wegen Verabredung (§ 30 II) b e -
stehen. D e n n die Voraussetzungen des § 311 Nr. 3 liegen nicht vor, und auch von
einem „ernsthaften Bemühen" i. S. d. § 31II kann man schwerlich sprechen, w e n n
man sich von einem o m n i m o d o facturus lediglich in der M e i n u n g zurückzieht,
daß dieser die Tat nicht ausführen werde. Eine Straffreiheit nach § 31 II k o m m t
allenfalls dann in Betracht, w e n n der Ausscheidende nicht weiß, daß der andere
ein o m n i m o d o facturus war und durch seinen Rückzug die Tat verhindert zu
haben glaubt. 141 Die Gewährung des Rücktrittsprivilegs hängt dann davon ab, ob
man das eigene Ausscheiden unter der genannten Voraussetzung als „ernsthaftes
Bemühen" gelten läßt.
d) D i e Ausführung der Tat in anderer Form oder m i t anderen K o m p l i z e n
104 Große Schwierigkeiten macht der Fall, daß der sich Zurückziehende durch sein
Ausscheiden oder auch durch zusätzliche Hinderungsaktivitäten die Ausführung
der Tat in der ursprünglich geplanten Form unmöglich macht, aber nicht vermei-
den kann, daß sie in anderer Weise begangen wird. Mit Recht macht der B G H die
Frage, ob bei solchen Sachverhalten „die Tat verhindert" worden ist, davon abhän-
gig, ob die ausgeführte Tat mit der ursprünglich geplanten noch als identisch an-
gesehen werden kann. „Ein Tatbeteiliger kann daher auch dann ohne weitere Ver-
hinderungsbemühungen Straffreiheit erlangen, w e n n nach Neutralisierung seines
Tatbeitrages der ursprüngliche Handlungsplan in abgewandelter Form fortgeführt
wird, das weitere Tatgeschehen jedoch hinsichtlich Objekt, Mittel oder sonstigen
räumlich-zeitlichen Modalitäten so wesentlich von dem zunächst verabredeten
Tatplan abweicht, daß es sich . . . als Exzeß des Tatausführenden darstellt." 142 Die
für den Täterexzeß bei der Anstiftung entwickelten Grundsätze (§26, R n . 109 ff.)
können hier also entsprechend angewendet werden. Freilich geht die Rspr. darauf
nicht immer ausdrücklich ein. B G H N S t Z 1987, 118 betraf den Fall, daß der A n -
geklagte als einer von drei Verabredeten sich aus der Verbindung zurückgezogen
hatte, daß der zweite daraufhin ebenfalls abgesprungen und vom dritten erst
später durch ein Geldgeschenk und die Anwerbung eines Ersatzmannes zurück-
gewonnen worden war. Hier hat das Gericht nur § 31II („unabhängig von seinem
früheren Verhalten") geprüft, ohne zu untersuchen, ob die ausgeführte Tat über-
haupt noch die ursprünglich geplante war. D e n n erst die Unterstellung der
Tatidentität macht den Weg zu dieser Variante des § 31 II frei. Anerkannt ist i m -
merhin, daß eine Tatidentität immer dann ausgeschlossen ist, „wenn der Tatplan
aufgrund des Ausscheidens eines Mittäters von d e m anderen Mittäter zunächst
™ So auch BGH NStZ 1987,118.
i« BGH NStZ 1992, 537 f.
326
§ 28. Vorstufen der Beteiligung VII § 28
aufgegeben wird, dieser die Tat aber später aufgrund eines neuen Tatentschlusses
ausführt".143
Anders ist es aber wieder, w e n n von zwei Mittätern nach dem Ausscheiden des 105
einen der andere an dem Plan festhält und die Tat allein ausführt. In einem vom
B G H 1 4 4 entschiedenen Fall hatten Bruder und Schwester ihren Vater aufgesucht,
u m ihn zu töten. Der Bruder, der den Vater hatte erstechen sollen, n a h m von dem
Plan jedoch Abstand, woraufhin die Schwester mit Tötungsabsicht auf den Vater
einstach, ihn jedoch nur verletzte. Hier n a h m der B G H an, es habe sich noch u m
dieselbe Tat gehandelt (weil nach dem Tatplan die Vornahme von Tötungshand-
lungen auch durch die Schwester nicht ausgeschlossen worden war). Da der Tat-
beitrag des Bruders (Entwicklung des Tatplans, Aufsuchen des Vaters) weiter-
gewirkt hatte, bejahte der B G H sogar eine Mittäterschaft des Bruders (richtiger
wäre eine Bestrafung wegen Beihilfe gewesen, vgl. § 30, R n . 318). Hier hätte der
Bruder also, u m Straffreiheit zu erlangen, die Tat verhindern müssen. Wäre an-
dererseits nach dem Tatplan die Vornahme unmittelbarer Tötungshandlungen
durch die Schwester ausgeschlossen gewesen, hätte eine andere Tat vorgelegen. Der
Bruder wäre dann straffrei gewesen, weil er durch sein „Abstandnehmen" die ur-
sprüngliche Tat verhindert hätte.
5. D e r Rücktritt von der A n n a h m e eines Erbietens (§ 311 Nr. 3)
O b w o h l die Annahme eines Erbietens ein Spezialfall der versuchten Anstiftung 106
ist ( R n . 82), macht der Gesetzgeber auch hier die Straffreiheit von der Verhinde-
rung der Tat abhängig; ein bloßes „Aufgeben" wie in § 31 I Nr. 1 kann also keine
Straflosigkeit bewirken. Der Unterschied erklärt sich daraus, daß aus der Sicht des
Annehmenden immer die Gefahr besteht, „daß der andere die Tat begeht"; denn er
hat sich ja durch sein Erbieten dazu bereit erklärt. Selbst bei der (strafbaren) A n -
nahme eines Schein-Erbietens ( R n . 85/86) m u ß derjenige, der nach der A n n a h m e
mit strafbefreiender W i r k u n g zurücktreten will, aktive Hinderungsbemühungen
unternehmen. Diese können zwar nicht nach § 31 I Nr. 3 zur Strafbefreiung fuh-
ren, weil es nichts zu verhindern gibt, wohl aber nach § 31 II („unterbleibt die Tat
ohne Zutun des Zurücktretenden"). Im übrigen gilt alles, was über den Rücktritt
von der versuchten Anstiftung zu sagen war, auch hier (vgl. R n . 9 0 f £ ) .
6. Das freiwillige und ernsthafte B e m ü h e n (§ 31II)
a) D i e z w e i Varianten des § 31II
Schon die Erläuterung des § 31 I hat die ersatzweise eingreifenden Rücktritts- 107
möglichkeiten des § 31 II in die Darstellung einbezogen (Rn. 101, 103, 104, 105).
Hier soll der typische Anwendungsbereich beider Konstellationen noch einmal
zusammenfassend charakterisiert werden.
•« BGH NStZ 1999,450; ebenso schon BGH NStZ 1992, 527
M
* BGH NStZ 1999,449.
327
 § 28 VII 8. Abschnitt - Täterschaft und Teilnahme § 28. Vorstufen der Beteiligung VII § 28
108 Für die erste Alternative („unterbleibt die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden") Sehr schwierig ist auch die Frage zu beantworten, wie weit die Abwendungs- 112
kommen zwei Fallgruppen in Betracht. Die erste ist die, daß A den B zunächst zur bemühungen gehen müssen, um hinreichend „ernsthaft" zu sein. Nach BayObLG
Tat bestimmt, daß dieser den Plan hernach aber unbeeinflußt von den Verhinde- JR 1961, 269, 270 muß „der Reuige das zur Verhinderung des Verbrechens ihm
rungsbemühungen des Anstifters aus anderen Gründen wieder aufgibt. Die zweite Mögliche vollständig getan" haben. Hier hatte der Angeklagte einen Zeugen zum
Konstellation liegt vor, wenn jemand irrtümlich einen anderen, der gar keinen Meineid angestiftet, die Tat aber später dadurch zu verhindern versucht, daß er auf
Tatentschluß gefaßt hat, angestiftet zu haben glaubt und nun ernsthafte Verhinde- den von ihm benannten Zeugen verzichtete. Der Richter hatte den Zeugen
rungsbemühungen unternimmt; in diesen Bereich gehört auch der Fall der An- gleichwohl vernommen und vereidigt, ohne daß der Angeklagte noch etwas zur
nahme eines Schein-Erbietens (Rn. 106). Verhinderung des Meineides unternommen hätte; doch hatte der Zeuge aufgrund
109 Die zweite Alternative („wird sie unabhängig von seinem ursprünglichen Ver- der richterlichen Ermahnungen die Wahrheit gesagt. Hier kam die erste Alterna-
halten begangen") betrifft den Fall, daß der die Tat Ausführende ein omnimodo tive des § 31 I in Betracht. Sie wurde ihm aber versagt, weil es nicht genüge, daß
facturus war,145 der sich auch durch die nachträglichen Verhinderungsbemühun- ein Beteiligter „nur zeitweise - wie hier - die Wirkung seiner Beeinflussung un-
gen des vermeintlichen Anstifters oder des Verabredungspartners nicht von der schädlich machen will, dann aber untätig bleibt, obwohl er erkennt, daß die Vor-
Tatbegehung abbringen läßt (Rn. 103). Hier ergibt sich bei der Anwendung des bereitung des Verbrechens durch ihn fortwirkt und zur Begehung hinführt". Dem
§ 31 II die schwierige Zusatzfrage, welche Bedeutung einer psychischen Beihilfe wird man zustimmen müssen.
zukommt, die mit der ursprünglichen Verabredung oder versuchten Anstiftung
verknüpft gewesen sein kann. Man wird sagen müssen, daß auch bei ihrem Vor-
liegen die Tatbegehung durch den omnimodo facturus von einer solchen Beein-
flussung unabhängig ist, so daß ernsthafte Verhinderungsbemühungen eine Straf-
barkeit nach § 30 ausschließen. Bei Ausführung des Delikts durch den omnimodo
facturus ist aber immer noch zu überlegen, ob nicht eine psychische Beihilfe zur
vollendeten Tat gegeben ist. Richtigerweise wird das zu verneinen sein, weil eine
„Stärkung des Tatentschlusses" rückgängig gemacht wird, wenn der ursprünglich
Beteiligte den Täter von seinem Vorhaben wieder abzubringen versucht.146
b) Das freiwillige und ernsthafte Bemühen
110 Wann ein Verhinderungsbemühen „ernsthaft" ist, ist im einzelnen sehr umstrit-
ten. Der Begriff ist jedoch nicht anders auszulegen als beim Rücktritt vom Ver-
such mehrerer nach §24 II 2;147 für alle grundsätzlichen Fragen muß daher auf
diese im Vordergrund stehende Rücktrittsvorschrift verwiesen werden (vgl. § 30,
Rn. 301 ff, 265 ff). Hier seien nur einzelne Entscheidungen nachgetragen, in de-
nen die Rspr. speziell die „Ernsthaftigkeit" im Rahmen des § 31II (bzw. des frühe-
ren § 49 a IV) behandelt hat.
111 Nach BGH GA 1965, 283 kann die „Nichteinhaltung einer Verabredung", also
ein Untätigbleiben, i. d. R. noch nicht als ernsthaftes Bemühen gelten; es muß ein
tätiges Verhinderungsverhalten hinzukommen. Anders ist es nur dann, wenn der
Untätige weiß, daß ohne ihn die Tat nicht ausgeführt werden kann (vgl. schon
Rn. 102). So lag es in BGH GA 1974, 243 f.: Die Ehefrau unterließ es, ihren Ehe-
mann an den Ort zu fahren, wo er verabredungsgemäß ermordet werden sollte;
dieser war aber schon von anderer Seite über das Komplott unterrichtet worden.

i« In diesem Sinne auch BGH NStZ 1987,118.

146
Z.T. hiervon früher abw. SK5-Samson, § 31, Rn. 16.
"7 Ebenso zum Begriff der Freiwilligkeit BGH NStZ 1998, 510.
328 329

9. Abschnitt
Die Lehre vom Versuch
§29. Der Versuch
Literatur: Bünger, Über Vorstellung und Wille als Elemente der subjektiven Verschuldung,
ZStW 6 (1886), 291; Thomsen, Über den Versuch der durch eine Folge qualifizierter Delikte,
1895; Hörn, Der Versuch. Begründung einer objektiven Versuchstheorie im Hinblick auf empi-
rische Psychologie und Physopsychologie, ZStW 20 (1900), 309; Kriegsmann, Wahnverbrechen
und untauglicher Versuch, 1904; v. Liszt, E., Zur Lehre vom Versuch. Eine Besprechung der in
dem Werke Ernst Delaquis': „Der untaugliche Versuch. Ein Beitrag zur Reform der Strafge-
setzgebung" (Berlin, 1904) dargelegten Theorie, ZStW 25 (1905), 24; v. Bar, Gesetz und Schuld
im Strafrecht. Bd. 2: Die Schuld nach dem Strafgesetz, 1907; Beling, Grundzüge des Strafrechts,
n
1930; Henckel (Hans), Der Gefahrbegriff im Strafrecht, 1930, Neudruck 1977; Robert v. Hippel,
Deutsches Strafrecht, Bd. II: Das Verbrechen, 1930, Neudruck 1971; v. Gemmingen, Die Rechts-
widrigkeit des Versuchs, 1932; zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1947; Bockelmann,
Zur Reform des Versuchsstrafrechts, in: ders., Strafrechtliche Untersuchungen, 1957,150; Niese,
Die Rechtsprechung des BGH in Strafsachen (Rechtsprechungsbericht) zu: Bd 6-9 der Amtli-
chen Sammlung - Entscheidungen zum materiellen Strafrecht, JZ 1957, 658; Maihqfer, Der
Versuch der Unterlassung, GA 1958, 289; Grünwald, Der Versuch des unechten Unterlassungs-
delikts, JZ 1959, 46; Stree, Zur Auslegung der §§ 224, 226 StGB (Zugleich ein Beitrag zum Ver-
such erfolgsqualifizierter Delikte), GA 1960, 287; Schröder, Grundprobleme des Rücktritts vom
Versuch, JuS 1962, 81 Lönnies, Rücktritt und tätige Reue beim unechten Unterlassungsdelikt,
NJW 1962, 1950; Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte,
1963; Baumann, Täterschaft und Teilnahme, JuS 1963, 85; Reinhard v. Hippel, Untersuchungen
über den Rücktritt vom Versuch, 1966; Ulsenheimer, Zur Problematik des Versuchs erfolgsquali-
fizierter Delikte, GA 1966, 257; Rudolphi, Die Strafbarkeit des versuchten unechten Unterlas-
sungsdeliktes, MDR 1967,1; Dicke, Zur Problematik des untauglichen Versuchs, JuS 1968,157;
Ulsenheimer, Das Personensorgerecht der Eltern im Widerstreit mit dem Gewissen und dem
Strafgesetzbuch. Eine Stellungnahme zum Urteil des OLG Hamm, FamRZ 1968, 221 (Teil 1);
568 (Teil 2); Roxin, Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 21970; Arzt, Die Neufas-
sung der Diebstahlsbestimmungen, JuS 1972, 576; Rudolphi, Inhalt und Funktion des Hand-
lungsunwerts im Rahmen der persönlichen Unrechtslehre, Maurach-FS, 1972, 51; Wessels, Zur
Problematik der Regelbeispiele für „schwere" und „besonders schwere Fälle", Maurach-FS,
1972, 295; Blei, Das Wahnverbrechen, JA 1973, 237, 321, 389, 459, 529, 601; Herzberg, Der Ver-
such beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973, 89; ders., Aberratio ictus und abweichen-
der Tatverlauf, ZStW 85 (1973), 867; Tiedemann, Der Versuch der Zweckentfremdung im Steu-
erstrafrecht, JR 1973, 412; Grünwald, Zum Rücktritt des Tatbeteiligten im künftigen Recht,
Welzel-FS, 1974, 701; Kölz-Ott, Eventualvorsatz und Versuch, 1974; Herdegen, Der Verbotsirr-
tum in der Rechtsprechung des BGH, BGH-FS, 1975, 206; Roxin/Stree/Zipf/Jung, Einführung
in das neue Strafrecht, 21975; Schilling, Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelba-
ren Täters, 1975; Gössel, Dogmatische Überlegungen zur Teilnahme am erfolgsqualifizierten
Delikt nach §18 StGB, Lange-FS, 1976, 219; Maiwald, Literaturbericht Strafrecht - Allgemeiner
Teil (Teilnahmelehre), über: Schilling, Der Verbrechensversuch des Mittäters und des mittelba-
ren Täters, 1975, ZStW 88 (1976), 712; Womelsdorf, Zur Problematik des Versuchs beim unechten
Unterlassungsdelikt, 1976; D. Meyer, Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch einer Straftat,
BGHSt 26, 201, JuS 1977,19; Wolter, Der Irrtum über den Kausalverlauf als Problem objektiver
Erfolgszurechnung - zugleich ein Beitrag zur versuchten Straftat sowie zur subjektiven Er-
kennbarkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt, ZStW 89 (1977), 649; Küper, Versuchsbeginn und Mit-
täterschaft, 1978; Meine, Die Abgrenzung von Vorbereitungshandlung und Versuchsbeginn bei
der Hinterziehung von Veranlagungssteuern unter Zuhilfenahme einer falschen Buchführung,
330
§29. Der Versuch §29
GA 1978, 321; Tiedemann, Die Überschuldung als Tatbestandsmerkmal des Bankrotts, Schrö-
der-FS, 1978, 289; Geilen, Raub und Erpressung (§§249-256 StGB), Jura 1979, 613 f.; Küper,
Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteiligten, JZ 1979, 775; Roxin, Tatent-
schluß und Anfang der Ausführung beim Versuch, JuS 1979,1; Rudolphi, Zur Tatbestandsbezo-
genheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittäterschaft, Bockelmann-FS, 1979, 383; Sonnen,
Abgrenzung zwischen Vorbereitungshandlung und Versuch beim Diebstahl, JA 1979, 334; Tie-
demann, Der BGH zum neuen Konkursstrafrecht, NJW 1979, 254; Ulsenheimer, Zur Problema-
tik des Rücktritts vom Versuch erfolgsqualifizierter Delikte, Bockelmann-FS, 1979, 405; Bor-
chert, Unmittelbares Ansetzen durch Aufsuchen des Tatortes, fehlgeschlagener Versuch oder
unfreiwilliger Rücktritt, Mittäterschaft des im Fluchtauto wartenden Komplizen, JA 1980,
254; Otto, Versuch und Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten, JA 1980, 641; Puppe, Grundzüge
der actio libera in causa, JuS 1980, 346; Backmann, Strafbarkeit des vor Tatbeginn zurückgetre-
tenen Tatbeteiligten wegen vollendeter Tat? - BGHSt 28, 346, JuS 1981, 336; Kühl, Grundfälle
zu Vorbereitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1981, 193; Küper, Versbeginn und
Mittäterschaft, ZStW 93 (1981), 879; ders., Objektive und personale Zurechnung von Verhal-
ten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981; Stree, Zur Frage, bei
welcher Sachlage das Delikt der Strafvereitelung als Wahnvergehen begangen wird, JR 1981,
297; Wolter, Zur Struktur der erfolgsqualifizierten Delikte, JuS 1981,168; Borchert/Hellmann, Die
Abgrenzung der Versuchsstadien des § 24 11 StGB anhand der objektiven Erfolgstauglichkeit,
GA 1982, 429; Burkhardt, Zur Abgrenzung von Versuch und Wahndelikt im Steuerstrafrecht,
wistra 1982,180; Hruschka, Die Herbeiführung eines Erfolges durch einen von zwei Akten bei
eindeutigen und mehrdeutigen Tatsachenfeststellungen, JuS 1982, 317; Günther, Besprechung
von Küper, Versuchsbeginn und Mittäterschaft, 1978, GA 1983, 330; Kadel, Versuchsbeginn bei
mittelbarer Täterschaft - versuchte mittelbare Täterschaft, GA 1983, 299; Kühl, Versuch in mit-
telbarer Täterschaft - BGHSt, 30, 363, JuS 1983, 180; Küper, Der Versuchsbeginn bei mittel-
barer Täterschaft, JZ 1983, 361; Lenckner, Betrug gegenüber einem Makler, NStZ 1983, 409;
Samson, Irrtumsprobleme im Steuerstrafrecht, in: Kohlmann (Hrsg.), Strafverfolgung und
Strafverteidigung im Steuerstrafrecht, 1983, 99; Wolter, Vorsätzliche Vollendung ohne Voll-
endungsvorsatz und Vollendungsschuld? Zugleich ein Beitrag zum „Strafgrund der Voll-
endung", Leferenz-FS, 1983, 545; Bloy, Betrug zum Nachteil eines Maklers, JR 1984,123; Maaß,
Betrug gegenüber einem Makler - BGHSt 31, 178, JuS 1984, 25; Puppe, Der objektive Tatbe-
stand der Anstiftung, GA 1984, 101; Wolter, Der „unmittelbare" Zusammenhang zwischen
Grunddelikt und schwerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt, GA 1984, 443; Bloy, Die
Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Herzberg, Die lebensgefährliche
Verwechslung oder der wütende Dackel - Ein Bericht über eine strafrechtliche Examensklau-
sur, JuS 1985, 708; Armin Kaufmann, „Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, Jescheck-FS,
Bd. 1, 1985, 251; Kratzsch, Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, 1985; Nierwet-
befg, Der strafrechtliche Subsumtionsirrtum - Tatbestands- oder Verbotsirrtum, Wahndelikt
oder untauglicher Versuch?, Jura 1985, 238; Otto, Der Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts,
Jura 1985, 671; Fabry, Der besonders schwere Fall der versuchten Tat, NJW 1986, 15; Jakobs, Zu
den Voraussetzungen einer Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge, J R 1986,
380; Küpper, Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von
Täterschaft und Teilnahme, GA 1986, 437; Maier, Die mittelbare Täterschaft bei Steuerdelikten,
MDR 1986, 358; Reiß, Zur Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt am Bei-
spiel der Steuerhinterziehung, wistra 1986, 193; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte und ver-
wandte Erscheinungsformen, 1986; Sternberg-Lieben, Versuch und § 243 StGB, Jura 1986, 183;
Valdägua, Versuchsbeginn des Mittäters bei den Herrschaftsdelikten, ZStW 98 (1986), 839; Kuh-
len, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nicht vorsatzausschließendem Irr-
tum, 1987; Laubenthal, Der Versuch des qualifizierten Delikts einschließlich des Versuchs im be-
sonders schweren Fall bei Regelbeispielen, JZ 1987, 1065; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten
und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Papageorgiou-Gonatas,^!o liegt die Grenze zwischen Vorbe-
reitungshandlung und Versuch?, 1988; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre,
1988; Naka, Der Strafgrund des Versuchs, in: Hirsch/Weigend (Hrsg.), Strafrecht und Krimi-
nalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, 93; Puppe, Urkundenechtheit bei Handeln unter
fremdem Namen und Betrug in mittelbarer Täterschaft - BayObLG, NJW 1988, 1401, JuS
1989, 361; Stqffers, Mittäterschaft und Versuchsbeginn, MDR 1989, 208; Struensee, Versuch und
Vorsatz, Armin Kaufmann-FS, 1989, 523; Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, 117;
331
§ 29 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, 311; Küpper, Fahrlässige Brandstiftung mit tödli-
chem Ausgang, JuS 1990,184; Heidingsfelder, Der umgekehrte Subsumtionsirrtum, 1991; Vehling,
Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, 1991; Eschenbach, Zurechnungsnormen im
Strafrecht: BGH v. 11.7.1991 - 1 StR 357/91 - J u r a 1992, 637; Küper, „Teilverwirklichung" des
Tatbestandes - ein Kriterium des Versuchs? - Zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils
vom 16.1.1991 - , JZ 1992, 338; Mitsch, Sturz aus dem Fenster: BGH, Urt v. 17.3.1992 - 5 StR
34/92 = NJW 1992,1708, Jura 1993,18; Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992; Vogel, Norm und
Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993; Vogler, Der Beginn des Versuchs, Stree/
Wessels-FS, 1993, 285; Häuf, Neuere Entscheidungen zur Mittäterschaft unter besonderer Be-
rücksichtigung der Problematik der Aufgabe der Mitwirkung eines Beteiligten während der
Tatausführung bzw. vor Eintritt in das Versuchsstadium: Zugleich eine Besprechung der Urtei-
le des BGH, NStZ 1991, 280 und NStZ 1993, 489; NStZ 1994, 263; Krüger, Der Versuchsbeginn
bei mittelbarer Täterschaft. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung, 1994; Nie-
poth, Der untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, 1994; ders., Der untaugliche
Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, JA 1994, 337; Erb, Zur Konstruktion eines untaug-
lichen Versuchs der Mittäterschaft bei scheinbarem unmittelbarem Ansetzen eines vermeint-
lichen Mittäters zur Verwirklichung des Straftatbestandes: Zugleich eine Besprechung des
BGH-Urteils vom 25.10.1994, NStZ 1995, 424; Ingelfinger, „Schein"-Mittäter und Versuchsbe-
ginn, JZ 1995, 704; Joerden, Scheinmittäter und Versuchsbeginn, JZ 1995, 735 f.; Jung, Strafbar-
keit des untauglichen Versuchs bei vermeintlicher Mittäterschaft, JuS 1995, 380; Kühne, Straf-
barkeit der versuchten Mittäterschaft?, NJW 1995, 934; Küpper/Mosbacher, Untauglicher Ver-
such bei nur vermeintlicher Mittäterschaft - BGH, NJW 1995, 142, JuS 1995, 488; Zieschang,
Mittäterschaft bei bloßer Mitwirkung im Vorbereitungsstadium, ZStW 107 (1995), 361; Sanci-
netti, Subjektive Unrechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch, 1995; Ahrens, Vermeintliche
Mittäterschaft und Versuchsstrafbarkeit, JA 1996, 664; Behm, Nichtzahlung des Lohns für „Tele-
fonsex": Betrug, versuchter Betrug oder Wahndelikt? - Zugleich Besprechnung von LG
Mannheim, NJW 1995, 3398 - , NStZ 1996, 317; Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996; Radt-
ke, An der Grenze des strafbaren untauglichen Versuchs, JuS 1996, 878; Roxin, Zur Mittäter-
schaft beim Versuch, Odersky-FS, 1996, 489; Schefßer, Von Telefonsex, Sittenwidrigkeit und
Betrug, JuS 1996, 1070; Schlehofer, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, 20; Zopfs, Vermeintliche
Mittäterschaft und Versuchsbeginn, Jura 1996, 19; Abrahams/Schwarz, Nichtzahlung des Ent-
gelts für „Telefon-Sex" - Vollendeter Betrug, untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, Jura
1997, 355; Fahl, Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, JA 1997, 635; Küper, Der Rücktritt
vom „erfolgsqualifizierten Versuch" JZ 1977, 229; Streng, Der Irrtum beim Versuch - ein Irr-
tum? Ein Beitrag zur Struktur des Versuchstatbestands, ZStW 109 (1997), 862; Buser, Zurech-
nungsfragen beim mittäterschaftlichen Versuch, 1998; B. Heinrich, Die Abgrenzung von
untauglichem, unverständigem und abergläubischem Versuch, Jura 1998, 393; Krack, Der Ver-
suchsbeginn bei Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft, ZStW 110 (1998), 611; Malitz, Der
untaugliche Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, 1998; Rath, Grundfälle zum Unrecht
des Versuchs, JuS 1998, 1006, 1106; Schliebitz, Error in persona, JA 1998, 833; Weber, Probleme
der Versuchsstrafbarkeit bei mehreren Tatbeteiligten, Lenckner-FS, 1998, 435; Wolters, Versuchs-
beginn bei Einsatz eines sich selbst schädigenden Tatmittlers, NJW 1998, 578; Beier, Die ver-
suchte Tötung durch Einsatz einer Giftfalle - BGHSt 43, 177, JA 1999, 771; Böse, Der Beginn
des beendeten Versuchs: Die Entscheidung des BGH zur „Giftfalle" JA 1999, 342; Herzberg,
Mordauftrag und Mordversuch durch Schaffung einer Sprengfalle am falschen Auto, JuS 1999,
224; dm., Vollendeter Mord bei Tötung des falschen Opfers?, NStZ 1999, 217; Krack, Mordauf-
trag und Mordversuch durch Schaffung einer Sprengfalle am falschen Auto, JuS 1999, 832;
Murmann, Versuchsunrecht und Rücktritt, 1999; Rath, Grundfälle zum Unrecht des Versuchs,
JuS 1999, 32; 140; Streng, Wie „objektiv" ist der objektive Versuchstatbestand?, Zipf-FS, 1999,
325; Bottke, Untauglicher Versuch und freiwilliger Rücktritt, BGH-FG, Band 4, 2000, 135;
Gorka, Der Versuchsbeginn des Mittäters, 2000; Jäger, Freiwilligkeit des Rücktritts: Beginn des
Versuchs, Anmerkung zum BGH-Urteil v. 22.4.1999 - 4 StR 76/99, NStZ 2000, 415; Küper,
Der Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlassungsdelikts, ZStW 112 (2000), 1; Herzberg,
Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, GA 2001, 257; ders., Der Versuch, die Straftat durch
einen anderen zu begehen, Roxin-FS, 2001, 749; Hillenkamp, Zur „Vorstellung von der Tat" im
Tatbestand des Versuchs, Roxin-FS, 2001, 689; ders., 32 Probleme aus dem Strafrecht. Allge-
meiner Teil, 102001; Hirsch, Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht, Roxin-FS, 2001, 711;
332
§ 29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs I § 29
Lüderssen Irrtum und Prävention, Roxin-FS, 2001, 456; Mir Puig, Untauglicher Versuch und
statistische Gefährlichkeit im neuen spanischen StGB, Roxin-FS, 2001, 729- Atnbos Der Alke
meine Teil des Völkerstrafrechts, 2002, 725; Guhra, Das vorsätzlich-tatbeständsmäßige Verhal-
ten beim beendeten Versuch, 2002; Hardtung, Versuch und Rücktritt bei den Teilvorsatzdelik-
ten des § 11 Abs. 2 StGB, 2002; Heckler, Die Ermittlung der beim Rücktritt vom Versuch erfor-
derlichen Rucktrittsleistung anhand der objektiven Vollendungsgefahr, 2002- M -K Meyer
Das Unmittelbarkeitsprinzip am Beispiel des Versuchs, GA 2002, 367; Schliebitz, Die Erfoles-
zurechnung beim „mißlungenen" Rücktritt, 2002.
A. Definition und Strafgrund des Versuchs
I. Der Begriff des Versuchs
Der Versuch ist eine auf der Grundlage der Tätervorstellung zu beurteilende
mit realen Mitteln bewirkte tatbestandsnahe Gefährdung oder im Falle seiner
schon ex ante erkennbaren Ungefährlichkeit doch jedenfalls ein tatbestandsna-
her, nach dem Urteil des Gesetzgebers mehr oder weniger rechtserschüttern-
der Normbruch. Diese Beschreibung bezeichnet kein vom Gesetz unabhängiges
„Wesen" des Versuchs, sondern entspricht der Regelung des geltenden Rechts
(§§22, 23) und dem daraus abzuleitenden Strafgrund des Versuchs.
Ein Versuch ist zunächst ein tatbestandsnahes Handeln mit dem Vorsatz der
Tatbestandsverwirklichung. Das läßt sich aus §22 entnehmen, der für den Ver-
such ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung verlangt. Was vor
diesem „unmittelbaren Ansetzen" liegt - die Vorbereitung der Tat - , ist also noch
kein Versuch. Auf dieser Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch liegt der
Schwerpunkt des § 22, der entgegen seiner Überschrift keine eigentliche Begriffs-
bestimmung enthält. Doch lassen sich aus der „Ansatzformel" immerhin wesent-
liche Elemente einer Versuchsdefinition erschließen.
Das tatbestandsnahe Handeln muß, wie sich aus §22 entnehmen läßt, auf der
Grundlage der Tätervorstellung („nach seiner Vorstellung von der Tat"1) ermittelt
werden. Aus diesem Begriffselement lassen sich drei für den Versuch wesentliche
Aussagen entnehmen:
a) Jeder Versuch setzt zunächst einen auf die Vollendung des Delikts gerichteten -
Tatentschluß des Täters voraus. Dieser Tatentschluß (= Vorsatz) ist zwar nicht mit
der in § 22 in Bezug genommenen „Vorstellung von der Tat" identisch.2 Doch ent-
spricht das Wissenselement des Vorsatzes der Vorstellung des Täters von der Tat.
Wer nur fahrlässig eine tatbestandsnahe Gefahr schafft, setzt nicht nach seiner Vor-
stellung zur Verwirklichung des Tatbestandes an, weil er die Gefahr entweder
nicht sieht (unbewußte Fahrlässigkeit) oder darauf vertraut, daß sie sich nicht ver-
wirklichen werde (bewußte Fahrlässigkeit). Ein fahrlässiger Versuch ist dem deut-
' Eine gründliche Analyse der „Vorstellung von der Tat" liefert auf dem Hintergrund von
Gesetzgebung und Rspr. Hillenkamp, Roxin-FS, 2001, 689.
2
Näher Hillenkamp, Roxin-FS, 2001, 700 ff.
333
 § 29 I 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
sehen Recht also unbekannt. Er läßt sich höchstens als Gefährdungsdelikt (z. B.
fahrlässige Straßenverkehrsgefährdung, § 315 c III) erfassen.
5 b) Mit der „Vorstellung von der Tat" ist aber nicht nur ein Teilelement des Vor-
satzes, sondern auch die Art und Weise seiner Verwirklichung gemeint. Wenn je-
mand das Gewehr auf einen anderen anlegt, hängt das Vorliegen eines Tötungsver-
suchs also nicht nur davon ab, ob dies mit Tötungsvorsatz oder nur zum Zwecke
der Drohung geschah. Es kommt vielmehr auch noch darauf an, ob der Täter - bei
bestehendem Vorsatz - sogleich oder erst nach geraumer Zeit, etwa am Ende einer
längeren Auseinandersetzung, abdrücken wollte. Im ersten Falle liegt mit dem
Anlegen ein Versuch vor, im zweiten — wegen der fehlenden Tatbestandsnähe —
noch nicht. Das Vorliegen eines Versuchs ist also zwar nach objektivem Maßstab,
aber auf subjektiver Beurteilungsgrundlage festzustellen. Die „Vorstellung von
der Tat" umfaßt danach also auch die „Ablaufsvorstellung" des Täters, seinen Tat-
plan.3
6 c) Schließlich ergibt sich aus dem Abstellen auf die Tätervorstellung auch die
Strafbarkeit aller Formen des untauglichen Versuchs.4 Denn wenn jemand mit
Mordabsicht einem anderen ein erkennbar harmloses, vom Täter aber für tödlich
gehaltenes Mittel in den Kaffee schüttet, hat er damit nicht in Wirklichkeit, son-
dern nur nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar
angesetzt. Daß dies nach geltendem Recht ein strafbarer Versuch ist, folgt nicht
nur aus § 22, sondern auch aus § 23 III. Denn wenn dort hinsichtlich der Bestra-
fung besonders törichter untauglicher Versuche dem Richter ein großer Ermes-
sensspielraum eingeräumt wird, setzt das voraus, daß immerhin ein grundsätzlich
strafbarer Versuch anzunehmen ist. Doch läßt sich der Gesetzesbegründung ent-
nehmen, daß dies auch schon in § 22 zum Ausdruck gebracht werden sollte.5
7 Die so beschriebene Gefährdung muß tatbestandsnah, nicht notwendig
rechtsgutsnah sein; denn es muß ein unmittelbares Ansetzen „zur Verwirk-
lichung des Tatbestandes" vorliegen (§ 22). Bezugspunkt der Versuchsbestrafung ist
also nicht das geschützte Rechtsgut, sondern der Tatbestand. Das ist deshalb wich-
tig, weil danach Handlungen Versuche auch dann sein können, wenn sie im Hin-
blick auf das geschützte Rechtsgut noch weit im Bereich der Vorbereitung liegen.
So ist ein strafbarer Versuch der Münzfälschung (§ 146) schon dann gegeben,
wenn der Täter zum Fälschungsakt ansetzt; das geschützte Rechtsgut — die Wäh-
rung — wird aber frühestens beim Inverkehrbringen beeinträchtigt.
8 Schließlich liegt ein Versuch nur vor, wenn der Täter sich zur Erreichung seiner
Ziele realer Mittel bedient. Der mit irrealen Mitteln begangene abergläubische
Versuch (etwa das Bemühen, einen anderen durch Zauberei zu schädigen) ist von
3 Näher Hillenkamp, Roxin-FS, 2001, 703 f.
4
Näher Hillenkamp, Roxin-FS, 2001, 690ff., 699.
5
E 1962,143: „Daß der untaugliche Versuch strafbar ist..., läßt der Entwurf durch die Fas-
sung des §26 Abs.l (heute in verändertem Wortlaut §22) erkennen: Auch Handlungen, die
nur nach den Vorstellungen des Täters ... einen Anfang der Ausführung bilden, fuhren grund-
sätzlich zur Bestrafung wegen Versuchs..."
334
§29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs II § 2 9
vornherein straflos. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes,
dessen § 23 III sich theoretisch auch der abergläubische Versuch unterstellen ließe.
Es ist aber aus dem Strafgrund des Versuchs abzuleiten, wonach derartige Hand-
lungen in keinem Fall ein Strafbedürfnis auslösen: Das moderne Strafrecht hält
auf eine Tatbestandsverwirklichung gerichtete Aktivitäten nur dann für be-
kämpfenswert, wenn sie sich auf dem Boden der Realität bewegen. Beim aber-
gläubischen Versuch fehlt sowohl die Schaffung eines rechtlich mißbilligten Risi-
kos, die den gefährlichen Versuch kennzeichnet, als auch die Friedensstörung (der
„rechtserschütternde Normbruch"), auf die sich die Strafbarkeit des ungefährlichen
Versuchs gründet.
II. Der Strafgrund des Versuchs
Der Strafgrund des Versuchs betrifft die Frage, warum der Gesetzgeber den Ver- 9
such im vorgesehenen Ausmaß unter Strafe stellt. Die Antwort darauf ist deshalb
von Bedeutung, weil sie für manche Probleme der Versuchslehre Auslegungshilfen
bietet und weil sie die Basis für jede rechtspolitische Beurteilung der Versuchs-
strafbarkeit liefert. Im folgenden wird zunächst die eigene Auffassung umrissen
und anschließend in Auseinandersetzung mit den wichtigsten abweichenden Kon-
zeptionen vertieft.
1. Der Versuch als tatbestandsnahe Gefährdung oder tatbestandsnaher,
rechtserschütternder Normbruch (Vereinigungstheorie)
Die schlagwortartige Formulierung der Überschrift läßt sich in einem Satz so 10
ausdrücken: Der Strafgrund des Versuchs liegt in dem general- oder spezialprä-
ventiven Strafbedürfnis, das im Regelfall aus der vorsätzlichen tatbestandsnahen
Gefährdung, ausnahmsweise aber auch schon aus einem in einer tatbestandsnahen
Handlung sich manifestierenden rechtserschütternden Normbruch hergeleitet
wird.
Die Eigenart dieser Auffassung liegt darin, daß sie den Strafgrund des Ver- 11
suchs auf zwei verschiedene Wurzeln zurückfuhrt. Sie stellt primär auf die tat-
bestandsnahe Gefährdung ab, die den tauglichen, aber auch den gefährlichen un-
tauglichen Versuch und damit die bei weitem größte Zahl aller Versuche kenn-
zeichnet. Denn da die Gefährlichkeit eines Versuches nur ex ante beurteilt werden
kann - ex post erweist sich jeder scheiternde Versuch als ungefährlich - , ist auch
ein untauglicher Versuch gefährlich, solange ein einsichtiger Drittbeurteiler, der
die Ziele des Täters kennt und über dessen etwaiges Sonderwissen verfügt, mit
der Erfolgsherbeiführung rechnen muß. Wenn also jemand in Tötungsabsicht
einen Revolver abdrückt, ohne daß dabei erkennbar ist, daß ein Dritter ihn
heimlich entladen hatte, ist das ein gefährlicher, wenn auch mit einem untaugli-
chen Mittel durchgeführter Versuch. So hat es noch die um 1930 herrschende, von
v. Liszt und v. Hippel vertretene neuere Gefährlichkeitstheorie beurteilt (näher
335
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
R n . 27 f.), und so sehen es in der jüngsten Diskussion - unbeschadet aller sonsti-
gen Differenzen - auch wieder Hirsch6, MirPuig7 und Herzberg8.
12 Ungefährlich ist ein untauglicher Versuch erst dann, w e n n der erwähnte ver-
ständige Drittbeurteiler schon ex ante erkennen würde, daß er nicht zum Erfolge
führen kann. So liegt es etwa bei einem Vergiftungsversuch mit einem nach allge-
meiner Kenntnis harmlosen Mittel oder bei einem Tötungsversuch, den der b e -
sonders schlecht sehende Täter an einer für jeden Normalsichtigen als solche leicht
zu erkennenden Pappfigur begeht. Strafbar ist nach geltendem Recht auch der u n -
gefährliche untaugliche Versuch, wie sich daraus ergibt, daß § 22 allein auf die
subjektive Vorstellung des Täters abstellt und § 23 III sogar den grob unverständi-
gen Versuch für prinzipiell strafbar erklärt. Diese Strafbarkeit läßt sich nicht mehr
aus dem Gefährdungsgedanken, sondern nur noch daraus erklären, daß der G e -
setzgeber es schon für - mehr oder weniger - strafwürdig hält, w e n n jemand ei-
nen deliktischen Entschluß in eine, sei es auch ungefährliche, Ausführung u m -
setzt. Er sieht darin einen rechtserschütternden N o r m b r u c h , den er ebenfalls als
einen ggf. strafbaren Versuch beurteilt.
13 Wir haben hier also eine dualistische Konzeption vor uns. 9 Doch genießt das
Gefährdungsprinzip dabei durchaus den Vorrang, wie sich aus den nachfolgenden
vier Gründen erkennen läßt ( R n . 14-17). Das Recht des Gesetzgebers, auch u n g e -
fährliche Versuche unter d e m Gesichtspunkt des rechtserschütternden N o r m -
bruchs für prinzipiell strafbar zu erklären, braucht damit noch nicht bestritten zu
werden ( R n . 18-24).
14 Erstens spricht der Umstand, daß der Versuch geringer als die Vollendung b e -
straft werden kann (§ 23 II), dafür, daß dem Versuch in erster Linie der G e -
fährdungsgedanke zugrunde liegt. D e n n daß die Gefährdung im Verhältnis zur
Verletzung etwas Minderes sei, ist ein Gedanke, der unser Strafrecht auch sonst
durchzieht; etwa in der milderen Bestrafung vorsätzlicher Gefährdungsdelikte im
Verhältnis zu den entsprechenden Verletzungsdelikten oder der weitgehenden
Straflosigkeit fahrlässiger Gefährdungen. Stünde dagegen der Gedanke des
„Normbruchs" im Vordergrund des Bestrafungsinteresses, wäre es konsequent,
Versuch und Vollendung grundsätzlich gleich zu bestrafen. D e n n hinsichtlich des
deliktischen Willens unterscheiden sich Vollendung und Versuch nicht.
15 Für die vorrangige Bedeutung des Gefährdungsgedankens bei der Bestrafung
des Versuchs läßt sich zweitens geltend machen, daß Handlungen, die auf eine Tat-
bestandserfüllung abzielen, aber ganz besonders ungefährlich sind, in drastisch g e -
ringerem Maße oder überhaupt nicht bestraft werden, wie der grob unverständige
(§ 23 III) und der abergläubische Versuch ( R n . 8) zeigen. Dagegen liegen nach der
6 Hirsch, Roxin-FS, 2001, 711.
i MirPuig, Roxin-FS, 2001, 729.
s Herzberg, GA 2001, 257.
9
Die hier vertretene „Vereinigungstheorie" wird im Anschluß an eine Vor-Fassung dieser
Konzeption, die ich in der Nishihara-FS, 1998,157ff., veröffentlicht hatte, aufgenommen und
ausgebaut bei Heckler, 2002, 65 ff.
336
§ 29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs II § 29
Vorstellung des Täters deliktische Ausführungshandlungen auch hier vor; b e -
stünde in dieser subjektiven Komponente (im N o r m b r u c h ) der wesentliche Straf-
grund des Versuchs, wäre eine so weitgehende Zurücknahme der Strafbarkeit u n -
gereimt.
Drittens ist auch die im Gesetz vielfach anzutreffende Bestrafung von Vorberei- 16
tungshandlungen nur daraus erklärlich, daß der Gesetzgeber sie trotz ihres weiten
Abstandes z u m Erfolg für besonders gefährlich hält. Wenn z. B. die Verbrechens-
verabredung im Gegensatz zu dem in massiven Vorbereitungshandlungen sich
manifestierenden Verbrechensentschluß eines Einzeltäters strafbar ist (§ 30 II), so
beruht das auf der besonderen Gefährdung, die von der eingegangenen Verpflich-
tung, der Willensbindung, ausgeht (näher § 28, R n . 5, 8, 43). Hinsichtlich des
deliktischen Willens und der Tatnähe unterscheiden sich beide Verhaltensweisen
nicht, so daß sich daraus die unterschiedliche gesetzliche Behandlung nicht er-
klären läßt. Steht aber bei der Bestrafung von Vorbereitungshandlungen der G e -
fährdungsgedanke eindeutig im Vordergrund, wäre es ein Wertungswiderspruch,
wenn für den Strafgrund des Versuchs etwa ganz anderes gälte.
Viertens läßt sich nur die Strafbarkeit des gefährlichen Versuchs mit den rechts- 17
staatlichen und dogmatischen Grundlagen unseres Strafrechts ohne weiteres ver-
einbaren, während der ungefährliche Versuch als dogmatische Besonderheit zu-
sätzlicher Rechtfertigung bedarf ( R n . l 8 f f ) . Das deutsche Kriminalrecht ist ein
Tatbestandsstrafrecht. 10 Der taugliche wie der gefährliche untaugliche Versuch hal-
ten sich in dem dadurch gezogenen R a h m e n : D e n n der taugliche Versuch ist eine
Fast-Tatbestandserfüllung und eine Gefährdungsstraftat sui generis, die einem
konkreten Gefährdungsdelikt ähnelt 11 und damit zu den anerkannten Deliktsfor-
men zählt. D e m entspricht es, daß der taugliche Versuch wie die Gefährdung eine
notwendige Durchgangsstufe zur Vollendung ist. Der gefährliche untaugliche Ver-
such ähnelt i m m e r noch einem abstrakten Gefährdungsdelikt, weil bei einer B e -
urteilung ex ante eine Tatbestandsverwirklichung als ernsthaft möglich erscheinen
mußte. 1 2 Alle diese Voraussetzungen fehlen beim ungefährlichen Versuch, der
ebenso tatbestandsirrelevant wie ungefährlich ist und zu nichts weiterem fuhren
kann. Auch paßt zu der den Tatbestand konstituierenden Lehre von der objektiven
Zurechnung 1 3 nur der gefährliche Versuch, 14 der ein unerlaubtes Risiko schafft,
das beim ungefährlichen Versuch gerade fehlt.
10
Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 2.
» Eine Identität besteht nicht. Denn beim konkreten Gefahrdungsdelikt bleibt - um nur
eine Abweichung zu nennen - der Erfolg nur zufällig aus (vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 11/7),
während beim tauglichen Versuch das Scheitern auf planmäßigen Abwehrhandl'ungen beruhen
kann.
n
Eine Identität besteht auch hier schon deshalb nicht, weil bei abstrakten Gefährdungsde-
hkten das möglicherweise in Gefahr geratende Rechtsgut im Tatbestand gar nicht enthalten
ist. Der Vergleich mit den konkreten und abstrakten Gefährdungsdelikten findet sich bei Mir
Puig, Roxin-FS, 2001, 744. Ähnlich auch Kratzsch, JA 1983, 420 ff; 578ff. (581); den., 1985, 63,
13
Dazu Roxin, AT l3, § 11.
14
Ähnlich Weigend, 1989,127.
337
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
18 Andererseits hat der ungefährliche Versuch mit dem gefährlichen doch so viele
Ähnlichkeiten, daß man dem Gesetzgeber nicht die Berechtigung absprechen
kann, ihn als defizitäre Art des Versuchs in dessen Strafbarkeit grundsätzlich ein-
zubeziehen. Die Willensschuld dessen, der einen nach dem Urteil eines verständi-
gen Dritten von vornherein ungefährlichen Versuch unternimmt, entspricht der
jedes anderen Versuchstäters, da er ja von der Vollendbarkeit seines Deliktsplans
ausgeht. Auch unter spezialpräventiven Gesichtspunkten ist sein Verhalten nicht
weniger sanktionsbedürftig als das eines gefährlichen Versuchstäters. D e n n er zeigt
durch den Eintritt ins Ausführungsstadium (auch w e n n dieser nur in seiner Vor-
stellung erfolgt), daß er zur Begehung des von i h m geplanten Deliktes fähig und
willens ist. Insofern trifft es nicht zu, daß die Bestrafung des ungefährlichen Ver-
suchs auf ein Gesinnungsstrafrecht hinauslaufe. 15 D e n n der Täter hat nicht nur sei-
nen bösen Willen bewiesen, sondern diesen auch in Ausführungshandlungen u m -
gesetzt.
19 Gravierende Unterschiede zwischen gefährlichen und ungefährlichen Versuchen
bestehen nur unter dem Aspekt der Generalprävention. D e n n während die G e -
fährlichkeit einer tatbestandsnahen Risikoschaffung unter dem Gesichtspunkt des
Rechtsgüterschutzes eine Sanktion ohne weiteres legitimieren kann, scheidet diese
Begründung bei ungefährlichen Versuchen aus. Die gesetzgeberische Gestaltungs-
freiheit läßt es jedoch zu, auch eine lediglich subjektiv komplette deliktische Aus-
führungshandlung als tatbestandlich konkretisierte Friedensstörung ( als „rechts-
erschütternden Normbruch") für grundsätzlich strafbar zu erklären, soweit er der
fehlenden Gefährlichkeit auf der Rechtsfolgenseite in ausreichendem Maße R e c h -
n u n g trägt. Dies aber geschieht in §§ 46 II und 23 III.
20 Man wird nicht jeden ungefährlichen Versuch als grob unverständig i. S. d.
§ 23 III ansehen können. Wenn jemand wegen seines eingeschränkten Sehvermö-
gens mit Tötungsabsicht auf eine Pappfigur schießt, die er für einen Menschen
hält, ist das ein ungefährlicher Versuch, sofern ein Durchschnittsbeobachter die
Figur auf den ersten Blick als Attrappe erkannt hätte. Auf groben Unverstand wird
man den Irrtum des Täters aber nicht zurückführen können. Entsprechendes gilt,
wenn ein Täter, der sein Opfer vergiften will, sich in seiner Aufregung vergreift
und i h m eine Substanz, die jedermann als völlig harmlos erkennen kann, in die
Suppe schüttet. In solchen Fällen läßt sich der Ungefährlichkeit des Versuchs bei
der Strafzumessung R e c h n u n g tragen (§ 46 II nennt die „Auswirkungen der Tat"
als Strafzumessungsfaktor).
21 Wenn freilich ungefährliche Versuche auf einer Verkennung naturgesetzlicher
Zusammenhänge beruhen, wofür der Abtreibungsversuch mit Kamillentee oder
der Vergiftungsversuch mit Zuckerwasser besonders krasse Beispiele darstellen,
wird der ungefährliche Versuch häufig grob unverständig sein und dann nach § 23
III zu einem Absehen von Strafe oder doch zu einer erheblichen Strafmilderung
führen. Damit wird der Ungefährlichkeit eines solchen Versuches bis zu einem er-
!5 In diesem Sinne Hirsch, Roxin-FS, 2001, 722 ff.
338
§ 29. Der Versuch — A. Definition und Strafgrund des Versuchs II § 29
heblichen Grade R e c h n u n g getragen, so daß der Gefährdungsgedanke auch hier
zwar relativiert, aber nicht bedeutungslos wird.
Herzberg16 will mit einer monistischen Theorie auskommen und auch für alle 22
untauglichen Versuche (einschließlich der hier „ungefährlich" genannten) die G e -
fährdung als Strafgrund ansehen, weil die Tätervorstellung dem Gesetzgeber „als
Indiz für die wirkliche Gefahr der Tatbestandserfüllung" diene. Beim ungefähr-
lichen Versuch wird aber dieses Indiz schon durch eine Beurteilung ex ante wider-
legt, und dann kann auch die Gefährlichkeit nicht mehr als Strafgrund dienen.
Herzberg sieht das selbst, verweist aber darauf, daß § 23 III solche Fälle der U n -
gefährlichkeit berücksichtige. Dabei wird aber außer acht gelassen, daß § 2 3 III
nicht alle Erscheinungsformen des ungefährlichen Versuchs erfaßt und daß selbst
bei grobem Unverstand und einem darauf gegründeten - lediglich fakultativen -
Absehen von Strafe der Täter eines versuchten Delikts schuldig zu sprechen und
mit der Kostenpflicht zu belasten ist. Richtig ist freilich, daß die Gefährdung als
Strafgrund des Versuchs durchaus im Vordergrund steht, so daß die hier vertretene
Auffassung von derjenigen Herzbergs nur im Randbereich abweicht.
Wenn hier der Versuch aus einer zweifachen Wurzel hergeleitet wird - primär aus 23
der tatbestandsnahen Gefährdung und subsidiär aus dem tatbestandsnahen, rechts-
erschütternden N o r m b r u c h - , dann soll das auch das Verständnis dafür schärfen,
daß die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs (oder einiger seiner Erscheinungsfor-
men) nicht so selbstverständlich ist, wie dies in Deutschland meist angenommen
wird. 17 Noch u m 1930 sah fast die gesamte deutsche Wissenschaft in der Gefähr-
dung den alleinigen Strafgrund des Versuchs; und noch jetzt ist im ausländischen
Recht (z.B. in Österreich, Italien, Holland, USA, Japan) der untaugliche Versuch in
vielen Fällen straflos. 18 Daß die deutsche Wissenschaft lange Zeit die Strafwürdigkeit
des untauglichen oder doch wenigstens des ungefährlichen oder unverständigen
Versuchs nur selten problematisiert hat, hängt mit ihrer im 20. Jahrhundert anwach-
senden Tendenz zur Subjektivierung des Unrechts zusammen, die keineswegs auf die
finale Handlungslehre beschränkt geblieben ist 19 und erst durch die Lehre von der
objektiven Zurechnung eine gewisse Korrektur erfahren hat. Da der untaugliche
Versuch in allen seinen Erscheinungsformen den deliktischen Willen des Täters in
derselben Weise zum Ausdruck bringt wie der taugliche, wurde seine Strafwürdig-
keit nicht in Zweifel gezogen. Dabei wurde übersehen, daß auch dem Versuch ein
spezifischer Erfolgsunwert eigen ist, der von sehr unterschiedlicher Schwere sein
und die Strafwürdigkeit erheblich beeinflussen kann.
Deshalb sprechen beachtliche Gründe für die Straflosigkeit ungefährlicher 24
oder mindestens grob unverständiger Versuche. Man kann sich fragen, ob ein ex
16 Herzberg, GA 2001, 257 ff. (265 f.).
17
Im selben Sinne Dicke, JuS 1968, 157ff.; Hirsch, Roxin-FS, 2001, 713; Rudolphi, Mau-
rach-FS, 1972, 51 ff. (70ff.); Weigend, 1989, 128. Übersicht über den Meinungsstand bei Malitz,
1998,132ff., die ebenfalls der Gefährlichkeitstheorie anhängt.
18
Vgl. Jescheck/'Weigend, AT5, § 49 IX, und speziell zum japanischen Recht Naka, 1989,
93 ff.
19
Vgl. dazu auch Hirsch, Roxin-FS, 2001, 713.
339
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
ante für jeden Dritten erkennbar ungefährlicher Versuch wirklich der Strafe be-
darf, wenn ein Täter, der mit seinem tauglichen und höchst gefährlichen Delikts-
projekt knapp vor Erreichung der Versuchsgrenze scheitert, straflos bleibt. Man
kann an der Bestrafungsnotwendigkeit auch deshalb zweifeln, weil ungefährliche
Versuche meist in nicht deliktstypischer Form begangen werden (der zur Vergif-
tung Entschlossene schüttet aus Versehen Zucker in den Kaffee), kaum je zu ent-
decken sind und daher schon aus diesem Grunde i.d.R. straflos bleiben. Daß alle
Formen des untauglichen Versuchs nach geltendem Recht prinzipiell strafbar sind,
folgt nicht aus dem auch für das deutsche StGB überwiegend maßgebenden Straf-
grund der tatbestandsnahen Gefährdung, sondern bedarf einer diesen ergänzen-
den gesetzgeberischen Entscheidung, die möglich, aber keineswegs zwingend ist.
2. Die objektiven Versuchstheorien
25 Objektive Versuchstheorien waren noch in den ersten Jahrzehnten des 20. Jahr-
hunderts in der deutschen Wissenschaft vorherrschend (vgl. Rn. 23); freilich hatte
das StGB von 1871 die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs auch ausdrücklich
offengelassen.20 Wegen der nach geltendem Recht anzunehmenden Strafbarkeit
aller untauglichen Versuche sind sie heute nicht mehr zur erschöpfenden Erklä-
rung der Versuchsstrafbarkeit geeignet. Sie bedürfen aber weiterhin der Erörte-
rung, weil sie wenigstens in der Erscheinungsform der neueren Gefährlichkeits-
theorie den Strafgrund des Versuchs nach der hier vertretenen Meinung auch
heute noch maßgeblich bestimmen. Die Darstellung kann jedoch kurz ausfallen,
weil ihr Gehalt schon im Rahmen der eigenen Position (Rn. 10-24) gewürdigt
worden ist. Dagegen bedürfen die z.T. schwierigen Fragen der Abgrenzung von
tauglichem und untauglichem Versuch keiner näheren Behandlung mehr, weil es
wegen der Strafbarkeit aller untauglichen Versuche auf sie nicht mehr ankommt.
26 Die Bezeichnung dieser Theorien als „objektiv" ist irreführend. Denn jede „objektive" Theo-
rie muß subjektive Elemente in sich aufnehmen: Der Vorsatz (Rn. 4) und der Tatplan (Rn.5)
sind auch nach jeder objektiven Theorie für die Bestimmung des Versuchs wichtig. Es wäre also
besser, von Gefährdungstheorien oder allenfalls von überwiegend objektiven Theorien zu
sprechen. Doch wird, um die Verständigung nicht zu erschweren, die überlieferte Termino-
logie auch hier benutzt.
27 Als richtige Form der objektiven Theorie wird man die (neuere) Gefahrlich-
keitstheorie 21 ansehen müssen, die als strafbar nur den gefährlichen Versuch an-
sieht und die Gefahr so bestimmt, wie es früher schon die Adäquanztheorie getan
hat und heute auch die Lehre von der objektiven Zurechnung tut. 2 2 Danach ist ein
Versuch gefährlich, wenn ein einsichtiger Durchschnittsbeobachter, der die Ziele
des Täters und sein etwaiges Sonderwissen kennt, den Erfolg ex ante ernsthaft für
möglich halten mußte. Man kann sich das anschaulich machen, indem man den
geschilderten hypothetischen Zuschauer das Geschehen kommentieren läßt. Beim
20 Vgl. dazu n u r R G S t 1, 439 (441); v. Hippel, S t r a f R II, 1930, 418 m . w. N .
21
Die Bezeichnung stammt von v. Hippel, StrafR II, 1930, 425.
22 Roxin, AT l 3 , § 11, R n . 32, 46.
340
§ 29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs II § 29
gefährlichen Versuch würde er dem Täter zurufen: „Laß das!" beim ungefähr-
lichen: .„Du Dummkopf !"23
Die Gefährlichkeitstheorie ist in dieser Form zuerst von v. Liszt vertreten 24 und 28
später durch v. Hippel glänzend ausgearbeitet worden. 25 Sie verdient gegenüber
anderen Ausprägungen der objektiven Theorie schon deshalb den Vorzug, weil sie
mit dem Gefahrbegriff der Lehre von der objektiven Zurechnung übereinstimmt
(vgl. Rn. 27) und sich damit den dogmatischen Grundlagen der Tatbestandslehre
nahtlos einfügt. Eine Schwäche dieser wie aller nur auf die Tauglichkeit der Täter-
handlung abstellenden objektiven Versuchstheorien liegt darin, daß der Begriff
der Gefährlichkeit keinen Maßstab für die Abgrenzung des Versuchs von der straf-
losen Vorbereitung bildet: Auch die Vorbereitung begründet schon eine Gefahr,
die sich bis zum Erfolg hin kontinuierlich steigert. Das Abstellen auf eine kon-
krete Gefahr26 leistet die Eingrenzung besser. Doch ist nicht jeder taugliche Ver-
such eine konkrete Gefahr in dem Sinne, wie wir diesen Begriff heute verste-
hen. 27 Man sollte daher besser von einer tatbestandsnahen Gefahr und damit von
einer Gefahr sui generis sprechen.
Die übrigen Erscheinungsformen der objektiven Theorie haben heute eher historische 2 9
Bedeutung u n d bedürfen daher nur noch kurzer Erwähnung. Die vor 1870 herrschende und
auch später noch viel vertretene „ältere objektive Theorie" unterschied zwischen absolut
untauglichem Versuch, der straflos, und relativ untauglichem Versuch, der strafbar sein
sollte. Absolut untauglich ist danach ein Versuch, der von vornherein nicht zur Vollendung
führen konnte; relative Untauglichkeit liegt vor, wenn ein an und für sich taugliches Mittel
sich nur in der konkreten Anwendung als untauglich erweist (zu geringe Menge Gift, nicht
weit genug tragendes Gewehr). Aber diese Unterscheidung ist nicht durchführbar oder
wenigstens nicht einleuchtend. Soll ein Tötungsversuch mit einer Schlaftablette n u r deshalb
relativ untauglich und deshalb gefährlich sein, weil 20 Schlaftabletten z u m Tode führen
können ?
Weite Verbreitung hatte noch u m 1930 die Lehre vom „Mangel an Tatbestand". 29 Danach 3 0
liegt ein Versuch nur dann vor, wenn der äußere Erfolg nicht eingetreten ist, z. B. der mit T ö -
tungsabsicht abgefeuerte Schuß sein Ziel verfehlt hat. Wenn andere Tatumstände nicht gegeben
sind - z. B. ist die in diebischer Absicht weggenommene Sache nicht „fremd", das für eine Tat
nach § 224 I Nr. 1 bestimmte Mittel kein „Gift" oder das Objekt eines mit Mordabsicht abgege-
benen Schusses kein „Mensch" —, so ist ein solcher „Mangel am Tatbestand" von vornherein
straflos. Doch sind alle Tatbestandsmerkmale in ihrer Bedeutung für die Strafbarkeit gleichwer-
23 v. Hippel, StrafR II, 1930,428.
24
In allen Auflagen seines Lehrbuchs, zuletzt 21 ' 22 1919, 200. Die spätere Bearbeitung durch
Eb. Schmidt (251927, 302 ff.) ist zur Lehre vom „Mangel am Tatbestand" (dazu R n . 30) überge-
gangen, f. Hippel (StrafR II, 1930, Fn. 4) kommentiert das: „Es ist damit eine Glanzstelle aus v.
Liszts Lehrbuch entfernt."
25
v. Hippel, StrafR II, 1930; weitere Anhänger dieser Lehre aaO. 427, Fn. 1. Vgl. dazu auch
den Hippel-Schüler Hans Henckel, 1930, 37 ff. ,'
26 v. Hippel, StrafR II, 1930,425 ff.
27
Vgl. Roxin, AT 1 , § 11, Rn. 114 ff.; zur Erläuterung des Unterschiedes vgl. schon oben
Fn.2.
28
Namensgebung bei v. Hippel, StrafR II, 1930, 417; bei diesem auch reiche Nachweise aus
der älteren Lit.
29
Zuerst Binding, Handbuch StrafR, 1885, 691 ff.; später Binding, Normen III, 1918, 401 ff.;
sonstige Haupt Vertreter: Frank, StGB, ,8 1931, §49, A n m . I; v. Liszt/Schmidt, StrafR, 26 1932,
§ 46 I 2; Mezger, StrafR, 2 1933, § 53 III 2; wichtige Abhandlung: zu Dohna, Güterbock-FS,
1910, 33 ff. Weitere Nachweise bei v. Hippel, StrafR II, 1930, 431, Fn. 1.
341
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
30
tig. Auch ist es oft willkürlich, ob man ein Tatbestandselement als Bestandteil des Erfolges
oder als davon unabhängiges Kriterium versteht: So kann man - mit nach dieser Lehre unter-
schiedlichem Ergebnis - als Erfolg der Diebeshandlung die Wegnahme einer „Sache" aber auch
einer „fremden Sache" ansehen.31 Auch leuchten die Ergebnisse nicht ein. 32 Warum soll die Ab-
treibung am untauglichen Objekt (hier fehlt das Merkmal Leibesfrucht) straflos, die Abtrei-
bung mit untauglichen Mitteln, bei der nur der Erfolg ausbleibt, dagegen strafbar sein? Und
warum soll die irrige Annahme des Täters, eine harmlose Substanz sei Gift, bei § 224 I Nr. 1, wo
„Gift" ein Tatbestandsmerkmal ist, die Versuchsstrafe ausschließen, nicht aber bei § 211 ?
31 Eine noch wieder andere Variante der objektiven Theorie hat Spendel2"3 entwickelt. Er ver-
tritt die These, daß man die „Ex-ante-Betrachtung zur Feststellung des gefährlichen Versuchs
... nur auf die in die Zukunft weisende, eine bestimmte objektive Tendenz zur Rechtsgutsver-
letzung aufweisende Handlung, nicht aber auf die gegenwärtigen, unabhängig vom Täter be-
stehenden anderen Tatumstände, insbesondere das Tatobjekt, beziehen darf". Danach soll ein
tauglicher Tötungsversuch bei einem Täter vorliegen, der sein Opfer schon durch „die Zufii-
gung einer harmlosen Schnittwunde"34 töten zu können glaubt, wenn sich sein Handeln auf-
grund der unerkennbaren Blutereigenschaft des Opfers ex post doch als gefährlich erweist.
Aber das ist nicht richtig.35 Denn dann müßte im Gewitterfall {Roxin, AT 1 , § 11, Rn. 36, 45)
sogar ein vollendeter Mord vorliegen, wenn der in den Regen Hinausgeschickte tatsächlich an
einem Blitzschlag stirbt. Es liegt also in Spendeh Beispiel nur ein untauglicher Versuch vor, bei
dem sogar die Frage zu stellen ist, ob er nicht als grob unverständig dem § 23 III unterfällt.
Andererseits will Spendel einen untauglichen Versuch annehmen, wenn eine Frau ein geeigne-
tes Abtreibungsmittel einnimmt, „die entgegen der bestimmten Diagnose erfahrener Fach-
ärzte, wie sich später ... herausstellt, nicht schwanger war".36 Aber eine solche Handlung ist
genauso gefährlich wie ein aus anderen Gründen scheiternder Versuch (mag auch die versuchte
Abtreibung durch Frauen nach geltendem Recht so oder so straflos sein).
3. D i e subjektive Versuchstheorie
32 Nach der subjektiven Theorie, wie sie die Rspr. verficht, liegt der Strafgrund
des Versuchs in der Betätigung des rechtsfeindlichen Willens durch den Täter.
Diese Auffassung ist seit jeher vom R G vertreten und vom B G H ohne selbständi-
ge Begründungsbemühungen ü b e r n o m m e n worden. 3 7 Vielfach wird behauptet,
daß sie seit 1975 dem geltenden Recht zugrunde liege. So spricht der Sonderaus-
schuß für die Strafrechtsreform von der „im neuen StGB ausdrücklich anerkann-
ten subjektiven Versuchstheorie". 38 Sie hat auch sonst in der Literatur nicht wenige
Anhänger. 3 9
30 v. Hippel, StrafR II, 1930, 432.
3i Jakobs, AT2, 25/16.
32 v. Hippel, StrafR II, 1930, 434.
33 Spendel, Stock-FS, 1966,105.
3" Spendel, Stock-FS, 1966,104.
35 Hier und im folgenden überzeugende Antikritik bei Wolter, 1981, 84 ff.
36 Spendel, Stock-FS, 1966,105.
37 RGSt 1, 439; 1, 451; 8, 198; 17, 158; 24, 382; 38, 423; 42, 92; 47, 189; 49, 20; 50, 35; 58,
303; 60,138; BGHSt 11, 324 (327).
38 Zust. Baumann/Weber, A T 9 , § 32 I 2 c (in dies., A T 1 0 , § 2 6 I 3 c, w i r d d a g e g e n eine v e r m i t -
telnde Auffassung mit stark subjektivem Einschlag vertreten); mit Recht krit. Meyer, ZStW 87
(1975), 603. 24
39 Vgl. nur aus der neueren Lit. Baumann/Weber, AT , § 32 I 2 c; Lackner/Kühl , § 22,
R n . 11; der subjektiven Theorie nahestehend auch Otto, AT 6 , § 18 I 3, der versucht, den Gegen-
satz zwischen subjektiver und objektiver Theorie aufzuheben; auch noch Tröndle/Fischer , § 22,
R n . 24 (eine vermittelnde Theorie vertritt jetzt Tröndle/Fischer , § 22, R n . 24).
342
§29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs II §29
Die B e g r ü n d u n g der subjektiven Theorie stützt sich v.a. auf zwei Argumente, 33
die schon ein frühes Urteil der Vereinigten Strafsenate des R G enthält (RGSt 1,
439). Zunächst meint das R G , es könne „kein Zweifel aufkommen, daß im Ver-
suche der verbrecherische Wille diejenige Erscheinung b t , gegen welche das
Strafgesetz sich richtet, im Gegensatz zu dem in der Vollendung zutage tretenden
aus dem verbrecherischen Willen hervorgegangenen rechtswidrigen Erfolge. An
und für sich w ü r d e jede Beziehung auf die Vollendung als den Gegensatz des Ver-
suchs außer Rücksicht zu bleiben haben und mehr nicht zu verlangen sein, als daß
der verbrecherische Gedanke sich in äußeren Handlungen kundgegeben habe"
(aaO.,441f).
Neben diese Betonung des verbrecherischen Willens tritt als zweites Haupt- 34
argument der Gedanke, daß zwischen gefährlichen und ungefährlichen Versuchen
nicht unterschieden werden könne, weil es bei jedem Versuch an der Kausalität für
den Erfolg mangele. Da zwischen verschiedenen Formen der Kausalität oder
Nichtkausalität nicht unterschieden werden könne, sei jeder Versuch ungefährlich.
„Denn hat die Handlung im konkreten Falle das Rechtsgut nicht verletzt, so b e -
weist dies unwiderleglich, daß sie es im konkreten Falle nicht verletzen konnte,
und war sie dazu außerstande, so war durch die H a n d l u n g das Rechtsgut objektiv
nicht gefährdet..." ( a a Q , 441).
Überzeugend sind diese Gründe nicht, 4 0 und zwar auch dann nicht, wenn man 35
mit dem geltenden Recht von der prinzipiellen Strafbarkeit aller untauglichen
Versuche ausgeht. Was zunächst den betätigten verbrecherischen Willen als G r u n d -
lage der Versuchsstrafbarkeit betrifft, so spricht dagegen dreierlei. Diese A n n a h m e
kann erstens nicht erklären, w a r u m der Versuch nur in einem Teil der Fälle und
auch dann i.d.R. milder als die Vollendung bestraft wird, w a r u m beim grob u n -
verständigen Versuch nach § 23 III die Strafe noch weiter reduziert und sogar von
ihr abgesehen werden kann und w a r u m der abergläubische Versuch schlechthin
straflos ist. D e n n ein betätigter rechtsfeindlicher Wille liegt in allen diesen Fällen
gleichermaßen vor, so daß sich die Strafbarkeitsunterschiede nur aus Gefährlich-
keitsabstufungen erklären lassen (vgl. R n . 14,15).
Zweitens kann die subjektive Theorie auch nicht verständlich machen, w a r u m 36
Vorbereitungshandlungen grundsätzlich straflos sind; denn auch in ihnen m a n i -
festiert sich ein rechtsfeindlicher Wille. Die subjektive Theorie hat denn auch in der
Rspr. des R G zu einer bedenklichen Vorverlagerung der Versuchsstrafbarkeit g e -
führt, 41 die der Gesetzgeber des neuen AT durch die Ansatzformel des § 22 zu kor- '
rigieren versucht hat. Schon dieser Umstand zeigt, wie unzutreffend es ist, wejin
der Sonderausschuß ( R n . 32) von einer gesetzlichen Anerkennung der subjektiven
Theorie spricht. Dagegen ergibt sich die regelmäßige Straflosigkeit der Vorberei-
40
Vgl. zur Kritik der subjektiven Versuchstheorie nur v. Hippel, StrafR II, 1930, 421 ff; Spen-
del, NJW1965,1881; Dicke,JuS 1968,157; Weigend, 1989,123ff.;Jakobs, AT2, 25/17.
41
Eindrucksvolle Zusammenstellung dieser Judikatur bei Maurach/Gössel, AT/27, 40/29ff.,
wo zutreffend betont wird, „daß der extreme Subjektivismus das Gesetz sprengt" (vgl.
Rn.39).
343
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
tungshandlungen ohne weiteres aus ihrer geringeren Gefährlichkeit (vgl. schon
Rn. 16).
37 Schließlich überzeugt es auch nicht, daß der Versuch der völlige Gegensatz der
Vollendung sein soll (RGSt 1, 441, vgl. Rn. 33), indem der Strafgrund bei ihm im
Willen, bei der Vollendung dagegen im Erfolge liegen soll. Denn damit wird ver-
kannt, daß der Versuch im Regelfall Durchgangsstufe und Vorstadium der Voll-
endung und damit eine reale Rechtsgüterbeeinträchtigung, wenn auch nur in
Form der Gefährdung, darstellt. Die Annahme eines Gegensatzverhältnisses löst
den Versuch vom Tatbestand und reißt das Strafrechtssystem in zwei unverbundene
Teile. Das entspricht nicht den dogmatischen Grundlagen unseres Strafrechts (vgl.
Rn. 17).
38 Das zweite Argument des RG, daß das Ausbleiben des Erfolges immer die
Ungefährlichkeit der Täterhandlung erweise, so daß schon aus diesem Grunde
zwischen gefährlichen und ungefährlichen Täterhandlungen nicht unterschieden
werden könne (Rn. 34), ist heute eindeutig widerlegt und wird kaum noch ver-
treten. 42 Es beruht auf der Äquivalenztheorie v. Buris43 und dem naturalistischen
Fehlschluß, daß es keine anderen als kausale Unterschiede gebe; auf ihn geht auch
die ähnlich falsche subjektive Teilnahmetheorie zurück (vgl. §25, Rn. 17 ff).
Selbstverständlich läßt sich aber zwischen ex ante gefährlichen und ungefähr-
lichen Handlungen unterscheiden, wie es auch die Adäquanztheorie und die Lehre
von der objektiven Zurechnung seit langem tun (Rn. 27). Auch der Gesetzgeber
verwendet den Begriff der Gefahr, wenn auch nicht immer mit demselben Inhalt,
in verschiedenen Zusammenhängen (vgl. nur §§ 34, 35, 224, 315 a, b, c), was nicht
gut möglich wäre, wenn es so etwas nicht gäbe. Schon v. Hippel44 hat sarkastisch,
aber treffend geurteilt: „Nach v. Buri und Reichsgericht sind unsere gesamten in
die Heimat zurückgekehrten Kriegsteilnehmer in keinerlei Gefahr gewesen. Sie
meinten dies zwar ... Aber das war ein ... Irrtum ... In Gefahr waren nur die
Gefallenen! Denn der Kausalverlauf ist objektiv notwendig, wer am Leben blieb,
war auch nicht in Gefahr!"
39 Die subjektive Theorie ist also in ihrer bisherigen Form unhaltbar und wider-
spricht dem geltenden Recht. Zwei moderne Varianten der subjektiven Theorie
formulieren deren richtige Aspekte besser, sind aber auch nicht geeignet, als allei-
niger Strafgrund des Versuchs zu dienen.
40 Ein niemals gründlich ausgearbeiteter, aber beachtenswerter „Zweig der subjek-
tivistischen Versuchslehre"45 folgt einer „spezialpräventiven Orientierung an der
Gefährlichkeit des Täters" (Tätertheorie). Diese Konzeption geht auf E. v. Liszt46
zurück, für den Strafgrund des Versuchs der „einmal bewiesene und aller Währ-
« Eine Ausnahme gilt für Baumann/Weber, AT9, §32 I 2c (anders dies., AT10, §26 I 3 c):
Jeder Versuch zeige „durch sein Nichtvollendetwerden, daß er untauglich war, zur vollendeten
Straftat zu erwachsen".
« Dazu Roxin, AT l3, § 11, Rn. 7.
44
v. Hippel, StrafR II, 1930,422.
45
4
Hier und im folgenden Weigend, 1989,118.
« E. v. Liszt, ZStW 25 (1905), 24, 27, 36.
344
§ 29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs II § 29
scheinlichkeit nach fortdauernde böse Wille" ist, „der noch Tausende neue gefähr-
liche Handlungen erzeugen kann". Auch Lange41 hält einen strafbaren Versuch für
gegeben, wenn die Handlung „den Täter als gefährlichen Angreifer" des Rechts-
gutes erweist. Bockelmanns Auffassung,48 „daß Versuch erst da vorliegen kann, wo
der Verbrechensvorsatz die Feuerprobe der kritischen Situation bestanden hat", läßt
sich ebenfalls für die Tätertheorie in Anspruch nehmen.
Diese Auffassung erkennt zutreffend die spezialpräventive Komponente der 41
Versuchsbestrafung (vgl. Rn. 18). Sie kann auch besser als die rein subjektive, auf
den „Willen" abstellende Theorie die Straflosigkeit der bloßen Vorbereitung und
die Milderbestrafung des grob unverständigen Versuchs erklären. Denn ob jemand
fähig ist, ein Delikt zu begehen, ob er ein „gefährlicher Angreifer" ist, zeigt sich
erst, wenn er - auf der Grundlage seiner Vorstellung - die Schwelle zum Versuch
überschreitet. Auch die geringere Gefährlichkeit des grob unverständigen Täters ist
einleuchtend.
Aber die Tätertheorie sieht sich, wenn man die Versuchsbestrafung allein auf sie 42
gründen will, dem Einwand ausgesetzt, daß in einem Tatstrafrecht eine noch so
große Gefährlichkeit für die Bestrafung allein nicht ausreicht. Auch ist bekannt,
daß ein spezialpräventives Bestrafungsbedürfnis selbst bei vollendeten Delikten
keineswegs immer vorliegt;49 bei untauglichen Versuchen wird es noch häufiger
fehlen. Man muß also zur Legitimierung der Versuchsbestrafung immer auch auf
die objektive Gefährdung oder mindestens die vom Täter ausgelöste Friedens-
störung zurückgreifen.
Als eine Variante der subjektiven Theorie wird man auch die Auffassung von 43
Jakobs50 ansehen können, wonach „Strafgrund des Versuchs das Expressiv-Wer-
den eines Normbruchs" ist. An einem solchen Normbruch soll es beim abergläu-
bischen Versuch fehlen: „Eine wirklich vorhandene Norm wird dann nicht ge-
brochen, wenn der Täter bei der Bildung seines Vorsatzes, insbesondere bei der
Auswahl seiner Mittel, von einer kommunikativ nicht relevanten Weltgestaltung
ausgeht."
Diese Lehre erklärt recht gut die Strafbarkeit des untauglichen ungefährlichen 44
Versuchs, indem sie durch Bezugnahme auf die „Expressivität" auch dessen objek-
tive Seite zur Geltung bringt. Sie vermeidet auch die strikte Trennung von er-
folgsorientierter Vollendung und willensgetragenem Versuch, von der die subjek-
tive Theorie der Rspr. ausgeht; denn sie sieht in Versuch und Vollendung gleicher-
maßen „einen perfekten Angriff auf die Normgeltung" 51 Aber sie beweist zu viel:
Wenn zwischen vollendeter Tat und allen Arten des Versuchs hinsichtlich des
47
Kohlrausch/Lange, StGB43, vor § 43, Anm. III 3. Dort wird allerdings ein einseitiges Ab-
stellen auf die Tätertheorie zugunsten der auch hier vertretenen Vereinigungstheorie vermie-
den (vgl. Rn. 10 ff).
48
Bockelmann, JZ 1954,473 (= Untersuchungen, 146).
4
» Vgl. Roxin, AT l3, §3, Rn. 19.
50
Jakobs, AT , 25/21. Ähnlich geht auch Guhra, 2002, der den Strafgrund des Versuchs in
der „Begründung2der Gefahr eines Normgeltungsschadens" sieht (15ff;47).
5i Jakobs, AT , 25/17.
345
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch § 29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs II § 29

Unrechts gar kein Unterschied mehr besteht, wird dieser geradezu zum Prototyp mit die Strafbedürftigkeit n i m m t in der geschilderten Reihenfolge i m m e r mehr
ab. Ebenso läßt sich sagen, daß Vorbereitungshandlungen durchweg straflos blei-
des Unrechts. IndemJakobs im Verbrechen „nicht primär Bewirken von Verletzun-
ben, weil sie noch keinen rechtserschütternden Eindruck hervorrufen oder dieser
gen an Gütern", sondern „Verletzung der Normgeltung" 5 2 sieht, löst er sich von
Eindruck noch so flüchtig ist, daß er keine Strafbarkeit herausfordert.
den objektiven Grundlagen des Tatstrafrechts zugunsten einer Subjektivierung, die
O b w o h l diese Lehre heute fast herrschend ist, hat sie in neueren Veröffent- 47
dem Gesinnungsstrafrecht nahekommt. Die Strafbarkeitsabstufungen zwischen
lichungen auch dezidierten Widerspruch erfahren und dies mit Recht. 5 8 Nicht zu-
Vollendung, Versuch und grob unverständigem Versuch können nicht mehr er-
treffend ist freilich der Einwand, daß „rechtserschütternde Eindrücke" in der R e a -
klärt werden, wenn alle diese Handlungsweisen denselben „perfekten Angriff auf
lität zu wechselnd und unbestimmt seien, u m damit etwas erklären zu können.
die Normgeltung" enthalten.
Denn es kann nicht auf die Eindrücke tatsächlicher Beobachter ankommen, die ja
45 Auch läge es in der Konsequenz dieses Ansatzes, schon die Vorbereitungshand-
bei der Tat gar nicht zugegen zu sein brauchen. Entscheidend m u ß sein, ob die
lung als „expressiven Normbruch" zu bestrafen. Jakobs will das zwar vermeiden,
Handlung des Täters geeignet ist, bei einem gedachten Durchschnittsbeobachter,
indem er einen „tatbestandsnahen" N o r m b r u c h verlangt. 5 3 Aber diese an sich rich-
der alle äußeren und inneren Fakten kennt, einen rechtserschütternden Eindruck
tige Einschränkung läßt sich aus seinem theoretischen Konzept nicht b e g r ü n -
hervorzurufen. Es handelt sich also u m ein Werturteil. Aber dieses Werturteil
den. 5 4 W a r u m soll der N o r m b r u c h „tatbestandsnah" sein, w e n n es auf die Ver-
bleibt vage und ist nicht viel mehr als eine Umschreibung des gesetzlichen Straf-
letzung der Güter, die in den Tatbeständen geschützt werden, für das Unrecht gar
würdigkeitsurteils. Dazu k o m m e n weitere Bedenken.
nicht ankommt? Man wird dem Resümee von Weigena*5 zustimmen müssen:
Zunächst ist - wie bei der Theorie vom „expressiven Normbruch" ( R n . 44), die 48
„Wenn das strafwürdige Unrecht in der aktiven Auflehnung gegen den strafrecht-
der Eindruckstheorie nahesteht - zu bemängeln, daß diese Konzeption auf sämt-
lich geschützten sozialen Wert liegt, dann fehlt es nicht nur an theoretisch b e -
liche Erscheinungsformen deliktischen Verhaltens einschließlich der Vollendung
gründbaren Kriterien für eine Grenzziehung zwischen Vorbereitung und Versuch,
paßt, also eigentlich nichts Versuchsspezifisches enthält, und doch alle strafbaren
sondern selbst an einer Erklärung für die Tatsache, daß ,eindeutige' Vorbereitungs-
Handlungen auf einen Gesichtspunkt zurückführt, der gerade nur auf bestimmte
handlungen überhaupt von der Strafbarkeit ausgenommen werden."
Formen des untauglichen Versuchs zugeschnitten ist. Wenn man die Strafreduktio-
nen des § 23 III auf die Geringfügigkeit des rechtserschütternden Eindrucks zu-
4. D i e Eindruckstheorie
rückführt, wird übersehen, daß diese nur die Folge der Ungefährlichkeit grob u n -
46 Eine früher vereinzelt 56 und heute mit unterschiedlichen Akzentuierungen
verständiger Versuche ist.
vielfach vertretene Lehre 5 7 gründet den Strafgrund des Versuchs auf den rechtser-
Sodann läßt sich unter Bezugnahme auf den „rechtserschütternden Eindruck" 49
schütternden Eindruck, den das Verhalten des Täters hervorruft. Auch w e n n der
der Versuch von der Vorbereitung nur sehr ungenau abgrenzen. D e n n auch ent-
Erfolg ausbleibt, begründet das Verhalten des Täters eine Störung des sozialen
schlossene Vorbereitungsmaßnahmen sind schon geeignet, das allgemeine Gefühl
Friedens, die eine A h n d u n g erfordert. Diese Lehre hält zwischen Subjektiv und
der Rechtssicherheit zu destabilisieren. Zwar wird der rechtserschütternde Ein-
Objektiv, zwischen Willens- und Gefährdungsunrecht eine Mitte, indem sie nicht
druck mit der Annäherung an die Vollendung immer nachhaltiger. Aber wo die
nur den betätigten verbrecherischen Willen, sondern auch dessen Eindruck auf die
Grenze zwischen Straflosigkeit und Strafbarkeit verlaufen soll, läßt sich nicht aus
Allgemeinheit zum Anlaß der Bestrafung n i m m t , ohne jedoch eine Gefährdung
dem Eindruckskriterium, sondern nur aus dem an den rechtsstaatlichen G r u n d -
zu verlangen, die nicht bei allen Versuchen vorliegt. Sie erklärt auch recht gut die
lagen unseres Strafrechts orientierten Gesichtspunkt der Tatbestandsnähe entneh-
Strafbarkeitsunterschiede zwischen Vollendung, gewöhnlichem, grob unverstän-
men.
digem und abergläubischem Versuch: Der rechtserschütternde Eindruck und da-
Schließlich ändert auch das scheinbar einheitliche Eindruckskriterium nichts 50
2
52 Jakobs, A T , 25/15. daran, daß der die Versuchsstrafbarkeit begründende rechtserschütternde Eindruck
53 Jakobs, KT2, 25/21. teils aus der objektiven Gefährdung, teils aber auch nur aus der durch den N o r i n -
54
So auch Weigend, 1989,125, Fn. 64. bruch hervorgerufenen Friedensstörung hergeleitet wird. Die in der Sache u n -
55 Weigend, 1989,125.
56
Zur geschichtlichen Entwicklung eingehend Zaczyk, 1989, 21 ff. Frühe Vertreter dieser vermeidliche Zweigleisigkeit der Versuchsbegründung kann also auch durch den
Lehre sind v.a. Bünger, ZStW 6 (1886), 291 ff., 361; Hörn, ZStW 20 (1900), 309ff, 357; v. Bar, Formelkompromiß der Eindruckstheorie nicht wirklich überwunden werden.
1907, 490f., 527ff; v. Gemmingen, 1932.
57 Vgl. n u r Gropp, A T 2 , § 9, R n . 48; Grünwald, W e l z e l - F S , 1974, 712; Maurach/Gössel, AT/2 7 ,
4 0 / 4 0 f f ; J. Meyer, Z S t W 87 (1975), 6 0 4 ; Papageorgiou-Gonatas, 1988, 2 0 0 f f ; Roxin, J u S 1979, 1; 58 Etwa bei Herzberg, GA 2001, 266f.; Hirsch, Roxin-FS, 2001, 7UK; Jakobs, AT2, 25/20;
SK 6 -Rudolphi, v o r § 2 2 , R n . 13 ff; Schi'Seh/Eser2\ v o r § 2 2 , R n . 22; Schünemann, G A 1986, 311; Köhler, AT, 454; Kühl, JuS 1980, 507; ders., AT3, 15/40ff; Weigend, 1989, 121ff; Zaczyk, 1989,
Streng, Z S t W 109 (1997), 8 6 2 , 865; UC°-Vogler, v o r § 22, R n . 52; Wessels/Beulke, AT 3 1 , R n . 594; 21 ff.
Wolter, 1981, 79 (aber nur für den Ausnahmefall des untauglichen Versuchs).
347
346
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
5. Neuere B e m ü h u n g e n u m eine Einschränkung der Versuchsstrafbarkeit
51 Schmidhäuser und sein Schüler Alwart haben eine dualistische Versuchstheorie entwik-
kelt, der zufolge ein strafbarer Versuch entweder von der Absicht der Tatbestandsverwirk-
lichung getragen sein oder zu einer objektiven Gefährdung fuhren muß. Praktisch bedeutet
das, daß der untaugliche Versuch nur bei absichtlichem Handeln strafbar ist, nicht aber dann,
wenn er mit dolus directus oder eventualis begangen wird. Diese Lehre hat keine Anhänger
gefunden, denn dem Gesetz lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß der un-
taugliche Versuch nur bei absichtlichem Handeln des Täters strafbar sein soll.
52 Zaczyk62 entwickelt auf der Basis der idealistischen Philosophie eine Lehre, wonach sich
„der Versuch einer Tat als Übergang eines der Konstituenten des jeweils betroffenen Rechtsguts
von der Anerkennung zur Verletzung" darstellt; dabei wird das Unrecht des Versuchs nach ver-
schiedenen „Rechtsgutsklassen" (Rechtsgüter der Person, der Gesellschaft, des Staates) diffe-
renziert. Auf jeden Fall muß aber das Anerkennungsverhältnis „bestehen, um verletzt werden
zu können ... Der Schuß auf einen Toten ist daher keine versuchte Tötung ..., eine Vertrauens-
verletzung kann nicht mehr stattfinden und kann daher auch nicht unternommen werden ...
Auch der Schuß auf einen Baumstamm in dem Glauben, das sei ,ein Mensch'..., ist kein Ver-
such." Dagegen soll „der Griff in die leere Tasche, der Schuß auf das vom Opfer gerade ver-
lassene Bett" sowie der „Schuß auf einen Baumstamm in der Meinung, es sei der X, dem der
Täter auflauert" einen strafbaren Versuch begründen, weil ein konkretes Anerkennungsverhält-
nis verletzt werde. Diese Differenzierung ist mit der vom Gesetzgeber angeordneten
grundsätzlichen Strafbarkeit des untauglichen Versuchs nicht zu vereinbaren und kann daher
dessen Strafgrund wenigstens nach geltendem Recht nicht erklären.
53 Köhler nimmt auf ähnlicher philosophischer Grundlage (unter Berufung auf Kant und
Fichte) an, daß kein Versuchsunrecht vorliege, wenn „objektive Realisierungsbedingungen ...
mit Erfahrungsgewißheit ausgeschlossen oder ganz unwahrscheinlich" sind. „Vielmehr muß
nach einer objektiven Prognose ex ante ... die Möglichkeit der Verletzung naheliegen." Fehle
es daran, sei „Strafunrecht" ausgeschlossen. Diese Thesen haben philosophisch und auch rechts-
politisch vieles für sich, wie die oben zum Strafgrund des Versuchs vertretene Auffassung zeigt
(Rn. 10-24). Aber sie entsprechen nicht dem geltenden Recht, das von der Strafbarkeit aller
untauglichen Versuche ausgeht (Rn. 6). Dies räumt auch Köhler64 schließlich ein, so daß seine
Lehre nur die von ihm für richtig gehaltene Konzeption wiedergibt, aber nicht als Auslegung
des geltenden Rechts angesehen werden kann.
54 Kratzsch6^ sieht den Versuch als abstraktes Gefährdungsdelikt an. „Es genügt eine gewisse
Wahrscheinlichkeit, daß Täter, die die Merkmale des § 22 verwirklichen, damit zugleich das
betreffende Rechtsgut in Gefahr bringen. Ob es im konkreten Einzelfall dazu kommt oder
kommen kann, ist damit nicht festgestellt ... In diesem abstrakten Sinne eines statistischen
Wahrscheinlichkeitsurteils kann auch vom absolut untauglichen Versuch angenommen wer-
den, daß er zwar nicht für das individuelle Schutzobjekt, aber insgesamt als Handlung mit
den Merkmalen X, Y, Z in anderen Wirklichkeitsbereichen durchaus für das betreffende
Rechtsgut zur Gefahr werden kann." Wenn man jedoch den untauglichen Versuch als unge-
fährlichen Versuch bestimmt (vgl. Rn. 27), ist er auch nicht abstrakt gefährlich. Daß er unter
Umständen, die nicht vorliegen, gefährlich sein könnte, begründet keine abstrakte Gefahr.
Auch beruhen doch die abstrakten Gefährdungsdelikte auf dem Gedanken, daß sich bei ihnen
die Möglichkeit des Erfolgseintritts nie (oder fast nie) ausschließen läßt, 66 während bei un-
gefährlichen Versuchen die Möglichkeit des Erfolgseintritts ex ante mit Sicherheit ausge-
s« Zuletzt Schmidhäuser, StuB AT2,11/16 f.
«> Alwart, 1982,122 ff.
61
Vgl. zur Kritik nur SK6-Rudolphi, vor § 22, Rn. 14; Sch/Sch/Eser26, vor § 22, Rn. 23; Wei-
gend, 1989,121; Zaczyk, 1989, 27, Fn. 41.
62
Zaczyk, 1989, 255f., 327f.; Murmann, 1999, 5, folgt der von Zaczyk gegebenen Begrün-
dung des Versuchsunrechts. Krit.: Herzberg, GA 2001, 260.
M Köhler, AT, 451-459 (458); krit. dazu Herzberg, GA 2001, 258 f.
<*> Köhler, AT, 4 6 3 .
65 Kratzsch,]A 1983, 420ff, 578 ff. (581); ders., 1985, 63, 430.
66 Näher Roxin, AT l3, § 11, Rn. 119 ff.
348
§ 29. Der Versuch - A. Definition und Strafgrund des Versuchs II § 29
schlossen werden kann.
Rath erkennt die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs grds. an. Er sieht jedoch den 55
Strafgrund des untauglichen Versuchs in teilweisem Anschluß an Zaczyk und Köhler darin, daß
das Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung das Opfer aus seiner Gleichstellung zum Täter
hinausdränge; „dieser verfährt wie mit einem Objekt mit ihm". Deshalb müsse eine Ausnahme
von der Strafbarkeit des untauglichen Versuchs „mindestens für die Fälle gelten, in denen das
Opfer die Untauglichkeit sogleich ... erkennt oder der Gutsträger nicht mehr existiert". Denn
in einem solchen Falle fehle eine „Destruktion des Rechtsverhältnisses" zwischen Täter und
Opfer. Das ist gewiß eine theoretisch interessante Deduktion. Aber auch sie findet im gelten-
den Recht keine Grundlage; denn dieses stellt nur auf die Vorstellung des Täters und nicht auf
die Existenz oder die Kenntnisse des Opfers ab.
Bottke' 8 geht mit der h. M. davon aus, daß das StGB den untauglichen Versuch als strafbar 56
beurteilt. Er hält seine Strafbarkeit aber für verfassungswidrig. Während nämlich beim taug-
lichen Versuch - z. B. einer Tötung - ein von ihm sog. Verfassungs- und Straftatgut, das
menschliche Leben, angegriffen werde, bedrohe der untaugliche Versuch nur den Rechts-
frieden und damit ein sehr viel geringerwertiges, von ihm sog. Strafrechtsgut. In der gleich
schweren Bestrafung beider Formen des Versuchs sieht er eine Gleichbewertung des Unglei-
chen, die gegen das Verhältnismäßigkeits- und Gesetzlichkeitsprinzip des GG verstoße. An
alledem ist richtig, daß, wie auch hier betont wird (Rn. 17), der untaugliche Versuch weniger
strafwürdig ist als der taugliche und auch auf teilweise anderen Grundlagen ruht (daher die
hier verfochtene dualistische Strafbegründung). Doch kann wegen der immerhin bestehenden
Ähnlichkeiten (Rn. 18-21) seine Pönalisierung noch nicht als verfassungswidrig angesehen
werden, zumal dem geringeren Unwertgehalt untauglicher Versuche bei der Strafzumessung
und ggf. nach § 23 III Rechnung getragen werden kann.
Hirsch unterscheidet zwischen gefährlichen und ungefährlichen untauglichen Versuchen 57
und will nur die gefährlichen bestrafen. Dabei versteht er unter gefährlichen Versuchen mit der
„neueren Gefährlichkeitstheorie" (näher Rn. 27, 28) solche, bei denen aus der ex-ante-Sicht
eines verständigen Dritten, der den individuellen Tatplan kennt, das konkrete Risiko einer
Tatbestandsverwirklichung vorliegt.70 Dem ist insoweit zuzustimmen. Dagegen will er die
ungefährlichen untauglichen Versuche straflos lassen, weil sie nach seiner Ansicht auf ein Ge-
sinnungsstrafrecht hinauslaufen und mit den Grundlagen des geltenden Tatstrafrechts nicht zu
vereinbaren sind. So bedenkenswert diese Konzeption auch ist, läßt sie sich jedoch mit dem
geltenden Recht ebensowenig in Einklang bringen wie die der übrigen um eine Strafbarkeits-
einschränkung bemühten Autoren. Denn § 23 III erklärt Versuche, die aus der ex-ante-Sicht
eines Dritten völlig ungefährlich und auch noch grob unverständig sind, für prinzipiell straf-
bar. Wenn Hirsch die Funktion dieser Bestimmung darin sieht, den „ärgerlichsten Konsequen-
zen" einer falschen subjektiven Auslegung vorzubeugen, so ist doch nicht zu leugnen, daß der
von Hirsch perhorreszierte Standpunkt der des Gesetzes ist. § 22 stellt nun einmal nicht auf das
Ansetzen aus der Sicht eines verständigen Dritten, sondern allein auf die Vorstellung des Täters
ab.
Immerhin zeigen die erstaunlich zahlreichen und in unterschiedlicher Weise differenzieren- 58
den neueren Bemühungen um eine Einschränkung der Versuchsstrafbarkeit, daß über die
Strafbarkeit mindestens bestimmter Formen untauglicher Versuche das letzte Wort noch nicht
gesprochen ist.
67 Rath, JuS 1998, Hilf; krit. dazu Herzberg, GA 2001, 259f.
68 Bottke, B G H - F G , B d . 4, 2 0 0 0 , 1 3 5 ; krit. dazu Herzberg, G A 2 0 0 1 , 262 ff.
69 Hirsch, Roxin-FS, 2001, 711; krit. dazu Herzberg, GA 2000, 260 ff.
™ Hirsch, Roxin-FS, 720ff, 727.
349

§ 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
B. Der Tatentschluß
I. Der Tatentschluß als subjektiver Deliktstatbestand
59 Das komplette Vorsatzdelikt entwickelt sich vom Tatentschluß über die Vor-
bereitung und das Ausfuhrungsstadium bis zur Vollendung. Beim Versuch fehlt
die letzte Phase, während die drei übrigen Stadien denen des vollendeten Delikts
entsprechen. Am Anfang steht also der Tatentschluß, der freilich als solcher und -
vorbehaltlich einer Pönalisierung durch Sondervorschriften - auch noch während
der Vorbereitung strafrechtlich irrelevant ist. Er muß noch beim Eintritt in das
Versuchsstadium vorliegen, wenn es zu einem ggf. strafbaren Versuch kommen
soll. Er besteht normalerweise auch danach weiter; wird er vom Täter später auf-
gegeben, ändert das nichts am Vorliegen eines Versuches, kann aber ggf. als straf-
befreiender Rücktritt (§ 24) zu beurteilen sein.
60 Die Notwendigkeit eines Tatentschlusses war in der ursprünglichen Fassung der
Versuchsbestimmung ausdrücklich ausgesprochen. § 43 I des StGB von 1871 lau-
tete: „Wer den Entschluß, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch Hand-
lungen, welche einen Anfang der Ausführung ... enthalten, betätigt hat, ist ...
wegen Versuches zu bestrafen." Heute läßt sich das Erfordernis des Tatentschlusses
aus den Worten „nach seiner Vorstellung" in § 22 entnehmen, obwohl darin, genau
genommen, nur das intellektuelle, nicht auch das voluntative Element des Vor-
satzes71 enthalten ist. Doch kommt es auf die Positivierung des Entschlußelemen-
tes nicht entscheidend an. Denn seine Erforderlichkeit ergibt sich schon daraus,
daß ein fahrlässiger Versuch nirgends unter Strafe gestellt ist und daß das versuchte
Vorsatzdelikt sich bis ins Ausführungsstadium hinein vom vollendeten nicht un-
terscheidet.
61 Der Tatentschluß wird nicht selten mit dem Vorsatz gleichgesetzt.72 Das ist
insofern ungenau, als zum Tatentschluß neben dem stets erforderlichen Vorsatz
auch die übrigen Merkmale des subjektiven Tatbestandes gehören. Der Entschluß
zur Begehung eines Diebstahls verlangt also nicht nur den Wegnahmevorsatz,
sondern auch die Zueignungsabsichr, ein Betrugsentschluß liegt nur vor, wenn er
die Absicht unrechtmäßiger Bereicherung einschließt usw.73
62 Demgegenüber geht eine immer mehr Anhänger gewinnende neuere Mei-
nung 74 davon aus, daß der Vorsatz mehr verlangt als der Tatentschluß und erst
7
' Vgl. Roxin, AT l3, § 12, Rn. 61 f.
72 SK6-Rudolph!, §22, R n . l . §26 I E 1962 hatte sogar ausdrücklich gesagt: „Eine Straftat
versucht, wer den Vorsatz, die Tat zu vollenden, durch eine Handlung betätigt..." usw.
7 75
' Ähnlich auch Gropp, KT2, § 9, Rn. 15 ff.
™ Freund, AT, §7, Rn.l44ff.; Frisch, 1988, 602ff., 623; Gropp, AT2, §9, Rn.62ff.; Herzberg,
ZStW 85 (1973), 882ff.; Hruschka, JuS 1982, 2,20(.-Jakobs, A T , 8/76; 26/13 (für die Gegenmei-
nung aber ders., KT2, 25/24, vgl. Fn. 87); Armin Kaufmann, Jescheck-FS, Bd. 1,1985, 263 ff. mit
Fn. 28; Puppe, 1992, 33 f, 56ff.; dies., NK, § 16, Rn.l08f. (anders - für die Gegenmeinung -
aber dies., NK, §16, Rn.164, 173; vgl. Fn. 87); Sancinetti, 1995, 65f.; Schliebitz, 2000, 66ff.;
350
§ 29. Der Versuch - B. Der Tatentschluß I § 29
vorliegt, wenn der Täter das Geschehen aus der Hand gibt, der Versuch also be-
endet ist. Solange der Versuch unbeendet ist, der Täter somit noch weiter aktiv
werden muß, sei der Vorsatz nur fragmentarisch, ein „subjektives Mängelwesen",75
weil noch keine Gefahrenlage vorliege, aus der sich der Erfolg selbständig ent-
wickeln kann. Der Tatentschluß bildet danach nur einen für den Versuchsbeginn
ausreichenden „Initialvorsatz", einen „Versuchsvorsatz" der vom eigentlichen Vor-
satz, dem „Vollendungsvorsatz" zu unterscheiden ist.76
Diese Lehre hat erhebliche praktische Konsequenzen. Denn sie führt zu dem Er- 63
gebnis, daß keine vollendete Vorsatztat vorliegt, wenn der Erfolg in zurechenbarer
Weise schon im Stadium des unbeendeten Versuchs eintritt. Wenn also der töd-
liche Schuß sich schon löst, als der zum Mord entschlossene Täter die Pistole an-
legt, fehlt es an einem vorsätzlichen vollendeten Mord. Denn der Täter hatte noch
keinen Vollendungsvorsatz. Der unbeendete Versuch reicht also nach dieser An-
sicht als Fundament eines vollendeten Vorsatzdelikts nicht aus.77 Es kann nur ein
Mordversuch in Idealkonkurrenz mit fahrlässiger Tötung vorliegen.
Die zwischen Versuchs- und Vollendungsvorsatz trennende Lehre hat auch für 64
den Rücktritt einschneidende Konsequenzen. Wenn der Giftmörder sein Opfer
durch eine Giftbeibringung in Raten (etwa durch Zusatz des Giftes zum Morgen-
kaffee) töten will, sein Vorhaben aber schon nach der zweiten Rate freiwillig auf-
gibt, obwohl er zur Tötung des Opfers fünf Raten für erforderlich hält, kann er
nach der hier referierten Ansicht nicht wegen vollendeten Mordes bestraft wer-
den. Denn es fehlt ihm der (Vollendungs-)Vorsatz. Nimmt man dagegen an, daß
der Täter schon bei den Anfangsraten einen Tötungsvorsatz hatte, wird man dazu
neigen, einen vollendeten Mord anzunehmen und den verfrühten Todeseintritt als
unwesentliche Kausalabweichung zu beurteilen.78
Auch auf die Irrtumslehre wirkt sich die Meinung aus, die den Vorsatz im Sta- 65
dium des unbeendeten Versuchs noch nicht als Vollendungsvorsatz gelten läßt. Die
Kenntnis der Tatumstände, die nach § 16 I für den Vorsatz erforderlich ist, muß
sich danach auf etwas Reales, auf eine erkannte Erfolgsgefahr beziehen, die beim
Tatentschluß und im Stadium des unbeendeten Versuchs noch gar nicht vorliege.79
Falsche Vorstellungen über Tatumstände in diesem frühen Stadium sind dann
nicht nach § 16 I, sondern nach § 22 („nach seiner Vorstellung") zu behandeln.
Gleichwohl verdient die überlieferte Lehre, wonach der Tatentschluß den Vor- 66
satz einschließt, den Vorzug. Der Vorsatz bezieht sich nicht ausschließlich auf et-
was schon Gegebenes, sondern immer auch auf das, was der Täter noch erreichen
will, was er sich „vor-gesetzt" hat. Die von Welzel analysierte Finalstruktur beruht
LK11-Schroeder, §16, Rn. 34; Struensee, Armin Kaufmann-GS 1989, 523ff., 533f., 538; Wolter,
Leferenz-FS, 1983, 548f., 558ff., 565f.
76
Struensee, Armin Kaufmann-GS, 1989, 523.
77
Vgl. die anschauliche Darstellung bei Küper, ZStW 112 (2000), 35 f.
Wolter, ZStW 89 (1977), 700; ders., Leferenz-FS, 1983, 557ff., 567f.
78
Vgl. zu den Rücktrittsfragen näher §30, Rn. 113 ff.
79
Herzberg, JuS 1999, 224f.; Schlehqfer, 1996, 20; Streng, ZStW 109 (1997), 862 (866ff.).
351

§ 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
geradezu auf der Antizipation des Kausalverlaufs durch den vorsätzlich steuernden
Willen des Täters.
67 Aber auch die praktischen Konsequenzen beim verfrühten Erfolgseintritt,80 de-
nen die hier abgelehnte Lehre wohl hauptsächlich ihre Resonanz verdankt; über-
zeugen nicht. "Wenn z. B. der Täter das Opfer mit Tötungsvorsatz gewürgt hat und
dieses daran zu einem Zeitpunkt stirbt, als der Täter noch weiteres Strangulieren
für erforderlich hält,81 ist es kriminalpolitisch wie dogmatisch angemessen, dem
Täter einen vollendeten vorsätzlichen Mord zuzurechnen. Er hat die unerlaubte Ge-
fahr des Todes durch sein Würgen geschaffen, und diese Gefahr hat sich auch ver-
wirklicht; der Tod ist ihm also objektiv zurechenbar. Er ist ihm aber auch subjektiv
zurechenbar, wenn man mit der hier entwickelten Auffassung82 die „Planverwirk-
lichung" als leitendes Kriterium der Zurechnung zum subjektiven Tatbestand an-
sieht. Denn der Täter hat bei einer normativen Beurteilung des Geschehens seinen
Mordplan realisiert, auch wenn der Tod des Opfers etwas früher eingetreten ist als
erwartet. Die geringe Vorfristigkeit ist eine unbeachtliche Abweichung des (in allen
Einzelheiten nie beherrschbaren) Kausalverlaufs. Der Täter hat alles erreicht, was er
erreichen wollte, und wird selbst seinen Plan als vollauf gelungen bezeichnen. Die
Annahme eines bloßen Versuchs erscheint als eine lebensfremde Konstruktion.
68 Das gilt selbst dann noch, wenn „deutlich abgrenzbare Handlungsakte"83 vor-
liegen. Wenn der Täter zunächst das Opfer durch Würgen bewußtlos machen und
dann durch Aufhängen töten will, das Opfer aber schon an den Würgehandlungen
stirbt, liegt also ein vorsätzlich-vollendetes Tötungsdelikt vor, sofern der Tod
durch Würgen objektiv zurechenbar ist und bei objektiver Beurteilung als Ver-
wirklichung des Täterplans erscheint. Das ist der Fall, wenn es dem Täter, wie
i.d.R., auf die Tötung und nicht auf die Art ihrer Herbeiführung ankommt. Die
etwas andere Art der Todesherbeiführung ist dann wiederum eine unbeachtliche
Kausalabweichung.84
69 Anders ist es nur, wenn der Plan des Täters ausnahmsweise mit der Verwirk-
lichung einer bestimmten Tötungsart steht und fällt. Wenn z.B. zur Verhinderung
einer sonst unvermeidlichen Entdeckung des Täters ein Unfalltod vorgetäuscht
werden soll, würde der für jeden Sachkundigen erkennbare Umstand, daß das
Opfer erwürgt worden ist, den Täterplan zunichte machen. In einem solchen Fall
liegen dann nur ein Versuch und eine fahrlässige Tötung vor.
70 Es besteht auch kein Anlaß, den Irrtum des Täters im Stadium des unvollende-
ten Versuches nach § 22 anstatt nach § 16 zu behandeln. Ein Subsumtionsirrtum
oder ein error in persona sind also in einem solchen Fall unbeachtlich, weil § 16 sie
nicht erfaßt, nicht aber, weil es an der Vorstellung nach § 22 fehlt.85 Der Gesetz-
so Vgl. schon Roxin, AT l 3 , § 12, Rn. 170.
81
Beispiel bei Schliebitz, 2002, der nur einen Versuch annehmen will,
82 Vgl. nur Roxin, AT l3, § 12, Rn. 6.
83
Schliebitz, 2002, 72; hier auch das Beispiel.
8" So auch in vergleichbaren Fällen RG DStR 1939,177; BGH GA 1955,123 f.
85 Näher Hillenkamp, Roxin-FS, 2001, 705 ff.
352
§ 29. Der Versuch - B. Der Tatentschluß I § 29
geber hat mit §22 nicht bezweckt, „den Vorsatz durch die Vorstellung zu ersetzen
... Vielmehr sollte lediglich die tatsächliche Vorstellung des Täters zur subjektiven
Beurteilungsgrundlage der Ausführung gemacht und nur hierfür ein ggf. irriger
Inhalt für irrelevant erklärt werden."86 Das Abstellen auf die „Vorstellung des
Täters" bezeichnet die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, aber keine den § 16
ersetzende Irrtumslehre.
Das Ergebnis ist also: Der Vorsatz beim Versuch entspricht demjenigen bei 71
vollendeter Tat.87 Er kann auch beim Versuch in den drei Formen der Absicht, des
dolus directus und des dolus eventualis auftreten. Eines besonderen Hinweises be-
darf das für den Versuch mit dolus eventualis, den die durchaus h. M. und auch die
Rspr. 88 für strafbar halten, für dessen Straflosigkeit jedoch eine beachtliche Min-
dermeinung eintritt. 89 Die Befürworter einer Straffreistellung berufen sich meist
darauf, daß der Versuch mit dolus eventualis nicht hinreichend strafwürdig sei.
An der Strafwürdigkeit soll es vor allem beim alternativen Vorsatz90 fehlen. 72
Fall 1: A schießt auf B und tötet ihn, hat aber ggf. auch dieTötung des neben dem B stehen-
den C in Kauf genommen.
Fall 2: A entwendet dem verunglückten B eine Brieftasche und weiß nicht, ob das Opfer
tot (dann § 246) oder nur bewußtlos ist (dann § 242).
Man kann die Meinung vertreten, in Fall 1 genüge die Bestrafung wegen der 73
verwirklichten vorsätzlichen Tötung, da A nur einen Menschen töten wollte und
getötet hat. Wenn die Rspr. zusätzlich eine versuchte Tötung des B annehme, inso-
weit aber gleichzeitig zur Bejahung eines freiwilligen Rücktritts neige (dazu § 30,
Rn. 47 ff.), drücke sich in dieser verfehlten Annahme das richtige Gefühl aus, daß
der Versuch mit dolus eventualis schon an sich nicht strafwürdig sei.91 Im Fall 2
kann man für die Bestrafung nur des tatsächlich verwirklichten Delikts geltend
machen, daß sich hinter den beiden bedingten Vorsätzen nur ein alternativer di-
rekter Vorsatz verberge.92
Aber solche Lösungen sind nicht ohne Ungereimtheit durchführbar93 und we- 74
der nötig noch angemessen. Sie sind nicht nötig, weil die Strafe nach § 52 ohnehin
86 Hillenkamp, Roxin-FS, 2001, 706.
87
Dies entspricht auch der ganz h.L.: Baumann/Weber, AT , §26 III; NK-Puppe, §16,
Rn.164, 173; in der Sache ebenso Blei, AT18, §65 I; Ebert, AT3, 120; Gropp, AT2, §19, Rn.17;
Haft, AT8, 233; Jakobs, AT2, 25/24; Joecks*, §22, Rn. 3; Kühl, AT3, § 15, Rn. 23; Otto, AT6, § 18
II 1 a; SK6-Rudolphi, §22, Rn.2; Schmidhäuser, Stub AT2, 11/61; LK10'-Vogler, §22, Rn. 2; Wes-
sels/Beulke, AT31, Rn. 598.
s8 RGSt 68, 339 (341); 70, 201 (203); BGHSt 22, 330 (332); 31, 374 (378); BGH VRS. 56
(1979), 139ff.; OLG Karlsruhe MDR 1977, 600 (601).
89 Binding, Normen H/2, 1916, 819f.; Lampe, NJW 1958, 332; Salm, Das vollendete Verbre-
chen 1/1, 1963, 49f.; Kölz-Ott, 1974, 39f., 98ff.; Schmidhäuser, StuB AT2, 11/19; Alwart, 1982,
219 f. (die beiden Letztgenannten halten allerdings nur den untauglichen Versuch mit dolus
eventualis für straflos, vgl. Rn. 51); Puppe, NStZ 1984, 491. De lege ferenda auch Streng, JZ
1990, 219.
w Dazu Roxin, AT l3, § 12, Rn.79f.
9i Herzberg, NStZ 1990, 311.
92 Lampe, NJW 1958, 332.
» Roxi«, ATI 3 , §12, Rn.80.
353
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
nur aus dem die schwerste Strafe androhenden Gesetz e n t n o m m e n wird. U n d sie
sind nicht angemessen, weil es der Sache entspricht, w e n n im Tenor zum Aus-
druck k o m m t , daß der Täter nicht nur den B getötet, sondern auch noch das
Leben des C aufs Spiel gesetzt bzw. nicht nur eine Unterschlagung begangen, son-
dern auch einen Diebstahl riskiert hat. Auch die A n n a h m e eines freiwilligen
Rücktritts vom Tötungsversuch an C ist bei Sachverhalten von der Struktur des
Falles 1 verfehlt (vgl. § 3 0 , Rn.58ff.) u n d kann deshalb kein Argument dafür a b -
geben, schon den Versuch als solchen straflos zu stellen. Abgesehen davon erfassen
die Fälle des alternativen Vorsatzes nur einen Bruchteil der Versuche, die mit dolus
eventualis begangen werden.
75 Puppe94 beruft sich für die Straflosigkeit des Versuchs mit dolus eventualis auf
den nach ihrer Meinung vergleichbaren Fall der strafbefreienden Erfolgsabwen-
dung nach § 24 I 1: „Wenn das Gesetz . . . der Erfolgsabwendung durch den Täter
strafbefreiende Wirkung verliehen hat, so wäre es konsequent, auf die Bestrafung
des Versuchs mit dolus eventualis ebenfalls zu verzichten, weil der Täter den Erfolg
im Endeffekt verhütet oder vermieden hat." Aber diese Parallele ist wenig einleuch-
tend. D e n n der vom beendeten Versuch freiwillig Zurücktretende gibt seinen Vor-
satz auf und verdient sich die Straflosigkeit durch aktive Abwendungsbemühungen.
Beim Versuch mit dolus eventualis fehlen diese beiden für die Strafbefreiung m a ß -
geblichen Faktoren. 95
76 Schließlich wird daraufhingewiesen, 9 6 daß bei den Delikten mit überschießen-
der Innentendenz (z.B. §§164, 236, 259, 267), die der Sache nach eine Vorver-
legung der Vollendungsstrafe enthalten und insofern eine versuchsähnliche Struk-
tur aufweisen, i. d. R . für das keine objektive Entsprechung benötigende subjek-
tive Merkmal eine Absicht verlangt wird, der dolus eventualis also nicht genügt.
Der Folgerung, auch den Versuch nur bei bestehender Absicht (oder allenfalls bei
direktem Vorsatz) für strafbar zu erklären, steht aber der Umstand entgegen, daß
der Gesetzgeber auch bei Absichtsdelikten für den Vorsatz selbstverständlich den
dolus eventualis genügen läßt. Wenn also bei der Brieftaschenentwendung (Fall 2)
das Opfer nur bewußtlos ist, ist der Täter (unabhängig vom Vorliegen der § § 2 2 ,
246) wegen vollendeten Diebstahls zu bestrafen, obwohl er hinsichtlich der W e g -
nahme nur mit dolus eventualis handelte. Was für die überschießende Innenten-
denz gilt, kann also auf den Vorsatz nicht übertragen werden.
77 Die entscheidenden Argumente für die Strafbarkeit des Versuchs mit dolus even-
tualis ergeben sich aus dem Gesetzeswortlaut und der entgegen allen Bagatellisie-
rungstendenzen deutlichen Strafbedürftigkeit dieser Fälle. Wenn der Versuch ein
Absichtsdelikt hätte sein sollen, hätte der Gesetzgeber dies ohne M ü h e sagen k ö n -
nen: „wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur absichtlichen Verwirklichung des
«t Puppe, NStZ 1984,488 (491).
95
Vgl. Puppe selbst, NStZ 1984, 491, die schließlich einräumt, daß „die Argumentation
vom Rücktritt aus für sich allein eine schmale Basis für die Begründung der Straflosigkeit des
Versuchs mit dolus eventualis ist."
% Herzberg, NStZ 1990, 315.
354
§ 29. Der Versuch - B. Der Tatentschluß n § 29
Tatbestandes ansetzt". Da er dies nicht getan hat, ist davon auszugehen, daß der Ver-
such sich von der Vollendung nur durch das — wenigstens teilweise — Fehlen des
objektiven Tatbestandes, nicht aber im subjektiven Tatbestand unterscheidet.
Auch kriminalpolitisch würde die Straflosigkeit des Versuchs mit dolus eventu- 78
alis zu untragbaren Ergebnissen führen. 9 7 Man nehme an, daß der Täter einer Ver-
gewaltigung sein Opfer, u m dessen Widerstand zu brechen, in lebensgefährlicher
Weise w ü r g t ; ob es daran stirbt, ist i h m völlig gleichgültig! Es ist nicht angemes-
sen, einen Mordversuch hier nur deshalb abzulehnen, weil der Tod nicht beabsich-
tigt war. Wenn jemand u m einer Vergewaltigung willen ein Menschenleben rück-
sichtslos aufs Spiel setzt, kann der Umstand, daß die Absicht des Täters sich auf ein
anderes Verbrechen richtete, kein G r u n d sein, den zu ihrer Verwirklichung d i e -
nenden Tötungsvorsatz für strafrechtlich irrelevant zu erklären. Strafbedürftig
bleibt der Versuch mit dolus eventualis aber auch, w o er nicht mit einer anderen
Deliktsabsicht konkurriert. In B G H S t 33, 295 schoß der Täter, u m sein Opfer zu
„bestrafen", aber ohne Tötungsabsicht, diesem eine Kugel in die Schläfe. Mit Recht
hat der B G H bei seinen Rücktrittserörterungen das Vorliegen eines strafbaren
Tötungsversuchs ohne Diskussion als selbstverständlich vorausgesetzt.
Natürlich gibt es auch Fälle, die nachsichtiger zu beurteilen sind; sie liegen vor, 79
wenn der dolus eventualis sich an der Grenze zur bewußten Fahrlässigkeit bewegt
und der Versuch etwa auch noch untauglich ist. Aber dafür gibt es Milderungs-
möglichkeiten, die in leichteren Fällen bis zur Einstellung reichen. Den Versuch
mit dolus eventualis generell analog § 23 III zu behandeln, wie Herzberg98 es vor-
schlägt, ist nicht möglich. D e n n die Fälle des Versuchs mit dolus eventualis sind
denen des „groben Unverstandes", die § 23 III regelt, durchaus nicht ähnlich und
daher einem Analogieschluß nicht zugänglich.
Auch im übrigen unterscheidet sich der Vorsatz beim Versuch nicht vom Vorsatz 80
beim beendeten Delikt. Auch der Versuchsvorsatz setzt also einen auf die Voll-
endung des Delikts, ja sogar auf die Beeinträchtigung des tatbestandlich geschütz-
ten Rechtsguts gerichteten Vorsatz des Täters voraus; hat der Handelnde keinen
solchen Vorsatz, ist er straflos und in den häufigsten Fällen der Quasi-Anstiftung
bloßer agent provocateur (ausführlich § 26, R n . 150 ff). Ferner m u ß der Vorsatz auf
die Verwirklichung von Merkmalen gerichtet sein, die einen Gesetzestatbestand
erfüllen. Wer sich durch die Vornahme homosexueller Handlungen strafbar zu
machen glaubt, begeht keinen Versuch, sondern ein strafloses Wahndelikt (näher
R n . 381).
II. Unbedingter u n d bedingter Tatentschluß
Es liegt im Begriff des „Tatentschlusses", daß der Täter zur Begehung des Delikts 81
„entschlossen" sein, sich also auf die Tatbegehung mit hinreichender Entschieden-
Das räumt auch Herzberg, NStZ 1990, 315, ein.
98
Herzberg, NStZ 1990, 317 f.
355
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
heit festgelegt und das Stadium unverbindlicher Überlegungen verlassen haben
muß. So hat denn auch die Rspr. seit eh und j e einen „unbedingten Tatentschluß"
verlangt und einen „bedingten Tatentschluß" für die Versuchsstrafbarkeit nicht
ausreichen lassen. So selbstverständlich das klingt, so schwierig kann im k o n k r e -
ten Fall die Feststellung eines solchen Tatentschlusses sein. Es stellt sich hier beim
Versuch ein Problem, das bei vollendeter Tat i. d. R . " nicht vorkommt. D e n n aus
der Vollendung läßt sich der Entschluß normalerweise ablesen. Beweisschwierig-
keiten können hier allenfalls bei der Entscheidung über Vorsatz und Fahrlässigkeit
und daher nur bei relativ wenigen Delikten v o r k o m m e n ; und auch bei diesen läßt
sich der Tatentschluß meist aus der Art der Begehung ersehen. Bei den meisten
Straftaten aber, wie Eigentums- und Vermögensdelikten, ist eine fahrlässige B e -
gehung kaum vorstellbar. Wenn z.B. jemand Gegenstände aus einer fremden
W o h n u n g entwendet hat, wird sein Tatentschluß kaum zu bezweifeln sein. Das ist
beim Versuch vielfach anders. D e n n solange ein Erfolg nicht eingetreten ist, kann
es schwer sein zu beurteilen, was der Täter wollte, ob also ein Tatentschluß wirk-
lich vorlag.
82 Die h. M. unterscheidet im Anschluß an W. Schmid100 zwischen der Tatgeneigt-
heit (Rn. 83), dem Entschluß auf bewußt unsicherer Tatsachengrundlage (Rn. 84)
und dem Entschluß m i t Rücktrittsvorbehalt ( R n . 85). Bei der ersten Fallgruppe
wird ein Tatentschluß verneint, bei den beiden anderen dagegen bejaht.
83 Fall 3 (RGSt 68, 339): Der Angeklagte will durch das Vorhalten einer geladenen Pistole sei-
nen Schwiegervater zunächst nur bedrohen und einschüchtern, rechnet aber auch mit der
Möglichkeit, daß er ihn vielleicht erschießen werde.
Fall 4 (ähnlich RG LZ 1916, 389; 1922, 594; RGSt 75, 25): Der Täter setzt zur Fälschung ei-
ner Urkunde an. Dabei geht es ihm zunächst nur darum, in spielerischer Weise seine Geschick-
lichkeit zu erproben. Er behält sich aber vor, das Falsifikat ggf. auch zu betrügerischen Zwek-
ken zu verwenden.
In Fällen solcher Art ist der Täter zwar tatgeneigt, weiß aber noch nicht, ob er das Delikt be-
gehen will. Hier liegt ein Tatentschluß und damit eine Strafbarkeit noch nicht vor.
84 Fall 5 (OLG Hamm MDR 1953, 568): Der Täter macht sich an einer (vermeintlich bronze-
nen) Grabfigur zu schaffen in der Absicht, den Kopf der Statue in unmittelbarem Anschluß an
die Besichtigung zu stehlen, falls er aus verwertbarem Material bestehen sollte.
Fall 6 (BGH MDR (D) 1953, 19): Der zur Abtreibung entschlossene Täter untersucht die
Schwangere, um zu prüfen, ob der Eingriff noch gefahrlos durchführbar ist. Bei positivem
Ausgang der Untersuchung will er die Tat unmittelbar anschließend durchführen.
Bei derartigen Sachverhalten hat der Täter schon einen (unbedingten) Tatentschluß gefaßt.
Unsicher ist nicht der Entschluß, sondern nur die Möglichkeit seiner Ausführung. Hier ist ein
Tatentschluß und, wenn das Versuchsstadium erreicht ist (dazu Rn. 160), auch ein Versuch zu
bejahen. Es liegt ein Entschluß auf bewußt unsicherer Tatsachengrundlage vor.
85 Fall 7 (nach RG LZ 1928,1552): Die Ehefrau schwankt bis zuletzt, ob sie ihren schlafenden
Mann töten soll. Schließlich geht sie ins Schlafzimmer, dreht den Gashahn auf und begibt sich
99
Außer bei versehentlich vorzeitiger Erfolgsherbeiführung oder bei Delikten mit vorver-
legter Vollendungsstrafe (§ 267: Der Fälscher der Urkunde weiß noch nicht, ob er von ihr zur
Täuschung im Rechtsverkehr Gebrauch machen will oder nicht).
100
W. Schmid, ZStW 74 (1962), 48; dort wird auch die Rspr. des RG, die hier nicht im ein-
zelnen dokumentiert werden kann, umfassend ausgewertet.
i°< Anders Köhler, AT, 459.
356
§ 29. Der Versuch - B. Der Tatentschluß II § 29
ins Nebenzimmer, wo sie mehrere Stunden lang wartet; sie behält sich dabei vor, ihren Mann
evtl. durch das Abstellen des Gashahnes noch zu retten.
Fall 8 (Strafgericht Baselstadt v. 26.4.1953, bei Schmid, ZStW 74 (1962), 70 f.: Der Täter hatte
ein Sexualdelikt an kleinen Mädchen begehen wollen und sie auch schon in den dafür be-
stimmten Keller gelockt. Er hatte sich aber von Anfang an vorgenommen, sein Unternehmen
aufzugeben und „die Kinder in Ruhe zu lassen, falls sie weinen sollten".
In diesen Situationen faßt der Täter zunächst einen Tatentschluß, erwägt aber die Möglich-
keit eines freiwilligen Rücktritts vor Vollendung der Tat. Bei einem solchen Rücktrittsvorbe-
halt wird ein Tatentschluß und ggf. ein Versuch bejaht.
Diese Dreiteilung ist eine nützliche Orientierungshilfe und auch inhaltlich 86
plausibel. Sie hat aber die Schwäche, daß es oft nur eine Formulierungsfrage ist,
welcher der drei Gruppen man einen Sachverhalt zuordnet. 1 0 3 So kann der A n -
geklagte einen Versuch auf bewußt unsicherer Tatsachengrundlage (Fall 5, 6) leicht
als straflosen Fall bloßer Tatgeneigtheit erscheinen lassen, indem er behauptet, er
habe erst nach der Untersuchung der Grabfigur bzw. der Frau einen definitiven
Entschluß über die Tatbegehung fassen wollen. Da der Täter sich über die „Festig-
keit" seines Tatentschlusses vermutlich keine konkreten Gedanken gemacht hat —
warum sollte er das auch tun? - , ist eine solche Einlassung vermutlich nicht ein-
mal ganz falsch, sondern eine mögliche Interpretation eines psychisch unklaren
Sachverhalts. Ebenso kann man die Rücktrittsvorbehalte (Fall 7, 8) ohne weiteres
so darstellen, daß man zur Vollendung der Tat noch nicht endgültig entschlossen
und daher nur tatgeneigt gewesen sei.
Aus diesem Dilemma führt nur eine Bestimmung des Tatentschlusses hinaus, 87
die diesem einen juristisch greifbaren, beliebiger U m d e u t u n g entzogenen Inhalt
gibt. 1 0 4 D a n n zeigt sich, daß es nicht möglich ist, der bloßen Tatgeneigtheit
(Gruppe 1) einen „endgültigen", „definitiven" „felsenfesten" Tatentschluß gegenüber-
zustellen, der die beiden anderen Fallgruppen kennzeichnen soll. Wer sich den Rück-
tritt vorbehält, ist sich der Durchführung der Tat noch nicht definitiv sicher und hat
doch schon einen Tatentschluß gefaßt, wie sich aus der gesetzlichen Rücktrittsrege-
lung (§ 24) unwiderleglich ergibt. Denn jeder Rücktritt setzt einen den Tatentschluß
enthaltenden Versuch voraus. Auch beim Versuch auf bewußt unsicherer Tatsachen-
grundlage hat der Täter keine Veranlassung, sich für den Fall, daß die äußeren U m -
stände die Tat gestatten, endgültig festzulegen, so daß er über sein weiteres Vorgehen
i. d. R . keine abschließenden - und vor allem keine richterlicher Feststellung zu-
gänglichen - Erwägungen anstellen wird. Die „Endgültigkeit" eines Tatentschlusses
ist kaum je nachweisbar, solange es noch eine Rücktrittsmöglichkeit gibt.
Man m u ß deshalb einen Tatentschluß schon dann annehmen, wenn die zur 88
Deliktsbegehung hindrängenden Motive das Übergewicht über die H e m -
102
Ein Rücktrittsvorbehalt (anstatt, wie vom BGH angenommen, eine bloße Vorberei-
tungshandlung) lag auch im Fall BGH NStZ 1999, 395 vor (dazu Rn. 154).
«B Arzt, JZ1969, 54f.; Roxin, Schröder-GS, 1978,149f.
'04 Näher Roxin, Schröder-GS, 1978, 157; ders., JuS 1979, lff. Für den Fall der Anstiftung,
die eine Bestimmung zur Tat und damit eine Erregung des „Tatentschlusses" verlangt, wird die
durchaus parallel liegende Problematik des „Entschlusses" in § 26, Rn. 65 ff. unter Auseinan-
dersetzung mit der dort einschlägigen Literatur näher behandelt.
357
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
mungsvorstellungen erlangt haben, mögen auch letzte Zweifel noch bestehen
bleiben. Wer nur die Möglichkeit der Deliktsbegehung erwägt oder unentschlos-
sen h i n - und herschwankt, ist noch nicht entschlossen. Wer aber mit überwiegen-
dem Deliktsbegehungswillen ins Ausführungsstadium eintritt, dessen etwa noch
bestehende Bedenken hindern nicht die A n n a h m e eines Tatentschlusses und eines
Versuchs, sondern sind allemal als Rücktrittsvorbehalte nach § 24 zu beurteilen.
89 Das entspricht der seelischen Erfahrung: D e n n bei konfliktsträchtigen Entschei-
dungen pflegt der Entschluß in der handlungsbestimmenden D o m i n a n z eines A n -
triebes zu bestehen, ohne daß Gegenmotive (etwa Angst oder Gewissensskrupel)
ganz ausgeschaltet würden. Den „endgültigen" felsenfesten, sich keine anderen
Möglichkeiten offenhaltenden Entschluß findet man kaum, w o es u m bedenkliche
und gefährliche Entscheidungen geht. Es entspricht auch dem Grundgedanken des
§ 24, einen Rücktritt (und nicht schon das Fehlen eines Tatentschlusses) dort an-
zunehmen, w o nur eine äußerlich und innerlich rückläufige Bewegung die Her-
beiführung des Erfolges noch hindert, w o also ein Täter im Ausführungsstadium
einen vorherrschenden (sei es auch nicht „endgültigen") Verwirklichungswillen
wieder aufgibt.
90 In der Literatur hat die hier vertretene Auffassung überwiegend Zustimmung
gefunden u n d kann heute als herrschend gelten. 1 0 5 Die Schwierigkeit, das Ü b e r -
wiegen der zur Tat hindrängenden Motive gerichtlich festzustellen, kann durch eine
sachgerechte Würdigung des äußeren Handlungsablaufes i . d . R . überwunden wer-
den. So wird man typischerweise von einem Überwiegen des Deliktsbegehungs-
willens ausgehen können, wo jemand äußere Handlungen vornimmt, die sich als
Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung darstellen. Wer mit diebischen Gedanken
in eine fremde W o h n u n g einsteigt, kann sich gegenüber der Anklage wegen ver-
suchten Diebstahls nicht darauf berufen, daß er sich die endgültige Entscheidung
zum Stehlen noch habe vorbehalten wollen; denn schon im Einsteigen manifestiert
sich das Überwiegen des Deliktsbegehungswillens. Wer eine Frau gewaltsam nie-
derreißt und zur Beischlafsgewährung auffordert, wird nicht damit gehört wer-
den, daß er auf eine freiwillige Hingabe gehofft habe und zur Vergewaltigung
noch nicht endgültig entschlossen gewesen sei; denn in seinem Vorgehen k o m m t
ein mindestens überwiegender Deliktsbegehungswille zum Ausdruck.
91 Freilich ist der Schluß von einem als Ausführungshandlung interpretierbaren
Verhalten auf einen überwiegenden Deliktsbegehungswillen nicht zwingend, w o
eine Handlung zweideutig ist. Wer einem anderen mit der Pistole vor der Nase
herumfuchtelt (Fall 3), kann einen Tatentschluß gefaßt haben und gleich abdrük-
ken wollen; dann liegt eine versuchte Tötung vor. Er kann aber mit der Waffe
auch zunächst drohen wollen und ein etwaiges Schießen einstweilen nur als eine
ferner liegende Möglichkeit erwägen; dann ist höchstens ein Delikt nach §§ 240,
241 zu bejahen. O b der eine oder der andere Fall anzunehmen ist, m u ß aus dem
W5 Ausdrücklich zustimmend: Günther, JZ 1987, 22; Kühl, JuS 1980 275f.; ders., AT3, §15,
Rn 36; Roth, JuS 1998, 1012; SK6 -Rudolphi, §22, Rn. 5; Sch/Sch/Eser2b, §22, Rn. 18; ähnlich
auch LK10-Vogler, § 22, Kn. 4 ff; Jakobs, AT2, 25/29ff. Kritisch: Puppe, GA 1984,116.
358
§ 29. Der Versuch - B. Der Tatentschluß II § 29
Kontext der Situation ermittelt werden. Verbindet der Täter sein Verhalten mit
langwierigen Reden und Auseinandersetzungen, kann man davon ausgehen, daß
er einen Tatentschluß noch nicht gefaßt hat. Wird i h m dagegen die blitzschnell
und wortlos oder v o m Opfer unbemerkt angeschlagene Pistole aus der H a n d g e -
wunden, ist ein überwiegender Deliktsbegehungswille und damit ein Tatent-
schluß anzunehmen.
Entsprechendes gilt für eine Fälschungstätigkeit, die sich als vorläufig unver- 92
bindliche Geschicklichkeitsübung, aber auch als Mittel z u m Zwecke einer schon
beschlossenen Täuschung im Rechtsverkehr deuten läßt (Fall 4). W e n n sich keine
Anhaltspunkte für eine konkret ins Auge gefaßte Verwendungsmöglichkeit er-
geben, wird man höchstens von einer Tatgeneigtheit sprechen können. Liegt aber
schon ein mit dem Falsifikat zu verwirklichender ausgearbeiteter Deliktsplan vor,
wird man annehmen müssen, daß der Täter „zur Täuschung im Rechtsverkehr"
und damit zu einer Tat nach § 267 überwiegend entschlossen war.
Andererseits kann auch in zielstrebigen Vorbereitungshandlungen schon ein 93
Tatentschluß zum Ausdruck k o m m e n . Wer Geld in eine Fußmatte einnäht, u m es
bei erfolglosem Ausfuhrantrag heimlich über die Grenze zu schmuggeln, beweist
damit eine deutlich überwiegende Tatentschlossenheit (auf freilich bewußt unsi-
cherer Tatsachengrundlage). Es ist also unrichtig, w e n n RGSt 71, 53 hier nur einen
„bedingten Tatentschluß" und damit eine bloße Tatgeneigtheit annahm. Da freilich
zur Ausführung des Schmuggeldelikts noch nicht angesetzt war, ist die Annahme
der Straflosigkeit im Ergebnis richtig. Inwieweit aus Vorbereitungshandlungen
ein Tatentschluß gefolgert werden kann, ist deshalb von praktisch geringerer B e -
deutung u n d bedarf keiner näheren Behandlung; er kann im Einzelfall etwa bei
schlüssigen Verabredungen i. S. d. § 30 II relevant werden.
Im übrigen liegt die Rspr. in den Ergebnissen durchweg auf der hier verfolgten 94
Linie; d.h. sie entspricht der Sache nach der oben zugrunde gelegten Dreiteilung,
ohne freilich den Begriff des Tatentschlusses weiter zu problematisieren. Danach
ist z. B. ein Diebstahlsversuch gegeben, w e n n jemand in ein Haus eindringt, u m
mitzunehmen, was er etwa Brauchbares findet (RGSt 70, 201; ähnlich O L G
H a m m M D R 1976, 155); der Unsicherheitsfaktor, der in der Entscheidung über
die Brauchbarkeit liegt, hindert nicht die überwiegende Tatentschlossenheit. Auch
in den „Untersuchungsfällen" (Fall 5, 6) liegt ein Tatentschluß selbst dann vor,
w e n n sich der Täter in der Frage der Ausführung ein letztes Hintertürchen noch
offengehalten hat. D e n n wer die Möglichkeit erfolgreicher Deliktsbegehung am
Tatobjekt mit aller Gründlichkeit untersucht, ist unter der Voraussetzung e;nes
günstigen Ausgangs der Prüfung jedenfalls überwiegend zur Tatbegehung ent-
schlossen; und mehr bedarf es nicht. 1 0 6
Arzt107 hat eine Lösung entwickelt, der zufolge schon die bloße Tatgeneigtheit für einen 95
Tatentschluß ausreicht, wenn der Täter „auf einen tatbestandsmäßigen Erfolg hinarbeitet und
106
Aus der Rspr. sind weiter zu nennen: BGHSt 5, 149; 12, 306, 309; 21, 14, 17; 21, 319,
322; BGH GA 1963,147; KG GA 1971, 54.
107
Arzt,)Z 1969, 54(60).
359
 §29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
damit rechnet, daß diese Vorarbeit für den Erfolg kausal werden wird". Darin liege ein dolus
eventualis, der für den Tatentschluß genüge. Aber das verdient keine Zustimmung. 108 Denn
ein Entschluß, der davon abhängt, daß der Täter sich später entschließt, ist noch kein Tat-
entschluß und auch kein dolus eventualis; dieser setzt einen unbedingten Entschluß zur Aus-
führung der Tatbestandshandlung voraus, bei dem nur der Erfolgseintritt nicht sicher ist und
auch nicht erstrebt wird.
96 Gleichwohl unterscheiden sich die Ergebnisse, ditArzt erzielt, kaum von der hier entwickel-
ten Lösung. Zwar will er im Fall 3, wenn der Täter zunächst mit der Pistole nur droht und ei-
nen späteren Tötungsentschluß lediglich für möglich hält, schon einen Tatentschluß annehmen
(was verfehlt ist, weil er die völlige Unentschlossenheit in einen Entschluß umdeutet). Aber
auch er lehnt die Annahme eines strafbaren Tötungsversuchs mit der Begründung ab, daß bei
so beschaffener Bewußtseinslage noch kein Ansetzen zur Ausführung gegeben sei. Mit Recht
nimmt Arzt dagegen einen Tatentschluß bei einem potentiellen Dieb an, der dem Wachhund
vergiftete Wurst zu fressen gibt, „auch wenn er sich für den Fall des Todes des Hundes noch
nicht endgültig i. S. der Tatausführung festgelegt hat".109 Aber hier liegt auch nicht mehr eine
bloße Tatgeneigtheit vor; denn wer so massiv in die Sphäre des Opfers eingreift, ist wenigstens
überwiegend zur Begehung des Diebstahls entschlossen.
C. Vorbereitung und Versuch
97 Neben dem Tatentschluß ist eine das Vorbereitungsstadium überschreitende äu-
ßere Handlung das zweite Begriffsmerkmal des Versuchs. Es wurde nach § 43 a. F.
als „Anfang der Ausführung" und wird heute so gekennzeichnet, daß der Täter
„nach seinen Vorstellungen von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes un-
mittelbar" angesetzt haben muß. Darin steckt eine individuell-objektive Konzep-
tion: Der Versuch ist auf der Grundlage der individuellen Tätervorstellung nach
objektiven Maßstäben zu bestimmen (vgl. Rn. 5).
98 Was man unter dem Ansetzen zu verstehen hat, ist bei den verschiedenen Er-
scheinungsformen der Täterschaft sehr unterschiedlich. Die Gesetzesfassung ist auf
den unbeendeten Versuch des unmittelbaren Einzeltäters zugeschnitten. Denn sie
spricht von einem „wer" der anscheinend ohne Komplizen in eigener Person mit
einer noch fortzusetzenden Ausführung beginnt. „Unbeendet" nennen wir einen
Versuch, bei dem der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung
zur Herbeiführung des Tatbestandserfolges erforderlich ist; er muß also die Pistole
noch abdrücken, die zu stehlende Sache noch wegnehmen usw. Es empfiehlt sich,
die Abgrenzung zunächst anhand dieses gesetzlichen Prototyps eines versuchten
Delikts zu behandeln (I). Die Erörterung des beendeten Versuchs beim Einzeltäter
wird sich anschließen (II). Dabei verstehen wir unter einem „beendeten" Versuch
eine Ausführungshandlung, bei der der Täter nach seiner Vorstellung schon alles
getan hat, was zur Tatbestandsverwirklichung nötig ist; er hat z.B. die Bombe, die
das Opfer töten soll, bereits in dessen Auto versteckt. Es werden dann der Versuch
108
Näher Roxin, Schröder-GS, 1978, 151 ff., mit weiterer Kritik aus der Lit. Abi. ferner
LK10-Vogler, § 22, Rn. 12; Papageorgiou-Gonatas, 1988,140; Zaczyk, 1989, 246. Ähnlich wie Arzt
Walder, SchwZStr 99 (1982), 251 f., der bei zielstrebigem Hinarbeiten auf den Erfolg einen
Tatentschluß bejaht.
W9 Arzt, ]Z 1969, 59.
360
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
bei mittelbarer Täterschaft (III), bei Unterlassungen (IV) und bei mittäterschaft-
lichem Handeln (V) im einzelnen bestimmt und erläutert.
I. Der Beginn der Ausführung beim unbeendeten Versuch des unmittelbar
handelnden Einzeltäters
1. Keine Möglichkeit der Ableitung aus den Theorien zum Strafgrund
des Versuchs
Aus den Kriterien, die für den Strafgrund des Versuchs maßgebend sind, lassen 99
sich für die Abgrenzung von strafloser Vorbereitung und strafbarem Versuch keine
weiterführenden Lösungen entwickeln,110 einerlei, ob man die Betätigung des
rechtsfeindlichen Willens (Rn.32), das Expressivwerden eines Normbruchs
(Rn.43), die tatbestandsadäquate Gefährdung (Rn. 27), den rechtserschütternden
Eindruck (Rn.46) oder ein anderes Merkmal zugrunde legt. Denn alle diese
Gesichtspunkte treffen mehr oder weniger auch auf Vorbereitungshandlungen
schon zu.
Das liegt bei den meisten subjektiven Versuchstheorien - abgesehen von der 100
„Tätertheorie", Rn. 40, 41 - klar zutage, weil der Deliktsbegehungswille und der
expressive Normbruch sich auch in Vorbereitungshandlungen schon manifestie-
ren. Sie sind deshalb auch zu Recht dem Vorwurf ausgesetzt, einer zu frühen An-
setzung des Versuchsbeginns Vorschub zu leisten (Rn. 36,45).
Die mehr an objektive Kriterien anknüpfenden Theorien können zwar zutref- 101
fend daraufhinweisen, daß der Versuch gefährlicher oder der von ihm ausgehende
rechtserschütternde Eindruck gravierender sei als bei der bloßen Vorbereitung.
Daraus erklärt es sich, daß die Gefährlichkeit oder die Eindruckskraft des Täter-
verhaltens bei den Bemühungen um die Abgrenzung von Vorbereitung und Ver-
such in verschiedenen Zusammenhängen eine Rolle spielt (vgl. Rn.l21ff). Doch
folgt daraus nur, daß diese Theorien tendenziell der gesetzgeberischen Unterschei-
dung von Vorbereitung und Versuch besser gerecht werden als die genannten sub-
jektiven Strafgrundkonzeptionen. Eine genauere Abgrenzung können aber auch
sie nicht liefern, weil die vom Täterverhalten ausgehende Gefährdung und sein
rechtserschütternder Eindruck schon in der Vorbereitungsphase bestehen und sich
bis zur Vollendung kontinuierlich steigern. Stellt man sich für diese Gefährdungen
und Eindrucksgrade eine von 1-100 laufende Skala vor, so wird deutlich, daß sich
aus dem Gefährdungs- oder Eindrucksgedanken kein Kriterium dafür ergibt, an
welchem Punkt dieser Skala die Grenze zum Versuch überschritten wird. Man
kann höchstens in einer allgemeinen Weise sagen, daß desto eher ein Versuch vor-
liegt, je gefährlicher und rechtserschütternder das Täterverhalten wirkt; aber für
eine genauere Abgrenzung reicht das nicht aus.
"° Anders Kühl AT3, §15, Rn.38: „Die Abgrenzung des Versuchs von der Vorbereitung
hangt entscheidend davon ab, wie man den Strafgrund des Versuchs bestimmt."
361
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
2. Die Tatbestandsnähe als leitender Gesichtspunkt für den Versuchsbeginn
102 Der maßgebende Gesichtspunkt, der sich theoretisch mit allen Strafgrundtheo-
rien verknüpfen läßt, ist der der Tatbestandsnähe. Er folgt zunächst aus den
rechtsstaatlichen Grundlagen unseres Strafrechts. Denn danach sind für eine Be-
strafung böse Gesinnungen, Pläne und Zurüstungen prinzipiell noch nicht aus-
reichend; vielmehr ist eine Tatbestandsverwirklichung erforderlich (zu Tat- und
Täterstrafrecht vgl. Roxin, AT 1 , § 6). Der Versuch stellt dann einen Strafausdeh-
nungsgrund dar, indem er die Strafbarkeitsgrenze bei bestimmten Delikten auf
tatbestandsnahe Handlungen vorverschiebt. Diese Konzeption hat ihren Ausdruck
auch im Gesetz gefunden. Denn § 22 verlangt, daß der Täter „zur Verwirklichung
des Tatbestandes unmittelbar ansetzt". Die Bezugnahme auf den Tatbestand und
das am Rande des Tatbestandes liegende „unmittelbare Ansetzen" zeigen, daß der
Gesetzgeber „den Versuch hart an die Grenze der Tatbestandshandlung heran-
rückt".111 Auch die Gesetzesbegründung verweist darauf,112 daß mit der Aufnahme
des Tatbestandes in den Gesetzeswortlaut einer „Vorverschiebung des Beginns der
Versuchsstrafbarkeit" vorgebeugt werden sollte.
103 Andererseits ist klar, daß der Begriff der Tatbestandsnähe kein Merkmal ist, aus
dem sich für den Einzelfall gültige Ergebnisse unmittelbar deduzieren lassen. Es
handelt sich vielmehr — ähnlich wie beim Begriff der „Zentralgestalt" in der
Täterlehre (vgl. § 25, Rn. 12) - nur um einen obersten Maßstab, um eine leitende
Hinsicht, die am Rechtsstoff konkretisierend zu entfalten ist.113
3. Die Versuchsbestimmung als Frage der Tatbestandsauslegung?
104 Eine Lehre, die den Versuch dem Tatbestand inkorporiert und die deshalb dem
Ideal eines Tatbestandsstrafrechts am meisten zu entsprechen scheint, ist die for-
mal-objektive Theorie, die für den Versuch bereits eine Teilverwirklichung des
Tatbestandes verlangte. Sie hatte noch um 1930 namhafte Anhänger in der Lite-
ratur114 und hat, trotz überwiegend abweichender Judikatur, auch in der Rspr. des
RG ihren Niederschlag gefunden. So heißt es noch in RGSt 70,151 (157/58): „Der
Versuch beginnt mit der Ausführungshandlung, nämlich mit dem Verhalten des
Täters, das begrifflich bereits als tatbestandsmäßig unter den Tatbestand der Straf-
«• Roxin, in: Roxin/Stree/Zipf/Jung, 21975,15 f.
"2 BT-Drucks. V/4095,11.
113
Ganz ähnlich Weigend, 1989, 117, der die Möglichkeit einer „abstrakt-griffigen und pro-
blemlos in praktische Lösungen umsetzbaren Formel" mit Recht bestreitet. Zu demselben
Ergebnis kommt Ambos, 2002, 725ff., der nach gründlicher Darstellung der Abgrenzungsver-
suche im deutschsprachigen und anglo-amerikanischen Rechtskreis eine „völkerstrafrechtliche
Näherungsformel" (738 ff.) zu entwickeln versucht, die auch die im nachfolgenden Text ver-
wendeten Kriterien verwertet. Auch M.-K. Meyer, GA 2002, 377, kommt zu der „Erkenntnis,
daß sich eine präzise Formel für die Bestimmung der Versuchsgrenze nicht aufstellen läßt" und
versucht, durch „Leitfälle und Typenvergleich" (367) zu präziseren Ergebnissen zu kommen.
»•» v. Beling, "1930, 57f.; v. Hippel, StrafR II, 1930, 398ff; v. Liszt/Schmidt, StrafR, 261932,
182, 305; zuletzt noch zu Dohna, 31947,17 f.
362
§ 29. Der Versuch — C. Vorbereitung und Versuch I § 29
tat fällt ... Im Gegensatz dazu sind als Vorbereitungshandlungen die Handlungen
anzusehen, die den Tatbestandshandlungen vorausgehen und deren Vornahme
ermöglichen oder erleichtern sollen, selbst aber noch nicht unter den strafbaren
Tatbestand fallen." Danach würde z.B. im Falle des §2t2 das Abdrücken des
Revolvers als die eigentliche Tötungshandlung ein Versuch sein, nicht aber das
Heranziehen und Anlegen der Waffe; denn diese Akte gehen der Tatbestandshand-
lung voraus.
Heute ist die formal-objektive Theorie in ihrer reinen Form nicht mehr vertret- 105
bar. Denn nach dem Wortlaut des Gesetzes ist keine Teilverwirklichung des Tat-
bestandes, sondern nur ein Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erforderlich.
Wenn es in der Begründung des Rechtsausschusses, der diese Fassung mit leichten
Modifikationen aus § 24 AE übernommen hat,115 heißt, daß vom Versuch neben
dem Ansetzen „erst recht auch der Beginn der Tatbestandsverwirklichung selbst
umfaßt wird"116 so ergibt sich daraus mit aller Deutlichkeit, daß seine Reichweite
sich nicht auf die Teilverwirklichung des Tatbestandes beschränken soll.
Eine der formal-objektiven Theorie nahestehende Auffassung vertritt heute 106
noch Vogler111. Für ihn liegt ein Ansetzen i. S. d. § 22 vor, wenn der Täter „eine
Handlung vornimmt ..., die — ohne das Handlungsunrecht selbst schon zu ver-
wirklichen - doch für das Handlungsunrecht des jeweiligen Tatbestandes spezi-
fisch ist". Das Problem der Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch sei daher
„eine tatbestandsspezifische Frage".118 Es handele sich um „ein Problem der Tat-
bestandsauslegung, das sich einer generalisierenden Entscheidung widersetzt".119
Versuch sei ein Verhalten, das „sich durch zulässige Interpretation sprachlich und
sachlich in den jeweiligen Tatbestand einbeziehen läßt". Dabei sei allerdings die
Bindung an den „möglichen Wortsinn" zu lockern. Es genüge, „daß die zu beurtei-
lende Handlung durch den dem Tatbestand innewohnenden Verbotssinn materiell
erfaßt wird". Es gehe um Vorgänge, die sich „der Sache nach schon als Bestandteil
des Unrechts der konkreten Tat darstellen, obwohl sie die formelle Tatbestands-
verwirklichung noch nicht erreicht haben".
Eine solche Konzeption macht die Abgrenzung von Vorbereitung und Ver- 107
such zu einer Frage des Besonderen Teils, indem sie ganz auf die Auslegung der
einzelnen Tatbestände abstellt. Konsequenterweise verzichtet Vogler denn auch auf
alle abstrahierenden Abgrenzungsformeln, die Rspr. und Literatur entwickelt
haben. Sie seien als Interpretationshilfe „weitgehend überflüssig, wenn nicht ge-
fährlich".
Voglers Konzeption verdient insofern Beifall, als sie dem Leitprinzip der Tat- 108
bestandsnähe so weit wie möglich gerecht zu werden versucht. Tatsächlich ist es
ohne den Blick auf die Struktur des einzelnen Tatbestandes nicht möglich zu sa-
115
Die Ansatzformel stammt ursprünglich von Welzel; zuletzt in: StrafR11,190.
»6 BT-Drucks. V/4095,11; in diesem Sinne auch die Begründung des AE, 21969, 63.
U7 LK10-Vogler, § 22, Rn.23ff, 58-70; ders., Stree/Wessels-FS, 1993, 285.
na LKw-Vogler, § 22, Rn. 59; entspr. ders., Stree/Wessels-FS, 1993, 291ff.
"9 LK1C'-Vogler, § 22, Rn. 60.
363
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
gen, was ein Ansetzen zu seiner Verwirklichung ist (dazu noch Rn. 139ff., 135).
Aber allein kann dieser Gesichtspunkt nicht ausreichen, wie schon die gesetzgebe-
rische Behandlung der Materie im Allgemeinen Teil erkennen läßt. Denn da der
Versuch sich nicht auf den Tatbestand und seinen „möglichen Wortsinn" be-
schränkt, sondern die Strafbarkeit über die Tatbestandsgrenze hinaus ausdehnt,
greift die bloße Tatbestandsauslegung zu kurz. Sie kann den Nähebereich nicht er-
fassen, der zwar mit Blick auf den Tatbestand, gleichwohl aber unter Heranzie-
hung allgemeiner Kriterien bestimmt werden muß. „§22 steht zu den Tatbestän-
den des Besonderen Teils in einem Ergänzungsverhältnis, nicht in einer durch
Auslegung zu ermittelnden Implikationsbeziehung."120
109 Hinzu kommt, daß die Orientierung am Tatbestand nur dort für die Versuchs-
bestimmung hilfreich ist, wo eine konkrete Beschreibung der Tatbestandshand-
lung vorliegt. Beim Diebstahl z. B. liegt es nahe, für den Versuch zwar keine Weg-
nahmehandlung zu verlangen, wohl aber eine Handlung, die der Wegnahme
nahekommt (wobei Begriffe wie Gewahrsamslockerung oder Gewahrsamsein-
wirkung hilfreich sein können). Bei reinen Erfolgsdelikten (Tötung, Körperver-
letzung, Sachbeschädigung) beschreibt jedoch der Gesetzgeber die Tathandlung
nicht. Wo nur eine vorsätzliche Todes- oder sonstige Schadensverursachung den
Tatbestand ausmacht, läßt sich aus ihm über die Abgrenzung von Vorbereitung
und Versuch nichts Deutliches entnehmen.121
4. Die Teilverwirklichung des Tatbestandes als sicheres Versuchskriterium?
110 Wenn demnach auch der Versuch noch keine Teilverwirklichung des Tatbestan-
des voraussetzt, liegt doch die umgekehrte Annahme nahe, daß unabhängig von
allen sonstigen Abgrenzungstheorien ein Versuch jedenfalls immer dann vorliegt,
wenn der Täter eine Tatbestandshandlung vorgenommen oder sonst ein Merk-
mal des Tatbestandes verwirklicht hat. Die Gesetzesbegründung geht von ihr aus
(vgl. Rn. 105), und ein großer Teil des Schrifttums folgt ihr. Noch im Jahre
1993 schreibt Vogler122: „Auch in der Literatur ist allenthalben anerkannt, daß die
Formulierung in § 22 StGB eine Mindestvoraussetzung für das Ansetzen darstellt,
so daß sich die Annahme eines Versuchs bei Teilverwirklichung des objektiven Tat-
bestandes daraus ohne weiteres ergibt." OLG Bamberg NStZ 1982, 247 erklärt:
„Hat der Täter ein Merkmal des Tatbestandes verwirklicht, liegt immer eine Ver-
suchstat vor, ohne daß es auf die besondere Problematik des § 22 StGB an-
kommt"
111 Jedoch ist diese scheinbar so eindeutige Regel inzwischen ins Wanken gera-
ten. 123 So geht z. B. die einhellige Meinung heute davon aus, daß der Meineid erst
'20 Küper, JZ 1992, 347, Fn. 56.
121
Vgl. dazu auch Burkhardt, JuS 1983, 427 m. N. aus der älteren Literatur.
122
Vogler, Stree/Wessels-FS, 1993, 300 m. w. N.; ebenso auch Freund, AT, § 8, Rn. 50; Köhler,
AT, 460; Murmann, 1999,13 ff.
123
Vor allem infolge der Aufsätze von Stree, Peters-FS, 1974, 179; Burkhardt, JuS 1983, 426;
Küper, JZ 1992, 338.
364
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
mit dem Sprechen der Eidesformel und nicht schon mit der falschen Aussage ins
Versuchsstadium gelangt. Da jedoch § 154 ein qualifizierter Fall des § 153 ist, ist
die unwahre Aussage jedenfalls „Merkmal des Meineidstatbestandes" (BGHSt 8,
310). Man kann die Teilverwirklichungsregel in diesem Fall dadurch zu retten ver-
suchen, daß man eine teilweise Verwirklichung der „eigentlichen" Meineidshand-
lung (des Schwörens) verlangt, zu dem die falsche Aussage nicht gehört.124 Aber
damit wird die Regel schon zum größeren Teil preisgegeben. Sie bezieht sich dann
nicht mehr auf alle Tatbestandsmerkmale, sondern nur noch auf tatbestandsspezi-
fische Ausführungshandlungen.
Aber selbst mit dieser Einschränkung ist die Regel bei manchen Tatbeständen 112
nicht anwendbar. So müßte der Diebstahl mit Waffen, die der Täter ggf. benutzen
will (§ 244 I Nr. 1 lit. a), immer schon ein Raubversuch sein, sobald mit der Weg-
nahme begonnen wird. Denn diese ist eine Ausfuhrungshandlung des Raubes,
mag auch die Gewaltanwendung noch bevorstehen. Die Annahme eines Raubver-
suches in solchen Fällen kann aber nicht richtig sein, denn dann wäre § 244 I Nr. 1
lit. a überflüssig. Ebenso kann ein Versuch des § 252 nicht schon darin liegen, daß
der Täter beim Diebstahl entschlossen ist, seine Beute mit Gewalt zu verteidigen,
falls er auf frischer Tat betroffen werden sollte. Jedenfalls bei mehraktigen Delik-
ten ist also die Teilverwirklichungsregel nicht brauchbar.
Ebensowenig überzeugt sie aber bei qualifizierten Tatbeständen, für deren Pro- 113
blematik der Meineidsfall (Rn. 111) nur ein Beispiel und nicht etwa eine Aus-
nahme von der Regel bildet.
Fall 9: Der Täter macht Löschgeräte unbrauchbar, um bei späterer Gelegenheit ein Ge-
bäude mit um so größerer Erfolgschance in Brand setzen zu können.
Hier ist zweifellos schon die nach §306b II Nr. 3 qualifizierende Tatbestands-
verwirklichung vollzogen worden. Doch kann es nicht überzeugen, daß eine ver-
suchte besonders schwere Brandstiftung (mit Freiheitsstrafen nicht unter fünf
Jahren) vorliegen soll, wenn die Brandstiftung selbst vielleicht erst in Wochen
oder Monaten stattfinden soll. Auch im umgekehrten Fall leuchtet es schwerlich
ein, daß ein Beginn der Brandstiftung schon einen Versuch nach §306b II Nr. 3
begründen soll, solange der Täter zur Verhinderung oder Erschwerung der Lösch-
arbeiten noch keine Anstalten getroffen hat.
Entsprechendes gilt für die Verwirklichung von strafverschärfenden Regelbei- 114
spielen, die zwar keine Tatbestandsmerkmale, aber ihnen ähnlich sind.126
Fall 10 (nach RGSt 7, 341): Der Täter lockert mit Gewalt zwei Bretter am Dach eines Hau-
ses. Er will am nächsten Abend zum Stehlen durch die Lücke in das Gebäude einsteigen.
Hier hat der Täter mit dem i. d. R. strafschärfenden Einbrechen (§ 243 I Nr. 1)
schon begonnen. Noch die Begründung des E 1962 hatte die Meinung vertre-
ib Vogler, Stree/Wessels-FS, 1993, 300.
i« Roxin, JuS 1979, 7, im Anschluß an Stree, Peters-FS, 1974,184 f.
<26 Vgl. Roxin, AT l3, § 12, Rn. 127 ff.
365
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
ten, 1 2 7 einen Versuch bilde unter allen Umständen „auch eine Handlung, durch die
der Täter mit der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals eines Regelbeispiels
beginnt oder unmittelbar dazu ansetzt". Heute dagegen herrscht mit Recht die
Meinung vor, daß die Verwirklichung von Erschwerungs- oder Qualifikations-
merkmalen nur dann für eine Versuchsbegründung ausreicht, w e n n darin zugleich
ein Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtatbestandes liegt. 1 2 8 D e n n von einem
tatbestandsnahen Verhalten kann man nur sprechen, w e n n der Täter mindestens
auch zur Verwirklichung des Grundtatbestandes ansetzt.
115 Auf Grund der bisherigen Beispiele ließe sich die M e i n u n g vertreten, daß die
Teilverwirklichungsregel zwar bei mehraktigen Tatbeständen u n d bei Tatbestän-
den mit erschwerenden und qualifizierenden Merkmalen nicht i m m e r passe, daß
es sich hier jedoch u m Sonderfälle handele, die die Geltung der Regel bei anderen
Tatbeständen nicht beeinträchtigen könnten. Doch stößt auch eine solche A n -
nahme auf Bedenken.
Fall 11 (OLG Karlsruhe NJW 1982, 59): 129 Die Angeklagte (A) spiegelte der Passantin L auf
der Straße vor, daß sie verwandt seien, um sich auf diese Weise das Vertrauen der L zu erschlei-
chen. Sie wollte in die Wohnung der L mitgehen, um sie dort zur Gewährung eines Darlehens
zu bewegen, das sie nicht zurückzahlen wollte. Dazu kam es nicht, weil die A noch auf der
Straße wegen ihres auffälligen Verhaltens festgenommen wurde.
116 Das O L G Karlsruhe hat hier mit Recht nur eine Vorbereitungshandlung zum
Betrüge angenommen, obwohl eine Täuschung bereits vorlag. Es versucht, das mit
der Teilverwirklichungsregel in Einklang zu bringen, indem es Täuschungen, die
nur dazu dienen, sich in das Vertrauen des Opfers einzuschleichen, noch nicht als
tatbestandsmäßige Täuschung i. S. d. § 263 gelten läßt. Tatbestandsmäßig ist eine
Täuschung danach erst dann, wenn sie geeignet ist, unmittelbar die schädigende
Vermögensverfügung des Opfers auszulösen. 130 Gewiß ist es möglich, auf diese
Weise den Tatbestand anstatt die Teilverwirklichungsregel einzuschränken. I m -
merhin lag aber eine Täuschung vor, die, w e n n auch im Verein mit weiteren
Täuschungen, auf eine Vermögensschädigung des Opfers abzielte und sie durch
Schaffung einer Vertrauensbasis überhaupt erst ermöglichen sollte. Wenn man dar-
in keine tatbestandsmäßige Täuschung sieht, relativiert auch das schon die Teil-
verwirklichungsregel. 1 3 1 D e n n man m u ß ohne Anhaltspunkt im Gesetzeswortlaut
zwischen vermögensschädigenden Täuschungen verschiedener Dignität unter-
scheiden. Es ist nur eine Frage der Formulierung, ob man statt dessen sagt, daß
nicht jede tatbestandsmäßige Täuschung schon einen Versuch begründe. So hat
127 BT-Drucks. IV/650,144 (vgl. auch daselbst, 403 und 409).
1 2 8 Arzt, JuS 1972, 578; Baumann/Weber, AT10, § 26 IV 2 b; Blei, JA 1969, 613; Jescheck/Weigend,
AT5, § 49 IV 4; Sch/Sch/Eser26, § 22, Rn. 58; Kühl, JuS 1980, 509; Laubenthal, JZ 1987, 1066;
Maurach/Gössel, AT 27, 40/113 ff.; Roxin, JuS 1979, 7f.; SK6-Rudolphi, §22, Rn.18; Stratenwerth,
AT4, § 11, Rn.43 ; Stree, Peters-FS, 1974,179ff.; Wessels, Maurach-FS, 1972, 305f.; Wessels/Beul-
ke, AT31, Rn. 605; vgl. auch BGHSt 31,182 und Küper, JZ 1992, 338.
129 Dazu Burkhardt, JuS 1983, 426.
wo In diesem Sinne v. a. auch Vogler, Stree/Wessels-FS, 1993, 298 ff.; Murmann, 1999,17.
iJi Dazu treffend Küper, JZ 1992, 347.
366
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
denn auch bereits im Jahre 1908 das BayObLG 1 3 2 Täuschungen, die bei einem
Betrug nur „Vorbereitungen der Schlußaktion" bildeten, noch nicht für einen
Betrugsversuch ausreichen lassen. Es hat dies aber nicht damit begründet, daß sie
nicht tatbestandsmäßig seien, sondern die Teilverwirklichungsregel für u n -
anwendbar erklärt: „Demnach genügt es in Fällen der bezeichneten Art zur A n -
nahme eines strafbaren Versuchs noch nicht, daß der Täter ein einzelnes Tatbe-
standsmerkmal, beispielsweise das Merkmal der Erregung eines Irrtums i. S. d.
§ 263, realisiert h a t . . . "
Auch der B G H hat zweimal Fälle entschieden, in denen er trotz einer auf Ver- 117
mögensschädigung abzielenden Täuschung einen Betrugsversuch verneint hat. In
BGHSt 31,178 133 wird dargelegt, daß die Beauftragung eines Maklers durch einen
völlig zahlungsunfähigen Kunden erst zu einem Betrugsversuch werde, w e n n der
Auftraggeber z u m Abschluß des vermittelten Geschäftes ansetze. D e n n vor dem
Zustandekommen des vom Makler nachgewiesenen Geschäftes entstehe noch kein
Zahlungsanspruch, so daß die Beauftragung des Maklers, auch wenn sie schon die
tatbestandsmäßige Täuschung enthalte, erst eine Vorbereitungshandlung sei. Hier
heißt es ausdrücklich, ein Versuch könne gegeben sein, „bevor der Täter eine der
Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vorgenom-
men" habe, könne aber auch ausnahmsweise fehlen, „obwohl dies bereits g e -
schehen ist, w e n n nämlich der Täter dadurch noch nicht zu der die Strafbarkeit...
begründenden Rechtsverletzung angesetzt hat". Damit wird die Unverbrüchlich-
keit der Teilverwirklichungsregel ausdrücklich aufgegeben.
In B G H S t 37, 294 hatte j e m a n d von der Filiale einer Bank eine Geldauszahlung 118
durch die Vorspiegelung erschwindeln wollen, im Haupthaus der Bank werde der
auszuzahlende Betrag demnächst eingehen. Der B G H sah darin noch keinen ver-
suchten Betrug, weil keine Gefahr einer Schädigung bestand, solange der E i n -
gang des Geldes von der Bank nicht bestätigt wurde. In dieser Entscheidung wird
- wie vom O L G Karlsruhe, R n . 116 - unter formaler Aufrechterhaltung der
Teilverwirklichungsregel wieder das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Täu-
schung bestritten: „Tatbestandsmäßig i. S. d. § 2 6 3 StGB täuscht der Täter erst
dann, wenn er denjenigen Irrtum hervorruft, der den Getäuschten zu der schädi-
genden Vermögensverfügung bestimmt ..." (aaO., 296). Daß aber auch darin eine
Relativierung der Teilverwirklichungsregel liegt, wurde schon dargelegt.
Schließlich ist es mit der Teilverwirklichungsregel auch nicht zu vereinbaren, 119
daß eine vordringende M e i n u n g beim beendeten Versuch trotz abgeschlossener
Täterhandlung nur eine Vorbereitung a n n i m m t , solange der Täter das Geschehen
noch unter Kontrolle hat und das Opfer den Wirkungsbereich des Tatmittels nicht
erreicht hat (näher R n . 195 ff.). 134 Wenn also eine Ehefrau ihrem verreisten M a n n
ein tödliches Gift in seine Wodkaflasche schüttet, die sie weiterhin unter ihrer
»2 BayObLGSt 69, 65. Burkhardt, JuS 1983, 428, hat diese Entscheidung aus der Vergessen-
heit emporgeholt.
1 33 Dazu Lenckner, NStZ 1983, 409; Bloy, J R 1984,123; Maaß, JuS 1984, 25.
134 Vgl. Burkhardt, JuS 1983, 428.
367

§ 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Obhut behält, beginnt der Mordversuch erst, wenn der heimkehrende Mann sich
anschickt, aus der Flasche zu trinken. Die eigentliche Tatbestandshandlung ist aber
schon lange vorher, nämlich mit der Beimischung des Giftes, abgeschlossen. Frei-
lich mag man darüber streiten, wann in einem solchen Falle der Versuch beginnt.
Wer aber für einen früheren Versuchsbeginn plädiert, kann sich jedenfalls einer
selbständigen Begründung dafür nicht durch den bloßen Hinweis auf die Teil-
verwirklichungsregel entziehen.
120 Die Teilverwirklichungsregel laßt sich also in der strikten Form, daß ein Ver-
such immer schon vorliegt, wenn der Täter ein Tatbestandsmerkmal oder eine Tat-
bestandshandlung mindestens teilweise verwirklicht hat, nicht aufrechterhalten.
Auch wenn man die Tatbestandsnähe als Leitprinzip für die Abgrenzung von Vor-
bereitungshandlung und Versuch ansieht, bleibt die Annahme dieser „Regel" feh-
lerhaft. Denn § 22 setzt „ein Ansetzen zur »Verwirklichung des Tatbestandes', also
zur gesamten Tatbestandshandlung einschließlich des Erfolges, und nicht nur das
Ansetzen zur Verwirklichung eines einzelnen Merkmals" voraus.135 Allerdings
wird man in den meisten Fällen sagen können, daß bei der (Teil-)Verwirklichung
eines Tatbestandsmerkmals ein Versuch anzunehmen sei. Wann dies aber im einzel-
nen der Fall ist und wann nicht, läßt sich keiner Teilverwirklichungsregel entneh-
men, sondern muß nach anderen Abgrenzungskriterien bestimmt werden.
5. Abgrenzungsformeln
121 Die am meisten verbreitete Methode zur Abgrenzung von Vorbereitung und
Versuch besteht in der Verwendung von Formeln, die den Beginn des Versuchs
bzw. den Begriff des Ansetzens konkretisieren sollen. Die Rspr. verwendet diese
Formeln in wechselnder Weise und stellt oft in derselben Entscheidung mehrere
von ihnen nebeneinander, um eine größere Genauigkeit zu erreichen.
122 Vor allem in der älteren Rspr. werden die bis heute wiederkehrenden Kriterien
der Frankschen Formel und der an die objektiven Theorien zum Strafgrund des
Versuchs (Rn. 25 ff.) erinnernden „unmittelbaren Gefährdung" verwendet. Nach
der Frankschen Formel136 gehören zum Versuch alle Handlungen, die „vermöge
ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung für die
natürliche Auffassung als deren Bestandteil erscheinen" (RGSt 77, 162). Mit einer
durch den neuen § 22 veranlaßten Umstellung auf den Tatplan („nach seiner Vor-
stellung") heißt es noch in BGH NJW 1980, 1759 f., ein unmittelbares Ansetzen
liege in allen Handlungen, „die wegen ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit
mit der Tathandlung nach dem Plan des Täters als deren Bestandteil erscheinen,
weil sie an diese räumlich und zeitlich angrenzen und mit ihr im Falle ihrer Aus-
führung eine Einheit bilden".137
iss Roxin, JuS 1979, 7; ebenso Berz, Jura 1984, 511; Burkharde, JuS 1983, 426; Jakobs, AT2, 25/
70; Kratzsch, JA 1983; Maurach/Gössel, AT/27, 40/18; SK6 -Rudolphi, § 22, Rn. 7 a; Sch/Sch/Eser26,
§ 22, Rn. 37.
«6 Frank, StGB18, §43 IIb.
137 Ferner BGHSt 2, 380 (381); 4, 273.
368
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
Auch auf den Gesichtspunkt der unmittelbaren Gefahrdung wird in 123
Rspr. 138 und Literatur139 immer wieder zurückgegriffen. Sie wird angenommen,
„wenn der verbrecherische Wille deutlich in einer Handlung zutage getreten ist,
die nach dem Gesamtplan des Täters unmittelbar zur Gefährdung der Schutz-
objekte des betreffenden Tatbestandes führt".140 Oft werden beide Formeln mit-
einander verbunden.
Fall 12 (BGHSt 22, 380): Die Täter wollten in ein Textilgeschäft einbrechen und das Fen- 124
stergitter mit einer Winde auseinanderbiegen. Sie „beschafften sich eine solche Winde, brach-
ten sie zum Tatort und versteckten sie zwischen dem Haus und Eisenträgern, die vor dem
Hause lagerten. Nach drei Tagen gingen sie zum Tatort, holten die Winde aus dem Versteck
hervor, um mit deren Hilfe die Gitter zu öffnen. Sie wurden durch den Wächter gestört und
flohen."
Der BGH meint, es sei entscheidend, „ob die verschiedenen, demselben Zweck
dienenden Handlungen für die natürliche Auffassung - also vom beobachtenden
Dritten aus gesehen - vermöge ihrer notwendigen Zugehörigkeit zu einer Tat-
bestandshandlung schon einen Bestandteil des Tatbestandes bildeten, ob also diese
so zusammengefaßten Einzelhandlungen in ihrer Gesamtheit einen derartigen
unmittelbaren Angriff auf das geschützte Rechtsgut enthalten, daß es dadurch
bereits gefährdet und die unmittelbar sich anschließende Herbeiführung eines
Enderfolges nahegerückt war (RGSt 51, 342; 54, 254; 69, 329). Das Hervorholen
und Bereitlegen der Winde, mit deren Ausnutzung sofort begonnen werden
sollte, gefährdete hier unmittelbar das geschützte Rechtsgut." Hier wird also das
Kriterium der unmittelbaren Gefährdung zur Ausfüllung der Frankschen Formel
benutzt.
Unter der Geltung des StGB von 1975, durch das die Ansatzformel modifiziert 125
wurde, sind diese älteren Abgrenzungsmerkmale etwas zurückgetreten. Nach An-
sicht des BGH darf nun nicht mehr auf die natürliche Auffassung des außenstehen-
den Beobachters abgestellt werden, sondern nur noch auf den Täterplan, weil der
neue § 22 die Vorstellung des Täters hervorhebe (BGHSt 26, 203). Daher wird die
Franksche Formel, soweit sie überhaupt noch benutzt wird, entsprechend umfor-
muliert (vgl. das Zitat Rn. 122). Freilich liegt darin ein MißVerständnis; denn die
Abgrenzung muß nach wie vor nach objektivem Maßstab, wenn auch auf subjek-
tiver Beurteilungsgrundlage erfolgen (Rn. 5). Außerdem glaubt der BGH, „der
Nichterwähnung des Gedankens der unmittelbaren Gefährdung des geschützten
Rechtsguts" im neuen Gesetz Rechnung tragen zu müssen (BGHSt 26, 203).
Wenn auch der Gefährdungsgedanke für die Abgrenzung nicht sehr hilfreich ist
(vgl. Rn. 129), leuchtet doch diese Begründung für eine Distanzierung von ihm
»8 RGSt 54, 254f.; BGHSt 2, 380; 3, 297, 299; 4, 333, 334; 6, 98; 9, 62, 64; 20, 151f.; 22,
80, 82; 30, 363, 365; BGH NStZ 1983,462; 1987, 20; 1989,473; 1993, 77; BGH StV 1994, 240.
139 Der Gefährdungsgedanke wird allein oder ergänzend herangezogen von: Baumann/Weber,
AT10, §26 IV 2 a; Blei, JA 1976, 103; v. Hippel, 1966, 18f.; D. Meyer, JuS 1977, 21 f.;/ Meyer,
ZStW 87 (1975), 598, 605; Otto, NJW 1976, 579; den., AT6, § 18 II 3 b; Sch/Sch/Eser26, §22,
Rn. 42; Sonnen, JA 1979, 334; Tiedemann, JR 1973, 412; Tröndle)'Fischer™, § 22, Rn. 10.
wo OLG Celle NJW 1972,1823; OLG HammJMBl. NW 1967, 238 f.
369
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
nicht ein. Denn wenn man den Gesetzestext präzisieren will, kann dies notwendi-
gerweise nur durch Wendungen geschehen, die nicht schon in seinem Wortlaut
enthalten sind.
126 In der neueren Rspr. dominieren fünf andere Kriterien. Ein Versuch wird in
Handlungen gesehen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbe-
standsverwirklichung führen,141 die in die Tatbestandshandlung unmittelbar
einmünden142 oder in einem engen (oder unmittelbaren) raumzeitlichen Ver-
hältnis zu ihr stehen.143 In der jüngsten Phase der Rspr. werden in zunehmendem
Maße zwei weitere Kriterien verwendet, die die subjektive und die objektive Seite
des Versuchs bezeichnen sollen und deshalb meist miteinander gekoppelt werden.
Danach wird - unter Berufung auf Dreher144 - der Versuchsbeginn subjektiv auf
den Zeitpunkt angesetzt, in dem der Täter die Schwelle zum „Jetzt geht es los"
überschreitet145 und sich den letzten „Willensruck" gibt (BGH StV 1987, 529). Da-
neben tritt auf der objektiven Seite auch in der Rspr. 146 mehr und mehr die in der
Literatur inzwischen herrschende147 Teilakts- oder Zwischenaktstheorie, die den
Versuchsbeginn auf den letzten Teilakt vor der eigentlichen Tatbestandshandlung
ansetzt; auf den Eintritt in das Versuchsstadium folgen also keine weiteren „Zwi-
schenakte" mehr, sondern die nächste Handlung ist schon diejenige, die den Erfolg
auslöst. Zwei Beispiele mögen zeigen, in welcher Weise der BGH die Formeln
miteinander kombiniert.
127 Fall 13 (BGHSt 26, 201): Die Angeklagten wollten einen Tankwart berauben. Vor seiner
Haustür zogen sie Strumpfmasken auf. Dann läutete der Mitangeklagte K. Er hatte die mit-
gefuhrte Pistole in der Hand. Die Angeklagten nahmen an, daß auf ihr Läuten der Tankwart
oder eine andere Person erscheinen werde. Sogleich bei ihrem Erscheinen sollte die öffnende
Person mit der Pistole bedroht, gefesselt und zur Ermöglichung und Duldung der Wegnahme
genötigt werden. Auf das Läuten kam niemand.
Hier nahm der BGH einen Raub versuch an und begründete das so: Die Täter
standen „maskiert und mit der Waffe in der Hand auf dem Sprung. Sie hatten sub-
jektiv die Schwelle zum Jetzt geht es los'... überschritten und objektiv zur tat-
bestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt, weil ihr Tun ohne Zwischenakte in
die Tatbestandsverwirklichung (der Bedrohung des Erscheinenden mit der Pi-
stole) einmünden sollte ..." (aaO., 203/04).
wi BGHSt 26, 203; 31,178; BGH NStZ 1981, 99; 1983, 364; 1987, 20; MDR (H) 1980, 272;
1989,1050; BGH NJW1980,1759; 1991,1963; 1993, 2125; 1994, 3019.
142
Vgl. Fn. 138. In diesen Entscheidungen werden beide Gesichtspunkte miteinander ver-
bunden.
i« BGH NStZ 1989,473; 1993, 77; 133; BGH StV 1994, 240.
'« Zuletzt Tröndle/Fischer™, § 22, Rn. 10.
»« BGHSt 28,163; BGH NStZ 1989,473; 1993,77; BGH StV 1994, 240.
M« BGHSt 26, 203; 28,163; 35, 8f.; 36, 250; 37, 297 f.; BGH NStZ 1996, 38; 1997, 31; 1997,
83.
w Berz, Jura 1984, 514; Kühl, JuS 1980, 650 f.; Uckner/Kühl24, §22, Rn.4; SK6 -Rudolphi,
§ 22, Rn. 13; Sonnen/Hansen-Siedler, JA 1988, 17; Tröndle/Fischer50, § 22, Rn. 10; ähnlich auch
Gropp, KT2, § 9, Rn. 36.
370
§ 29. Der Versuch - C.Vorbereitung und Versuch I § 29
Fall 14 (BGHSt 28,162): Der Täter hatte sich für drei Autos Nachschlüssel angefertigt, „so
daß für ihn jederzeit die Möglichkeit bestand, diese Fahrzeuge aufzuschließen und zu entwen-
den."
Die Vorinstanz und der Generalbundesanwalt hatten Jhier einen versuchten
Diebstahl angenommen, der vom BGH abgelehnt wird. „Das Versuchsstadium er-
streckt sich ... auf Handlungen, die in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tat-
bestandserfüllung führen sollen oder die in unmittelbarem räumlichen oder zeit-
lichen Zusammenhang mit ihr stehen ... Dies ist dann der Fall, wenn der Täter
subjektiv die Schwelle zum Jetzt geht es los' überschreitet und objektiv zur tat-
bestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so daß sein Tun ohne Zwischenakte
in dieTatbestandserfüllung übergeht ..." Es wird dann dargelegt, daß die letzten
beiden Voraussetzungen nicht erfüllt sind, weil der Täter sich noch nicht einmal
auf den Weg zur Tatausführung gemacht hatte.
6. Kritik der Abgrenzungsformeln
Alle diese Formeln haben als Erläuterung der Gesetzesworte einen gewissen
Wert. Ihre Schwäche liegt aber darin, daß ihr Aussagegehalt über die in § 22 ent-
haltene Wendung vom „unmittelbaren Ansetzen" zur Tatbestandsverwirklichung
und über das Leitprinzip der Tatbestandsnähe (Rn. 102) kaum hinausreicht. Vier
von ihnen verwenden den schon im Gesetz enthaltenen Terminus der Unmittel-
barkeit (unmittelbare Gefährdung; in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur
Tatbestandsverwirklichung führen; in diese unmittelbar einmünden; in unmittel-
barem - oder gleichbedeutend: engem - räumlichen und zeitlichen Zusammen-
hang mit ihr). Es ist klar, daß dieser gesetzliche Zentralbegriff nicht ausgelegt
wird, indem man ihn lediglich wiederholt. Was aber von diesen Formeln übrig-
bleibt, wenn man vom gesetzlichen Terminus der Unmittelbarkeit absieht, trägt
zur Auslegung auch nichts bei. Denn das Kriterium der „Gefährdung" ist - auch
wenn man beim untauglichen Versuch nur eine vorgestellte Gefährdung zugrunde
legt - trotz seiner tendenziellen Übereinstimmung mit dem Strafgrund des taug-
lichen Versuchs (Rn. 10 ff.) weniger passend als das des „Ansetzens", weil auch Vbr-
bereitungshandlungen, bei denen man noch nicht vom „Ansetzen" sprechen kann,
schon eine Gefährdung enthalten (Rn. 101). Auch ist das Merkmal bei abstrakten
und konkreten Gefährdungsdelikten kaum verwendbar, weil bestimmte Arten
der Gefährdung hier schon die Vollendung kennzeichnen.148 Daß eine Handlung
in ungestörtem Fortgang zur Tatbestandsverwirklichung führe oder in sie ein-
münde, kann man auch von vielen Vorbereitungshandlungen sagen, die, wenn/der
Täter sich z. B. auf den Weg zum Tatort macht, ohne Zäsur in die Ausführung und
Vollendung übergehen. Ebenso besteht ein räumlicher und zeitlicher Zusammen-
hang mit der Tatbestandserfüllung auch bei Vorbereitungen, die ja auf den End-
erfolg abzielen. Was bestimmte Akte zum Versuch macht, ist allein die Unmittel-
148
Berz, Jura 1984, 513. Für die unmittelbare Gefährdung als materielles Kriterium (in Ver-
bindung mit der Zwischenaktstheorie) heute vor allem noch Sch/Sch/Eser , § 22, Rn. 42.
371

§ 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
barkeit des Zusammenhanges mit der Tatbestandsverwirklichung, auf die auch das
Gesetz schon abhebt.
130 Von den drei Rechtsprechungsformeln, die sich vom Gesetzeswortlaut in wei-
tergehendem Maße lösen, ist das subjektive Kriterium des Überschreitens der
Schwelle zum „Jetzt geht es los" die problematischste. Denn auch wenn man von
der sonderbaren sprachlichen Fassung absieht, leuchtet es wenig ein, daß die Ab-
grenzung, die doch - wenn auch auf der Grundlage des Täterplans - nach objek-
tiven Maßstäben erfolgen muß, von einer Reflexion des Täters („Jetzt geht es los")
abhängen soll. Der Täter müßte ja klüger sein als die meisten Gesetzesinterpreten,
wenn er sich just auf der ihm - meist unbekannten - Grenze von Vorbereitung
und Versuch sagen sollte: „Jetzt geht es los."
131 Auch wenn man keine - i. d. R. fehlende - Reflexion dieser Art, sondern einen
„Willensruck" in Form eines Entschlusses, sich an die Ausführung zu machen, ver-
langt, liegen derartige subjektive Phänomene oft noch im Vorbereitungsstadium
oder müssen, selbst wenn sie den Willen zur Vornahme von Ausführungshandlun-
gen signalisieren, in die entsprechenden äußeren Akte erst noch umgesetzt wer-
den. Wer das Gift mischt, das er dem Opfer in die Suppe schütten will, kann sich,
wenn er mit der Herstellung der tödlichen Substanz beginnt, sagen: „Jetzt geht es
los" (d.h. jetzt gehe ich ans Werk und setze meinen Plan in die Realität um) und
befindet sich doch noch in der Vorbereitung. Und wer sich vor Abgabe des töd-
lichen Schusses einen Ruck gibt und beschließt: „Jetzt tue ich es", muß doch noch
erst in die Tasche greifen und seinen darin befindlichen Revolver entsichern, bevor
von einem Versuch die Rede sein kann.
132 Dieses subjektive Kriterium ermöglicht daher in den meisten Fällen keine plau-
sible Abgrenzung. Seine Beliebtheit in der neueren Rspr. beruht wohl darauf, daß
man durch seine Verwendung hofft, den Worten „nach seiner Vorstellung", die sich
seit 1975 im Gesetzeswortlaut finden, gerecht werden zu können. Aber das ist nur
halb richtig. Denn freilich kann nie ein Versuch vorliegen, wenn es nach der Täter-
vorstellung noch nicht „losgehen" soll. Wer den Revolver zieht, begeht noch kein
Tötungs- oder Verletzungsdelikt, wenn er mit der Waffe erst in zwei Stunden schie-
ßen will (vgl. Rn. 5). Das gilt aber, wie gesagt (Rn. 131), nicht umgekehrt. Auch wer
sich sagt: „Jetzt geht es los" kann sich noch im Vorbereitungsstadium befinden.
133 Die Praxis benutzt die Formel von der Schwelle zum „Jetzt geht es los" denn
auch durchweg nur in Verbindung mit dem objektiven Maßstab der Teilaktstheo-
rie (vgl. nur Rn. 127 f.). Ob sie auch unabhängig davon die Versuchsgrenze be-
zeichnen soll, bleibt unklar; sie kann diese Aufgabe jedenfalls nicht erfüllen. Wenn
sie dagegen nur die subjektive Voraussetzung einer im übrigen objektiven Abgren-
zung darstellen soll, wird mit dem Hinweis auf die Schwelle zum „Jetzt geht es
los" nicht mehr ausgedrückt, als was in den Gesetzesworten („nach seiner Vorstel-
lung unmittelbar ansetzt") schon beinhaltet ist. Selbständige Aussagekraft hat die
Formel dann nicht mehr. Denn natürlich kann niemand nach seiner Vorstellung
zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt haben, wenn er der Meinung ist, es solle
mit der Ausführung noch nicht losgehen.
372
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
Die Wendung von der Schwelle zum „Jetzt geht es los" ähnelt dem von Bockelmann ent- 134
wickelten Kriterium der „Feuerprobe der kritischen Situation". Danach liegt Versuch vor,
„wo der Verbrechensvorsatz die Feuerprobe der kritischen Situation bestanden hat. Diese
Situation ist dann gegeben, wenn der Tater sich vor der Aufgabe sieht, die Handlung vorzu-
nehmen, die ... zur Verwirklichung des Tatbestandes... fuhren wird. Es ist der Augenblick, in
dem die letzte maßgebliche Entscheidung über das Ob der Tat gefällt wird. Was in diesem
Augenblick zur Ausführung der Tat vollbracht wird, das ist Versuch."149 Auch diese Lehre hat
einen objektiven Einschlag, indem sie eine „zur Verwirklichung des Tatbestandes führende
Handlung" zum Bezugspunkt nimmt. Aber das ist viel zu unscharf; denn auch Vorbereitungs-
handlungen fuhren zur Verwirklichung des Tatbestandes. Natürlich könnte auch der letzte
Teilakt gemeint sein; aber das bleibt unsicher. Unklar ist auch das Verhältnis dieses objektiven
Merkmals zu dem in den Vordergrund gerückten Entscheidungsvorgang im Inneren des
Täters. Denn die „letzte maßgebliche Entscheidung über das Ob der Tat" fällt doch schon mit
der Fassung eines unbedingten Tatentschlusses! Welche späteren Entscheidungen noch gefällt
werden sollen, ist nicht recht ersichtlich.
Die relativ geglücktesten Abgrenzungsversuche werden durch die Franksche 135
Formel (Rn. 122) und durch die Teilaktstheorie (Rn. 126) bezeichnet, die eine
Fortentwicklung dieser Formel darstellt. Die Franksche Formel, die der formal-
objektiven Theorie (Rn. 104) verwandt ist, bringt den auch hier verfolgten Leit-
gesichtspunkt der Tatbestandsnähe hervorragend zum Ausdruck. Ihre Schwäche
liegt darin, daß sie ein Verhalten, das der Sache nach nicht zur Tatbestandshand-
lung gehört, vermöge einer „natürlichen Auffassung" gleichwohl zu deren Be-
standteil erklärt. Damit wird die Frage, welche dem Tatbestand vorgelagerten
Handlungen schon zum Versuch gehören, einem Gefühlsurteil überantwortet,
dem sich nicht mehr als die allgemeine Einsicht entnehmen läßt, daß der Versuch
hart an der Tatbestandsgrenze liegen muß. Ersetzt man mit der neueren Rspr. die
„natürliche Auffassung" durch den „Täterplan" (Rn. 122), so wird auf eine objektive
Abgrenzung ganz verzichtet.
Die Unbestimmtheit, die der Frankschen Formel noch anhaftet, versucht die 136
Teilaktstheorie zu überwinden, indem sie auf den letzten Teilakt vor der eigent-
lichen Tatbestandshandlung abstellt. Das ermöglicht eine recht präzise Abgren-
zung, wenn man, wie es ursprünglich versucht wurde, jede selbständige Körper-
bewegung zum „Teilakt" erklärt. Dann wäre Versuch das Anschlagen der Pistole als
letzter Teilakt vor dem Abdrücken; das Ziehen der Pistole wäre aber noch Vor-
bereitung, weil zwischen ihm und dem Abdrücken ein weiterer Teilakt liegt. Ver-
such wäre das Ausstrecken des Arms nach dem zu stehlenden Gegenstand; das
Aufbrechen des Kastens, in dem sich dieser befindet, wäre erst eine Vorbereitung,
weil sich vor die Wegnahme ein weiterer Teilakt schiebt. Man könnte jeden
Schritt, den der Täter in Richtung auf das Angriffsobjekt tut, als selbständigen
Teilakt ansehen und käme dann erst mit dem letzten Schritt zur Annahme eines
Versuchs, wenn nicht auch auf diesen noch weitere „Zwischenakte" beim Ge-
brauch von Waffen oder Werkzeugen folgen.
Das ist ersichtlich zu eng und würde die Abgrenzung auch in wenig einleuch- 137
tender Weise von Zufällen der äußeren Handlungsgestaltung abhängig machen.
149
Bockelmann,)Z 1954, 473 (= Untersuchungen, 146f.).
373
 § 29 I 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
So würde etwa Versuch vorliegen, wenn jemand durch ein offenes Fenster in ein
Auto hineingreift, um eine auf dem Vordersitz liegende Tasche an sich zu nehmen.
Es wäre abet eine Vorbereitung, wenn der Täter erst nach einem vorn liegenden
Spazierstock griffe, um damit anschließend die auf dem Rücksitz liegende Tasche
herauszuangeln; denn diese Handlung läge vor dem letzten Teilakt.
Der BGH hat deshalb schon früh vor einem derart formalen Verständnis des
Teilaktsbegriffs gewarnt und z.B. in Fall 13 (Rn. 127, Tankwart-Fall), wo die Täter
an der Tür des Opfers läuteten, schon darin den letzten Teilakt gesehen und ge-
meint: „Eine zu enge, nach körperlichen Bewegungen aufspaltende Betrachtung
wäre es, das Heben und Anlegen der Pistole als Zwischenakte anzusehen." In
Übereinstimmung damit fordern die Vertreter der Teilaktstheorie heute meist nur,
daß zwischen dem Versuchsbeginn und der eigentlichen Tathandlung „keine wei-
teren wesentlichen Teilakte liegen".150 Kühl erläutert das so:151 „Bei der Hand-
habung dieser ... Teilaktstheorie ist darauf zu achten, daß das Gesamtverhalten des
Täters nicht künstlich aufgespalten wird. Wer mit gezogener Pistole in Tötungs-
absicht auf sein Opfer zugeht, ist nicht deshalb noch im Vorbereitungsstadium,
weil er noch Zwischenschritte wie das Heben und Anlegen der Pistole sowie das
Krümmen des Fingers am Abzugshebel zurückzulegen hat, bevor er den tödlichen
Schuß abgeben kann. Ein solches „Zeitlupen-Strafrecht" wird von der Teilakts-
theorie nicht favorisiert, denn solche unwesentlichen Zwischenakte ... sind keine
selbständigen Teilakte i. S. dieser Theorie."
138 Das ist im Ergebnis plausibel, gibt aber den Bestimmtheitsgewinn, den die
Teilaktstheorie im Verhältnis zur Frankschen Formel bringen könnte, weitgehend
wieder preis.152 Denn welche Teilakte „wesentlich" sind, ist eine Frage der Bewer-
tung. Einen Maßstab für diese Wertung liefert aber der Begriff der „Wesentlich-
keit" genausowenig wie die „natürliche Auffassung" der Frankschen Formel. Die
Teilaktstheorie bedarf also einer weiteren Konkretisierung,153 die im folgenden
versucht werden soll. Gelingt diese Konkretisierung, ist eine solche Teilaktstheorie
gegenüber anderen Lehren vorzugswürdig, weil sie die „Schlußphase" des Gesche-
hens, die schmale der Tatbestandshandlung vorgelagerte Zone, die vom Versuch
noch umfaßt wird, am genauesten beschreibt.
7. Die konkretisierte Teilaktstheorie
139 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der letzte Teilaktsabschnitt durch die
beiden Hilfsbegriffe des „engen zeitlichen Zusammenhanges" und der „Einwir-
kung auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre" zu bestimmen. 154
6 eindringen, um - wie früher schon einmal - „diese sowohl zum Geschlechtsverkehr zu zwin-
•so SK -Rudolphi, § 22, Rn. 13; Rudolphi darf mit seinem Aufsatz inJuS 1973, 20, als Begrün-
der der Teilaktstheorie gelten.
'5i Kühl, AT3, §15,Rn.60.
•52 Jakobs, AT , 25/62, betont, daß damit „die Teilaktslösung ihre strenge Tatbestandsbin-
dung verliert". Ähnlich Sch/Sch/Eser26, § 22, Rn. 41: „begrifflich scharfe Fixierung ... kaum
noch möglich". Kratzsch, JA 1983, 422: „Präzisierung ... praktisch wieder zurückgenommen".
153 So auch SK6-Rudolphi, § 22, Rn. 13.
154 DazuRoxi'H,JuS1979,4ff.
374
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
Fall 14: Jemand will aus einem Auto etwas stehlen und greift zu diesem Zweck durch ein
offenstehendes Fenster in das Innere des Wagens.
In diesem Verhalten liegt ein Diebstahlsversuch. Denn es besteht ein enger zeit-
licher Zusammenhang (die Wegnahme soll jetzt, auf der Stelle, erfolgen), und der
Täter hat in die Opfersphäre (das Innere des Wagens, den Gewahrsamsbereich des
zu Bestehlenden) bereits eingegriffen. Ob er den zu stehlenden Gegenstand so-
gleich wegnehmen oder erst einen Stock packen will, mit dem das Diebstahls-
objekt aus dem Wagen herausgeangelt werden soll (vgl. Rn. 137), spielt für die An-
nahme des Versuchs keine Rolle. Derartige „Zwischenakte" sind unwesentlich,
wenn die beiden entscheidenden Kriterien (enger zeitlicher Zusammenhang,
Sphäreneinwirkung) erfüllt sind.
Es müssen beide Kriterien gemeinsam vorliegen, eines von ihnen genügt nicht. 140
Wenn der Dieb vor dem Auto steht, in das er gerade hineingreifen will, liegt
schon ein enger zeitlicher Zusammenhang, aber noch kein Versuch vor. Denn es
fehlt noch die Einwirkung auf die Opfersphäre, die die Endphase des Geschehens
charakterisiert. Umgekehrt reicht auch das Herantreten an die Opfersphäre noch
nicht aus, wenn der enge zeitliche Zusammenhang fehlt: Wer einem anderen die
Pistole vorhält, aber einstweilen damit nicht schießen will, begeht noch keinen
Tötungsversuch.
Fall 15 (KG GA 1971, 54): Der Täter eines geplanten Raubes läutete an der Haustür des
Opfers. Er sollte nach dem Tatplan zunächst allein dessen Wohnung betreten, mit ihm „ins
Bett gehen" - der Fall spielt im Homosexuellen-Milieu - und anschließend „bei passender
Gelegenheit" zwei weitere Komplizen einlassen, mit denen zusammen der Raub ausgeführt
werden sollte. Die Tür wurde jedoch nicht geöffnet.
Hier wird durch das Läuten der Bezug zur Opfersphäre hergestellt. Da der
Raub jedoch erst „bei späterer Gelegenheit" durchgeführt werden sollte, fehlt es an
dem engen zeitlichen Zusammenhang, der für den Versuch nötig ist. Das KG hat
in seinem Urteil mit Recht betont, daß auch dann noch kein Versuch vorgelegen
hätte, wenn der Täter eingelassen worden wäre. Erst mit dem Hinzukommen der
Komplizen hätte der Versuch begonnen. Am deutlichsten wird der Vorbereitungs-
Charakter einer Handlung, wenn weder eine Einwirkung auf die Opfersphäre
noch ein enger zeitlicher Zusammenhang vorfindbar sind. So lag es in BGHSt 28,
162 (Fall 14, Rn. 128). Man muß sich wundern, daß es erst einer BGH-Entschei-
dung bedurfte, um gegen die Vorinstanz und den Generalbundesanwalt das Vor-
liegen einer bloßen Vorbereitungshandlung festzustellen.
Fall 16 (BGH NStZ 2000, 418): Der Angeklagte (A) wollte in das Anwesen einer Frau 141
gen als auch ihr zu seiner eigenen Verwendung Geld wegzunehmen". Er scheiterte jedoch, weil
die Kellerfenster, die er aufzustemmen versuchte, inzwischen durch Metallstäbe gesichert
waren.
In einem Fall wie diesem lassen die entwickelten Kriterien deutlich erkennen,
daß der Versuchsbeginn ggf. bei verschiedenen Tatbeständen unterschiedlich beur-
teilt werden muß. Es liegt ein versuchter Diebstahl (§ 243 I Nr. 1) vor, weil inso-
375
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
weit mit dem Bemühen, die Fenster aufzustemmen, der Bezug zur Opfersphäre
(zum Gewahrsamsbereich) hergestellt war. Dagegen ist noch keine versuchte Ver-
gewaltigung (§ 177 II Nr. 1) anzunehmen, weil die Körpersphäre der Frau wegen
des Standhaltens der von ihr getroffenen Schutzvorkehrungen noch nicht tangiert
war. Der B G H k o m m t zum selben Ergebnis, verzichtet aber auf eine nähere B e -
g r ü n d u n g : Es liege noch kein „unmittelbares Ansetzen zu einem sexuell gepräg-
ten Zwangsverhalten des Angekl." vor.
142 Die beiden genannten Kriterien werden in der Literatur vielfach als hilfreich
anerkannt. 1 5 5 Natürlich ist der Kritik 1 5 6 darin Recht zu geben, daß man eine
Opfersphäre nur bei Tatbeständen berücksichtigen kann, bei denen eine solche
überhaupt besteht. Das ist freilich nicht nur bei Individualrechtsgütern, sondern
vielfach ebenso bei Rechtsgütern der Allgemeinheit der Fall; auch der Staat und
andere öffentlich-rechtliche Institutionen k ö n n e n Opfer deliktischer Angriffe
werden. Wo aber eine spezielle „Sphäre" auf Seiten des Angegriffenen fehlt, m u ß
man auf die Tatbestandssphäre abstellen. So beginnt z. B. die Geldfälschung durch
Nachmachen (§ 146 I Nr. 1) mit dem Herantreten an den Fälschungsakt, also z. B.
dem Bereitstellen der in § 149 genannten Gegenstände zum Zwecke einer ohne
zeitlichen Verzug ins Werk zu setzenden Fälschung; der Versuch einer Sprengstoff-
explosion (§ 308) beginnt mit der Einleitung des Explosionsvorganges usw.
143 Hinsichtlich des engen zeitlichen Zusammenhanges ist zu bemerken, daß er mit
der Tatbestandshandlung, nicht notwendig mit d e m Erfolg bestehen muß. Wer
den Bohrer an einen aufzubrechenden Tresor ansetzt, befindet sich im Versuchs-
stadium, auch w e n n er noch stundenlang arbeiten muß, bis der Safe „geknackt"
ist. 157 Hinzu k o m m e n m u ß freilich in solchen Fällen ein Zusammenhang mit dem
Erfolg derart, daß dieser sich nach dem Plan des Täters in ungestörtem Fortgang
anschließen soll. Fehlt es daran, liegt trotz „Teilverwirklichung" ggf. nur eine Vor-
bereitung vor (vgl. R n . HO ff. und noch R n . 170 ff.).
144 Die in der vorgeschlagenen Weise konkretisierte Teilaktstheorie n i m m t manche
Elemente anderer Lehren und Formeln auf, die nur in ihrer Einseitigkeit unzurei-
chend sind. So steckt in dem Abstellen auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre der
153
So nennt Lackner/Kühl24, § 22, Rn. 4, sie eine „für den Regelfall zutreffende Konkretisie-
rung"; SK6 -Rudolphi, §22, Rn.9, verwendet sie als „Indizien"; Jakobs, KT2, 25/66, 68, nennt als
positive Entscheidungsrichtlinien für die Annahme des Versuchs die „zeitliche Nähe" und den
„Einbruch des Täters in die Schutzsphäre des Angegriffenen"; Berz, Jura 1984, 517, meint, bei
Tatbeständen, „die ein Rechtsgut mit einem konkreten Opferbezug schützen" erscheine die
hier vertretene „Lösung durchaus zu einer näheren Bestimmung des Ansatzzeitpunktes in der
Lage, als dies die ,Zwischenaktstheorie' vermag". Kratzsch, Jura 1983, 424f., betont, es gelinge
„Roxin, Vorbereitung und Versuch wesentlich präziser abzugrenzen als den vergleichbaren
Formeln der Rechtsprechung". Krit. Vehling, 1991, 56ff., der sich aber vor allem gegen die
Ableitung meiner Kriterien aus einer - naturalistisch mißverstandenen - Eindruckstheorie
wendet, mit der diese aber nicht notwendig verknüpft werden müssen. Krit. auch Rath, JuS
1998, 1109, unter Hinweis auf die „beinahe unendliche Teilbarkeit raumzeitlicher Handlungs-
abläufe"; doch engt gerade die Kombination von zeitlicher Nähe und Sphärenberührung den
Grenzziehungsspielraum wesentlich ein.
156
Vor allem bei Berz, Jura 1984, 516.
«7 Jakobs, AT2, 25/67.
376
§ 29. Der Versuch — C. Vorbereitung und Versuch I § 29
von Vogler ( R n . 106 ff.) mit Recht geforderte Bezug auf die Struktur und Aulegung
des jeweiligen Tatbestandes. Auch die Rechtsprechungsformeln, die Handlungen
verlangen, die „in ungestörtem Fortgang" zur Tatbestandsverwirklichung führen
oder in einem nahen raumzeitlichen Verhältnis zu ihr stehen ( R n . 126), bezeichnen
den zu fordernden engen zeitlichen Zusammenhang im wesentlichen zutref-
fend, 158 müssen aber durch die Einwirkung auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre
ergänzt werden.
8. Schwierige Fallgruppen 1 5 9
a) D i e Annäherungsfalle
Die vielgestaltigen Möglichkeiten der Annäherung des Täters an den Tatort 145
bzw. das Opfer geben Anlaß zu vielen Streitfragen, die sich aber mit den hier vor-
geschlagenen Kriterien meist angemessen beantworten lassen. Wenn in dem von
Kühl ( R n . 137) gebildeten Beispiel der Täter „mit gezogener Pistole in Tötungs-
absicht auf sein Opfer" zugeht, liegt darin ein Versuch, w e n n er sogleich abdrük-
ken will, mag er auch noch einige weitere Schritte tun und zielen müssen. D e n n
der enge zeitliche Zusammenhang ist gewahrt, und der Bezug zur Sphäre des
Opfers wird durch dessen Bedrohung hergestellt. Aus denselben Gründen wird
man einen Versuch nach § 243 I Nr. 1 annehmen müssen, sobald der Täter die Lei-
ter an das Haus lehnt, durch dessen offenes Fenster er in unmittelbarem Anschluß
daran einsteigen will. Alle noch erforderlichen „Zwischenschritte" sind dann u n -
wesentlich. Dagegen ist es nur eine Vorbereitung, wenn er eine Leiter anlehnt, die
er erst einige Stunden später nach völligem Einbruch der Dunkelheit ersteigen
will.
Fall 17 (BGH GA 1980, 24): Die Täter wollten eine Poststelle berauben. Während der eine 146
mit laufendem Motor in der Nähe wartete, um die Flucht sicherzustellen, begab sich der ande-
re in den Schalterraum, in dem sich aber mehrere Kunden befanden, deren Verschwinden er
abwarten wollte. Um die Zeit zu überbrücken, schrieb er auf eine Zahlkarte, die er der Post-
halterin hinreichen wollte, die Forderung auf Geldherausgabe und die Worte: „Ohne Gewalt,
sonst schieße ich." Da die Schalterhalle sich nicht leerte, weil immer neue Kunden kamen, bei
deren Anwesenheit er den Raub nicht glaubte durchführen zu können, verließ der Täter
schließlich die Poststelle unverrichteterdinge.
Der Fall ist sehr umstritten. 1 6 0 Der B G H hat einen Versuch angenommen und
dies auf die schon aus BGHSt 26, 201; 28, 163 ( R n . 127/128) bekannte subjektiv-
objektive Formelkombination gestützt: Die Angeklagten hätten „subjektiv die
158 Di e Erwähnung des räumlichen Zusammenhanges kann unterbleiben, weil er mit dem
zeitlichen i. d. R. verknüpft ist. Wo er einmal nicht vorhanden ist (etwa bei Taten im Auto oder
Flugzeug), wird man besser auf ihn verzichten.
,59
Die folgende Aufgliederung nach Fallgruppen findet sich im wesentlichen schon bei
Roxin, JuS 1979, 5 ff. Ihr folgt Walder, SchwZStr 99 (1982), 225 (260 ff.) mit interessantem Fall-
material aus der schweizerischen Praxis.
wo F ü r Versuch Borchat, JA 1980, 254; Kühl, AT3, § 15, Rn. 63; SK6-Rudolphi, § 22, Rn. 15.
Gegen Versuch Berz, Jura 1984, 519; Papageorgiou-Gonatas, 1988, 123; Sch/Sch/Eser26, §22,
Rn.44; LK10-Vogler, §22, Rn.69; Zaczyk, 1989, 313 f. BGH NStZ 1996, 38 gelangt in einem
ähnlichen Fall zur Annahme einer Vorbereitungshandlung.
377
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Schwelle zum Jetzt geht es los" überschritten u n d objektiv zur tatbestandsmäßi-
gen Angriffshandlung angesetzt, weil ihr Tun ohne Zwischenakte in die Tatbe-
standsverwirklichung einmünden sollte". Das überzeugt schon bei Z u g r u n d e -
legung der angewendeten Kriterien nicht. D e n n der Täter hat sich gesagt: „Leider
kann es noch nicht losgehen, solange Kunden im Schalterraum anwesend sind."
Auch stand vor der Tatbestandsverwirklichung mindestens noch das von Kunden
unbeobachtete Herantreten an den Schalter als weiterer „Zwischenakt". Man kann
diesen Schritt nicht als „unwesentlich" abtun, weil von seiner Ermöglichung das
Gelingen des Gesamtplans abhing.
147 Erst recht liegt nach den hier verwendeten Abgrenzungskriterien kein Versuch
vor. Es fehlt der enge zeitliche Zusammenhang mit der Tatbestandsverwirk-
lichung, solange einem „ungestörten Fortgang" die in ihrer Dauer nicht b e s t i m m -
bare Anwesenheit von Kunden entgegenstand. U n d auch eine Einwirkung auf die
Opfersphäre liegt noch nicht vor, solange der Täter sich unauffällig in der jeder-
m a n n zugänglichen Schalterhalle aufhielt. Sie wäre erst mit dem Hinreichen des
Zettels gegeben gewesen.
148 In entsprechender Weise ist auch das Betreten eines Ladens oder Warenhauses in
der Absicht, dort zu stehlen, erst eine Vorbereitung. 1 6 1 Dagegen ist ein Versuch an-
zunehmen, w e n n bewaffnete und maskierte R ä u b e r in die Schalterhalle einer
Bank hineinstürmen. D e n n in einem solchen Falle liegt bereits in der Art und
Weise des Eintretens in die Bank eine Einwirkung auf die Opfersphäre, und auch
der enge zeitliche Zusammenhang ist hier gegeben, weil (anders als im Fall 17)
keine retardierenden Momente mehr vor der Bedrohung stehen.
149 Fall 18 (BGHSt 9, 62): Die Täterin will ihrem Verlobten zur Selbstbefreiung aus der Unter-
suchungshaft verhelfen (§ 120). Sie betritt daher das Polizeigebäude, in dem sie dem Beschul-
digten gegenübergestellt werden soll, mit Eisensägeblättern, die sie in Schokolade und Zahn-
pasta versteckt hat. Schon beim Betreten des Gebäudes wird sie verhaftet.
Der B G H n i m m t einen nach § 120 III strafbaren Versuch an und stützt das auf
das in der älteren Rspr. vorherrschende und recht dehnbare Kriterium der
unmittelbaren Gefährdung. Doch handelt es sich u m den eindeutigen Fall einer
bloßen Vorbereitung. D e n n bis zur Übergabe der Sägeblätter (dem Fördern i. S. d.
§ 120) waren noch viele Zwischenschritte zu tun. Die ausstehenden Teilakte waren
auch „wesentlich": D e n n noch bestand kein unmittelbarer zeitlicher Zusammen-
hang mit der Übergabe, deren Gelingen von vornherein zweifelhaft sein mußte;
und auch eine Einwirkung auf den staatlichen Gewahrsam 1 6 2 hätte erst mit der
Überreichung der versteckten Befreiungswerkzeuge stattgefunden.
150 Auch sonst ist das Vorrätighalten, Verstecken oder Hervorholen der Tatmittel,
w o diese zur Ü b e r w i n d u n g einer Gewahrsamssphäre dienen sollen, noch kein
Versuch. Man wird daher im Windenfall ( R n . 124, Fall 12) einen Versuch nicht
161
Erst recht ist das Aufsuchen eines Sanatoriums, um dort eine Abtreibung vornehmen
zu lassen, entgegen RG H R R 1930,1671 kein Versuch.
162
Obwohl § 120 ein Rechtsgut der Allgemeinheit schützt, weist der Tatbestand eine ein-
deutig abgrenzbare Opfersphäre auf!
378
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
schon beim Hervorholen der Winde, sondern erst in dem Augenblick annehmen
können, als die Täter mit ihr auf das zu öffnende Gitter zuschritten. D e n n erst da-
mit begann die Einwirkung auf die Opfersphäre. 1 6 3 In einem neueren Fall hat der
B G H ( N S t Z 1989, 473 f.) im Bereitlegen eines „Bolzenschneiders" noch keinen
Versuch gesehen, allerdings zur B e g r ü n d u n g auch den Umstand herangezogen,
daß die Täter noch eine Zigarette rauchen wollten, bevor sie mit dem Aufbrechen
begannen. Richtig ist aber der Satz, daß der Versuch erst begonnen hätte, wenn
die Täter sich „mit dem Bolzenschneider entfernt hätten, u m geradewegs auf das
Tankstellengebäude zuzugehen und . . . mit dem Aufbrechen zu beginnen".
Fall 19 (BGH StV 1984, 420): Der Täter wollte seine Ehefrau umbringen und hatte ihr dies 151
telefonisch angekündigt. Er fuhr dann bewaffnet zu dem Mietshaus, in dem sie wohnte, und
klingelte unten an der Eingangstür. Es wurde verständlicherweise nicht geöffnet. Statt dessen
wurde der Täter festgenommen.
Hier hat auch der B G H einen Versuch abgelehnt und dies mit der Zwischenakts-
theorie begründet. Bis zum Eindringen in die W o h n u n g der Frau wären noch zu
viele Schritte zurückzulegen gewesen. Das wird durch die hier vorgeschlagenen
Abgrenzungskriterien bestätigt. Das Klingeln reicht hier (anders als im Tankwart-
Fall, BGHSt 26, 201; R n . 127,156) als Einwirkung auf die Sphäre des Opfers nicht
aus, weil es infolge der Warnung durch den Täter den Schutz der Frau nicht b e -
einträchtigte und keinen Erfolg versprach. Auch von einem engen zeitlichen Z u -
sammenhang kann man nicht sprechen, weil ein „ungestörter Fortgang" der A n -
näherung ausgeschlossen war.
Fall 20 (BGH NStZ 1987, 20): Der Täter wollte den S erschießen. Er durchschlug mit ei- 152
nem Gewehrkolben die Tür des Wohnzimmers, in dem sich dieser befand, und drang in das
Wohnzimmer ein. Inzwischen war S durch das Fenster geflohen.
Das LG hatte angenommen, der Versuch beginne erst, „wenn der Täter das
schußbereite Gewehr auf das Opfer anlege". Das würde einer eng gefaßten Teil-
aktstheorie durchaus entsprechen. Demgegenüber bejaht der B G H einen Versuch
und begründet ihn damit, daß der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es
los" überschritten habe und daß sein „Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestands-
erfüllung" übergehen sollte. Wie das Fehlen von Zwischenakten begründet werden
soll, bleibt unklar. Aber im Ergebnis hat der B G H recht: Das Eindringen in das
Wohnzimmer ist eine nachhaltige Beeinträchtigung der Opfersphäre; auch ein en-
ger zeitlicher Zusammenhang mit der geplanten Erschießung ist gegeben, da der
Täter von der Anwesenheit des Opfers ausging und sofort zur Tat schreiten
wollte. /
Ein Sonderproblem bildet die Frage, wie weit sich der Täter bei der Einfuhr von 153
Betäubungsmitteln (§ 30 I Nr. 4 BtMG) der Grenze angenähert haben muß, damit
ein Versuch vorliegt. B G H S t 36, 250 arbeitet auch hier mit der „Schwelle zum
Jetzt geht es los'" und der Zwischenaktstheorie und k o m m t auf dieser Basis bei
Fußgängern, R a d - und Kraftfahrern zu dem Ergebnis, daß der Versuch „erst kurz
i« Wie hier Jakobs, AT2, 25/68, Fn. 99; LK10-Vogler, § 22, Rn.68.
379
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
vor Erreichen der Hoheitsgrenze oder der von ihr eingerichteten Zollstelle" b e -
ginnt. Wenn der Täter „noch einige Kilometer bis zur Grenze zu überwinden hat"
wird eine bloße Vorbereitung angenommen. D e m kann man zustimmen. D e n n
die Tatbestandssphäre beginnt mit der Landesgrenze oder einer ihr vorgelagerten
Zollstelle. Erst mit dem Heranfahren an diese Linie beginnt eine Einwirkung auf
die der deutschen Gebietshoheit unterstehende Sphäre. O b es bei einer Fahrt mit
dem Flugzeug oder der Eisenbahn anders ist, ist wenig geklärt. BGHSt 36, 250 f.
meint vorsichtig, hier möge der Einfuhrversuch, „insbesondere bei einer Zollkon-
trolle vor der Hoheitsgrenze", früher beginnen. BGHSt 31, 215 sieht die unerlaubte
Einfuhr schon als vollendet an, w e n n der Täter in der Eisenbahn die Frage der
deutschen Zollbeamten nach Zollgut verneint. Tatsächlich ist bei Flugzeug und
Eisenbahn die Abgrenzung nach etwas anderen Grundsätzen vorzunehmen. Das
liegt daran, daß hier i. d. R . ein beendeter Versuch vorliegt, bei dem die Versuchs-
grenze schon mit dem Aus-der-Hand-Geben des weiteren Geschehensablaufes b e -
ginnt. Näher dazu R n . 196 ff.; zu weiteren Problemen der Annäherung an den Tat-
ort und des Aufenthaltes R n . 177 f.
154 Fall 21 (BGH NStZ 1999, 395): Der Angeklagte (A) wollte einen erpresserischen Menschen-
raub gegenüber Frau Seh. begehen. Er plante, sich ihr gegenüber als Paketzusteller auszuge-
ben, bei ihr zu klingeln und sie nach dem Öffnen der Tür zu entführen. Dabei hatte er mit ei-
nem Komplizen vorher vereinbart, die Entführung abzubrechen, wenn Frau Seh. mit ihrem
damals zehn Monate alten Kind erscheinen werde. Tatsächlich hatte sie beim Öffnen der Tür
ihr Kind auf dem Arm. Daraufhin zog sich der A absprachegemäß unter dem Vorgeben, ein
falsches Paket dabei zu haben, zurück.
Der B G H hat hier eine versuchte Tat nach § 239 a abgelehnt. Er stützt sich dabei
auf die bekannten Kriterien: Subjektiv müsse die Schwelle zum „jetzt geht es los"
überschritten sein, und objektiv müsse die Handlung ohne Zwischenakte in die
Tatbestandserfüllung übergehen. Daran fehle es hier, weil es wegen des Erschei-
nens des Kleinkindes „noch eines weiteren Willensimpulses" bedurft hätte. Das ist
nicht richtig. 164 D e n n schon mit dem Klingeln lag wegen der Einwirkung auf die
Opfersphäre und des engen zeitlichen Zusammenhanges mit der Ausführung ein
Versuch vor; das hat der B G H in anderen Fällen auch anerkannt (vgl. R n . 127 und
156). In Wirklichkeit liegt ein Versuch mit Rücktrittsvorbehalt vor (vgl. R n . 85).
Der Rücktritt kann ggf. freiwillig sein (er ist es, w e n n A mit Rücksicht auf das
Kind zurücktrat, nicht aber, w e n n er durch dessen Schreien Entdeckung fürch-
tete), die Tat aber nicht zu einer bloßen Vorbereitungshandlung machen.
b) D i e Auflauerungs- und Erwartungsfälle
155 Eine immer wiederkehrende Konstellation 1 6 5 ist die, daß der angriffsbereite Tä-
ter jeden Augenblick das Erscheinen des Opfers erwartet, das aber ausbleibt.
Fall 22 (BGH NJW 1952, 514): Die Angeklagten wollten einen Kassenboten überfallen und
warteten mit einem Auto unweit der Haltestelle, an der der Bote auszusteigen pflegte. Er
IM Dazu die krit. Anm. vonjöger, NStZ 2000, 415.
165 Vgl. die Zusammenstellung aus der älteren Literatur und Judikatur bei Otto, NJW 1976,
578 f.
380
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
mußte nach ihrer Berechnung alsbald mit der Straßenbahn eintreffen. Sie hielten den Pfeffer,
der ihm in die Augen gestreut werden sollte, bereit und ließen bei Ankunft einer jeden Stra-
ßenbahn die Motoren des Wagens anlaufen, um sofort nach Ausführung der Tat das Weite su-
chen zu können. Nachdem sie vier Straßenbahnen abgewartet hatten, erkannten sie, daß der
Bote an diesem Tage verfehlt war, und entfernten sich.
Der B G H bejahte einen Versuch und berief sich darauf, daß das Handeln des
Täters „in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Erfüllung des gesetzlichen Tat-
bestandes geführt hätte" und daß „nach der Vorstellung des Täters eine unmittel-
bare Gefährdung des angegriffenen Rechtsguts eingetreten" sei. In der Literatur ist
die Entscheidung mit Recht durchweg abgelehnt worden. 1 6 6 Hier liegt zwischen
der Täterhandlung und der Beraubung noch der Zwischenakt des Heranfahrens
mit dem Auto. Dieser ist auch wesentlich. D e n n zwar kann man einen engen zeit-
lichen Zusammenhang bejahen, wenn man die Vorstellung des Täters zugrunde
legt, daß der Kassenbote gleich k o m m e n werde. Aber eine Einwirkung auf die
Opfersphäre könnte erst mit dem angenommenen Erscheinen des Boten und dem
unmittelbar anschließenden Losfahren des Autos beginnen. Der B G H hat denn
auch in einem späteren Fall ( N J W 1954, 567), in dem die Täter auf eine zu b e -
raubende Kassiererin gewartet hatten, die Richtigkeit der Entscheidung im „Pfef-
fertütenfall" dahingestellt sein lassen und einen Versuch abgelehnt, solange die
Angeklagten nicht wußten, w o die Kassiererin sich im Augenblick befand: „Eine
unmittelbare Gefährdung und damit ein Versuch konnten nur angenommen wer-
den, wenn die Kassiererin den dunklen Gang bereits betreten und sich dem Tatort
genähert hatte ..."
Von diesem „Pfeffertütenfall" unterscheidet sich der viel diskutierte „Tank- 156
wart-Fall" (oben Fall 13, R n . 127) nur wenig, aber doch im entscheidenden Punkt.
Denn die Täter, die maskiert und mit der Waffe in der H a n d an der Tür des Opfers
läuteten, gingen davon aus - und allein auf ihre Vorstellung k o m m t es an - , daß
das Opfer nicht erst erscheinen solle, sondern bereits anwesend sei und bei s o -
gleich erfolgendem Offnen der Türe in die Läufe der gezogenen Revolver blicken
werde. Unter solchen Umständen ist nicht nur der enge zeitliche Zusammenhang
gegeben; es liegt auch im Läuten schon eine die Ausführung einleitende Einwir-
kung auf die Opfersphäre. 167 Ebenso ist mit Recht das Klingeln bewaffneter und
verkleideter Räuber an der Tür des zu beraubenden Goldwarenhändlers als Ver-
such beurteilt worden. 1 6 8
i66 Vgl. nur Berz, Jura 1984, 517; Bockelmann, JZ 1954, 472 (= Untersuchungen, 145); Gössel,
JR 1976, 251; Mezger, NJW 1952, 514; Rudolphi, JuS 1973, 24; dm., SK6, §22, Rn.15; Seh/Seh/
Eser26, §22, Rn.42; Stratenwerth, AT4, §11, Rn. 41; Tröndle/Fischer50, §22, Rn. 12; LKW-Vogler,
§ 22, Rn. 69; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 603; als „Klassiker" wird der „Pfeffertütenfall" von Fahl,
JA 1997, 636 behandelt.
W7 Mit dem BGH für Versuch auch Berz, Jura 1984, 518f.; Kühl, JuS 1980, 654; ders., AT3,
§15, Rn.64; Sch/Sch/Eser26, §22, Rn.44; Vehling, 1991, 145 ff.; LK10-Vogler, §22, Rn.69;
Zaczyk, 1989, 314f.; gegen Versuch aber Gössel, JR 1976, 251; Otto, NJW 1976, 578f.; SK6-
Rudolphi, § 22, Rn. 15
•68 BGH NStZ 1984, 506; im gleichen Sinne BGHSt 39, 238 m. w. N.
381
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
157 Auch weitere „Klingelfälle" sind von der Rspr. in Übereinstimmung mit der
hier befürworteten Auffassung entschieden worden: beim Warten vor einer Tür,
an der das Opfer sogleich erscheinen sollte (RGSt 77,1); bei der Bitte um Eintritt
in eine Wohnung, in der ein Trickdiebstahl verübt werden sollte (BGH M D R (H)
1985, 627). Das Warten auf das noch abwesende Opfer ist dagegen als Vorberei-
tung beurteilt worden (BGH M D R (D) 1973, 728, 900); ebenso das Klingeln,
wenn der Raub nicht sogleich nach dem Eintritt erfolgen sollte (BGH GA 1971,
54) oder wenn es dazu diente, erst einmal die Anwesenheit des zu Beraubenden zu
ermitteln (BGH StV 1984,420).
158 Eine interessante Variante der Konstellation bietet BGH M D R (D) 1966, 726:
Die Angeklagten wollten eine Buchhalterin beim Abheben der Lohngelder an
einer Bankfiliale überfallen und warteten in einem nahegelegenen Hausflur auf
sie. Sie erschien auch, wurde aber von den Tätern nicht erkannt. Hier hat der BGH
einen versuchten Raub angenommen, aber zu Unrecht. 169 Denn es kommt für
den Versuchsbeginn auf die Vorstellung des Täters an und nach dieser war das
Opfer noch nicht erschienen. Ein Versuch hätte im Augenblick des Erkennens vor-
gelegen.
159 Fall 23 (BGH NStZ 2000, 422): Die Angeklagten warfen Molotow-Cocktails vor das
„Alternative Literaturcafe", „um die dort aufhältlichen ausersehenen Tatopfer zum Verlassen des
Hauses zu veranlassen, damit man sie unmittelbar danach auf der Straße gemeinschaftlich
mißhandeln könne". Niemand verließ jedoch das Cafe, so daß es nicht zu den geplanten Kör-
perverletzungen kam.
Der BGH nimmt auch hier - ohne Begründung - den Versuch einer gefähr-
lichen Körperverletzung (§ 224 I Nr. 4) an. Doch wäre richtigerweise ein Versuch
erst zu bejahen gewesen, wenn die Gäste sich tatsächlich angeschickt hätten, das
Cafe zu verlassen. Denn erst in diesem Fall wäre ein Bezug zur Opfersphäre her-
gestellt gewesen, an dem es noch fehlte, solange die Gäste sich um das Geschehen
auf der Straße nicht kümmerten. Der Sachverhalt liegt um eine - entscheidende -
Nuance anders als die „Klingelfälle": Während beim Klingeln ohne weiteres davon
ausgegangen werden kann, daß der anwesende Bewohner die Tür öffnet, war die
Erwartung, daß die Gäste sich in den gefährlichen Straßenbereich begeben wür-
den, nur eine vage Hoffnung.
c) Die Probier- und Überprüfungsfälle
160 Hier handelt es sich um Sachverhalte, bei denen der Täter erst einmal unter-
sucht, ob die Durchführung der Tat möglich oder lohnend ist und bei denen er
schon während dieser Überprüfung gestört wird. In Fällen dieser Art kann bereits
das Vorliegen eines Tatentschlusses zweifelhaft sein, so daß zwei Beispiele für diese
Konstellation schon angeführt worden sind (Fall 5, Rn. 84: Untersuchung einer
Grabfigur, deren Kopf bei einer verwertbaren Beschaffenheit des Materials ge-
stohlen werden soll; Fall 6, Rn. 84: Untersuchung einer Schwangeren daraufhin,
ob eine Abtreibung noch gefahrlos möglich ist). Ein weiteres Beispiel (BGH
169 Für Versuch dagegen Fahl, JA 1997, 639.
382
§ 29. Der Versuch — C. Vorbereitung und Versuch I § 29
M D R (D) 1958, 12) liefert der Fall, daß ein Taschendieb die Manteltaschen seines
potentiellen Opfers abtastet, um festzustellen, ob eine Geldbörse darin ist.
Fall 24 (BGHSt 22, 80): Der Angeklagte hatte zwei bestimmte Autos stehlen wollen und zu 161
diesem Zweck an den Vorderrädern gerüttelt, um festzustellen, ob das Lenkrad durch das
Schloß versperrt war. Beim Fehlen eines solchen Hindernisses wollte er sich unmittelbar an-
schließend des Fahrzeugs bemächtigen.
Der BGH hat hier wie auch in den vorher geschilderten Fällen einen Versuch
angenommen, wenn der Täter in unmittelbarem Anschluß an einen erfolgreichen
Ausgang der Prüfung die Wegnahme bzw. die Abtreibung durchführen wollte.
Das ist auch richtig.170 Denn bereits in der Untersuchung liegt eine Einwirkung
auf die Opfersphäre (des Gewahrsamsinhabers bzw. des Embryos). Wenn die Tat
im Anschluß an die Untersuchung ohne weitere Unterbrechung „in ungestörtem
Fortgang" durchgeführt werden soll, ist auch der enge zeitliche Zusammenhang zu
bejahen. Natürlich kann bei „Untersuchungsfällen" auch nur eine bloße Vorberei-
tung gegeben sein, wenn eine der beiden Versuchsvoraussetzungen fehlt. Wenn der
Kurpfuscher, der die Schwangere untersucht, den Eingriff ggf. erst in einer Woche
durchführen will, mangelt es am zeitlichen Zusammenhang, und die Untersu-
chung ist noch straflos. Wenn andererseits der Mann, der wertvolle Grabbestand-
teile stehlen möchte, sich an den Gräbern nicht vergreift, sondern sie nach Art
eines Spaziergängers nur prüfend betrachtet, liegt darin auch dann noch kein Ver-
such, wenn er bei einer stehlenswerten Entdeckung sogleich zugreifen will. Denn
hier fehlt es noch an jeder Einwirkung auf die Opfersphäre.
d) Die Schutzminderungsfälle
Eine umfangreiche Fallgruppe bilden auch die Konstellationen, bei denen der 162
Täter den Schutz, mit dem das Opfer seine Sphäre umgeben hat, beseitigt oder
beeinträchtigt. Da hier per definitionem ein Zugriff auf die Opfersphäre statt-
findet, hängt die Bejahung eines Versuchs nur noch davon ab, ob ein hinreichend
enger Zusammenhang mit der Tatbestandshandlung besteht. Die Schutzminde-
rungsfälle überschneiden sich mit den meisten der hier angeführten Fallgruppen;
z. B. ist Fall 20, Rn. 152 (Einschlagen der Wohnzimmertür), der hier unter den
Annäherungsfallen genannt wurde, ein deutliches Beispiel für eine Schutzminde-
rung; auch unter den anschließenden Mißbrauchs- und Qualifikationsfällen fin-
den sich Schutzminderungskonstellationen (Rn. 167,170 ff). Die gesonderte Nen-
nung dieser Gruppe rechtfertigt sich jedoch daraus, daß die Schutzminderung im
Hinblick auf die Opfersphäre einen besonders wichtigen Abgrenzungsgesichts-
punkt darstellt.171 '
™ H.M. A.A. jedoch LK10-Vogler, §22, Rn.47ff., 70; Sch/Sch/Eser26, §22, Rn.45. Im
Lenkradschloß-Fall (BGHSt 22, 80) will Eser, StrafR II3, Fall 31, Rn. 42, Versuch wenigstens
dann verneinen, wenn „noch das Aufbrechen hinzukommen müßte, um sich in den Besitz des
Fahrzeugs zu setzen".
171
Vgl. dazu BGH NStZ 1997, 83, wo der Versuch abgelehnt wird, u.a., weil der Schutzbe-
reich des Opfers noch nicht beeinträchtigt ist.
383
§ 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Fall 25 (RGSt 53, 218): Der Angeklagte war in ein Gehöft eingetreten, um dort zu stehlen.
Weil der auf dem Hof angekettete Hund bellte, band er ihn los und führte ihn aus dem Gehöft
heraus. Er wollte dann sofort zurückkehren. Dazu kam es nicht, weil er draußen beim Anbin-
den des Hundes ertappt wurde.
D e m R G ist in der A n n a h m e eines versuchten Diebstahls zuzustimmen. 1 7 2
D e n n die Beseitigung des Wachhundes verringerte den Gewahrsamsschutz des
Gehöftes, und der enge zeitliche Zusammenhang mit der Wegnahme ist gewahrt,
w e n n der Täter nach dem Anbinden des Hundes ohne Pause „in ungestörtem Fort-
gang" zur Wegnahme übergehen wollte. Gewiß werden dazu mehrere Zwischen-
schritte nötig gewesen sein; diese sind jedoch im Hinblick auf die mit der Beseiti-
g u n g des Hundes einsetzende Gewahrsamseinwirkung unwesentlich.
Fall 26 (BGHSt 3, 297): Die Täter wollten das Opfer berauben und entledigten sich „zu die-
sem Zwecke ... zunächst des dabei voraussichtlich hinderlichen" Begleiters, indem sie ihn
durch einen vom Zaun gebrochenen Streit verjagten. Dann setzten sie „ihren Weg fort", lock-
ten das Opfer „in ein dichtes Gebüsch abseits des Weges" und beraubten es dort.
Auch hier liegt in der Beseitigung des Begleiters eine Schutzminderung, aber
der zeitliche Zusammenhang ist zweifelhafter, weil die Täter nicht unmittelbar
hinterher die Beraubung durchführten, sondern sich erst noch mit d e m Opfer in
den „Nordpark" begaben. 1 7 3 Doch ist mit dem B G H auch in diesem Fall der Ver-
suchsbeginn schon auf den Zeitpunkt der Hindernisbeseitigung anzusetzen. D e n n
die Täter befanden sich bei der Verjagung des Begleiters bereits „auf dem Wege
zum Nordpark". Die ohne überflüssige Verzögerung in den Erfolg einmündende
Handlung war also schon in zügiger Durchführung; jeder Schritt führte das von
seinem potentiellen Helfer getrennte Opfer tiefer in die schutzlose Einsamkeit
(zur parallelen Konstellation bei Mißbrauchsfällen vgl. R n . 167). Andererseits wäre
noch eine Vorbereitungshandlung anzunehmen gewesen, w e n n die Trennung von
dem Begleiter vor dem Aufbruch an den Tatort erfolgt wäre (etwa in einer Gast-
wirtschaft, wo alle in geselliger R u n d e beisammensaßen).
Fall 27 (BGH NJW 1980, 1759): Die Täter wollten einen Bankboten berauben, der Wert-
papiere und Geld transportierte. Sie durchstachen einen Reifen seines auf einem Parkplatz ab-
gestellten Wagens und warteten auf das in naher Zukunft bevorstehende Erscheinen des Boten.
Sie gingen davon aus, daß dessen Reifen nach etwa 500 - 1000 Meter „platt" sein werde, so daß
der Bote werde anhalten müssen. Die Täter wollten hinter ihm herfahren und ihn nach dem
Anhalten des Wagens berauben.
Der B G H n i m m t einen Raubversuch an u n d meint, die Täter hätten die
Schwelle zum „Jetzt geht es los" überschritten. Abgesehen von den grundsätz-
lichen Bedenken gegen dieses Kriterium ( R n . 130 ff.) zeigt unser Fall auch die r e -
lative Beliebigkeit der damit zu erzielenden Ergebnisse. D e n n weder war das
Opfer anwesend, noch war die Tatsituation hergestellt. Mit größerem Recht hätte
man beim Erscheinen des Boten oder erst beim Heranfahren an dessen haltendes
Auto diese Schwelle als überschritten betrachten können. Hinsichtlich der vielen
J72 Ebenso SK6-Rudolphi, § 22, Rn. 17; Walder, SchZStr 99 (1982), 268; ausführlich dagegen
LKm-Vogler, §22, Rn.49f.
™ Für bloße Vorbereitung Berz, Jura 1984, 518; SK6-Rudolphi, § 22, Rn.17.
384
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
noch erforderlichen Zwischenakte k o m m e n dem B G H selbst Bedenken, die er
aber beiseite schiebt: „Es kann dahinstehen, was alles vom Begriff des Zwischen-
aktes umfaßt wird. Dazu gehören jedenfalls nicht solche Handlungen, die wegen
ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tathandlung nach dem Plan des
Täters als deren Bestandteil erscheinen ..." Hier wird also durch die gänzliche
„Entformalisierung" der Zwischenaktstheorie eine Rückkehr zur Frankschen For-
mel vollzogen. Richtig wäre die A n n a h m e einer bloßen Vorbereitung gewesen. 174
D e n n zwar kann man das Zerstechen des Reifens schon als schutzmindernde E i n -
wirkung auf die Sphäre des Opfers ansehen. Aber es fehlt der enge zeitliche Z u -
sammenhang, weil das Warten auf den Boten den zügigen Fortgang hinderte und
eine Zäsur bildete. Erst mit der Annäherung an den defekten Wagen des Opfers
wäre die erforderliche zeitliche Nähe hergestellt worden.
e) Mißbrauchsfälle
Die ältere Rspr. hatte beim sexuellen Mißbrauch von Kindern den Versuch aus 166
kriminalpolitischen Gründen besonders früh beginnen lassen: „Die N o t w e n d i g -
keit, Kinder vor unsittlichen Anträgen nachdrücklich zu schützen, gibt Grund,
die Grenzen zwischen Vorbereitung und Versuch weit vorzuverlegen" (BGHSt 6,
304). So hatte BGHSt 6, 302 die Aufforderung des zu sexuellen Handlungen ent-
schlossenen Täters an ein Kind, es „solle mit ihm gehen" und sogar den Vorschlag,
es solle in einigen Stunden „zum Pferdekarussell kommen" schon als Versuch nach
§ 176 I Nr. 3 a. F.175 beurteilt. D e m ist fast einhellig widersprochen worden, 1 7 6 weil
der Fortgang des Geschehens allein von der Entscheidung der Mädchen abhing,
die in beiden Fällen ablehnten, so daß es zu nichts kam.
BGHSt 34, 6 hat die Rspr. jetzt auf eine neue Grundlage gestellt. Danach b e - 167
ginnt, w e n n an dem Kind sexuelle Handlungen gegen dessen Willen vorgenom-
men werden sollen, der Versuch, sobald der Täter „ - fest zur Tat entschlossen - das
Kind an einen zur Vornahme von sexuellen Handlungen besonders geeigneten
O r t führt ..." ( a a O , 9). D e m ist zuzustimmen, wenn die Tat nach Erreichung des
Zielortes ohne Zögern ausgeführt werden soll. D e n n mit dem Wegführen verliert
das Kind „den Schutz seiner vertrauten U m g e b u n g , und jeder weitere Schritt
führt direkt in den Erfolg hinein". 177 In dieser „Schutzminderung" (vgl. den Paral-
lelfall R n . 164) liegt eine Einwirkung auf die Opfersphäre, und der enge zeitliche
Zusammenhang wird durch den zügigen Fortgang zur Tatvollendung hergestellt.
Wenn der Täter dagegen die sexuellen Handlungen „auf freiwilliger Basis" 168
vornehmen und eine etwaige Ablehnung des Kindes respektieren will, will der
B G H den Versuch noch nicht mit der Fahrt zum Tatort, sondern „erst mit der'er-
folgreichen Verführung des Tatopfers" beginnen lassen (aaO., 9). Das ist tendenziell
™ Wie hier Berz, Jura 1984, 515; Jakobs, AT2, 25/68, Fn. 98; Kühl, AT3, § 15, Rn.65; SK6-
Rudolphi, §22, Rn.16; LKt0-Vogler, §22, Rn.70. Für Versuch: Papageorgiou-Gonatas, 1988,
124 f.
175
Der in etwa dem heutigen § 176 I entspricht.
176
Näher Roxin, JuS 1979, 8 m. w. N.
177
Roxi«, JuS 1979, 8.
385
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
richtig; denn solange das Kind nicht „mitmacht", bleibt seine Schutzsphäre intakt,
und die Tat kann nicht weitergeführt werden. Es sollte nur der mehrdeutige Aus-
druck „erfolgreiche Verführung" durch „Zustimmung" ersetzt werden. Denn wenn
es zu sexuellen Handlungen gekommen ist - diese Vorstellung verbindet man
meist mit dem Begriff der erfolgreichen Verführung - , ist der Tatbestand schon
vollendet.
169 Der BGH weist darauf hin, daß danach der Versuch in Fällen des § 176 II schon früher be-
ginnen kann als bei den letztgenannten Sachverhalten des Abs. 1. Abs. 2 stellt den unter Strafe,
der „ein Kind dazu bestimmt, daß es sexuelle Handlungen an einem Dritten vornimmt oder
von einem Dritten an sich vornehmen läßt". Hier bezeichnet das Bestimmen also schon die
vollendete Tat, nicht erst den Versuch. Mit Recht führt der BGH diese „Diskrepanz" auf die
„unterschiedliche Tatbestandsbeschreibung" in § 176 I, II zurück. Der Fall liefert ein gutes Bei-
spiel für dieTatbestandsbezogenheit des Versuchs. Natürlich kann der Gesetzgeber - und er tut
es oft - die Vollendungsstrafe vorverlegen. Dem muß die Versuchsabgrenzung folgen. Ob die
vom Gesetzgeber geschaffene „Diskrepanz" im vorliegenden Falle beabsichtigt und sinnvoll
ist, steht auf einem anderen Blatt.
f) Qualifikationen und Regelbeispiele
170 Hinsichtlich der hier auftretenden Probleme kann an die früheren Ausführun-
gen zur „Teilverwirklichungsregel" angeknüpft werden (Rn. 110 ff.). Danach ist die
Verwirklichung eines Qualifikationsmerkmals oder eines erschwerenden Regel-
beispiels entgegen der früher h. M. noch nicht eo ipso ein Versuch, sondern nur
dann, wenn die auch sonst allgemein gültigen Voraussetzungen dafür vorliegen.
Wenn also jemand die Löschgeräte unbrauchbar macht, bevor er ein Gebäude in
Brand setzt (§306b II Nr. 3, oben Fall 9, Rn. 113), oder wenn er die Dachbretter
eines Hauses lockert, in das er einsteigen will (§ 243 I Nr. 1, oben Fall 10, Rn. 114),
liegt zwar immer schon eine Einwirkung auf die Opfersphäre vor. Aber ein Ver-
such ist dies nur dann, wenn der Täter nach Verwirklichung des qualifizierenden
Umstandes oder Regelbeispiels ohne zeitliche Unterbrechung in „ungestörtem
Fortgang" das Haus in Brand setzen bzw. den Diebstahl durchführen will. Denn
nur dann ist der erforderlich enge zeitliche Zusammenhang gegeben. Will der Tä-
ter dagegen die Inbrandsetzung oder den Diebstahl erst bei späterer Gelegenheit,
etwa an einem anderen Tage, ins Werk setzen, so ist nur eine Vorbereitungshand-
lung anzunehmen.
171 Umgekehrt liegt im Versuch der Verwirklichung des Grundtatbestandes auch
dann noch kein Versuch der qualifizierten Tat, wenn der Täter von vornherein
auch diese begehen will. Das Inbrandsetzen des Gebäudes ist also auch dann noch
kein Versuch des §306b II Nr. 3 und die Falschaussage kein Versuch des §154,
wenn der Täter zur Unbrauchbarmachung der Löschgeräte und zum falschen
Schwören von Anfang an entschlossen ist. In diesen Fällen genügt es für den Ver-
such der qualifizierten Tat noch nicht einmal, daß der Täter in unmittelbarem An-
schluß an die Verwirklichung des Grundtatbestandes zur Qualifikation fortschrei-
ten will. Denn da man es auch bei der Erfüllung des Grundtatbestandes bewenden
lassen kann, fehlt bei seinem Beginn noch der Bezug zur Qualifikationssphäre:
Die Inbrandsetzung läßt noch keinen Schluß darauf zu, daß der Täter auch Lösch-
386
§ 29. Der Versuch - C.Vorbereitung und Versuch I § 29
gerate unbrauchbar machen will, und die falsche Aussage gibt keinen Hinweis
darauf, ob der Aussagende sie auch zu beschwören bereit ist. Der Versuch beginnt
hier erst mit der Einwirkung auf die Qualifikationssphäre: also wenn — in unseren
Beispielen - der Täter sich an den Löschgeräten zu schaffen macht oder die
Schwurhand erhebt.
Zusammenfassend läßt sich somit sagen, daß der Versuch eines erschwerten De- 172
likts nicht, wie man früher annahm, mit der Ausführung der Erschwerung oder
des Grundtatbestandes beginnt. Vielmehr muß der Täter zur Verwirklichung von
Grundtatbestand und Erschwerung unmittelbar angesetzt haben,178 wobei neben
der Verwirklichung des Grundtatbestandes noch die Einwirkung auf die Quali-
fikationssphäre und neben der Verwirklichung des qualifizierenden Merkmals
oder des Regelbeispiels ein enger zeitlicher Zusammenhang mit der Grund-
deliktsverwirklichung nötig ist. Immerhin kann man davon ausgehen, daß in der
beginnenden Verwirklichung eines Erschwerungsmerkmals i. d. R. auch schon ein
Versuch des Grunddelikts liegt. So ist ein versuchter Diebstahl anzunehmen,
wenn der Täter ein Vorhängeschloß aufgebrochen hat und in dem Raum, in dem
er stehlen will, von der Polizei überrascht wird (BGH StV 1985, 183). Ebenso ist
das Einsteigen in einen umschlossenen Raum, aus dem der Täter etwas wegneh-
men will, ein Versuch nach §§ 242, 243 I (OLG Hamm MDR1976,155). 179
9. Typische Vorbereitungshandlungen
Nachdem vorstehend anhand repräsentativer Sachverhaltsgruppen gezeigt wor- 173
den ist, unter welchen Voraussetzungen ein Versuch vorliegt, brauchen die Kon-
stellationen, die sich typischerweise als bloße Vorbereitungshandlungen darstellen,
nur noch zusammenfassend und ergänzend behandelt zu werden; denn sie sind
durchweg als negative Kontrastbeispiele schon bei den Versuchsfällen erwähnt
worden. Ein kurzes Eingehen auf sie ist aber deshalb nötig, weil vor allem das RG
auf Grund seiner Tendenz zur Überdehnung der Versuchsstrafbarkeit (dazu
Rn. 36), aber zum Teil auch die frühe Nachkriegsrechtsprechung, die noch nicht
über die Ansatzformel des § 22 verfügte, in manchen Fällen einen Versuch bejaht
hat, die heute eindeutig als Vorbereitungen zu qualifizieren sind. Die OLG-Rspr.
überdehnt den Versuchsbereich vielfach noch bis heute (vgl. nur Rn. 176). Als Vor-
bereitungshandlungen werden nach moderner Auffassung180 vor allem drei immer
wiederkehrende Fallgruppen beurteilt: die Verschaffung und der Besitz von Tat-
waffen und -Werkzeugen sowie die Herstellung entscheidender Tatvoraussetzun-
gen (a); das Aufsuchen des Tatortes und der (noch) unauffällige Aufenthalt dort
178
Das ist insoweit wohl heute schon h. M. Wie hier u.a. Arzt, JuS 1972, 578; Stree, Peters-
FS, 1974,179; Kühl, JuS 1980, 509; Burkhardt, JuS 1983, 428 f.; Fabry, NJW 1986,18; Sternberg-Lie-
ben, Jura 1986,185; Laubenthal, JZ 1987,1066; Kühl, AT3, § 15, Rn. 48ff.; Maurach/Gössel, AT/27,
40/115; SK6-Rudolphi, §22, Rn.18; Stratenwerth, AT4, § 11, Rn.43; LK10'-Vogler, §22, Rn.77ff.;
Wesseh/Beulke, AT , Rn. 607f.; vgl. auch BGHSt 31,182 sowie Küper, JZ 1992, 338.
»9 M. Anm. Hillenkamp, MDR 1977, 242 f.
"»o Vgl. nur LKw-Vogler, § 22, Rn.68ff.; SK6-Rudolphi, §22, Rn. 14ff.
387
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch § 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29

(b) und das Auskundschaften und Schaffen von Tatgelegenheiten (c). Natürlich daß der Täter die Wertzeichen bei der ersten Verwendung präpariert, um später
den Entwertungsstempel entfernen zu können. Doch liegt ein Versuch erst im An-
gibt es auch hier Überschneidungen.
setzen zur Wiederverwendung der Marke.
a) Verschaffen und Besitz von Tatwaffen und -Werkzeugen sowie die
b) Das Aufsuchen des Tatortes und der (noch) unauffällige Aufenthalt dort
Herstellung entscheidender Tatvoraussetzungen
174 Selbstverständlich ist die Beschaffung einer Tatwaffe, das Herstellen eines Nach- Das Hingehen oder -fahren an den Tatort ist durchweg, aber nicht ausnahmslos 177
eine Vorbereitung (zu den Ausnahmen vgl. Rn. 164 und 167: Hier wird das Opfer
schlüssels, die Bereitung von Gift usw. nur eine Vorbereitung. Das ergibt sich
unter schutzmindernden Voraussetzungen an eine zur Deliktsbegehung geeignete
außer aus § 22 auch aus einem Umkehrschluß aus § 149. Denn wenn dort die Her-
verschwiegene Stelle geführt). Auch die Anwesenheit am Tatort ist noch kein Ver-
stellung und Verschaffung von Materialien zur Geld- und Wertzeichenfälschung
such, solange der Täter noch nicht begonnen hat, auf die Opfersphäre einzuwir-
selbständig unter Strafe gestellt wird, kann sie noch kein Versuch der §§ 146, 148
ken. Das alles ist im Zusammenhang mit den Annäherungs- und Erwartungs-
sein. Erwähnenswert ist aber, daß dies auch dann gilt, wenn die im Vorstadium
fällen (Rn. 145ff., 155ff.) schon anhand vieler Beispiele verdeutlicht worden und
der Tatbestandsverwirklichung begangenen Handlungen hohe kriminelle Energie
bedarf hier nur der Ergänzung. Wenn etwa die Räuber bei der Bank, die sie berau-
verraten und entweder als selbständige Delikte anderer Art strafbar sind oder doch
ben wollen, vorfahren, die Waffen aber noch nicht hervorgeholt und ihre Masken
den gewichtigsten Tatbeitrag bilden.
nicht aufgesetzt haben, liegt erst eine Vorbereitung vor.188 Zu weiteren Konstella-
175 Wenn also jemand einen Einbruchsdiebstahl vortäuscht181 oder ein Haus in
tionen bei Banküberfällen vgl. Rn. 146-148. Wer als geladener Gast ein Haus be-
Brand setzt, um einen Versicherungsbetrug zu begehen, liegt doch erst im Heran-
tritt und dort etwas stehlen will, begeht mit dem Betreten des Hauses noch keinen
treten an die Versicherung der Beginn eines Betrugsversuches (vgl. jetzt aber
Versuch. Wenn der Dieb dagegen einbricht oder einsteigt, liegt schon im Ansetzen
§ 265). Das Aufladen von Waren auf einen Lastwagen, mit dem man Gegenstände
zu dieser Tätigkeit ein Versuch.
unter Verstoß gegen das Außenwirtschaftsgesetz ausführen182 oder Betäubungs-
Ein Versuch war auch in dem vielzitierten Fall RGSt 69, 327 gegeben.189 Die 178
mittel unerlaubt einführen will, ist noch kein Versuch; dieser beginnt erst unmit-
beiden Täter wollten einen Ladenbesitzer berauben. Sie hatten nach dem Betreten
telbar vor der Grenze (vgl. Rn.153). Auch wer sich falsche Bescheinigungen ver-
des Geschäftes zum Schein ein ablenkendes Verkaufsgespräch begonnen und die
schafft183 oder den Entwertüngsstempel auf einem Fahrschein entfernt, den er
Tür hinter sich abgeschlossen, „so daß er ... weder Dritte zur Hilfe herbeirufen
wieder verwenden will, 184 beginnt einen Betrugsversuch erst, wenn er zur Benut-
noch sich mitsamt seinem Gelde durch die Flucht nach außen retten konnte"
zung dieser Papiere ansetzt. Auch das Anbringen einer Brandstiftungsanlage, die
(aaO., 330). Die Beraubung sollte sich unmittelbar anschließen. Hier liegt im Ein-
vom Täter erst später in Funktion gesetzt werden soll, ist wegen des fehlenden
schließen ein eindeutiger Angriff auf die Opfersphäre, und zwar in Gestalt einer
zeitlichen Zusammenhanges noch Vorbereitung.185
Schutzminderung (vgl. dazu Rn. 162ff.); der enge zeitliche Zusammenhang steht
176 Viel diskutiert und als Überdehnung des Versuchs durchweg abgelehnt werden
ebenfalls außer Zweifel. Der Versuch wird durch diese beiden Umstände begrün-
zwei oberlandesgerichtliche Entscheidungen. Das BayObLG 186 sieht den Versuch
det, nicht schon durch die Anwesenheit im Laden; ein Vergleich mit dem Poststel-
einer Einfuhrzollhinterziehung schon darin, daß jemand beim Verlassen der Bun-
lenfall (oben Fall 17, Rn. 146) zeigt das sehr anschaulich.
desrepublik eine falsche Bescheinigung über die Menge des mitgeführten Treib-
stoffes erwirkt, um bei der Wiedereinreise Benzin unverzollt einführen zu kön- c) Das Auskundschaften und Schaffen von Tatgelegenheiten
nen. Gewiß lag in der Beschaffung der Bescheinigung schon die für das Gelingen Das bloße Auskundschaften und Herstellen einer Gelegenheit zur Tatbegehung 179
des Delikts wichtigste Handlung. Trotzdem begann der Versuch der unverzollten ist im Normalfall schon deshalb eine Vorbereitung, weil die eigentliche Tatbege-
Einfuhr erst bei der Wiedereinreise. Nach OLG Koblenz187 soll ein Ansetzen zur hung erst später erfolgen soll. Soll sie dagegen sogleich stattfinden, hängt der Ver-
Wiederverwendung amtlicher Wertzeichen nach § 148 II darin gesehen werden, such vom Vorhandensein einer Einwirkung auf die Opfersphäre ab; Beispiele dafür
sind im Zusammenhang mit den Untersuchungs- und Schutzminderungsfällen an-
'81 BGH NJW1952,430; a.A. RGSt 72, 66f.
«2 A.A. BGHSt 20,150; dazu Roxin, JuS 1979, 5. geführt worden (Rn. 160f., 162ff.). Zu ergänzen ist, daß auch bei engem zeitlichen
183 BGH wistra 1984,142; a.A. RGSt 77,173. Zusammenhang die Schaffung einer Tatgelegenheit noch kein Versuch ist, wenn sie
184 OLG Düsseldorf NJW 1990, 924. wegen ihrer sozialen Erlaubtheit keine Einwirkung auf die Opfersphäre in sich
•85 BGH NStZ 1981, 99.
186 BayObLG JR 1978, 39 m. abl. Anm. Hübner; ferner Berz, Jura 1984, 515; Höser, 1984, schließt (wie z. B. das Hereindrängen des Taschendiebes in die überfüllte U-Bahn).
213ff.; Kratzsch, JA 1983, 578; Kühl, JuS 1980, 653; Meine, GA 1978, 324f.; SK6-Rudolphi, §22,
Rn. 14; Sch/Sch/Eser26, § 22, Rn. 44; Tröndle/Fischer50, § 22, Rn. 15; Zaczyk, 1989, 316 f. iss BGH MDR (H) 1978, 985.
187 OLG Koblenz NJW 1983, 1625 m. abl. Anm. Lampe, JR 1984, 163; abl. auch Küper, 18« Ausführlich bei Zaczyk, 1989, 312; auch Vehling, 1991,150 f.
NJW 1984, 777. 389
388
 § 29 I 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
Auch ist die Anbahnung von Tatgelegenheiten so lange noch Vorbereitung, wie die
Weiterfuhrung der Tat vom freien Willensentschluß eines anderen abhängt. Wir ha-
ben diese Situation schon beim Delikt des Kindesmißbrauchs kennengelernt, wenn
der Täter das Opfer an einen zur Tatbegehung geeigneten Ort bringt, die sexuellen
Handlungen aber nur bei einer Zustimmung des Kindes vornehmen will (Rn. 168).
In entsprechender Weise ist ein Angebot zur Lieferung von Falschgeld190 oder die
Bitte eines seine Krankheit verschweigenden Aids-Infizierten um Geschlechtsver-
kehr191 noch eine Vorbereitung.
10. Weitere Gesichtspunkte in der neueren Literatur
a) Die Ganzheitstheorie Schmidhäusers
180 Schmidhäuser192 vertritt eine sog. ganzheitliche Methode. Danach sind bei der
Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch „alle in Betracht kommenden Mo-
mente jeweils in ihrer Gesamtheit zu sehen, wobei das Hauptgewicht ... einmal
auf dem einen, das andere Mal auf dem anderen Geschehenszug liegen kann"
(Rn. 51). Es müsse hier „eine ganzheitliche, typisierend-einzelfallbezogene Sicht
der Dinge die Entscheidungsgrundlage abgeben"; es sei nicht so, „daß die Ent-
scheidung vom Gesetz sozusagen vorgezeichnet ist" (Rn. 66). Er verfährt dabei so,
daß er für verschiedene Delikte, wie Diebstahl, Raub, Betrug, Brandstiftung typi-
sche Konstellationen anführt und meist in Übereinstimmung mit der überwie-
genden Auffassung entscheidet. Bisweilen erklärt er auch verschiedene Lösungen
für gleichermaßen richtig. So heißt es z.B. im Tankwart-Fall (oben Fall 13,
Rn. 127), die Annahme eines Raubversuchs lasse sich „gewiß vertreten"; „nicht
weniger vertreten" ließe sich aber auch die Annahme einer bloßen Vorbereitung.
181 Gegen diese Lösung ist einzuwenden, daß sie die Abgrenzung im wesentlichen
dem richterlichen Judiz überantwortet, indem sie auf jede Gewichtung der ver-
schiedenen Geschehensmomente verzichtet. Mit dem Grundsatz der Gesetzes-
bestimmtheit ist das nicht zu vereinbaren, wie sich auch schon daran zeigt, daß
Schmidhäuser in Zweifelsfällen entgegengesetzte Lösungen für gleichermaßen ver-
tretbar erklärt.
b) Die Unzweideutigkeitstheorie Jürgen Meyers
182 Meyer193 verweist auf eine vielfach im Ausland anerkannte Lehre, wonach ein
Versuch vorliegt, „wenn sich der verbrecherische Wille des Handelnden in seinem
äußeren Verhalten bereits unzweideutig dokumentiert" hat, wenn sich das Gesche-
hen also „nur durch den Verbrechensvorsatz erklären" läßt. Danach sei z. B. das
Verladen der Ware, die demnächst in strafbarer Weise ausgeführt werden soll, auf
einen Lastwagen noch eine Vorbereitungshandlung (vgl. Rn. 175). Denn das Ver-
laden der Ware sei ein „wertneutraler Vorgang, der ebensogut dem ... legalen
wo BGH StV 1987,101.
»i BayObLGSt 1989,143.
»1932 Letzte Fassung in: Schmidhäuser, StuB AT2,11/49-58.
J. Meyer, ZStW 87 (1975), 611.
390
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
Transport im Inland vorausgehen kann". Dagegen könne z.B. das Einnähen zu
schmuggelnden Geldes in eine Matte, um es über die Grenze zu schaffen (vgl. da-
zu Rn. 93) oder die Anbringung eines Geheimfaches im Autotank, um die darin
versteckten Zahlungsmittel über die Grenze zu bringen (RG H R R 40, Nr. 1051),
schon ein Versuch sein, sofern der Handelnde alsbald mit dem Geld über die Gren-
ze fahren will. Zu dem von Meyer daneben verwendeten Gesichtspunkt der
„Zwangsläufigkeit" vgl. Rn. 194, 211.
Der Gedanke der „Unzweideutigkeit" ist aus der Eindruckstheorie abgeleitet 183
und hat insofern eine gewisse Ähnlichkeit mit der hier entwickelten Konzeption,
als eine in engem Zusammenhang mit der Tatbestandshandlung stehende Einwir-
kung auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre den deliktischen Willen des Täters
i. d. R. unzweideutig erkennen läßt. Sie ist aber - wie auch die zugrunde liegende
Eindruckstheorie, Rn. 101 - deshalb als alleiniger Abgrenzungsgesichtspunkt un-
geeignet, weil auch Vorbereitungshandlungen diese Unzweideutigkeit schon auf-
weisen können. Wenn unzweideutige Handlungen im „Frühstadium" als Versuch
angesehen werden, geht das viel zu weit. Das zeigen gerade die beiden von Meyer
genannten Geldversteckfalle, in denen wegen mangelnder Einwirkung auf die
Opfersphäre und Fehlens eines engen zeitlichen Zusammenhanges nur eine Vor-
bereitung vorliegt. Auch andere Beispiele (Einfuhrzollhinterziehung, Wiederver-
wendung von Wertzeichen, Rn. 176) lassen erkennen, daß die Unzweideutigkeits-
theorie den Versuchsbereich überdehnt.194 Man muß geradezu vor ihr warnen,
weil die Rspr., wie unsere Beispiele lehren, in solchen Fällen ohnehin zur An-
nahme eines Versuchs tendiert und sich dafür auf diese Lehre berufen könnte.
c) Die Optimierung des Rechtsgüterschutzes bei Kratzsch
Kratzsch (vgl. schon Rn. 54)195 definiert als Unrecht alle Verhaltensweisen, 184
„deren Bekämpfung mit strafrechtlichen Mitteln zur Gewährleistung eines wirk-
samen Rechtsgüterschutzes erforderlich" ist.196 Die Aufgabe der Versuchsnorm be-
stehe darin, „der Gefahr von (u.U. irreparablen) Rechtsgutsverletzungen rechtzei-
tig, d. h. in einem Augenblick entgegenzuwirken, in dem die Erfolgsabwendung
von Strafrechts wegen geboten und noch möglich ist".197 Versuch liege vor, wenn
der Täter einen Zustand herbeiführe, „der von Strafrechts wegen nicht mehr tole-
riert werden kann, weil ohne seine Verhinderung ... ein hinreichend wirksamer
Rechtsgüterschutz nicht mehr gewährleistet wäre".198 Das sei dann der Fall, „wenn
mit einem Teilakt zugleich ... die Verwirklichung der gesamten Tatbestandshand-
lung in Gang gesetzt wird".199 Dabei komme es nicht auf den „buchstäblich letzten
194
J. Meyer selbst meint (aaO., 611, Fn. 69), daß man auch bei Unzweideutigkeit auf die
„zeitliche Nähe der Rechtsgutsverletzung" nicht verzichten könne, handhabt dieses Kriterium
aber sehr locker, wie die von ihm angeführten Geldversteck-Beispiele zeigen.
ws Kratzsch, JA 1983,420 ff., 578 ff.
»6 Kratzsch, JA 1983,425.
w iC«tz5c/i,JA1983,578.
»8 Kratzsch, JA 1983,429.
199
Hier und im folgenden Kratzsch, JA 1983, 582.
391
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Teilakt", sondern auf die „Wirkungseinheit" (z. B. Zielen, Heben, Anlegen der
Waffe) an, die mit der gesamten Tatbestandsverwirklichung eine Einheit bilden
müsse.
185 Das läuft im Ergebnis ungefähr auf die auch hier vertretene konkretisierte Teil-
aktstheorie hinaus. Insofern ist also wenig gegen diese Lehre einzuwenden, wenn
auch der Begriff der „Wirkungseinheit" insofern vage bleibt, als auch Vorbereitun-
gen, die ohne Zäsur in den Enderfolg einmünden, mit den Versuchshandlungen zu
einer „Wirkungseinheit" zusammengefaßt werden können. Noch problematischer
ist die Herleitung der Lösung: Denn ein optimaler Rechtsgüterschutz würde ein
möglichst frühzeitiges Eingreifen des Strafrechts verlangen, den Versuch also weit in
den Vorbereitungsbereich ausdehnen müssen. Kratzsch entgeht dieser Konsequenz
seiner Unrechtskonzeption nur dadurch, daß er den Gesetzgeber an das Verhält-
nismäßigkeitsprinzip und insbesondere das Übermaßverbot bindet, das eine so
weitreichende Bestrafung verhindern soll. 200 Damit begibt er sich aber auf
schwankenden Boden. Denn in einem Tatbestandsstrafrecht ist schon der Versuch
ein Strafausdehnungsgrund (vgl. Rn. 102). Die Bestrafung von Vorbereitungs-
handlungen unterfällt daher nicht erst dem Übermaßverbot, sondern erfaßt über-
haupt kein strafrechtliches Unrecht. Auch kann man über die Verhältnismäßigkeit
immer streiten. Jedenfalls lassen sich aus ihr keine konkreten Ergebnisse ableiten,
die Kratzsch denn auch aus einer durch seine Unrechtskonzeption keineswegs ge-
forderten materialisierten Teilaktstheorie gewinnt. 201
d) Das „In-den-Griff-Bekommen" des angegriffenen Rechtsguts
bei Zaczyk
186 Für Zaczyk (zum philosophischen Hintergrund seiner Lehre vgl. Rn. 52) tritt
der Täter in das Versuchsstadium ein, „wenn er entweder mit der Vornahme der
tatbestandsmäßigen Handlung beginnt oder aber mit seiner Handlung das jeweils
angegriffene Rechtsgut so ,in den Griff bekommt, daß er bereits in eine über-
legene, das jeweils angegriffene Daseinselement von Freiheit ihm gegenüber in
eine unterlegene Stellung gerät".202 Wann ein Täter „diese Überlegenheit über die
Situation" gewinnt, sei „von vielerlei Umständen abhängig, die letztlich nur am
Einzelfall gewichtet werden können". Die verschiedenen Abgrenzungsformeln
(Rn. 121 ff.) könnten dabei hilfreich sein.
187 Diese Lehre bringt also nichts eigentlich inhaltlich Neues, sondern liefert mit
der Formel vom „In-den-Griff-Bekommen" und von der „unterlegenen Stellung
des Angegriffenen" nur eine zusammenfassende Interpretation der bisherigen Ab-
grenzungsbemühungen. Diese Interpretation ist auch i. d. R. zutreffend: Wenn der
Täter in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Tatbestandshandlung auf die
Opfersphäre einwirkt, befindet sich der Angegriffene oft in einer unterlegenen
Stellung, und der Angreifer erscheint als Herr der Situation. Doch ist eine solche
200 Kratzsch, JA 1983, 578/79.
20
' Krit. zu Kratzsch Vehling, 1991, 61 ff.; Zaczyk, 1989, 311; ihm folgend Murmann, 1999, 25.
202 Zaczyk, 1989, 311.
392
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch I § 29
203
Charakterisierung ungenauer als eine konkretisierte Teilaktstheorie, und sie ist
auch nicht immer zutreffend. Denn das Opfer kann dem Täter auch im Vorberei-
tungsstadium schon ausgeliefert sein. Wenn A den B töten will und zu einem ver-
abredeten Treffen an einem verschwiegenen Ort mit einer Pistole in der Tasche er-
scheint, ist der B dem Avon vornherein preisgegeben; dennoch beginnt der Ver-
such erst, wenn A die Pistole zieht. Umgekehrt liegt bisweilen ein Versuch vor,
ohne daß von einer „Unterlegenheit" des Opfers die Rede sein kann; wenn ein
Angriff vom stärkeren Gegner mühelos abgeschlagen wird, ändert das nichts am
Vorliegen eines Versuchs. Es gibt sogar Fälle, in denen der Angegriffene den Täter
in eine Falle laufen läßt oder in denen ein agent provocateur das Geschehen von
vornherein in der Hand hat. Einen Erkenntnisfortschritt bringt also der Gesichts-
punkt des „In-den-Griff-Bekommens" nicht. Im praktischen Ergebnis 204 der von
ihm behandelten Fälle kommt Zaczyk freilich zu den auch hier erzielten Lösun-
gen. Das ist kein Zufall: Denn wenn eine in engem zeitlichen Zusammenhang mit
der Tatbestandshandlung stehende Einwirkung auf die Opfersphäre vorliegt, hat
der Täter i. d. R. die Situation „im Griff".
e) Das rolleninadäquate Risiko bei Vehling
Vehling105 entwickelt eine soziologisch-normative Konzeption. Ihr zufolge be- 188
ginnt ein Versuch „mit dem Zeitpunkt, in dem die normativ begründete Erwar-
tung, die Tatbestandsverwirklichung bleibe aus, nicht mehr durch die soziale Posi-
tion und die damit verbundene Rolle ... begründet werden kann". Das ist der Fall,
wenn „der Täter durch sein rolleninadäquates Verhalten ein rechtlich mißbilligtes
Risiko gesetzt hat und das vom Täter inadäquat gesetzte Risiko die intendierte
Tatbestandsverwirklichung indiziert".
Eine solche Beschreibung des Versuchs mit den Kategorien der Lehre von der 189
objektiven Zurechnung ist an sich möglich und sinnvoll, wenn diese auch eigent-
lich nur auf den gefährlichen Versuch passen (vgl. Rn. 15).206 Freilich wird man
eine gefährliche Vorbereitungshandlung kaum durch den Begriff des erlaubten
Risikos kennzeichnen können; denn da man ihr ggf. im Wege der Präventivnot-
wehr entgegentreten darf,207 kann sie nicht gut erlaubt sein, zumal da sie in man-
chen Fällen selbständig strafbar ist. Man würde also korrekter beim Versuch von
einem ggf. strafbaren und bei der Vorbereitung von einem - vorbehaltlich von
Sonderregelungen - straflosen Risiko sprechen. In der Abgrenzungsfrage führt
aber die gesamte Risikoterminologie deswegen nicht weiter, weil der Begriff des
203
Zur Kritik an Zaczyk vgl. SK6-Rudolphi, §22, Rn. 12 a („Das Überlegenheitskriteriifm
ist in höchstem Maße unbestimmt und genügt ... nicht mehr dem Bestimmtheitserforder-
nis."); Vogler, Stree/Wessels-FS, 1993, 289: „Ein Gewinn an Klarheit und Trennschärfe im Ver-
gleich mit den bisher ... entwickelten Formeln ist mit dem Konzept Zaczyks nicht verbun-
den"; Vehling, 1991, 72.
20" Schalterhallen-Fall, (oben Fall 17, Rn. 146), Tankwart-Fall (oben Fall 13, Rn.127); Wert-
marken-Wiederverwendungsfall (oben Rn. 176); Zollhinterziehungsfall (oben Rn. 176).
205 Vehling, 1991,131.
206
Zu Vehlings eigenem Versuch, mit dem Problem fertig zu werden, aaO., 146.
2
07 Vgl. Roxin, AT l 3 , § 16, R n . 72 ff.
393

§ 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Risikos genauso wie derjenige der Gefahr oder des rechtserschütternden Ein-
drucks ein Steigerungsbegriff ist (vgl. Rn. 101). Das vom Täter gesetzte Risiko
steigt von der Vorbereitung bis zur Vollendung immer mehr an, ohne daß sich aus
dem Begriff des Risikos ein Anhaltspunkt dafür entnehmen ließe, wo die Grenze
von Vorbereitung und Versuch liegt. Die Kritik rügt denn auch die Unbestimmt-
heit der Abgrenzung. 208
190 Eine Konkretisierung könnte sich nur aus dem zusätzlichen Kriterium der in-
dizierten Tatbestandsverwirklichung ergeben, das aber kaum erläutert wird. 209
Vehling scheint eine solche Indizierung annehmen zu wollen, „wenn ... das Aus-
bleiben der Tatbestandsverwirklichung nur noch als Zufall erscheint*.210 Aber da-
mit wird nur ein - nicht einmal überwiegender - Teil der Versuchsfälle getroffen.
Es gilt hier in verstärktem Maße, was gegen Zaczyks Kriterium des In-den-Griff-
Bekommens vorzubringen ist (vgl. Rn. 187): Viele Anschläge werden planmäßig
vereitelt oder scheitern sonst an der Wachsamkeit des Opfers und seiner Helfer
oder der Ungeschicklichkeit des Täters. Von einem zufälligen Ausbleiben des Er-
folges kann dann nicht die Rede sein. Eben deshalb kann selbst der taugliche Ver-
such nicht als konkretes Gefährdungsdelikt gedeutet werden (vgl. Rn. 15). In den
praktischen Ergebnissen stimmt Vehling freilich im wesentlichen mit den hier er-
zielten Lösungen überein:211 Denn wenn die Tatbestandshandlung ganz nahe ge-
rückt ist und eine Einwirkung auf die Opfersphäre schon stattgefunden hat, wird
das Ausbleiben des Erfolges oft auf Zufällen beruhen.
191 Einen wirklich weiterführenden Gesichtspunkt enthält jedoch Vehlings Kriterium
des „rolleninadäquaten Verhaltens". Er nimmt das hier verwendete Beispiel auf,
daß ein Täter mit Diebstahlsabsicht in ein fremdes Auto hineingreift (oben
Rn. 137) und sieht darin mit Recht einen Versuch.212 Er bezweifelt diese Annahme
aber, wenn es sich um einen mit der Inspektion des Wagens beauftragten Auto-
monteur handelt. Daran ist richtig, daß ein strafbares Einwirken auf die Opfer-
sphäre dann noch nicht vorliegt, wenn der Täter sich noch im Rahmen seiner so-
zialen Rolle bewegt. Deshalb liegt ein Versuch nach § 176 I zwar schon vor, wenn
ein „wildfremder Mann" das Kind, das er gegen dessen Willen mißbrauchen will,
in den Wald führt (oben Rn. 167), nicht aber, wenn der eigene Vater solche Absich-
ten hat und mit dem Kind in den Wald geht. Da Spaziergänge mit dem eigenen
Kinde im Rahmen eines normalen väterlichen Verhaltens liegen, beginnt hier eine
strafrechtlich relevante Einwirkung auf die Opfersphäre erst dann, wenn sich der
Vater zu mißbräuchlichen Körperkontakten anschickt. In entsprechender Weise
liegt noch kein strafbarer Diebstahlsversuch vor, wenn die Putzfrau das zu reini-
208 SK 6 -Rudolphi, § 2 2 , R n . 1 2 b : „zahlreiche hoch-normative Merkmale" „im hohen Maße
unbestimmt". Vogler, Stree/Wessels-FS, 1993, 288: „Eine Konkretisierung, die über den Gefähr-
dungsgedanken hinausführt, ist darin ... nicht zu erkennen."
209 SK6-Rudolphi, § 22, R n . 12 b, bemängelt, daß „Vehling nicht näher darlegt, was mit der
Formel gemeint ist".
2W Vehling, 1991,140.
2 sung" beim Versuch in mittelbarer Täterschaft ( R n . 228, Fn. 238).
» Vehling, 1991,145-156.
212
Hier und im folgenden Vehling, 1991,136.
394
§ 29. Der Versuch — C.Vorbereitung und Versuch II § 29
gende Zimmer ihrer Auftraggeberin in diebischer Absicht betritt, wohl aber dann,
wenn ein Fremder dies tut, der sich als Dieb in das Haus eingeschlichen hat. Der
Gedanke der Rolleninadäquanz ist jedoch der hier entwickelten Konzeption im-
manent: Eine ggf. strafbare Einwirkung auf die Opfersphäre liegt immer erst
dann vor, wenn der Täter die ihm durch seine soziale Rolle zugewiesene Sphäre in
Richtung auf eine Beeinträchtigung des Opfers überschreitet (vgl. etwa schon die
Beispiele zum Betreten des Hauses durch Gäste oder Einbrecher, Rn. 177, oder
auch den Schalterhallen-Fall, Rn. 146f., und die Sachverhalte Rn. 148).
II. Der Beginn der Ausführung beim beendeten Versuch des unmittelbar
handelnden Einzeltäters
1. Die widerstreitenden Auffassungen
Ein beendeter Versuch liegt vor, wenn der Täter alles getan hat, was nach seiner 192
Vorstellung zur Erfolgsherbeiführung nötig ist (vgl. schon Rn. 98): der vergiftete
Whisky, den das Opfer sich nehmen soll, ist bereitgestellt; die Höllenmaschine,
durch deren Explosion der Politiker getötet werden soll, ist in dessen Auto einge-
baut; der erpresserische Brief ist abgeschickt. Der Täter geht in solchen Fällen da-
von aus, daß sich der Erfolg nun ohne sein weiteres aktives Zutun einstellen wer-
de. Die Frage, wann in solchen Fällen der Versuch beginnt, ist umstritten und
wird teilweise anders beantwortet als beim bisher allein behandelten unbeendeten
Versuch. Die Konstellation entspricht weitgehend derjenigen des Versuchs bei mit-
telbarer Täterschaft (Rn. 226 ff.) und wird von vielen Autoren mit diesem sogar
gleichgesetzt. Das ist möglich, wenn man davon ausgeht, daß in solchen Fällen das
Opfer selbst der Tatmittler (das Werkzeug) ist. Immerhin bleibt der Unterschied,
daß es hier um ein Zweipersonenverhältnis (Täter/Opfer) und nicht, wie im Re-
gelfall der mittelbaren Täterschaft, um ein Dreipersonenverhältnis (Täter/Tatmitt-
ler/Opfer) geht. BGHSt 43, 180 schreibt deshalb diesen Fällen nur eine „der mit-
telbaren Täterschaft verwandte Struktur" zu. Dem entspricht es, wenn auch hier
der „Anfang des beendeten Versuchs"213 vom Anfang der Ausführung beim Ver-
such des mittelbaren Täters getrennt wird. Bei seiner Behandlung stehen sich im
wesentlichen drei Auffassungen gegenüber.
a) Der Eintritt des Opfers in den Wirkungskreis des Tatmittels als Beginn
des Versuchs
Nach der ersten Ansicht214 liegt ein Versuch vor, wenn das Opfer „sich in d£n 193
Wirkungskreis des Tatmittels" begibt; es müssen „die eigenen Handlungen oder
die der jeweils benutzten Werkzeuge unmittelbar in die Tatbestandsverwirkli-
chung einmünden". Danach liegt also in den geschilderten Beispielen ein Versuch
213
So schon der Titel meines Beitrages in der Maurach-FS, 1972, 213.
2M
Aus der älteren Lit. Gössel, J R 1976, 250; Otto, JA 1980, 644. Für die neuere Lit. vgl. die
Nachweise der Stellungnahmen zu BGHSt 43, 177 ( R n . 215, Fn. 233, und zur sog. „Gesamtlö-
395
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
erst vor, w e n n das Opfer zur Whiskyflasche greift, sich zum Einsteigen in sein
Auto anschickt oder den Briefkasten entleert. Dabei wird freilich auf die Vorstel-
lung des Täters abgehoben: 2 1 5 Wird also der Erpresserbrief auf der Post abgefan-
gen, so wird ein Versuch bejaht, sobald der Täter irrig davon ausgeht, daß der Brief
in den Besitz des Opfers gelangt ist. Diese Auffassung basiert auf dem Gedanken,
daß es für die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch auf die unmittelbare
Gefährdung des Tatobjekts ankomme. 2 1 6 Sie kann aber auch als Übertragung der
beiden hier zur Abgrenzung bei unbeendetem Versuch verwendeten Hilfsbegriffe
auf den beendeten Versuch gedeutet werden: eine Einwirkung auf die Opfersphäre
und ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehen nach dieser Sichtweise erst
dann, w e n n das Opfer in den Wirkungskreis des Tatmittels eintritt.
b) D i e B e e n d i g u n g der Täterhandlung als B e g i n n des Versuchs
194 Die extreme Gegenposition stellt in allen Fällen auf die Beendigung der Täter-
handlung ab: das Bereitstellen des vergifteten Whiskys, der Einbau der Höllen-
maschine, das Absenden des Erpresserbriefs bezeichnen dann den Beginn des Ver-
suchs. Diese Auffassung war früher die allgemein herrschende. So schrieb Busch217:
„Zweifelsfrei liegt eine Ausführungshandlung vor, w e n n zum Eintritt des Erfol-
ges keine weitere Betätigung des Täters . . . gehört." Mit einer kleinen Einschrän-
kung vertritt das heute noch Tröndle218, für den nach Abschluß der Täterhandlung
ein Versuch vorliegt, w e n n der Täter entschlossen ist, „nichts mehr zu ändern".
Wenn dieser sich allerdings vorbehält, die Gefahr noch rechtzeitig zu beseitigen,
soll ein unbedingter Handlungswille und damit schon ein Tatentschluß fehlen, so
daß schon aus diesem Grunde kein Versuch vorliegt. Eine andere Variante dieser
allein auf die Täterhandlung abstellenden Lehre verficht Meyer119. Für ihn beginnt
mit dem Abschluß der Täterhandlung ein Versuch, w e n n die vom Täter in Gang
gesetzte Kausalreihe nach seiner Vorstellung „gewissermaßen mit tödlicher Sicher-
heit" zum Erfolge führen wird. 2 2 0 Die Festlegung des Versuchsbeginns auf die B e -
endigung des Täterverhaltens läßt sich damit begründen, daß man für den Versuch
vom Täter nicht mehr verlangen könne, als zur Erfolgsherbeiführung nötig sei: Er
habe, so ließe sich sagen, mit Ausführung aller erforderlichen Handlungen schon
wieder „abgesetzt" und damit sogar mehr als das in § 22 verlangte „Ansetzen" aus-
geführt.
215
So wenigstens Gössel und Otto aaO.
216 Vogler (zu dessen Lehre vgl. Rn. 106 ff.) spricht - im Ergebnis gleichbedeutend - von
der Notwendigkeit einer „spezifischen Unmittelbarkeit zur Tatbestandsverwirklichung" (LK ,
§22, Rn.74).
2,7
LK9 -Busch, § 43, Rn. 43 a; so jetzt im Ergebnis auch wieder Vehling, 1991,165 ff.
2
« Tröndle/Fischer50, § 22, Rn. 19.
2
» Meyer, ZStW 87 (1975), 609.
220
Herzberg hat seine ebenfalls rein an der Täterhandlung orientierte Auffassung (MDR
1973, 80) inJuS 1985,1 ff., aufgegeben.
396
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch II § 29
c) „Entlassung aus d e m eigenen Herrschaftsbereich" und „unmittelbare
Gefährdung" als alternative Kriterien zur B e s t i m m u n g des Versuchs
Überwiegend ist heute eine zwischen den beiden Extremen vermittelnde, aber 195
näher bei der zu b) genannten Auffassung stehende Lehre, 'die mit einer „Alter-
nativ-Formel" arbeitet. Danach liegt ein Versuch vor, wenn der Täter entweder
den Geschehensverlauf aus seinem eigenen Herrschaftsbereich entlassen hat oder
das Opfer in der Weise unmittelbar gefährdet wird, daß in engem zeitlichen Z u -
sammenhang mit der Tatbestandsverwirklichung auf seine Sphäre eingewirkt
wird. 2 2 1 Wenn sich der Täter also nach der Vergiftung des Getränks oder dem E i n -
bau der Höllenmaschine entfernt oder den Erpresserbrief absendet, liegt stets ein
Versuch vor, weil n u n das Geschehen im Regelfall seinen vom Täter unabhängi-
gen Lauf n i m m t . Hat er dagegen die angelegte Kausalkette noch in seinem Herr-
schaftsbereich — der erpresserische Brief soll erst am nächsten Morgen von einem
Angestellten zur Post getragen werden, die Frau hat bis zur Rückkehr ihres zu ver-
giftenden Mannes die Whisky-Flasche noch unter ihrer O b h u t - , liegt kein Ver-
such vor, weil der Täter das Geschehen noch in derselben Weise wie bei der Vorbe-
reitung eines unbeendeten Versuchs in der H a n d hat u n d das Delikt sich noch im
Vorstadium der Tatbestandsverwirklichung befindet.
2. Zur näheren Begründung der Alternativ-Formel
a) Auseinandersetzung m i t der Lehre v o m Eintritt des Opfers in den
Wirkungskreis des Tatmittels als d e m m a ß g e b e n d e n Zeitpunkt
Die Alternativ-Formel verdient den Vorzug. Das gilt zunächst gegenüber der 196
Lehre, die den Eintritt des Opfers in den Wirkungskreis des Tatmittels zum A b -
grenzungskriterium erhebt. Die Ansetzung des Versuchsbeginns auf den Zeit-
punkt der Entlassung des Kausalverlaufs aus dem Herrschaftsbereich des Täters ist
nach dem Gesetzeswortlaut (aa) sowie aus dogmatischen Gründen (bb) und unter
dem Gesichtspunkt eines kriminalpolitisch vernünftigen Ergebnisses (cd) ange-
messen; die Abweichungen von der beim unbeendeten Versuch gefundenen A b -
grenzung sind nicht willkürlich, sondern in der Sache begründet (dd).
aa) Zunächst sagt § 22, daß der Täter nach seiner Vorstellung zur Tat angesetzt 197
haben muß. Die Gegenmeinung verlang statt dessen ein Ansetzen durch das O p -
fer, das sich dem Tatmittel (unbewußt) ausliefern muß. Diese Ablösung des Ver-
suchsbeginns von der Täterhandlung widerspricht dem Konzept des Gesetzes. Die
Vertreter der auf die Opferhandlung abstellenden Lehre wollen dem Widerspruch
entgehen, indem sie das Opfer als Werkzeug des Täters ansehen und dem Täter das
Opferverhalten als seine eigene Handlung zurechnen. In nicht ganz klarer Form
221
Diese Auffassung wurde begründet von Roxin, Maurach-FS, 1972, 213 ff; ders., JuS
1979, 10f. Dem folgen im wesentlichen: Burkhardt, JuS 1983, 430; Herzberg, JuS 1985, 6; Jakobs,
AT , 21/105; Jescheck/Weigend, AT5, §62 IV 1; Kratzsch, JA 1983, 585 f.; Murmann, 1999, 16 ff;
2
Puppe, JuS 1980, 348 f.; SK6-Rudolphi, § 22, Rn. 20; Tröndle/Fischer50, § 22, Rn. 21; Wessels/Beul-
ke, AT31, Rn.600ff; Zaczyk, 1989, 320 ff.
397
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
kommt das schon bei GösseP22 zum Ausdruck: „Die Unmittelbarkeit i. S. d. § 22
StGB darf nicht bloß auf die eigenen Handlungen des Täters bezogen werden,
sondern auch auf die Handlungen der vom Täter als Werkzeug seiner Pläne be-
nutzten Personen." Wie dies mit dem Gesetzestext zu vereinbaren ist, bleibt hier
noch offen. Ganz deutlich sagt dann aber Otto225: „Weil Opfer und gutgläubiges
Werkzeug als irrende Personen in der Realisierung des Tatplans durch den Täter
eingesetzt werden, sind ihre Handlungen ihm als eigene zuzurechnen. Er setzt
durch sie zur Tat an!"
198 Das ist aber eine undurchführbare Konstruktion. Es würde dann fast keine un-
mittelbare, sondern nur noch mittelbare Täterschaft geben, weil der Täter das
Opferverhalten allemal in seine Pläne einsetzen muß. Auch bei einem Diebstahl
muß das Opfer sich in die Nähe des Täters begeben, sein Haus verlassen usw., um
dadurch die Tat zu ermöglichen. Daß dies Handlungen des Täters sein sollen, ist
schon deshalb unmöglich, weil der Täter für das Opferverhalten in den meisten
Fällen nicht einmal kausal ist. Wer eine Bombe in ein Flugzeug einbaut, dem kann
das Besteigen der Maschine durch die Passagiere oder das Starten durch den Flug-
piloten schon deshalb nicht als eigene Handlung zugerechnet werden, weil er dazu
nicht das Geringste beigetragen hat.
199 bb) Dogmatisch ist eine Verschiebung des Versuchsbeginns auf das Opferverhal-
ten auch deshalb nicht akzeptabel, weil das Gesetz die Vorstellung des Täters zur
Grundlage der Strafbarkeit macht, diese aber sinnvollerweise nur an das eigene
Verhalten des Täters anknüpfen kann. Wer dem Opfer bei einem Versuch eine ver-
giftete Whiskyflasche in die Hausbar schmuggelt, kann nicht wissen, wann der
Hausherr zur Flasche greifen wird. Seine Vorstellung wird also beim Griff nach
der Whiskyflasche, wenn man diesen als Handlung des Täters (!) ansehen wollte,
nicht beteiligt sein. Wie soll er dann „nach seiner Vorstellung" ansetzen? Daß der
Täter in anderen Fällen - vielfach irrige und vage - Vorstellungen über den Zeit-
punkt der Tatbestandsverwirklichung haben mag, ändert nichts an dem grund-
sätzlichen Einwand, daß er sie oft nicht haben kann und daß in anderen Fällen
diese Vorstellungen mehr das Ergebnis einer Raterei und deshalb für die Bestim-
mung des Versuchsbeginns gänzlich ungeeignet sind.
200 Auch sollte man 224 daran festhalten, daß der Täter beim Eintritt in das Ver-
suchsstadium einen Vollendungsvorsatz haben muß, daß es also ein unbewußtes
Überschreiten der Versuchsschwelle nicht gibt. Denn sonst müßte man konse-
quenterweise einen Erfolgseintritt im Vorbereitungsstadium für die Strafbarkeit
wegen vollendeter Tat genügen lassen, was auf die dogmatisch und kriminalpoli-
tisch verfehlte Konstruktion einer „vorsätzlichen Ausführungshandlung ohne Vor-
satz" hinausliefe. Wenn der Täter gerade schläft, als das Opfer in dem in Rn. 199
geschilderten Fall zur Whiskyflasche greift, müßte er im Schlaf zum Mord anset-
zen. Das ist abzulehnen.
222 Gösse/, J R 1976, 250.
223 Otto, J A 1980, 646.
224 G e g e n Herzberg, JuS 1985, 718.
398
§ 29. Der Versuch — C. Vorbereitung und Versuch II § 29
cc) Gegen das Abstellen auf das Opfer verhalten sprechen auch die kriminalpo- 201
litisch unvernünftigen, ja in manchen Fällen unerträglichen Ergebnisse, zu de-
nen es führt. Wenn der im Auto des zu ermordenden Politikers eingebaute
Sprengsatz durch einen Zufall vor der Benutzung des Wagens durch das poten-
tielle Opfer entdeckt wird, wird dies dem Täter damit honoriert, daß nun kein
versuchter Mord vorliegt. Mit dem Grundgedanken, der zur Straflosigkeit von
Vorbereitungen führt, ist das nicht zu vereinbaren. Denn dieser besteht darin, daß
der über die Vorbereitung nicht hinauskommende Täter nicht die Kraft zum
Durchhalten oder nicht das Geschick besitzt, das eigene Verhalten dem Abschluß
nahezubringen. Daran fehlt es bei unserem Bombenattentäter aber keineswegs.
Otto, der die Notwendigkeit einer Bestrafung anerkennt, verweist auf § 311b I
Nr. 2 (heute § 310 I Nr. 2), 225 der lediglich Sprengstoffdelikte betrifft. Man denke
aber an Mordanschläge durch das Auslegen von Giftgas, wie sie 1995 in Japan vor-
gekommen sind! Wenn es gelungen wäre, diese Anschläge zu vereiteln, müßte
eine Straflosigkeit der Täter unverständlich bleiben.
Aber auch wo es nicht um Menschenleben geht, leuchtet die weitgehende Straf- 202
losigkeit schon abgeschlossener deliktischer Aktivitäten, die die Gegenmeinung
propagiert, nicht ein. Welchen Sinn soll es haben, den Erpresserbrief nur deshalb
straflos zu lassen, weil er schon auf der Post abgefangen wird? Man müßte, wenn
hier Straflosigkeit eintritt, den Brief aus verfolgungsstrategischen Gründen erst an
den Adressaten gelangen lassen; aber derartige Möglichkeiten zur Manipulation
der Versuchsgrenze dasavouieren diese selbst. Otto226 weist darauf hin, daß bei
einem auf der Post abgefangenen Erpresserbrief doch immerhin ein Versuch vor-
liege, sobald der Täter annehme, der Brief sei dem Opfer zugestellt worden. Aber
es ist sehr unbefriedigend, daß in einem solchen Fall nur sein Irrtum die Bejahung
eines Versuchs ermöglicht. Daß die - von Zufällen abhängige - rechtzeitige Mit-
teilung, der Brief sei abgefangen worden oder das Opfer sei verreist, über die
Strafbarkeit entscheiden soll, ist eine extrem unbefriedigende Lösung.
dd) Schließlich steht die Festlegung des Versuchsbeginns auf die Entlassung des 203
Geschehens aus dem eigenen Herrschaftsbereich auch nicht im Widerspruch zu der
beim unbeendeten Versuch gefundenen Lösung. Denn die „Einwirkung auf die
Opfersphäre" und der „enge zeitliche Zusammenhang" sind nicht konstituierende
Merkmale des Versuchs, sondern Hilfsbegriffe zur Bestimmung der Tatbestands-
nähe und zur Konkretisierung der Zwischenaktstheorie. Mit der Entlassung des
Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des Täters ist aber der letzte Teilakt vor
dem Erfolgseintritt bereits vollbracht, so daß es keiner weiteren Kriterien zur
Ausschaltung unwesentlicher Zwischenschritte mehr bedarf. Hinsichtlich des zeit-
lichen Zusammenhanges ist außerdem zu bedenken, daß er schon beim unbeen-
deten Versuch nicht in erster Linie mit dem Erfolg, sondern mit der Tatbestands-
handlung bestehen muß (vgl. schon Rn. 143): Wer mit Tötungsabsicht einem an-
225 Otto, JA 1980, 646.
226 OHO, JA 1980, 646.
399
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
deren das Aids-Virus appliziert, ist des Versuchs schuldig, auch wenn der Erfolg
erst nach längerer Zeit eintritt. Insofern ist es nur konsequent, im „Auf-den-Weg-
Bringen" eines Kausalverlaufes, der ohne weiteres Zutun des Täters in den Erfolg
einmündet, einen Versuch zu sehen.
204 Der Unterschied in der Abgrenzung beim beendeten und beim unbeendeten
Versuch liegt also weniger im zeitlichen Zusammenhang als darin, daß beim be-
endeten Versuch der Kausalverlauf die Opfersphäre noch nicht erreicht zu haben
braucht. Dieses „Minus" wird aber ausgeglichen durch ein „Plus" in der Hand-
lungsdurchführung, die mit der Entlassung des Geschehens aus dem eigenen
Herrschaftsbereich abgeschlossen und einer selbsttätigen Weiterentwicklung un-
terworfen ist, während der Täter des unbeendeten Versuchs das Geschehen immer
noch in der Hand hat. Die Tatbestandsnähe, die nicht auf eine räumliche Bezie-
hung reduziert werden darf, erreicht daher bei wertender Betrachtung in beiden
Fällen denselben Grad, in dem die Distanz zur Opfersphäre durch die Dynamik
einer eigenläufigen Finalität kompensiert wird.
b) Auseinandersetzung mit der Lehre vom Abschluß der Täterhandlung
als dem maßgebenden Zeitpunkt
205 In den meisten Fällen (Absenden des Erpresserbriefs, Einbau der Höllenmaschi-
ne) wird die Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des Täters zu-
gleich seine letzte aktive Handlung sein, so daß die hier vertretene Auffassung
dann mit der Ansicht übereinstimmt, die den Versuchsbeginn auf die Beendigung
der Täterhandlung ansetzt. Anders ist es aber in dem Fall, daß ein in der Obhuts-
sphäre des Täters zunächst „stagnierender" Kausalverlauf angelegt wird. So verhält
es sich z.B., wenn eine Frau, die ihren Mann umbringen will, ihm eine vergiftete
Suppe kocht, die sie einstweilen auf die Wärmeplatte stellt, bis der Mann am
Abend von der Arbeit kommt und sich den Suppentopf holt. In diesem Fall hat
die Frau, bis der Mann erscheint und sich die Suppe auftischt, den Kausalverlauf
noch völlig unter Kontrolle. Sie kann ohne Aufwand und Aufsehen die Suppe je-
derzeit wegschütten mit der Wirkung, daß dann beim Erscheinen des Mannes
nichts geschehen ist.
206 Bei Konstellationen solcher Art ist erst eine Vorbereitungshandlung gegeben,
solange das Opfer sich noch außerhalb der Wirkungsmöglichkeit des Tatmittels
befindet, d.h. in unserem Beispiel: solange der Mann sich noch nicht zum Essen
anschickt. Denn der Täter hat, obwohl er dem Geschehen nur seinen Lauf zu las-
sen brauchte, den Gang der Dinge noch genauso in der Hand wie bei einem unbe-
endeten Versuch. Wenn bei diesem erst der enge zeitliche Zusammenhang und die
Einwirkung auf die Opfersphäre den Versuchsbeginn bezeichnen, sollte es hier
nicht anders sein. Erst wenn in unserem Beispiel der Mann zum Essen ansetzt, be-
ginnt also der Versuch. Denn erst jetzt wirkt die Frau auf seine Körperintegrität
ein, deren Beeinträchtigung zeitlich ganz nahe gerückt ist.
207 Derartige Fälle sollten auch deshalb in der Versuchsabgrenzung denen des unbe-
endeten Versuchs gleichgestellt werden, weil es sonst zu unverständlichen Wer-
400
§ 29. Der Versuch — C.Vorbereitung und Versuch II § 29
tungswidersprüchen kommen würde. Wenn es nämlich in unserem Beispiel den
Gepflogenheiten der Eheleute entspricht, daß die Frau das Essen auftischt, würde
das Vergiften der Suppe noch nicht ihre letzte aktive Handlung sein. Es läge darin
also nur eine unbeendete Vorbereitung, so daß erst im Servieren der Suppe ein Tö-
tungsversuch gesehen werden könnte. Über Strafbarkeit und Straflosigkeit kann
in einem solchen Falle vernünftigerweise nicht danach entschieden werden, ob der
Täter oder das Opfer die vergiftete Suppe auf den Tisch stellt, zumal das oft von
Zufälligkeiten abhängt, die keinem der Beteiligten vorher bekannt sind. Auch der
Täter wird dieser Frage im Hinblick auf die eigene Strafbarkeit keine Bedeutung
beimessen. Mit Recht sagt Jakobs227: „Wenn ein Täter für sein Opfer, dessen Ein-
treffen erst in einigen Stunden erwartet wird, ein vergiftetes Getränk griffbereit
zur Selbstbedienung hinstellt, aber eingriffsfähig am Ort verweilt, während ein
anderer Täter sich zur Verfügung hält, ein vergiftetes Getränk sofort bei Ankunft
seines Opfers zu servieren, so läßt sich keine Begründung dafür geben, daß wohl
im ersten Fall Versuch vorliegen soll (der Täter hat alles getan, das Opfer soll sich
selbst bedienen), nicht aber im zweiten (es muß noch serviert werden)."
Der Einwand, hier werde nun doch auf das Ansetzen des Opfers abgestellt und 208
der sonst abgelehnten Lehre, die diesen Gesichtspunkt zur Versuchsabgrenzung
benutzt (vgl. Rn. 193,196 ff.), eine Konzession gemacht, wäre irrig. Denn Fälle, in
denen der Täter nach Abschluß seiner Handlung das Geschehen noch unter Kon-
trolle hat, sind aus Begehung (in unserem Fall: der Vergiftung der Suppe) und
Unterlassung (ihres Wegschüttens) zusammengesetzt.228 Das letzte deliktische
Verhalten des Täters ist die Unterlassung der Gefahrenbeseitigung. Der Versuch
dieser Unterlassung und damit das Ansetzen zur Tötung beginnt aber erst, wenn
der Mann zur Suppe greift. Der Sachverhalt ist also strukturell, weil es sich um ein
Ansetzen durch Unterlassen handelt (dazu Rn. 266 ff), mit den Fällen der Entlas-
sung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des Täters nicht zu vergleichen.
Andere Einwände gegen die Alternativ-Formel gründen sich auf die Annahme, 209
daß das Kriterium der Entlassung des Geschehens aus dem eigenen Herrschafts-
bereich zu große Abgrenzungsprobleme mit sich bringe. Auch wer sich vom Ort
des Geschehens entfernt habe, könne den von ihm in Gang gesetzten Kausalver-
lauf oft noch anhalten, etwa durch eine erfolgvereitelnde Rückkehr, durch eine
telefonische Warnung oder durch Entsenden von Rettern. 229 Abgrenzungspro-
bleme gibt es aber im Recht überall, und sie sind hier leichter lösbar als bei ande-
ren Abgrenzungen (wie Vorsatz/Fahrlässigkeit, Täterschaft/Teilnahme). Wenn die
Frau z. B. nach Bereitung der vergifteten Suppe zum Einkaufen geht, aber bis zur
Heimkehr des Mannes längst wieder zu Hause ist, behält sie die Kontrolle über das
Geschehen, so daß auch während des Einkaufens und nach der Rückkehr bis zur
Mahlzeit des Mannes erst eine Vorbereitung vorliegt. Wenn sie sich aber beim
Nachhausekommen ihres Mannes an einem fremden Ort aufhält und ihn nur
227 Jakobs, A T 2 , 25/72.
228 Jakobs, A T 2 , 25/72.
229 Vgl. e t w a Otto, J A 1980, 645; Vehling, 1991,107.
401
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
durch eine telefonische Warnung eventuell noch retten könnte, ist schon mit dem
Verlassen des Hauses ein Versuch gegeben. Denn ein solcher Telefonanruf birgt ein
erhöhtes Risiko (der eigenen Entlarvung wie des Mißlingens) in sich, so daß auch
ein Unterlassungsversuch schon mit dem Fortgang aus dem Hause angesetzt wer-
den muß. Eine gelungene Warnung wäre daher nur ein freiwilliger Rücktritt und
würde am Vorliegen eines Versuchs nichts ändern. 230
210 Der hier vertretenen Auffassung nähert sich die Lehre von Tröndle (oben Rn. 181), der nach
Abschluß der Täterhandlung wenigstens dann noch keinen Versuch annimmt, wenn der Täter
sich vorbehält, die Gefahr noch rechtzeitig zu beseitigen. Aber seine These, daß in diesem Fall
noch kein Tatentschluß vorliege, ist nicht überzeugend, weil sie jede Abgrenzung zwischen
einem fehlenden Tatentschluß und einem bloßen Rücktrittsvorbehalt (dazu Rn. 85, 87 ff.) ver-
missen läßt. Richtigerweise ist das Bereitstellen einer vergifteten Suppe schon eine so ziel-
strebige Vorbereitungshandlung (dazu Rn. 93), daß man darin einen überwiegenden Tatbege-
hungswillen und einen Tatentschluß erblicken muß. Erst recht ist das beim Verlassen der Woh-
nung unter dem Vorbehalt einer eventuellen späteren telefonischen Warnung der Fall. Auch ist
die Annahme nicht praktikabel, daß beim Vergiften der Suppe, die der Täter gleichwohl noch
in seiner Obhut hat, ein Versuch vorliegt, wenn er entschlossen ist, „nichts mehr zu ändern".
Denn ein solcher rein innerer Vorgang entzieht sich forensischer Feststellung und meist sogar
der Reflexion des Täters. Auf jeden Fall brauchte er nur — und das wird immer unwiderleglich
sein - zu behaupten, er habe sich ein Wegschütten der Suppe vorbehalten, und auch Tröndle
müßte zu einem Freispruch kommen, der im Ergebnis berechtigt ist, aber aus dem Vorberei-
tungs-Charakter der Handlung zu begründen wäre.
211 Ähnlichkeit mit der hier vertretenen Konzeption hat auch die von J. Meyer befürwortete
„Zwangsläufigkeitstheorie" (vgl. Rn. 194). Danach liegt ein Versuch vor, wenn der Täter „nach
seiner Vorstellung eine Kausalkette in Gang gesetzt hat, die gewissermaßen mit tödlicher
Sicherheit - die eigene Untätigkeit schon aufgrund seines Tatentschlusses vorausgesetzt - zum
Erfolg führen wird". Diese These wird i. d. R. die Bejahung eines Versuchs nahelegen, wenn
der Täter den Geschehensverlauf aus seinem Herrschaftsbereich entlassen hat. Ihr ist nur entge-
genzuhalten, daß es eine „tödliche Sicherheit" nicht gibt. Es kann immer etwas dazwischen-
kommen, und da dies auch ein mit der Beschaffenheit des Weltlaufs vertrauter Täter weiß,
kann von der Vorstellung einer „tödlichen" Erfolgssicherheit auch der Versuch nicht abhängen.
Einen Versuch könnte sonst nur begehen, wer in törichter Realitätsblindheit die möglichen
Mißlingensgründe übersieht. Das hätte keinen Sinn. Es muß also für den Versuch die vom
Vollendungsvorsatz getragene Entlassung des Geschehens aus dem eigenen Herrschaftsbereich
genügen, auch wenn der Erfolg, wie bei fast jedem Deliktsversuch, nicht „todsicher" ist. An-
dererseits muß der Versuch im Gegensatz zur Auffassung Meyers verneint werden, solange der
Täter ohne Einwirkung auf die Opfersphäre das Geschehen noch voll unter Kontrolle hat. Es
kann dann nicht anders sein als beim unbeendeten Versuch (vgl. Rn. 206 f.)
3. Zur Rechtsprechung des BGH
212 Während über den Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft in Drei-Perso-
nen-Verhältnissen schon seit den Zeiten des RG eine reichhaltige, wenn auch
inhomogene Rspr. vorliegt (näher Rn. 234 ff.), ist der Sachverhalt, daß das Opfer
selbst der ahnungslose Tatmittler sein sollte, zum ersten Mal im Jahre 1997 grds.
entschieden worden.
213 Fall 28 (BGHSt 43,177): Der angeklagte Apotheker (A) war von Einbrechern heimgesucht
worden, die in seiner Küche „Flaschen mit verschiedenen Getränken" ausgetrunken und „Ge-
räte der Unterhaltungselektronik in das Dachgeschoß verbracht" hatten. Die benachrichtigte
230
Ganz ähnlich auch die Lösung bei Jakobs, AT , 25/73. Die Abgrenzung ist also nach den
Regeln des Unterlassungsversuchs vorzunehmen; dazu näher Rn. 271 ff.
402
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch II § 29
Polizei ging davon aus, die Einbrecher könnten in den folgenden Tagen noch einmal zurück-
kehren, „um die zum Abtransport bereitgestellte Diebesbeute abzuholen". Zu deren Ergreifung
hielten sich in der Nacht vom 8. auf den 9.3. vier Polizeibeamte im Haus auf. Der Angeklagte
hatte schon am Nachmittag des 8. März aus Verärgerung über den Einbruch eine Flasche mit
der Aufschrift „Echter Hiekes Bayerwaldbärwurz" im Hausflur aufgestellt und diese mit einem
Gift gefüllt, von dem schon geringste Mengen tödlich wirken konnten. Ihm war klar, daß die
Einbrecher möglicherweise aus dieser Flasche trinken könnten. Er klärte die Polizei, um sie
vor einer Gefährdung durch das Gift zu schützen, bald nach deren Eintreffen über den Inhalt
der Flasche auf, die aber bis zum nächsten Morgen im Hausflur stehenblieb.
Die Frage, ob hier ein versuchter Mord an den Einbrechern vorliegt, ist auf der 214
Grundlage der oben (Rn. 195) entwickelten „Alternativ-Formel" zu verneinen. 231
Denn eine unmittelbare Gefährdung der Einbrecher, die nicht zurückgekehrt
sind, ist niemals eingetreten. Und eine Entlassung des Geschehens aus dem
Herrschaftsbereich des A kann ebenfalls nicht angenommen werden, weil davon
auszugehen ist, daß nur mit einer nächtlichen Rückkehr der Einbrecher gerechnet
wurde und daß zu dieser Zeit die zum Schutz des Eigentums von A bereitgestell-
ten Polizisten das Austrinken der Flasche verhindert hätten (selbst bevor sie deren
Inhalt kannten). 232
Das Urteil hat zahlreiche Stellungnahmen hervorgerufen, 233 die seinem Ergeb- 215
nis meist zustimmen, in der Begründung aber entsprechend den unterschiedlichen
Auffassungen der Literatur (oben Rn. 192 ff.) sehr unterschiedliche Wege einschla-
gen. Hier soll nur die Lösung des BGH analysiert werden.
Der BGH will die für den Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft geltenden 216
Regeln (Rn. 234 ff.) zutreffend auch auf Zweipersonenverhältnisse anwenden
(BGHSt 43, 180): „Die für Fälle mittelbarer Täterschaft entwickelten Grundsätze
gelten auch, wenn - wie hier - dem Opfer eine Falle gestellt wird, in die es erst
durch eigenes Zutun geraten soll." Die vermeintliche Anwendung dieser Grund-
sätze führt ihn dann aber zu einer gegenüber der in Bezug genommenen Rspr. so
neuartigen Lösung, daß sie selbständiger Diskussion bedarf.
Im entscheidenden Passus heißt es (aaO., 181): „Zwar setzt der Täter bereits zur 217
Tat an, wenn er seine Falle aufstellt, doch wirkt dieser Angriff auf das geschützte
Rechtsgut erst dann unmittelbar, wenn sich das Opfer in den Wirkungskreis des
vorbereiteten Tatmittels begibt." Das erscheint zunächst als ein deutlicher An-
schluß an die hier abgelehnte Auffassung, daß der Versuchsbeginn bei abgeschlos-
sener Täterhandlung immer erst bei einer unmittelbaren Gefährdung des Opfers
eintritt - eine Auffassung, die die Rspr. zur mittelbaren Täterschaft keineswegs in
dieser Eindeutigkeit vertritt (vgl. Rn. 234 ff).
23i Näher zu dem Fall meine Anm. in JZ 1998, 209.
232
Anders interpretiert den Sachverhalt Böse, JA 1999, 342 (345), der jedoch im übrigen
der hier vertretenen Abgrenzungsformel folgt. Für Versuch auch Guhra, 2002,13l ff.
233
Beier, JA 1999, 771; Böse, JA 1999, 342; Gössel, J R 1998, 293; Guhra, 2002, lllff.; Herzberg,
Roxin-FS, 2001, 755; Joecks3, §22, Rn.l8; Kudlich, JuS 1998, 598; Martin, JuS 1998, 273; Otto,
NStZ 1998, 243; Murmann, 1999, 20ff.; Roth, JuS 1998, Uli; Roxin, JZ 1998, 2ll; Streng, Zipf-
FS, 1999, 330; Wolters, NJW 1998, 578.
403
 § 29 II 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
218 Dann aber betritt das Urteil mit einer überraschenden Wendung ganz neue Bah-
nen (aaO., 181): „Ob das der Fall ist" - d.h. ob ein Eintritt des Opfers in den Wir-
kungskreis des Tatmittels vorliegt — „richtet sich nach dem Tatplan. Steht für den
Täter fest, das Opfer werde erscheinen und sein für den Taterfolg eingeplantes Ver-
halten bewirken, so liegt eine unmittelbare Gefährdung (nach dem Tatplan) bereits
mit Abschluß der Tathandlung vor ... Hält der Täter — wie hier — ein Erscheinen
des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels hingegen für lediglich möglich, aber
noch ungewiß ..., so tritt eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tat-
plan erst dann ein, wenn das Opfer tatsächlich erscheint, dabei Anstalten trifft, die
erwartete selbstschädigende Handlung vorzunehmen, und sich deshalb die Gefahr
für das Opfer verdichtet ... Dieses Stadium war im vorliegenden Fall noch nicht
erreicht."
219 Das Ergebnis — kein Versuch — ist richtig, aber die Begründung dieser „Tatplan-
theorie" überzeugt nicht. Erstens leuchtet es nicht ein, daß der Versuchsbeginn bei
dolus directus und bei dolus eventualis ganz verschieden angesetzt wird. Bei
einem dolus directus soll schon das Hinstellen der Flasche zum Versuch führen, bei
einem dolus eventualis dagegen erst der Griff der Flasche durch das Opfer. Das
widerspricht dem Grundsatz, daß die Vorsatzformen gleich zu behandeln sind,
wenn der Gesetzgeber nicht etwas anderes anordnet (ganz abgesehen davon, daß
hier trotz Unsicherheit des Täters über die Realisierung des Planes sogar eine Ab-
sicht vorlag).
220 Zweitens widerspricht diese Konzeption der gesetzlichen Vorgabe, daß die Ab-
grenzung von Vorbereitung und Versuch auf der Grundlage des vom Täter vor-
gestellten Sacherhalts nach objektiven Gesichtspunkten vorzunehmen ist. Wenn
jemand mit Tötungsabsicht eine Pistole auf einen anderen abfeuert, so ist das ein
Tötungsversuch, einerlei, ob er es als feststehend ansieht, daß sie geladen ist, oder
ob er es nicht genau weiß, sondern es darauf ankommen läßt. Ebensowenig kann
die Abgrenzung nach Vorsatzarten in unserem Fall Einfluß auf die Versuchs-
abgrenzung haben.
221 Drittens trifft es auch nicht zu, daß die Gefährdung der Opfer - selbst nach der
Vorstellung des Täters - von dessen Meinungen über die Wahrscheinlichkeit ihrer
Wiederkehr abhing. Wenn die Einbrecher entschlossen waren, in das Haus zurück-
zukehren und sich dort an Getränken gütlich zu tun, ist ihre reale Gefährdung
völlig unabhängig davon, ob der Angeklagte ihre Rückkehr für sicher oder nur
für möglich hielt. Auch nach der Vorstellung des Angeklagten ist das nicht anders.
Denn er weiß natürlich, daß die Gefährdung der Einbrecher allein von deren Ent-
schlüssen und nicht von seinen Hypothesen darüber abhängt.
222 Auch die praktischen Ergebnisse, zu denen die Lösung des BGH führt, sind in
vielen Fällen unbefriedigend. Soll wirklich keinen Mordversuch begangen haben,
wer, um sich an den Qualen seiner Opfer zu weiden, eine mit Gift gefüllte
Schnapsflasche an einem öffentlichen Ort aufstellt, nur weil er nicht sicher ist, ob
überhaupt jemand aus der Flasche trinken wird? Und wie soll entschieden werden,
wenn der Täter es zunächst für sicher hält, daß das Opfer sich in den Wirkungs-
404
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch II § 29
kreis des Tatmittels begeben wird, wenn ihm aber nachträglich Zweifel kommen?
Soll dann der Versuch wieder in das Vorbereitungsstadium zurückfallen? Nimmt
man die vorgetragenen Einwände in ihrer Gesamtheit, wird man sagen müssen,
daß BGHSt 43, 177 wenig zur Klärung der Frage beigetragen hat, wann bei be-
endeter Täterhandlung der Versuch beginnt.
Wenige Monate später hat derselbe (1.) Senat den vergleichbaren Sachverhalt 223
einer „Sprengfalle" entschieden.234 Hier hatten die Täter bei zwei nacheinander
durchgeführten Taten in die Autos ihrer in Aussicht genommenen Opfer Hand-
granaten eingebaut, die beim Anfahren explodieren und die Fahrer töten sollten.
In beiden Fällen wurde die Granate vor der Explosion entdeckt.
Hier nimmt das Gericht - anders als in BGHSt 43, 177 - in beiden Fällen 224
Mordversuche an. Das ergibt sich aus der unterschiedlichen Situation und ist im
Ergebnis zutreffend. Aber auch die Begründung liest sich jetzt anders: „Sobald der
Täter alles nach seiner Vorstellung ... Erforderliche getan hat, der Versuch also ge-
gebenenfalls beendet ist, liegt grundsätzlich bereits ein Versuch der Tatbegehung
vor (vgl. Roxin, JuS 1979, 1, 9 f.). Ausnahmsweise ist dies zwar dann nicht anzu-
nehmen, wenn durch die Handlung des Täters das Opfer noch nicht unmittelbar
gefährdet wird. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Täter eine Falle stellt, aber
unklar ist, ob und wann sich das Opfer ihr nähern wird. 235 So lag der Fall hier je-
doch nicht. Bei beiden Attentaten waren sich die Täter bewußt, daß irgendwann
ein Fahrzeugführer erscheinen würde. Tatsächlich haben sie sich auch in beiden
Fallen den mit Sprengfallen versehenen Kraftwagen so weit genähert, daß sie in
den unmittelbaren Wirkungsbereich dieser Fallen gelangt waren und das Auslösen
der Sprengfallen unmittelbar bevorstand."
Das Auffallende an dieser Entscheidung ist, daß sie jede Festlegung auf eine 225
der miteinander streitenden Ansichten vermeidet. Sie scheint zunächst mit der
hier befürworteten Auffassung auf die Entlassung des Kausalverlaufs aus dem
Herrschaftsbereich des Täters abzustellen und relativiert die Giftfallen-Entschei-
dung BGHSt 43,177 als Ausnahme. Doch wird dann auch dessen Kriterium her-
angezogen, indem darauf verwiesen wird, daß die Täter das Opfer mit Sicherheit
erwarteten. Schließlich wird aber auch noch auf die engste Auffassung zurück-
gegriffen, wonach das Opfer in den Wirkungskreis des Tatmittels eingetreten sein
muß. Diese gleichzeitige Berufung auf ganz unterschiedliche Abgrenzungskon-
zeptionen ist möglich, weil bei dem gegebenen Sachverhalt alle Auffassungen zur
Annahme eines Versuchs führen. Sie zeigt aber auch, daß der BGH von einer kla-
ren Lösung noch weit entfernt ist. BGHSt 44, 41 läßt denn auch dahingestellt,
„ob es beim beendeten Versuch in Fällen notwendiger Mitwirkung des Opfers
darauf ankommt, daß nach dem Tatplan des Täters das Erscheinen des Opfers im
Wirkungskreis des Tatmittels feststeht".
234 B G H N S t Z 1998, 294 (295). Dazu Herzberg, JuS 1999, 224; Krack, JuS 1999, 832; Schliebitz,
JA 1998, 833.
235
Hier wird auf BGHSt 43,177 Bezug genommen.
405
 § 29 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
III. Der Beginn der Ausführung beim Versuch des mittelbaren Täters
1. Die widerstreitenden Auffassungen
226 Die Auffassungen zum Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft decken sich
weitgehend mit denen bei beendeter Täterhandlung ohne Einsatz eines vom
Opfer unterschiedenen Tatmittlers. Das ist kein Zufall, sondern beruht auf einer
deutlichen strukturellen Parallelität. So, wie der Täter mit dem Einbau des
Sprengkörpers in das Auto des potentiellen Opfers das Seine getan hat, hat auch
der mittelbare Täter mit dem „Losschicken" des Tatmittlers den letzten eigenen
Tätigkeitsakt vollzogen; man kann hier von einer Sonderform des beendeten Ver-
suchs sprechen. Daher wundert es nicht, daß die Argumente der streitenden Par-
teien zum Teil dieselben sind wie beim beendeten Versuch; insoweit kann auf die
vorhergehenden Ausführungen verwiesen werden (Rn. 192ff; 196ff). Anderer-
seits ist die Diskussion bei der mittelbaren Täterschaft aufgrund spektakulärer
Rechtsprechungsfälle (vgl. etwa Rn. 241) lebhafter und differenzierter. Auch
bringt der Umstand, daß ein Tatmittler anders als ein ohne Einschaltung eines
Dritten „losgelassener" Kausalverlauf selbständig handelt, einige neue Gesichts-
punkte in die Debatte, die besonderer Würdigung bedürfen.
227 Die Meinungen sollen anhand zweier Beispiele verdeutlicht werden.
Fall 29: Der vom Patienten P als Universalerbe eingesetzte Arzt A, der rascher in den Besitz
des wertvollen Nachlasses kommen möchte, vergiftet die Beruhigungsspritze, die der P
abends erhält, um auf diese Weise einen raschen Tod des P herbeizuführen.
a) Er legt die vergiftete Spritze am Morgen an eine bestimmte Stelle seines Arbeitszimmers,
von wo die Schwester S, die regelmäßig die Spritzen verabfolgt, sie am Spätnachmittag abzu-
holen pflegt.
b) Er gibt die Spritze persönlich der nichtsahnenden S mit der Bitte, sie dem P sogleich zu
injizieren. Diese macht sich auf den Weg und stürzt auf dem Krankenhausflur mit der Wir-
kung, daß die Spritze zerbricht und die Injektion unterbleibt.
c) Schon als A der S die Spritze überreichen will, fällt sie ihm aus Versehen zu Boden und
zerbricht, so daß es zu nichts weiterem kommt.
Fall 30: Der Vermögensverwalter A will seinen Auftraggeber V um das anvertraute Vermö-
gen bringen. Er begibt sich in einen exotischen Staat St und schickt einen an der Vermögens-
verwaltung unbeteiligten Komplizen K mit gefälschten Unterlagen und der Instruktion nach
Deutschland, das Vermögen des V nach St zu verschieben. K wird aber schon an der Grenze
festgenommen.
a) Das Ansetzen des Tatmittlers als Beginn des Versuchs (Gesamtlösung)
228 Diese Auffassung entspricht der Lehre, die bei beendeter Täterhandlung ohne
Einschaltung eines Dritten auf das Ansetzen des Opfers (sein Eintreten in den
Wirkungskreis des Tatmittels) abstellt (vgl. Rn. 193, 196 ff.).236 Soweit dabei das
Opfer selbst als Werkzeug des Täters beurteilt wird (vgl. Rn. 197 f.), ergibt sich
236
In diesem Sinne bei der mittelbaren Täterschaft u.a.: BGH NStZ 1998, 242; Eschenbach,
Jura 1992, 645; Kadel, GA 1983, 299; Krack, ZStW 100 (1998), 611, 628; Kühl, JuS 1983, 180;
Küper, JZ 1983, 361; Maiwald, ZStW 88 (1976), 745; Maurach/Gössel, AT/27, 48/115 ff.; Otto, JuS
1980, 645 f.; Stratenwerth, AT4, §12, Rn.l07f.; IM.10-Vogler, §22, Rn.104. Nahestehend: Herz-
berg, Roxin-FS, 2001, 749. Zu ähnlichen Lösungen kommt auch Rath, JuS 1999, 36, 43, indem
er auf die „Notwendigkeit einer tatbestandsspezifischen Verteidigungshandlung" abstellt.
406
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch III § 29
eine genaue Parallele. Sie führt zu dem Ergebnis, daß A in allen Varianten des Fal-
les 29 und in Fall 30 lediglich eine straflose Vorbereitungshandlung vorgenommen
hat. Ein Versuch hätte erst vorgelegen, wenn die S und der K zur Injizierung der
Spritze bzw. zur Transferierung des Vermögens angesetzt hätten. Man spricht hier
von einer „Gesamtlösung",237 weil die Handlung des mittelbaren Täters und des
Tatmittlers in der Weise als Einheit angesehen werden, daß das Handeln des Hin-
termannes erst mit dem Abschluß der Mittlertätigkeit beendet ist: „Das Verhalten
des mittelbaren Täters und des Tatmittlers ist ... als .Gesamthandlung' zu sehen:
,Der mittelbare Täter führt durch die Mittelsperson aus, nicht früher als diese? 238
b) Die Einwirkung auf den Tatmittler als Beginn des Versuchs
(Einwirkungstheorie, Einzellösung) 239
Nach dieser Auffassung beginnt der Versuch schon dann, wenn der mittelbare 229
Täter auf den Tatmittler einwirkt. 240 In den Fällen 29 und 30 liegt also mit dem
Hinreichen der vergifteten Spritze an die S bzw. dem Engagement des K ein Ver-
such vor. Wie der Fall 29 a zu beurteilen ist, ist undeutlich; man kann vom Stand-
punkt dieser Lehre aus entweder das Hinlegen der Spritze241 oder ihre Abholung
durch S als maßgeblichen Zeitpunkt ansehen. Die Einwirkungstheorie ähnelt der
Auffassung, die bei Distanzdelikten ohne Zwischenschaltung eines Dritten auf die
Beendigung der Täterhandlung abstellt (Rn. 194, 205 ff.); sie gleicht ihr aber nicht,
weil beim Fehlen eines Tatmittlers auf diesen nicht eingewirkt werden kann und
weil der Beginn der Einwirkung auch noch nicht die letzte Täterhandlung be-
zeichnet. Man spricht hier von einer „Einzellösung", weil auf das Handeln allein
des Hintermannes unter Ausschluß der Aktivität des Tatmittlers abgestellt wird.
c) Die „Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich
des mittelbaren Täters" als Kriterium für den Beginn des Versuchs
(modifizierte Einzellösung) 242
Diese Lehre überträgt die bei beendeter Täterhandlung ohne Einsatz eines vom 230
Opfer unterschiedenen menschlichen „Werkzeuges" vorherrschende und hier be-
fürwortete Alternativ-Formel (Rn. 195, 196 ff.) auf die mittelbare Täterschaft und
setzt den Beginn des Versuchs auf das „Losschicken" des Tatmittlers an. Dieser Zeit-
punkt ist mit dem der Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des
Täters identisch. Zu einer „Alternative", wie sie sonst bei beendeter Täterhandlung
237
Im Anschluß an Schilling, 1975, 11, wo auch der Begriff der „Einzellösung" geprägt
wird.
238
Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 105, der mit dem letzten Satz Frank, StGB18, §43 IF 2 a
zitiert.
239
Die Benennung als „Einwirkungstheorie" geht hier wie bei den zu d und e genannten
Lehren aufHillenkamp, 102001, 96 ff, zurück.
24
° Baumann, JuS 1963, 92 f.; Baumann/Weber, AT10, §36 I 4 a; Bockelmann, JZ 1954, 473 (=
Untersuchungen, 148); Bockelmann/Volk, AT4, §22 II 3 b, §27 VII 2 b; Maurach, AT4, §41II 5;
ähnlich Puppe, JuS 1989, 363f.; Schilling, 1975,100ff., 112f.
241
In diesem Sinne wohl Herzberg, JuS 1985, 6.
242
Die Bezeichnung als „modifizierte Einzellösung" findet sich bei Sch/Sch/Eser , § 22,
Rn. 54.
407

§ 29 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
vorliegt, wenn das Geschehen unter der Kontrolle des Täters verbleibt (Rn.
205 ff.), wird es hier nur selten kommen, weil die „letzte Täterhandlung" i. d. R.
mit der Aussendung des Tatmittlers zusammenfällt. Nur ausnahmsweise wird die
Täterhandlung, wie in Fall 29 a, schon vor der Einschaltung des Tatmittlers abge-
schlossen sein. Sie bleibt dann, solange der mittelbare Täter das Geschehen unter
seiner Obhut behält, im Vorbereitungsstadium und wird zum Versuch erst, wenn
der Tatmittler den weiteren Kausalverlauf „übernimmt". Auch in diesem Fall bleibt
es aber dabei, daß der Versuch beginnt, wenn der Hintermann die Kontrolle über
das weitere Geschehen verliert. Die „unmittelbare Gefährdung des Opfers"
kommt also - ohne einen zwischen Täter und Opfer eingeschalteten Tatmittler
(Rn. 205 ff.) - als Alternative nicht vor. Diese heute „wohl vorherrschende"243
modifizierte Einzellösung244 muß in Fall 29 a und c zu einer bloßen Vorbereitung,
in Fall 29 b und 30 dagegen zur Annahme eines Versuchs kommen.
d) Die unterschiedliche Festsetzung des Versuchsheginns bei nichtdolosem
und dolosem Tatmittler (Differenzierungstheorie)
231 Diese Ansicht, die heute nur noch selten vertreten wird, früher aber weit ver-
breitet war, 245 folgt teils der Einwirkungstheorie bzw. der modifizierten Einzel-
lösung, teils der Gesamtlösung. Bei nichtdolosem (nach einer Variante: gutgläubi-
gem) Werkzeug soll die Einwirkung auf den Tatmittler (nach einer Modifikation:
das Losschicken des Tatmittlers) entscheiden, während es bei dolosem Tatmittler
auf den Zeitpunkt ankommen soll, in dem der Tatmittler unmittelbar zur Tat-
bestandsverwirklichung ansetzt. Folgt man dem, so liegt im Fall 29 ein Versuch
vor (vielleicht mit Ausnahme der unter a geschilderten Konstellation), während in
Fall 30 erst eine Vorbereitung anzunehmen ist.
e) Der Rückgriff auf die für den unbeendeten Versuch geltenden Regeln
(allgemeine Theorie)
232 Weit verbreitet, aber uneinheitlich ausgeprägt ist auch die Meinung, daß es für
den Beginn des Versuchs bei mittelbarer Täterschaft keiner speziellen Abgren-
zungsregeln bedürfe, sondern daß man mit den Regeln auskommen könne, die
für den unbeendeten Versuch entwickelt worden sind (oben Rn. 121 ff.).246 Da die
2« Sch/Sch/Eser26, § 22, Rn. 54.
244
Sie ist von mir in meinem Beitrag zur Maurach-FS, 1972, 213ff., begründet worden;
vgl. ferner Roxin, JuS 1979,11 f.; ders., LK , § 25, Rn. 152. Dem haben sich angeschlossen: Burk-
hard, JuS 1983, 430; Herzberg, JuS 1985, 6; Jakobs, AT2, 21/105; Jescheck/Weigend, AT5, §62 IV 1;
Kratzsch, JA 1983, 585 f.; Puppe, JuS 1980, 348f.; SK6-Rudolphi, § 22, Rn. 20; Streng, ZStW 109
(1997), 862, 886; Tröndle/Fischer30, §22, Rn.21; Kessels/Beulke, AT31, Rn.613ff.; Zaczyk, 1989,
320 ff. Im wesentlichen auch Guhra, 2002,135 ff. (143).
2
« Blei, AT18, §72 II 4; Kohlrausch/Lange, StGB43, §43,Vorb. II 3; LK9 -Busch, §43, Rn.33;
Seh/'Schröder17, §43, Rn.16; Welzel, StrafR11,191. Jakobs, AT2, 21/105, Fn. 198, bezeichnet eine
solche Differenzierung bei Anerkennung eines vorsätzlichen und verantwortlichen „Werk-
zeugs" als sinnvoll.
246
Mit verschiedenen Differenzierungen vertreten von Gösse!, JR1976, 250; Maurach/Gössel,
AT/27, 48/84; Meyer, ZStW 87 (1975), 608; Otto, JA 1980, 645 f.; ders., AT6, § 21V 5 b; Seh/Seh/
Eser26, § 22, Rn. 54 a; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 105 f.
408
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch III § 29
„Formeln" jedoch nicht einheitlich sind, bestehen zwischen den Vertretern dieser
Auffassung mancherlei Abweichungen. Nach Eser2A7 kommt es „entscheidend auf
das Gefährdungskriterium an". Danach liegt ein Versuch vor, wenn das auf den
Weg gebrachte Werkzeug „ohne wesentliche Zusatzvorbereitungen die vorgesteu-
erte Tat nur noch zu vollenden braucht", während selbst „bei Ahnungslosigkeit des
Werkzeugs Versuch so lange zu verneinen" ist, „als dieses nach der Vorstellung des
Hintermannes noch weitere Vorbereitungen treffen muß, um das Opfer zu gefähr-
den". Das entspricht weitgehend der „Zwangsläufigkeitstheorie" (vgl. oben
Rn. 194), wie denn auch Eser davon spricht, daß das Geschehen bei Annahme eines
Versuchs „gleichsam dem Naturkausalismus vergleichbar zwangsläufig zur Tataus-
führung kommen muß". Danach würde man wohl in Fall 29 einen Versuch anneh-
men und ihn in Fall 30 ablehnen müssen.
Nicht selten wird auch im Anschluß an Formulierungen der Rspr. (vgl. 233
Rn. 234 ff.) auf eine unmittelbare Gefährdung des Opfers abgestellt, diese dann
aber außer im Ansetzen des Tatmittlers vor allem in der Entlassung des Geschehens
aus dem Herrschaftsbereich des mittelbaren Täters erblickt, so daß eine solche
Auffassung dann der modifizierten Einzellösung sehr nahekommt. 248 Krüger2*9
kommt im Anschluß an Zaczyk, aber unter Abweichung von dessen Ergebnis (vgl.
Fn. 204) zu der „offensten" Formulierung dieser „allgemeinen Theorie": „Der (un-
mittelbare wie der mittelbare) Täter setzt i. S. d. § 22 unmittelbar an, wenn er nach
seiner Vorstellung von der Tat mit einer tatbestandsnahen Handlung das angegrif-
fene Rechtsgut ,in den Griff bekommt. Zur Beurteilung der Tatbestandsnähe ...
im Einzelfall kann auf sämtliche zur Konkretisierung des § 22 entwickelte For-
meln und Kriterien zurückgegriffen werden." Zu welchen praktischen Ergebnissen
das führt, bleibt freilich undeutlich.
f) Zur Entwicklung der Rechtsprechung
Da eine exaktere Unterscheidung verschiedener „Theorien" zum Versuchsbe- 234
ginn bei mittelbarer Täterschaft erst etwa seit 1970 üblich geworden ist, läßt sich
die ältere Rspr. schwer einordnen. 250 Die Annahme, daß bei der mittelbaren Tä-
terschaft andere Abgrenzungstheorien als beim unmittelbaren Täter heranzuziehen
seien, lag der Rspr. durchweg fern, so daß sie insoweit für die „allgemeine Theo-
rie" (Rn. 232 f.) in Anspruch genommen werden kann. Die konkreten Begrün-
dungen der Judikatur tendieren jedoch teils zur (modifizierten) Einzellösung
(Rn. 235), teils zur Gesamtlösung (Rn. 237), teils auch zu einer differenzierenden
Auffassung (Rn. 229), so daß kaum klare Maßstäbe auszumachen sind. Erst die
neuere Rspr. des BGH (Rn. 241-243) läßt eine deutliche Hinneigung zur modifi-
2« Sch/Sch/Eser26, § 22, Rn. 54 a; ähnlich Wessels/Beulke, AT31, Rn. 614.
248
So etwa Tröndle/Fischer , §22, Rn. 21. Mit unterschiedlichen Nuancierungen im einzel-
nen auch Haft, AT8, 230f.; Lackner/Kühl24, § 22, Rn. 9; Maier, MDR 1986, 361.
2
« Krüger, 1994,188.
250 Vgl. etwa die unterschiedlichen Beurteilungen bei Schilling, 1975, llff.; Krüger, 1994, 29.
409
 § 29 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
zierten Einzellösung erkennen, die im Ergebnis auch schon in der älteren Rspr.
vorherrscht.
aa) Das R G
235 Eine Anwendung der Einzellösung in Gestalt der Einwirkungstheorie wird
man in RGSt 53,11 erkennen können. Hier ging es u m die verbotene Ausfuhr von
Leder, die durch Mittelsmänner erfolgen sollte. Dadurch, daß der Täter sich mit
dem Leder zum wartenden Kurier begab, sei es „auf den Weg gebracht und ein A n -
fang mit der Bewegung gemacht worden, die das Leder unmittelbar über die
Grenze schaffen sollte". Eine modifizierte Einzellösung läßt sich - freilich ohne
theoretische Fundierung - in RGSt 53,45 angewandt sehen. Es handelte sich w i e -
der u m eine verbotene Ausfuhr, diesmal von Gold, das durch zwei Mittelsmänner
über die Grenze gebracht werden sollte. Hier wird in der Aushändigung der Gold-
stücke an den ersten Mittelsmann ein Anfang der Ausführung gesehen; denn da-
mit „war das Gold auf den Weg gebracht; die Bewegung, die es über die Grenze
führen sollte, war eingeleitet und hatte begonnen".
236 Mit der Differenzierungstheorie sympathisiert R G S t 66,141. Hier hatte der Tä-
ter eine „Brandstiftungsanlage" in ein Wohnhaus eingebaut und dieses dann in
dem Bewußtsein verlassen, „daß während seiner Abwesenheit zu Hause .irgend j e -
mand' den Strom einschalten und daß dadurch das Haus in Brand geraten könne".
Hier sieht das R G bei Einschaltung eines gutgläubigen Mittelsmannes schon in
der „Anbringung der Brandstiftungsanlage" einen beendeten Versuch: „Denn eine
. . . weitere Tätigkeit menschlicher, lediglich als Werkzeug in Betracht kommender
Kräfte würde im Ergebnis mit einem Wirken von Naturkräften oder einem sonsti-
gen .zufälligen Ereignis' gleichbedeutend sein." Dabei wird der Anfang der Aus-
führung auf die Franksche Formel ( R n . 122) gegründet, so daß sich die Differen-
zierung also der „allgemeinenTheorie" einfügt. Im Ergebnis wiederum stimmt die
Entscheidung völlig mit der „modifizierten Einzellösung" ( R n . 230) überein.
D e n n der Täter hatte das Geschehen aus seinem Herrschaftsbereich entlassen.
237 Andere Entscheidungen des R G entsprechen in der B e g r ü n d u n g mehr der G e -
samtlösung, stehen aber im Ergebnis der Einzellösung nahe. In RGSt 59, 1 hatte
die Angeklagte ihre Schwiegertochter vergiften wollen, indem sie einem Pfeffer-
minztee, den die Mutter der kranken Tochter bringen wollte, heimlich „einen
Aufguß von Nachtschattenbeeren" zusetzte. Darin sieht das R G einen Versuch
nach § 229 a. F. (heute § 224 I Nr. 1), weil „die Bereitstellung des Tranks als B e -
standteil der Ausfuhrungshandlung angesehen werden" müsse. Die modifizierte
Einzellösung würde zum selben Ergebnis fuhren, weil sich der Tee bereits im G e -
wahrsam des gutgläubigen Tatmittlers befand. Ein deutliches Auseinanderklaffen
von Ergebnis und B e g r ü n d u n g zeigt RGSt 77,172. Danach kann der Versuch eines
Betruges „schon darin liegen, daß der Täter einen Brief an einen i h m unbekannten
Dritten schreibt, u m diesen als Werkzeug für die beabsichtigte Täuschung zu g e -
winnen". Diese sehr weite Vorverlagerung des Versuchsbeginns läßt sich nach heu-
tigen Begriffen nur mit der Einwirkungstheorie ( R n . 229) begründen. Das R G
410
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch III § 29
meinte jedoch, der Brief stünde „in einem so engen und zwangsmäßigen Zusam-
menhange mit der beabsichtigten Täuschung", daß er „bei natürlicher Betrachtung
mit dieser eine einheitliche Handlung" bilde. Mit dem Brief soll also schon der
Mittler zur Täuschung ansetzen. Ein heutiger Vertreter def Gesamtlösung würde
dem schwerlich zustimmen. 2 5 1
b b ) Der B G H
Der B G H hat die Rspr. des R G zunächst fortgeführt, aber in den Ergebnissen 238
deutlicher als diese eine ganz auf die Umstände des Einzelfalles zugeschnittene
„allgemeine Theorie" ( R n . 205 f.) befürwortet ( R n . 212 f.). Erst in den letzten bei-
den Entscheidungen bahnt sich ein Übergang zur modifizierten Einzellösung
(Rn. 230) an ( R n . 241-243).
In BGHSt 3,110 ging es darum, daß eine Frau gegen ihren M a n n Anfang 1945 239
durch Anzeige und Beeidigung seiner regimekritischen Äußerungen ein Todesur-
teil erwirkt hatte, das dann aber nicht mehr vollstreckt wurde. Wie die A n n a h m e
einer mittelbaren Täterschaft begründet werden soll, wird nicht recht klar, weil
auch das Urteil (zutreffend) als rechtswidrig angesehen wurde. Jedenfalls sieht der
B G H unter der Prämisse mittelbarer Täterschaft der Frau in dem Todesurteil den
„Anfang der Ausführung der von ihr gewollten rechtswidrigen Tötung"; das wird
damit begründet, daß die Vollstreckung der Verkündung „regelmäßig auf dem
Fuße" folgt. Hier wird also weder auf die Einwirkung auf den Tatmittler (die A n -
zeige) oder die Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des Täters
(die das Todesurteil zwangsläufig nach sich ziehende Beeidigung), noch auf den
Beginn der Hinrichtung abgestellt, wie es der Einzel- oder der Gesamtlösung ent-
sprechen würde ( R n . 229, 230, 228). Vielmehr wird ein mittlerer Zeitpunkt g e -
wählt, von dem an eine unmittelbare Gefährdung des Opfers bejaht wird.
Fall 31 (BGHSt 4, 270): Der Angeklagte fertigte nach Eröffnung des Vergleichsverfahrens 240
über sein Vermögen eine Warenbestandsliste an, die einen weit größeren Warenbestand aus-
wies, als er in Wirklichkeit besaß. Er wollte damit bei den bevorstehenden Vergleichsverhand-
lungen die Gläubiger zum Abschluß eines Vergleichs veranlassen und sie von weiteren Zugrif-
fen auf sein Vermögen abhalten. Die gefälschte Liste legte er dem Vergleichsverwalter vor, der
ihren Inhalt in der Gläubigerversammlung vortragen sollte.
In dieser Entscheidung wird unter Auseinandersetzung mit der Literatur die
R G - R s p r . erstmals programmatisch i. S. d. „allgemeinen Theorie" ( R n . 232 f.) i n -
terpretiert und für richtig erklärt: „Zur A n n a h m e eines Versuchs bei Benutzung
eines Tatmittlers ist es nicht erforderlich, daß der Tatmittler stets selbst tätig wird.
Die Fälle sind nach den allgemeinen Regeln über die Abgrenzung des Versuchs
von der Vorbereitung zu lösen" (aaO., 273). Das führt dann zu Ergebnissen, die
ganz von den Umständen des Einzelfalles abhängen:
251 Vgl. ferner RG H R R 1942, Nr. 229 im Anschluß an RGSt 44, 69 (71), wo besonders
deutlich die Gesamtlösung vertreten wird: „Die Handlungen des Mittlers sind ..., soweit sie
dem Vorsatz des eigentlichen Täters entsprechen, als Handlungen des letzteren anzusehen." Im
Ergebnis steht aber auch diese Entscheidung der Einzellösung nahe. Zur Einzellösung auch in
der Begründung tendiert RGSt 70, 212 ff.
411
 § 29 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
„Danach kann die Beeinflussung des gutgläubigen Tatmittlers eine bloße Vorbereitungs-
handlung sein, wenn erst beim Hinzutreten weiterer Umstände oder nach längerer Zeit eine
Wirkung gewollt war; sie kann Anfang der Ausführung sein, wenn das Rechtsgut bereits un-
mittelbar gefährdet ist. Wenn der Angeklagte beispielsweise die gefälschte Aufstellung dem
Vergleichsverwalter in die Unterlagen hineinlegte, die dieser für seinen unmittelbar bevorste-
henden Vortrag bereitgelegt hatte, liegt schon der Anfang einer Täuschungshandlung durch
den Angeklagten vor; dagegen ist es eine Vorbereitungshandlung, wenn der Täter die falschen
Unterlagen dem Vergleichsverwalter nur zugänglich machte, ohne absehen zu können, ob da-
von in absehbarer Zeit Gebrauch gemacht wird. Eine Gefährdung ist zwar im ersten Fall, nicht
aber im zweiten Fall gegeben, wo viele Möglichkeiten bestehen, daß der Vergleichsverwalter
die unrichtigen Angaben überprüft, entdeckt oder überhaupt nicht verwertet" (aaQ, 273 f.).
241 Fall 32 (BGHSt 30, 363):
a) Der Angeklagte wollte seinen Nebenbuhler mit giftiger Salzsäure töten und spiegelte ei-
nem Mittelsmann G, der dem Opfer die Salzsäure verabreichen sollte, vor, es handele sich um
ein harmloses Schlafmittel. G ließ sich täuschen, öffnete auf dem Weg zum Opfer jedoch die
Flasche aus Neugier. Er erkannte, daß es sich um eine giftige Säure handelte, und nahm von
der Tat Abstand.
b) Später händigte der Angeklagte dem A eine hochgiftige Flüssigkeit aus, mit der dieser
den Nebenbuhler anspritzen sollte. Dabei schwindelte er ihm vor, es handelte sich um essig-
saure Tonerde. A durchschaute den Angeklagten, ging nur zum Schein auf den Plan ein und
übergab die Flasche der Kriminalpolizei.
242 Die Entscheidung ist die meistdiskutierte zum Thema „Versuch bei mittelbarer
Täterschaft"252 und zeigt den BGH auf dem Wege zu einer Neuorientierung. Das
Gericht nahm in beiden Fällen einen Versuch in mittelbarer Täterschaft an: einer
Tötung in Fall 32 a, einer schweren Körperverletzung in Fall 32 b. Dabei wird
zwar grds. an der „allgemeinen Theorie" festgehalten, indem „ein derartiger un-
mittelbarer Angriff auf Leben und Gesundheit des Tatopfers" bejaht wird, „daß
dieses bereits gefährdet war und der Schaden sich unmittelbar anschließen konnte"
(aaO., 366). Die unmittelbare Gefährdung wird dann aber ohne Rückgriff auf die
Einzelfallerwägungen von BGHSt 4, 270 auf den Zeitpunkt der Entlassung des
Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des Täters angesetzt: „Denn wer die Tat
durch einen anderen begehen will ..., setzt zur Verwirklichung des Tatbestandes
... unmittelbar an ..., wenn er den Tatmittler zur Tatausführung bestimmt hat
und ihn aus einem Einwirkungsbereich in der Vorstellung entläßt, daß er die tat-
bestandsmäßige Handlung nunmehr vornehmen werde ..." Das führt auch in Fall
32b zur Konsequenz des Versuchs; denn da es nur auf die Vorstellung des mittel-
baren Täters ankommt, kann der Umstand, daß der Tatmittler ihn durchschaute,
am Ansetzen des Hintermannes nichts ändern. In der Sache entspricht die Ent-
scheidung durchaus der modifizierten Einzellösung (Rn. 230), deren Begrifflich-
keit („Entlassung aus dem Einwirkungsbereich") übernommen wird.
243 Die letzte einschlägige Entscheidung des BGH (NStZ 1986, 547) überträgt die
Grundsätze von BGHSt 30, 363 auf den Fall eines genötigten Tatmittlers. Der An-
geklagte hatte den Fahrer K eines Wagens mit vorgehaltener Pistole zu veranlassen
versucht, loszufahren und einen Polizisten zu überrollen, der vor dem Auto auf
252 Ausführlich dazu Herzberg, JuS 1985,1; Kadel, GA 1983, 299; Kühl, JuS 1983,180; Küper,
JZ1983, 361.
412
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch III § 29
dem Boden Deckung gesucht hatte. Der Fahrer startete zwar den Motor, ver-
zögerte aber das Losfahren, bis der Polizist sich in Sicherheit gebracht hatte. Auch
hier hat der BGH einen Tötungsversuch angenommen und darauf hingewiesen,
daß die Formel von der „Entlassung aus dem Einwirkungsbereich" Fälle wie den
vorliegenden nicht aus dem Bereich des Versuchs ausschließen soll. „Entscheidend
ist, ob der mittelbare Täter die nach seiner Vorstellung erforderliche Einwirkung
abgeschlossen hat." Das ist eine durchaus richtige Interpretation der modifizierten
Einzellösung. Daß die Drohung noch andauerte, änderte, wie der BGH mit Recht
sagt, nichts daran, daß der Hintermann „mit Drohung und Aufforderung das Tat-
geschehen aus der Hand gegeben" hatte; „es lag jetzt allein bei K, der Aufforde-
rung zu entsprechen und loszufahren".
2. Zur Begründung der modifizierten Einzellösung
a) Die Entlassung aus dem Herrschaftsbereich des mittelbaren Täters
als maßgebliches Abgrenzungskriterium
Es liegt von vornherein nahe, die Lösung, die für den Fall der beendeten Täter- 244
handlung ohne Einschaltung eines Tatmittlers als richtig erkannt wurde
(Rn. 196 ff.), auf die mittelbare Täterschaft zu übertragen (vgl. schon Rn. 226).
Denn wenn die Einwirkung auf den Tatmittler in der Weise abgeschlossen ist, daß
dieser nun selbständig (bewußt oder unbewußt) den Tatbestand verwirklichen
soll, liegt aus der Sicht des Hintermannes ebenfalls ein beendeter Versuch vor. Ob
das weitere Geschehen durch das bloße Kausalwerden äußerer Faktoren zum Er-
folge geführt wird oder ob dazu Handlungen des ahnungslosen Opfers oder
„menschlicher Werkzeuge" mitwirken, ist aus der Sicht des Hintermannes gleich-
gültig. Mit Recht sagt Herzberg;253 „Die Explosion einer Höllenmaschine kann
man durch Einstellung eines Zeitzünders vorprogrammieren, ebenso aber durch
Beauftragung eines Kindes, zu bestimmter Zeit auf ein Fernsteuerungsgerät zu
drücken. Richtet der Tater nun seine Tat einmal so, einmal anders ein und hat er
vom Zeitpunkt der Explosion beide Male die gleichen, mehr oder weniger ge-
nauen Vorstellungen, so kann man über den Beginn seines Versuches zwar streiten,
ihn aber nur einheitlich markieren." Nimmt man also im ersten Fall einen Versuch
mit der Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des Täters an, muß
man es konsequenterweise im zweiten Fall auch tun.
Kadel hat gegen das Kriterium der Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbe- 245
reich des Täters eingewendet, es widerspreche der Tatherrschaft des Hintermannes, mit .der
dessen mittelbare Täterschaft begründet werde: Der Hintermann könne nicht die Tatherrschaft
aus der Hand geben und sie gleichzeitig behalten. Aber das ist ein MißVerständnis: Mit der
Entlassung des Tatmittlers aus seinem Einwirkungsbereich verliert der mittelbare Täter die
Handlungsherrschaft; er behält aber die Willensherrschaft. Kadel vermengt also verschiedene
Kategorien der Tatherrschaft.255
253
Herzberg, ]uS 1985, 4.
254 Kadel, G A 1983, 299 (307).
255 Gegen Kadels A r g u m e n t a t i o n treffend auch Herzberg, J u S 1985, 3, Fn. 18.
413
 § 29 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
246 Ebenso deutlich ist die strukturelle Parallele und die Angemessenheit einer ein-
heitlichen Lösung in den Fällen, in denen der mittelbare Täter sein Handeln zwar
abgeschlossen, das Geschehen aber noch unter seiner O b h u t hat. Wenn der Arzt
die vergiftete Spritze (Fall 29 a, R n . 227) oder der Schuldner die gefälschten U n -
terlagen (Fall 31, R n . 240) in ihrem Z i m m e r zur späteren Abholung bereitlegen,
sprechen alle Argumente, die bei beendeter Täterhandlung ohne Tatmittler die
Annahme einer bloßen Vorbereitung begründen ( R n . 205 ff), bei einer geplanten
mittelbaren Täterschaft ebenfalls für diese Lösung.
Alle übrigen Abgrenzungslehren erweisen sich demgegenüber als nicht zutref-
fend.
b) Zur Gesatntlösung
247 Die wesentlichen Argumente gegen diese Lehre gelten schon für Distanzdelikte
ohne Tatmittler ( R n . 196ff.): 256 sie werden hier nicht wiederholt. Ein zentrales
„Zusatzargument" der Gesamtlösung liegt in der These, daß dem Hintermann das
Tun des Mittlers als eigene Handlung zugerechnet werde, so daß er erst durch das
Handeln des Tatmittlers selbst ansetze. 257 Der Gedanke, daß dem Tatmittler das
Verhalten des „Werkzeugs" zugerechnet wird, ist — in bestimmten Grenzen — rich-
tig; aber er trägt nicht die daraus gezogene Folgerung. 2 5 8 D e n n zwar wird dem
Hintermann auch das Verhalten des Tatmittlers zugerechnet, soweit es den Vorga-
ben des mittelbaren Täters entspricht (nicht weiter!). 2 5 9 Aber es ist für ihn ein
Kausalverlauf, der sich von anderen Kausalverläufen, die er in Gang gesetzt hat,
prinzipiell nicht unterscheidet. Daß ein nicht durch Menschen vermittelter Kau-
salverlauf sicherer zum Ziele führe, kann man nicht behaupten: D e n n zwar kann
der Tatmittler bei der Durchführung versagen, w o ein reiner Kausalverlauf sich
von selbst entwickelt; aber dafür kann er auch Hindernisse aus dem Wege räumen,
an denen ein blinder Kausalverlauf scheitert. Vor allem aber sagt die Zurechnung
des Mittlerverhaltens zum Handeln des Hintermannes nichts darüber aus, wann
dieser zum Versuch ansetzt. Daß dies mit der Entlassung des Geschehens aus dem
Herrschaftsbereich des Täters geschieht, ist schon ausführlich begründet worden
( R n . 196 ff, 244) und gilt für die mittelbare Täterschaft genauso wie für Distanz-
delikte ohne Tatmittler.
256
G e n a u g e n o m m e n ist schon das Beispiel des in diesem Z u s a m m e n h a n g ausführlich erör-
terten Erpresserbriefs ein Fall der mittelbaren Täterschaft, weil die bei der Beförderung tätig
werdenden Postbeamten „Werkzeuge" des Absenders sind. D a sich die Postbeförderung quasi
automatisch vollzieht, ähnelt der Sachverhalt freilich mehr sonstigen Distanzdelikten u n d ist
deshalb bei diesen behandelt worden.
257
Vgl. besonders Küper, J Z 1983, 369; vgl. auch das Stratenwerth-Frank-Zita.t, R n . 228, das
auf demselben Gedanken beruht.
2
58 Zutreffende Kritik auch bei Herzberg, JuS 1985, 3.
259
Daneben wird das Verhalten auch dem Tatmittler selbst zugerechnet, soweit eine solche
Zurechnung nach allgemeinen Regeln möglich ist: als fahrlässige, als vorsätzlich-rechtswid-
rige, aber entschuldigte und ggf. auch als vorsätzlich-schuldhafteTat.
414
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch III § 29
Die Gesamtlösung verstrickt sich zudem in unlösbare Schwierigkeiten hinsieht- 248
lieh der vom Gesetz geforderten „Vorstellung" des Täters. 2 6 0 Teilweise wird auf die
Vorstellung des mittelbaren Täters abgestellt, 261 wie dies auch allein dem Gesetzes-
wortlaut entspricht; denn nur er und nicht der Mittler ist Täter. Aber diese Lösung
ist deshalb unmöglich, weil der Hintermann in den meisten Fällen nicht weiß und
auch nicht wissen kann, in welchem M o m e n t der Tatmittler ansetzt (vgl. schon
R n . 199). Wenn er sich darüber keinerlei Gedanken macht, würden wir ein Anset-
zen ohne „Vorstellung" des Täters haben, was mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu
vereinbaren ist. Macht er sich dagegen falsche Gedanken (er glaubt an ein Anset-
zen des Tatmittlers, während dieser erst am nächsten Tage handeln will), so fällt
der Versuchsbeginn auf einen beliebigen Zeitpunkt und wird jedenfalls von der
Handlung des Tatmittlers, auf die es nach der Gesamtlehre a n k o m m e n soll, völlig
abgelöst. Das geht also auch nicht.
Kiiper262 will dieser Fiktion dadurch entgehen, daß er die Vorstellung des Tat- 249
mittlers für maßgebend erklärt. Aber das ist ein noch krasserer Verstoß gegen den
Gesetzeswortlaut: D e n n man kann dem Hintermann zwar von i h m beherrschte
Kausalverläufe zurechnen, mögen diese auch in menschlichen Handlungen b e -
stehen; aber man kann i h m nicht Vorstellungen unterschieben, die er gar nicht
hat. Dazu k o m m t das weitere Problem, daß im bei weitem häufigsten Fall des gut-
gläubigen Tatmittlers dieser mangels Vorsatz nicht in der Lage ist, nach seiner Vor-
stellung zur Verwirklichung des Tatbestandes anzusetzen. D e n n er will überhaupt
keinen Tatbestand erfüllen. Küper will hier n u n doch auf das „überlegene Wissen"
des mittelbaren Täters zurückgreifen und dadurch die „subjektive Beurteilungs-
grundlage" des Tatmittlers „erweitern". Hier wird n u n also umgekehrt dem Tat-
mittler ein Wissen zugerechnet, das nur beim Hintermann vorhanden ist. Auch
das läuft auf eine konstruktiv unmögliche Vorsatzfiktion hinaus.
Herzberg263 unterscheidet in seiner neuesten Stellungnahme zwischen Versuchs- 250
handlung (dem letzten eigenen Handeln des mittelbaren Täters) und dem Ver-
suchserfolg, den er bestimmt als „die unmittelbare Gefahr der Verwirklichung des
Tatbestandes, gemessen an der Vorstellung des Täters beim eigenen Handeln". Die
Versuchshandlung verläßt zwar für ihn bereits das Vorbereitungsstadium, aber die
Strafbarkeit soll erst mit der vorgestellten unmittelbaren Gefährdung des Opfers,
also dem Versuchserfolg, eintreten; er spricht hier von einer „Zuspitzungshand-
lung". Das läuft im Ergebnis auf die Gesamtlösung hinaus. Den Problemen, die
sich aus den häufig fehlenden oder unklaren Vorstellungen des mittelbaren Täters
über den Zeitpunkt der unmittelbaren Opfergefährdung ergeben, will Herzb/erg
dadurch entgehen, daß er einen strafbaren Versuch bereits für den Zeitpunkt an-
260 Vgl. dazu schon oben R n . 199.
261 Gössel, J R 1976, 250; Haft, AT 8 , 230f.; Hillenkamp, R o x i n - F S , 708; Krack, Z S t W 100
(1998), 637; Maurach/Gössel, AT/2 7 , 48/118ff.; Otto, J A 1980, 646; Papageorgiou-Gonatas, 1988,
310; Sch/Sch/Eser26, § 22, R n . 54 a; Wessels/Beulke, AT 31 , R n . 614.
™ Küper, J Z 1983, 370; i h m folgend Kühl, AT 3 , § 20, R n . 91 m . Fn. 141; Roth, JuS 1999,
143 m. Fn. 36; in „anstiftungsähnlichen" Fällen auch Streng, Zipf-GS, 1999, 335 f.
2
« Herzberg, Roxin-FS, 2001, 749 (771/72).
415
 § 29 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
nimmt, „für den der Täter beim eigenen Handeln die Zuspitzungshandlung sich
als frühestens möglich vorgestellt hat". Erfährt der Täter vor diesem frühestmög-
lichen Termin, daß sein Plan gescheitert ist, soll keine Strafbarkeit eintreten.
251 Auch diese Lehre kommt in unlösbare Schwierigkeiten dadurch, daß der mittel-
bare Täter sich häufig über einen frühestmöglichen Zeitpunkt der Opfergefähr-
dung durch den Tatmittler keine Gedanken machen wird, weil dieser Zeitpunkt
ihm gleichgültig ist und auch von Umständen abhängt, auf die er keinen Einfluß
hat. Auch entziehen sich solche realitätsunabhängigen Vorstellungen, wenn sie be-
stehen sollten, i. d. R. dem forensischen Beweis.
252 Ein weiteres Problem ergibt sich dadurch, daß Herzberg - und wohl auch die
Vertreter der herkömmlichen Gesamtlösung — zur Straflosigkeit kommen müs-
sen, wenn der Erfolg früher eintritt als erwartet. Wenn A dem C durch den gut-
gläubigen B eine Flasche Wein überreichen läßt, die in Wahrheit tödliches Gift
enthält, und wenn die Flasche nicht, wie verabredet, am Sonntagmorgen, sondern
schon am Samstagabend überreicht und mit tödlicher Wirkung getrunken wird,
liegt nach diesen Auffassungen kein vollendeter Mord vor, weil das Opfer nach
der Vorstellung des Täters am Samstagabend überhaupt noch nicht gefährdet war,
die Mordtat also noch nicht einmal in das Versuchsstadium eingetreten ist. Daß
dies ein untragbares Ergebnis ist, läßt sich schwerlich bestreiten. Vom hier ver-
tretenen Standpunkt liegt dagegen ein Mordversuch schon mit dem Losschicken
des Boten vor, so daß es auf den — für den Täter ohnehin gleichgültigen — Zeit-
punkt der Gifteinnahme nicht mehr ankommt.
253 Herzberg hält dem entgegen, 264 daß mein Einwand die von mir vertretene Lehre
ebenso treffe. Wenn eine Frau für ihren erst am nächsten Morgen erwarteten
Mann ein vergiftetes Getränk bereitstelle, der Mann aber schon am Vorabend,
während sie gerade außer Haus ist, heimkehre und das Gift genieße, könne auch
die hier befürwortete Auffassung keinen Mord bejahen.
254 Das ist richtig, und doch besteht ein gewichtiger Unterschied. Denn wenn, wie
in Herzbergs Gegenbeispiel, der Erfolg eintritt, während der Täter sich noch im
Vorbereitungsstadium befindet, liegt auch unabhängig von der in Bezug genom-
menen Konstellation immer höchstens eine fahrlässige Tötung vor (z. B. wenn sich
schon beim Herbeiholen des Gewehrs der tödliche Schuß löst).265 Wenn aber der
Täter das Geschehen aus der Hand gegeben (den ahnungslosen Boten losgeschickt
hat), muß eine Vollendung unabhängig davon angenommen werden, ob der Er-
folg vor, während oder nach dem vom Täter angenommenen Zeitpunkt eintritt.
Denn nun hängt der weitere Verlauf ohnehin nicht mehr vom Täter ab.
255 Schließlich ergibt sich neben den schon erörterten Strafbedürftigkeitsargumen-
ten (Rn. 201 f.) ein durchschlagender kriminalpolitischer Einwand gegen die Ge-
samtlösung aus der in § 30 I für die versuchte Anstiftung getroffenen Regelung.
Wenn die versuchte Anstiftung ggf. schon mit der Aufforderung, die der Ent-
264 Herzberg, i n e i n e m Brief an d e n Verfasser.
265 Vgl. Roxirt, A T l 3 , § 12, R n . 170.
416
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch III § 29
lassung des Ausführenden aus dem Herrschaftsbereich des Anstifters entspricht,
strafbar ist, ist es ein schwerer Wertungswiderspruch, die gleich weit gediehene
mittelbare Täterschaft straflos zu lassen. Küper als Vertreter der Gesamtlösung sagt
selbst:266 „Es ist schwer einzusehen, daß zwar schon der Anstiftungs.versuch',
ohne Rücksicht auf den Entwicklungsstand der Haupttat, nach § 30 Abs. 1 StGB
die Versuchsstrafe auslösen kann, während der Versuch^ einen Tatmittler einzuset-
zen, straflos bleiben soll." In Wahrheit ist der Versuch, der im Losschicken eines
Tatmittlers liegt, sogar strafwürdiger; denn während bei der Anstiftung der Täter
die Hauptverantwortung für das Geschehen behält, liegt sie hier beim Hinter-
mann.
Küper erwägt zwei Auswege. Der erste besteht in einer dem § 30 I entsprechen- 256
den gesetzlichen Regelung. 267 Aber dazu wird es nicht kommen, weil die Rspr.
seit BGHSt 30, 363 solche Fälle mit Recht schon als Versuch erfaßt; auch wäre die
Strafmilderung des § 30 I 2 wegen der erwähnten größeren Verantwortlichkeit des
Hintermannes bei mittelbarer Täterschaft nicht angemessen. Als zweiten Ausweg
schlägt Küper vor, schon nach geltendem Recht „§30 Abs. 1 StGB so zu interpre-
tieren, daß der ,Verleitungsversuch' die mißlungene Anstiftung nicht ausschließt,
sondern als normatives Minus mitumfaßt, so daß darin ein Anstiftungsversuch
enthalten ist". Aber das ist mit dem Wortlaut des § 30 I nicht zu vereinbaren, weil
der Tatmittler als solcher in aller Regel gar kein Verbrechen begehen soll, so daß
der Hintermann auch nicht versuchen kann, ihn dazu anzustiften.268 In den mei-
sten Fällen fehlt es zudem am Vorsatzerfordernis beim Tatmittler. Die Erstreckung
des §30 I auf den Versuch, einen Tatmittler einzusetzen, wäre also ein Verstoß ge-
gen das Analogieverbot.
c) Zur Einzellösung
Die Einwirkungstheorie, die in der jüngsten Diskussion kaum noch eine Rolle 257
spielt, setzt den Beginn des Versuchs bei mittelbarer Täterschaft entschieden zu
früh an. 269 Denn wenn der mittelbare Täter das Geschehen noch in der Hand hat
- er versucht z. B., den Tatmittler für seinen Plan zu gewinnen, hat ihm das Opfer
aber noch nicht genannt oder das Gift noch nicht übergeben —, ist das Geschehen
von der Tatbestandsverwirklichung noch so weit entfernt, daß der nötige Tatbe-
standsbezug nicht gewahrt ist. Die noch fehlende Einwirkung auf die Opfersphä-
re, die den Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft vom gewöhnlichen Versuch
unterscheidet, kann nur durch die Eigendynamik eines von selbst weiterlaufenden
Geschehens kompensiert werden (vgl. Rn. 204). Wo diese Voraussetzung fehlt,
kann nur eine Vorbereitung in Betracht kommen. Das Argument, daß auch die
versuchte Anstiftung mit der Einwirkung auf den Täter beginnt, trägt nicht. Denn
266
Küper, JZ 1983, 372. Die Ungereimtheit räumt auch Krüger, 1994, 89ff., ein, obwohl er
sonst der Gesamtlösung den Vorzug gibt.
267
Dafür auch Krüger, 1994, 94 f.
2
<* Treffend Krüger, 1994, 94.
269
So jetzt auch Herzberg, JuS 1985, 6, der diese Lehre in MDR 1973, 92 f. selbst noch vertre-
ten hatte.
417
 § 29 III 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
eine versuchte Anstiftung liegt ebenfalls nur dann vor, w e n n die Anstiftungserklä-
rung den Herrschaftsbereich des Anstifters verlassen hat. 2 7 0
d) Zur Differenzierungstheorie
258 Auch die Differenzierungstheorie hat heute nur noch wenige Anhänger. Sie
verdient keine Billigung. D e n n sie beruht auf der irrigen Prämisse, daß der Ein-
satz eines nichtdolosen (d.h. eines gutgläubigen und wohl auch eines nicht
verantwortlichen) Tatmittlers mit größerer Sicherheit zum Erfolge führe, so daß
wegen der gesteigerten Gefährlichkeit dieser Form der mittelbaren Täterschaft
eine frühere Ansetzung der Versuchsgrenze gerechtfertigt sei. Doch liegt es hier
ähnlich wie bei der Unterscheidung zwischen „reinen" und durch Menschen ver-
mittelten Kausalverläufen ( R n . 247): Der deliktsfordernde Umstand der U n w i s -
senheit oder des Nötigungsdrucks wird beim dolosen Tatmittler dadurch mehr als
kompensiert, daß er gerade wegen seiner Eingeweihtheit etwaige Hemmnisse bes-
ser überwinden kann. Manche Taten (vgl. etwa Fall 30, R n . 227), die spezifisch
deliktsbezogene Aktionen erfordern, sind überhaupt nur mit Hilfe der erhöhten
kriminellen Energie eines dolosen Werkzeugs durchführbar. Es besteht kein A n -
laß, deswegen den Versuchsbeginn für den H i n t e r m a n n hinauszuschieben. Da
dessen „Vorstellung von der Tat" entscheidet und diese von einem durchführungs-
bereiten Tatmittler ausgeht, kann die objektiv größere Freiheit des „Werkzeugs",
von der Tat Abstand zu nehmen, nicht zugunsten des mittelbaren Täters berück-
sichtigt werden, zumal da im Ergebnis ein doloser Tatmittler eher größere Er-
folgssicherheit gewährt als ein nichtdolosen Auch der Umstand, daß bei der A n -
stiftung die Tat erst mit dem Ansetzen des Täters beginnt, spricht nicht für eine
Differenzierung bei der mittelbaren Täterschaft; denn das ist eine Folge der Akzes-
sorietät sowie der beim Täter liegenden Hauptverantwortlichkeit und wird unter
dem Gesichtspunkt der Strafbedürftigkeit durch § 30 I ausgeglichen.
259 Hinzu kommt, daß die Unterscheidung zwischen dolosen und nichtdolosen Tatmittlern in
vielen Fällen kaum durchführbar ist. Schon der genötigte Tatmittler ist „halbdolos" weil er im-
merhin das äußere Geschehen in vollem Umfang übersieht. Ähnliches gilt für den bewußt
fahrlässigen Mittler. In den Fällen des „Täters hinter dem verantwortlichen Täter" wird die Un-
terscheidung vollends unmöglich. Das gilt etwa für den vermeidbaren Verbotsirrtum und vor
allem dann, wenn der Ausführende sich der Begehung eines leichteren Deliktes bewußt ist
(BGHSt 30, 363, Fall 32, Rn. 241). Im letztgenannten Fall wollten die Ausführenden nach ih-
rer Vorstellung eine leichte Körperverletzung begehen, während sie in Wirklichkeit Werkzeuge
einer Tötung bzw. schweren Körperverletzung sein sollten.
e) Zur allgemeinen Theorie
260 Diese Lehre, der in der theoretischen Formulierung (nicht in den praktischen
Ergebnissen) überwiegend auch die Rspr. gefolgt ist, besticht durch ihre schein-
bare Einfachheit. Indem sie „allgemeingültige" Regeln anzuwenden meint, erklärt
sie besondere Überlegungen über den Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft
für überflüssig. Doch ist diese Ansicht weder theoretisch haltbar noch praktikabel.
270 Näher § 28, Rn. 13.
418
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch III § 29
Die These, daß bei der mittelbaren Täterschaft dieselben Regeln angewendet 261
würden wie bei der unmittelbaren, ist offensichtlich unrichtig. So will z. B. Eser
als gegenwärtiger Hauptvertreter einer solchen Lehre in BGHSt 30, 363 (oben Fall
32, R n . 241) beim Losschicken des Tatmittlers eine unmittelbare Gefährdung des
betroffenen Rechtsgutes und damit einen Versuch annehmen, „wenn das Werk-
zeug ohne wesentliche Zusatzvorbereitungen die gesteuerte Tat nur noch zu voll-
strecken braucht". Es ist im Ergebnis gewiß richtig u n d entspricht der modifi-
zierten Einzellösung, daß mit der Übergabe des Giftes an den planentsprechend
instruierten Tatmittler der Versuch beginnt. Aber aus den „allgemeinen Regeln"
ergibt sich das durchaus nicht. Man braucht sich nur vorzustellen, daß der Täter,
anstatt Tatmittler einzusetzen, sich selbst auf den Weg zur Vergiftung des Opfers
machen würde. Auch wenn seine Schritte noch so sicher zum Erfolg fuhren w ü r -
den, befände er sich auf dem Weg zum Opfer ohne Zweifel noch im Stadium der
Vorbereitung (vgl. R n . 177). Erst w e n n er am Tatort mit der Beibringung des Gif-
tes beginnen würde, läge ein Versuch vor. Daraus folgt, daß bei mittelbarer und
unmittelbarer Täterschaft durchaus verschiedene Maßstäbe angewendet und durch
das dehnbare und unbestimmte Kriterium der unmittelbaren Gefährdung nur
verdeckt werden. Die einzige Konzeption, die die für den unbeendeten Versuch
des Einzeltäters geltenden Regeln auf die mittelbare Täterschaft überträgt, ist die
auf das Ansetzen des Tatmittlers abstellende Gesamtlösung. Warum sie nicht zu-
trifft, wurde schon dargelegt ( R n . 247 ff.).
Die Vertreter der „allgemeinen Theorie" sind also in einer Selbsttäuschung b e - 262
fangen, wenn sie glauben, keine speziell auf die mittelbare Täterschaft zugeschnit-
tenen Abgrenzungsregeln anzuwenden. Besonders deutlich zeigt das die Rspr.,
die schon seit den Zeiten des R G im Ergebnis fast durchweg auf die modifizierte
Einzellösung (also die Entlassung des Geschehens aus dem Herrschaftsbereich des
mittelbaren Täters) hinauskommt ( R n . 234 ff), dies aber nur unter außergewöhn-
licher Ü b e r d e h n u n g der Frankschen Formel und des Gefährdungskriteriums als
Anwendung allgemeiner Regeln erscheinen lassen kann. Nach den für den u n b e -
endeten Versuch gültigen Maßstäben würde in so gut wie allen Fällen dieser Art
noch kein Versuch vorgelegen haben — so billigenswert die von der Rspr. erzielten
Ergebnisse meist auch sind!
Abgesehen von ihren irrtümlichen Voraussetzungen ist die „allgemeine T h e o - 263
rie" indem sie beim Handeln des Tatmittlers alle Umstände des Einzelfalles b e -
rücksichtigen will, aber auch gänzlich unpraktikabel. Das zeigt deutlich der Ver-
gleichsverwalter-Fall (BGHSt 4, 270, oben Fall 31, R n . 240). Wenn z. B. der Ver-
gleichsverwalter von den ihm übergebenen Unterlagen sofort Gebrauch machen
wollte, soll ein Versuch vorliegen. Wenn dieser dagegen die Unterlagen erst später
verwenden oder noch prüfen wollte, wird eine bloße Vorbereitung angenommen
(vgl. R n . 240). Aber davon, ob die Verwendung früher oder später erfolgt und ob
der Verwalter mehr oder weniger sorgfältige Überprüfungen anstellt, kann die
Strafbarkeit des Täters nicht abhängen, weil er das nicht wissen kann. Sein „An-
setzen" zum Betrüge liegt in der Übergabe des Dokumentes an den Vergleichs-
419
 § 29 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Verwalter; denn n u n n i m m t das Geschehen seinen Lauf. Die übrigen vom B G H
genannten Umstände sind nicht für den Versuch, sondern für das Gelingen der Tat
wichtig. Aber selbst eine erhebliche Mißlingens-Chance kann hier wie sonst die
Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch nicht beeinflussen.
264 Auch m u ß ja der Versuchsbeginn zur Zeit seines Eintritts eindeutig feststehen.
Da sich aber vielleicht erst später entscheidet, ob und ggf. welche Überprüfungen
der Verwalter vornehmen will, würde der Zeitpunkt des Versuchsbeginns in der
Schwebe bleiben. Wenn der Schwindel durch einen Zufall aufgedeckt wird und
sich nicht klären läßt, ob der Verwalter noch Zeit zur Überprüfung der Angaben
gefunden hätte, würde vom Standpunkt des B G H aus offenbleiben, ob im Zeit-
p u n k t der Aufdeckung schon ein Versuch vorlag oder nicht. Das ist keine akzepta-
ble Lösung. Im übrigen führen die im Vergleichsverwalter-Fall getroffenen U n t e r -
scheidungen auch keineswegs auf „allgemeine Regeln" zurück. Hätte nämlich der
Schuldner als unmittelbarer Täter den Betrug verüben wollen, hätte er dazu erst
beim Ergreifen des Wortes in der Gläubigerversammlung angesetzt.
265 Das in der „allgemeinen Theorie" z u m Ausdruck k o m m e n d e Streben nach einer
einheitlichen Bestimmung der Versuchsgrenze bei allen Formen der Täterschaft
hat auch einen methodologischen Hintergrund. So ist es für Otto271 „begriffstheo-
retisch ein Unding", „wenn das .unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung des
Tatbestandes' unterschiedlich oder alternativ für verschiedene Formen des Versuchs
interpretiert wird . . . , denn ein einziger Begriff wird verschieden definiert." Dieser
Argumentation ist aber zu widersprechen. 2 7 2 D e n n der „Versuch" ist wie alle
grundlegenden Rechtskategorien (z. B. auch „Handlung" oder „Täterschaft") kein
durch immer dieselben Merkmale bestimmter definitionsgerechter Begriff. In
ihm drückt sich nur ein leitender Maßstab für strafbare Tatbestandsnähe aus. D i e -
ser Maßstab ist anhand der unterschiedlichen Gegebenheiten des Rechtsstoffes in
einer nach Fallgruppen differenzierenden Weise zu entfalten. 2 7 3 Gerade das g e -
schieht, w e n n man die sachlogischen Unterschiede zwischen mittelbarer und u n -
mittelbarer Täterschaft bei Bestimmung des Versuchs berücksichtigt.
IV. D e r B e g i n n der Ausführung b e i m Versuch der Unterlassungstat
1. Unechte Unterlassungsdelikte
266 D a ß der Versuch eines unechten Unterlassungsdelikts grundsätzlich möglich
und ggf. strafbar ist, darf heute als gesichert gelten und ist auch in der Rspr. an-
erkannt. 2 7 4 Unter der Geltung des § 4 3 a.F. wurde die Strafbarkeit des U n t e r -
lassungsversuchs teilweise bezweifelt. 275 D e n n w e n n danach ein Versuch vorlag,
27i Otto, JA 1980, 645.
272 D a z u auch Herzberg, J u S 1985, 6, F n . 3 8 .
3
273 Vgl. dazu grds. Roxin, AT l , § 7, Rn. 79-83.
274 BGHSt 7, 287, 288; 14, 282, 284; 38, 356 (358); BGH VRS 13 (1957), 120, 123; BGH
NStZ 1985, 24; BGH StV 1985, 299.
275 Vgl. Herzberg, M D R 1 9 7 3 , 89.
420
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch IV § 29
sofern der Entschluß, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, „durch H a n d -
lungen, welche einen Anfang der Ausführung . . . enthalten, betätigt" wurde, ließ
sich die M e i n u n g vertreten, daß die Unterlassung gerade keine „Handlung" sei,
ihre Bestrafung also gegen das Analogieverbot verstoße, freilich ließ sich dem
schon damals entgegenhalten, daß ein umfassender Handlungsbegriff, von dem
hier auszugehen sei, 276 die Unterlassung umfasse. Heute jedenfalls setzt der Wort-
laut des § 22 einer Versuchsbestrafung kein Hindernis mehr entgegen. D e n n w e n n
man ein Delikt durch Unterlassen vollenden kann, m u ß man dazu erst einmal an-
gesetzt haben. Im Schrifttum wird vereinzelt 2 7 7 mit der Unterlassungsfinalität 278
auch die Möglichkeit eines Unterlassungsversuchs bestritten. Da die Vertreter
dieser Ansicht jedoch ein ggf. strafbares „Unterlassen des Erfolgsabwendungs-
versuchs" bejahen, weichen sie nur terminologisch und nicht im Ergebnis von der
sonst einhelligen Auffassung ab. Im Streit steht lediglich noch die Strafbarkeit
des untauglichen Unterlassungsversuchs; darauf wird später einzugehen sein
(Rn.376ff).
Str. ist, o b bei Unterlassungen zwischen unbeendetem und beendetem U n - 267
terlassungsversuch unterschieden werden kann, wie dies bei Begehungsdelikten
der Fall ist. Eine weit verbreitete Meinung, die auf Lönnies279 zurückgehende
„Dißerenzierungslehre" bejaht dies. 2 8 0 Danach ist ein unbeendeter Versuch anzu-
nehmen, solange der Erfolg noch durch Nachholung der ursprünglich gebotenen
Handlung abgewendet werden kann. Die Mutter, die ihr Kind verhungern lassen
will, hat also erst einen unbeendeten Unterlassungsversuch begangen, w e n n das
Kind durch Wiederaufnahme der Fütterung gerettet werden kann. Sind zur R e t -
tung des Kindes dagegen über das ursprünglich gebotene Verhalten hinausgehende
Sondermaßnahmen erforderlich - etwa eine künstliche Ernährung im Kranken-
haus - , so liegt ein beendeter Versuch vor. In entsprechender Weise begeht ein
Bademeister erst einen unbeendeten Tötungsversuch durch Unterlassen, solange er
den zu Rettenden, wie beim Beginn der Notsituation, nur aus dem Wasser zu zie-
hen braucht. Dagegen liegt ein beendeter Versuch vor, wenn die R e t t u n g darüber
hinausgehende Anstrengungen verlangt (z. B. das Suchen des schon Untergegan-
genen im Wasser und Wiederbelebungsversuche).
Demgegenüber geht die „Theorie der notwendigen Versuchsbeendigung" 281 268
davon aus, daß es nur einen beendeten Unterlassungsversuch gibt, weil hier der
276 Vgl. Roxin, AT l 3 , § 8.
277 Welzel, StrafR11, 206, 221; Armin Kaufmann, 1959, 204ff., 221 ff., 237 f.
278 Dazu Roxin, AT l3, § 8, Rn. 18.
279 Lönnies, NJW 1962, 1950 ff. Die Theorie von Lönnies ist eine Fortentwicklung einer
zuerst von Horst Schröder, JuS 1962, 86, entwickelten Ansicht.
280 Backmann, J u S 1981, 341; Blei, A T 1 8 , § 8 6 III 3; Eben, A T 3 , 184f.; Eser, S t r a f R I I 3 , 116f.;
Gropp, A T 2 , § 9 , R.n.72; Jakobs, A T 2 , 29/116; LK 10 -Jescheck, § 1 3 , R n . 4 8 ; Kühl, A T 3 , § 1 8 ,
Rn.l53f.; Lackner/Kühl24, §24, Rn. 22 a; Otto, AT6, § 19 V 3; Seh/Seh/Eser26, §24, Rn.28f.;
LKW-Vogler, § 24, Rn.40,142; Wessels/Beulke, AT31, Rn.743f.; Wolter, 1981,100ff., 258ff.
28i So nennt sie Küper, ZStW 112 (2000), lff. (4), der unter Einbeziehung auch der älteren
Literatur den Streitstand in hervorragender Weise aufarbeitet und beim Unterlassungsversuch
nur den Fall des beendeten Versuchs anerkennt.
421
 § 29 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Rücktritt allemal, wie beim beendeten Begehungsversuch, die Verhinderung des
Erfolges (§ 24 11, 2. Fall) oder das Bemühen darum (§ 24 I 2) voraussetzt.282 Auch
der BGH (NStZ 1997, 485) spricht von der „Gleichwertigkeit beider Rechtsfigu-
ren" wonach „die Rücktrittsvoraussetzungen beim Versuch des Unterlassüngs-
delikts dieselben" seien „wie beim beendeten Versuch des Begehungsdelikts"
269 Tatsächlich wird man alle Unterlassungsversuche als beendet ansehen müssen.
Denn die Voraussetzungen des Rücktritts sind dieselben wie beim beendeten Ver-
such. Der unbeendete Versuch setzt die Notwendigkeit weiteren Handelns voraus,
an der es beim beendeten Versuch wie beim Unterlassungsversuch gerade fehlt.
Dagegen ist die Parallele von beendetem Versuch und Unterlassungsversuch evi-
dent. Liegt ein beendeter Versuch vor, wenn der Täter das betrunkene Opfer selbst
auf die Schienen gelegt hat und sich dann entfernt oder es beim Herannahen des
Zuges nicht aus der Gefahrenzone trägt, dann kann es beim Unterlassungstäter
nicht anders sein. Denn wie das Opfer in seine Lage geraten ist, kann weder für
die Versuchsstrafbarkeit noch für die Unterscheidung von unbeendetem und be-
endetem Versuch von Bedeutung sein.
270 Die Unterscheidung von unbeendetem und beendetem Versuch beim Unterlas-
sen, die außerdem schwierige Abgrenzungsprobleme mit sich bringen würde, 283
ist auch deshalb abzulehnen, weil sie keine praktischen Konsequenzen hat. Hat der
im Versuchsstadium eingetretene Garant den Erfolg verhindert bzw. im Falle des
§ 24 I 2 sich ernsthaft darum bemüht, ist er straffrei, einerlei, ob man sein voran-
gegangenes Unterlassen als unbeendeten oder beendeten Versuch bezeichnet. „Die
Unterscheidung der Versuchsstadien ... hat ... in den Fällen mangelnden Erfolgs-
eintritts keine substantielle dogmatische Funktion."284 Ebenso liegt bei mißlun-
gener Erfolgsabwendung in beiden Fällen ein vollendetes Delikt vor. Dies wird
zwar von den Befürwortern des unbeendeten Unterlassungsversuchs bestritten,
aber zu Unrecht, wie im Zusammenhang mit der Rücktrittsunfähigkeit bei zu-
rechenbarem Erfolgseintritt näher dargelegt werden wird (§ 30, Rn. 113 ff.)
a) Die Entlassung aus dem Herrschaftsbereich des Unterlassenden und
die unmittelbare Gefährdung als alternative Kriterien zur Bestimmung
des Versuchs
271 Auch bei Unterlassungen ist die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch äu-
ßerst umstritten. Die Lösung ist jedoch vorgezeichnet durch die Ergebnisse, die
beim beendeten Versuch (Rn. 192 ff.) und beim Versuch des mittelbaren Täters
(Rn. 226 ff.) erarbeitet worden sind. 285 Denn der Unterlassende, der eine Erfolgs-
282 Borchert/Hellmann, GA 1982, 444 f.; Fett, NStZ 1998, 508; Freund, AT, §8, Rn.67; §9,
Rn.48; Herzberg, MDR 1973, 93; Armin Kaufmann, 1959, 211 ff.; Köhler, AT, 482f.; Kudlich/Han-
nisch, StV 1998, 370; Roxin, Maurach-FS, 1972, 232 m. Fn. 54; SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 56;
NK-Seelmann, § 13, Rn. 84, 86; Welzel, StrafR11, 221; Wbmelsdorf, 1976,159ff., v.a. 177; wohl auch
Vogel, 1992,, 235 f.
2« Näher dazu Küper, ZStW 112 (2000), 25 ff.
284 Küper, ZStW 112 (2000), 22.
285
Diese strukturelle Parallelität ist von mir zuerst in Maurach-FS, 1972, 213 ff. für die
Lösung der drei Fallgruppen fruchtbar gemacht worden.
422
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch IV § 29
abwendungspflicht hat (dazu § 32, Rn. 1 ff.), sieht sich einem Kausalverlauf gegen-
über, der sich ohne sein Zutun auf den Erfolg hinbewegt. Er ist also in derselben
Situation wie der Täter eines beendeten Versuchs, der das Seine getan, oder der
mittelbare Täter, der den Tatmittler zu dem von ihm erwarteten Beitrag aufgefor-
dert oder seine Veranlassungsleistung in anderer Weise erbracht hat.
Hat danach der Unterlassende den Geschehensverlauf aus seinem Herrschafts- 272
bereich entlassen, ist schon in diesem Moment die Versuchsgrenze überschritten.
Das bedarf keiner besonderen Begründung, weil die strukturelle Identität mit den
Fällen des beendeten Versuchs und des Versuchs bei mittelbarer Täterschaft, bei
denen diese Lösung ausführlich erörtert worden ist, das Ergebnis als zwingend er-
scheinen läßt (vgl. aber noch Rn. 287). Wenn sich dagegen der Kausalverlauf noch
in seinem Herrschaftsbereich befindet, ist nur eine Vorbereitung anzunehmen, so-
lange „noch nichts geschehen" ist und er die Rettungshandlung jederzeit nach-
holen kann. Der Versuch beginnt dann erst mit der unmittelbaren Gefährdung des
Opfers, wenn also der Erfolgseintritt nahegerückt ist. In diesem Augenblick tritt
für das Tatobjekt eine deutliche Risikosteigerung ein, und diese Zäsur trennt Vor-
bereitung und Versuch.
Das führt zu folgenden praktischen Ergebnissen. Wenn ein Kind an einer ein- 273
samen Stelle in der freien Natur geboren wird und die allein anwesenden Eltern es
unversorgt lassen mit dem Ziel, daß es sterben möge (vgl. RGSt 66,71), ist das erst
eine Vorbereitung zur Tötung, solange die Eltern bei dem Kind verweilen und
diesem noch keine Gefahr droht. Erst wenn das Neugeborene durch weiteres Zu-
warten in Lebensgefahr gerät, beginnt der Versuch. Wenn die Eltern dagegen nach
Hause gehen und das Kind seinem Schicksal überlassen, liegt schon darin ein An-
setzen zur Tatbestandsverwirklichung; denn nun nimmt das Geschehen seinen
von den Eltern nicht mehr kontrollierten Verlauf. Eine etwaige Rückkehr und
nachträgliche Rettung oder die telefonische Benachrichtigung anderer, die dem
Kind helfen sollen, wäre nur noch ein - ggf. freiwilliger - Rücktritt vom Ver-
such.
Entsprechendes gilt, wenn Eltern es vorsätzlich versäumen, ihr lebensgefährlich 274
erkranktes Kind durch die Veranlassung einer allein Hilfe versprechenden Blut-
transfusion zu retten (vgl. OLG Hamm NJW1968, 212). Kann die Bluttransfusion
noch mehrere Tage aufgeschoben werden, ohne daß dies für das Leben des Kindes
eine zusätzliche Gefahr mit sich bringt, so liegt in der Untätigkeit der Eltern auch
dann noch kein Tötungsversuch, wenn diese von dem Vorsatz getragen ist, auch
später keine Transfusion vornehmen zu lassen. Erst wenn eine weitere Untätigkeit
lebensgefährlich wird, ist die Versuchsschwelle erreicht. Wenn die Eltern dagegen
mit der Absicht verreisen, das allein im Hause zurückbleibende Kind sterben zu
lassen, liegt schon darin eine versuchte Tötung, auch wenn die Transfusion noch
etwas Zeit gehabt hätte.
Wer seinen Säugling in seiner Berghütte allein zurückläßt, um ihn dort ver- 275
hungern zu lassen, begeht schon dadurch einen Tötungsversuch. Bleibt er selbst in
der Hütte wohnen und unterläßt er nur, den Säugling zu ernähren, so ist das Aus-
423
 § 29 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
fallenlassen der ersten Mahlzeit noch straflos, weil die Ernährung jederzeit ohne
Schaden für das Kind wieder aufgenommen werden kann. Beginnt der Säugling
sich infolge des Nahrungsentzuges körperlich unwohl zu fühlen, so liegt eine Kör-
perverletzung (Mißhandlung) durch Unterlassen vor. Gerät das Kind in Lebensge-
fahr, die nur durch sofortige Wiederaufnahme der Ernährung oder durch Über-
führung ins Krankenhaus abgewendet werden kann, so stellt sich das Unterlassen
der gebotenen Handlung als Tötungsversuch dar.
276 Die praktisch wichtigste Konstellation ist die des schuldhaft verursachten Ver-
kehrsunfalls. Leistet der Unfallverursacher dem schwer verletzten Opfer keine Hilfe
und nimmt er bei seiner Unfallflucht in Kauf, daß der Verletzte ohne rechtzeitige
ärztliche Versorgung sterben werde, so liegt schon im Wegfahren vom Tatort ein
Tötungsversuch durch Unterlassen. Wenn der Unfallverursacher dagegen beim Ver-
unglückten verweilt und lediglich nichts zur Besserung seines Zustandes unter-
nimmt, so ist die unterlassene Hilfe erst bei einer Steigerung der Beschwerden des
Opfers eine Körperverletzung und bei Eintritt von Lebensgefahr eine versuchte
Tötung.
277 Das Prinzip sei schließlich noch am Schulfall des Weichenwärters demonstriert,
der den Betrunkenen auf den Schienen in der Absicht liegen läßt, ihn überfahren
zu lassen. Weiß er, daß der nächste Zug erst in zwei Stunden kommt und sein
Herannahen zudem durch einen Telefonanruf angekündigt wird, so ist sein Untä-
tigbleiben bis dahin unbeschadet seines Vorsatzes straflos. Erst wenn weiteres War-
ten den Betrunkenen in Lebensgefahr bringt, setzt der Versuch ein. Verläßt der
Weichenwärter dagegen seinen Aufsichtsposten und legt sich zu Hause schlafen,
so liegt schon darin ein Versuch, auch wenn bis zum Herannahen des Zuges noch
zwei Stunden vergehen.
278 Man wird in allen Fällen des Versuchs durch Unterlassen von einem beendeten
Versuch sprechen, die Möglichkeit eines unbeendeten Versuchs also ablehnen müs-
sen. Denn dieser setzt die Notwendigkeit weiteren Handelns durch den Täter voraus,
woran es hier gerade fehlt. Auch macht die Parallele zum Normalfall des beendeten
Versuchs das Ergebnis unausweichlich: Liegt ein beendeter Versuch vor, wenn der
Täter das betrunkene Opfer selbst auf die Schienen gelegt hat und sich dann entfernt
oder es beim Herannahen des Zuges nicht aus der Gefahrenzone trägt, dann kann es
beim Unterlassungstäter nicht anders sein. Denn wie das Opfer in seine Lage geraten
ist, kann weder für die Versuchsstrafbarkeit überhaupt noch für die Unterscheidung
von unbeendetem und beendetem Versuch von Bedeutung sein.286
286
Demgegenüber wird in der Literatur oft mit dem Beginn des Unterlassungsversuchs
ein unbeendeter und mit der letzten Eingreifmöglichkeit ein beendeter Versuch angenommen.
So etwa Blei, AT 18 , § 8 6 III 3; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 6 0 II 3; LKW-Vogler, §24, R n . 4 0 ; Mau-
rach/Gössel, AT/2 7 , 40/106; Sch/Sch/Eser26, § 24, R n . 27 ff.; Wolter, 1981,100, 259. Dafür läßt sich
geltend machen, daß der Unterlassungstäter bis zur letzten Handlungsmöglichkeit noch weiter
unterlassen muß, so wie der Begehungstäter bis zur Beendigung des Versuchs noch weiter zu
handeln hat. Doch verwechselt diese Auffassung den beendeten Versuch mit der letzten Rück-
trittsmöglichkeit. Wie hier jedoch Herzberg, M D R 1973, 936; Jakobs, AT 2 , 29/116; SK7-Rudolphi,
vor § 13, R n . 56; Schmidhäuser, StuB AT 2 ,13/33; Womelsdorf, 1976,177.
424
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch IV § 29
Die im Vorstehenden vertretene Auffassung ist in der Literatur heute vorherrschend. Zu 279 287
im wesentlichen denselben Ergebnissen kommt Jakobs^ mit seiner „Aufwandserhöhungs-
theorie". Danach ist notwendige (aber nicht hinreichende) Bedingung des Versuchs „ein Unter-
lassen, das nach der Vorstellung des Täters die zur Erfolgsabwendung vom Täter aufzuwenden-
den Investitionen erhöht". Wenn die Erfolgsabwendung schwieriger wird, hat sich aber i. d. R.
auch das Risiko für das Tatobjekt deutlich erhöht und ist eine tatbestandsnahe Gefahr eingetre-
ten. Da Jakobs es außerdem als für einen Versuch indiziell ansieht, „wenn der Täter den Verlauf
zum Erfolg aus seinem Organisationskreis entläßt", ist auch insoweit die Entsprechung zu der
hier vertretenen Ansicht hergestellt. Tatsächlich kann auch ein solcher Täter den Erfolg, wenn
überhaupt, nur noch unter Erbringung größeren Aufwands abwenden.
b) Die Theorie des erstmöglichen Eingriffs
Nach dieser Lehre liegt ein Versuch schon vor, wenn der Garant mit dem Vor- 280
satz, den Erfolg eintreten zu lassen, die erste zur Abwendung mögliche und taug-
liche Maßnahme unterläßt. 289 Es wäre also schon das Ausfallenlassen der ersten
Mahlzeit (Rn. 275) oder das nicht sofortige Tätigwerden des Weichenwärters, der
bis zum Eintreffen des Zuges noch mehrere Stunden Zeit hat (Rn. 277), ein Ver-
such.
Diese Auffassung setzt den Versuchsbeginn entschieden zu früh an. Denn von 281
einer tatbestandsnahen Gefährdung oder auch nur von einem rechtserschüttern-
den Eindruck kann man nicht sprechen, wenn der Unterlassende, ohne ein Risiko
einzugehen, den Erfolg auch später noch abwenden kann. Auch wäre in solchen
Fällen ein Vorsatz kaum je zu beweisen, weil er nach außen nicht in faßbarer Form
hervortritt.
Das Argument, man müsse einen Unterlassungsversuch deshalb schon so früh- 282
zeitig annehmen, weil auch der Begehungstäter wegen Versuchs strafbar sei, wenn
er eine Situation geschaffen habe, in der nur noch ein in den Kausalverlauf eingrei-
fendes Handeln den Erfolg abwenden könne, 290 ist nicht stichhaltig. Denn solange
der Begehungstäter das Geschehen nicht aus seiner Obhut entlassen hat - also je-
derzeit eingreifen kann - , ist er auch dann noch nicht im Versuchsstadium, wenn
er alle auf den Erfolg abzielenden aktiven Handlungen schon vollbracht hat.
287
Wie hier Androulakis, 1963, 106ff.; Blei, AT 18 , § 8 6 III 2; Bockelmann/Volk, AT 4 , § 2 7 VII
1 b; Eben, AT 3 , 184; Haft, AT 8 , 234; Lackner/Kühl2*, § 22, R n . 17; Papageorgiou-Gonatas, 1988,
291; Rttdolphi, M D R 1967, 4; den., SK7, vor § 13, R n . 51 ff; Stratenwerth, AT 4 , § 14, R n . 4; Ulsen-
heimer, F a m R Z 1968, 571; ähnlich Maurach/'Gössel, AT/2 7 , 40/106; Vogel, 1993, 227ff.; Zaczyk,
1989. 318.
1989,
2
™ Jakobs, AT 2 29/117 f.
289 'Baumann/Weber, AT 10 , § 33 I 3; Geilen, AT 5 , 256; Herzberg, M D R 1973, 89ff, 96; Lönnies,
N J W 1962, 1950; Maihqfer, GA 1958, 297f; Schröder, JuS 1962, 86; Tröndle/Fischer50, § 2 2 ,
R n . 22. Ähnlich Guhra, 2002, 58 ff. (64 f.), wonach ein Versuch vorliegt, „wenn der Betref-
fende eine Rettungschance verstreichen läßt, die nicht durch eine (nachfolgende) . . . gleich
sichere Rettungschance kompensiert wird". Eine solche Kompensationsmöglichkeit soll aber
nur sehr selten gegeben sein, weil später fast immer Hindernisse auftreten können (und sei es
eine Ohnmacht des Garanten). „Die tauglichste Rettungschance ist damit in aller Regel die
erste."
290
Vgl. Herzberg, M D R 1973, 93: „Sobald der Garant die Sachlage entdeckt und unbedingt
den Erfolg eintreten zu lassen beschließt, ist er anzusehen wie einer, der dieselbe Situation ziel-
bewußt geschaffen hat."
425

§ 29 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
283 Kriminalpolitisch kann man für den frühest möglichen Versuchsbeginn geltend
machen, daß man nie wissen könne, „ob nicht die erste Rettungsgelegenheit zu-
gleich die letzte ist".291 Aber das muß man differenziert sehen. In manchen Fällen
steht fest, daß späteres Handeln den Erfolg auf jeden Fall abwenden wird; so,
wenn die Mutter, die ihr Kind verhungern lassen will, die erste Mahlzeit ausfallen
läßt (Rn. 275). In anderen Situationen kann nur ein sehr unwahrscheinlicher Zu-
fall (wie eine plötzlich eintretende Handlungsunfähigkeit des Weichenwärters) ein
späteres Eingreifen unmöglich machen (vgl. Rn. 277). Solche Zufälle können aber
das Geschehen auch der Hand des Begehungstäters schon im Vorbereitungs-
stadium entgleiten lassen, ohne daß deswegen ein Versuch und beim Erfolgs-
eintritt eine vollendete Vorsatztat anzunehmen ist. Schließlich wird es oft so sein,
daß der Unterlassende nicht weiß, wie lange er ohne tatbestandsnahe Gefährdung
des Opfers mit dem Eingreifen warten kann. Die Eltern, die bei ihrem Kind keine
Bluttransfusion vornehmen lassen wollen und es deshalb nicht ins Krankenhaus
bringen (Rn. 274), können oft nicht beurteilen, ob und wann der Zustand ihres
Kindes lebensgefährlich wird. Wenn sie demzufolge eine Lebensgefahr als mög-
licherweise bereits gegeben ansehen, liegt auch nach der hier vertretenen Meinung
schon ein Unterlassungsversuch mit dolus eventualis vor. Es kann also nicht zu-
gegeben werden, daß ein unabweisbares Strafbedürfnis es notwendig macht, den
Unterlassungsversuch auf den frühestmöglichen Zeitpunkt vorzuverlegen.
c) Die Theorie des letztmöglichen Eingriffs
284 Den extremen Gegenpol stellt die Auffassung dar, wonach der Unterlassungs -
versuch erst beginnt, wenn der letzte mögliche Zeitpunkt zum Eingreifen verstri-
chen ist. 292 Doch leuchtet diese Lehre weder dogmatisch noch kriminalpolitisch
ein. Ihr dogmatischer Mangel liegt darin, daß sie keinen Rücktritt vom Versuch
zuläßt. Denn wenn das Verstreichen der letzten Eingriffsmöglichkeit erst den Ver-
such begründet, ist danach kein Handeln des Täters und damit kein Rücktritt
mehr möglich. Das aber widerspricht dem Gesetz, das bei allen Fallgruppen des
Versuchs einen Rücktritt vorsieht. Die Theorie des letztmöglichen Eingriffs
kommt zu ihrem verfehlten Ergebnis, indem sie die gesamte Zeitspanne zwischen
Versuch und letzter Rücktrittsmöglichkeit der Vorbereitung zuschlägt.
285 Auch kriminalpolitisch ist es unangemessen, erst nach der letzten Sekunde, die
zum Handeln noch übrig bleibt, den Versuch beginnen zu lassen. Denn wenn der
Unterlassende mit dem Eingreifen straflos so lange zögern darf, würde der Ge-
setzgeber mit dem zu schützenden Tatobjekt va banque spielen, weil ein so spätes
Handeln in vielen Fällen zu spät käme. „Garantenpflichten ... verlangen nicht nur
die letztendliche Erfolgsabwendung, sondern auch schon die Verhinderung er-
folgsnaher Gefährdungen des Rechtsguts."293 Auch ist nicht einzusehen, warum
2« Herzberg, MDR 1973, 91.
2« Armin Kaufmann, 1959, 210ff.; NK-Sedmann, §13, Rn.84; Welzel, StrafR11, 221; grund-
sätzlich, aber mit Differenzierungen, auch Grünwald, JZ1959, 46.
2« Kühl, AT3, § 18, Rn. 147.
426
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch IV § 29
eine tatbestandsnahe Gefährdung nicht genügen soll, wenn sie bei Begehungs-
delikten für den Versuchsbeginn unbestreitbar ausreicht.
d) Das alleinige Abstellen auf die unmittelbare Gefährdung
Schließlich findet sich auch beim Unterlassen die Auffassung, daß der Versuch 286
in allen Fällen erst mit der unmittelbaren Gefährdung des Tatobjektes beginnt. 294
Sie entspricht der Lehre, die bei beendetem Versuch auf den Eintritt des Opfers in
den Wirkungskreis des Tatmittels (Rn. 193) und bei der mittelbaren Täterschaft auf
die „Gesamtlösung" (Rn. 228) abstellt. Mit der hier befürworteten Ansicht
stimmt diese Meinung überein, wenn der Unterlassende noch am Ort des Gesche-
hens anwesend ist und in den unter seiner Kontrolle stehenden weiteren Verlauf je-
derzeit eingreifen kann. Dagegen nimmt diese Lehre einen Versuch nicht schon
dann an, wenn der Unterlassende das Geschehen aus seinem Herrschaftsbereich
entläßt. So sagt etwa Vogler295 im Falle des Neugeborenen, das von seinen Eltern
mit Tötungsabsicht an einsamer Stelle hilflos allein gelassen wird: „Auch hier be-
ginnt der Tötungsversuch noch nicht mit dem Verlassen des Kindes, sondern erst
in dem Zeitpunkt, in dem eine für das Leben des Kindes kritische Situation ent-
steht." Auch wer im Straßenverkehr das Opfer schuldhaft schwer verletzt und dann
mit dem Vorsatz, es sterben zu lassen, Unfallflucht begeht, ist nach dieser Konzep-
tion eines Tötungsversuchs nicht schon beim Davonfahren, sondern erst dann
schuldig, wenn die fehlende Hilfe das Opfer in nahe Todesgefahr bringt.
Das ist mit den Lösungen nicht zu vereinbaren, die hier für den beendeten Ver- 287
such (Rn. 195 ff.) und den Versuch des mittelbaren Täters (Rn. 244 ff.) gefunden wur-
den. Wenn eine versuchte Tötung vorliegt, sobald der Attentäter die Bombe im Flug-
zeug versteckt hat und den Ort des Geschehens verläßt (Rn. 195, 201), muß auch
beim Sicherheitsbeamten ein (Unterlassungs-)Versuch bejaht werden, wenn er die
Bombe entdeckt und mit dem Vorsatz, das Flugzeug explodieren zu lassen, den Fund
verschweigt und sich hinwegbegibt. Der Umstand, daß die Explosion erst einige
Stunden später beim Start des Flugzeuges erfolgen soll, kann in beiden Fällen die
Annahme eines Versuchs nicht hindern. Jedes andere Ergebnis wäre auch kriminal-
politisch unbefriedigend. Denn nach dem Weggang des Attentäters bzw. des Sicher-
heitsbeamten ist - abgesehen von einem nachträglichen Rücktritt der Täter - eine
Rettung der Opfer nur denkbar, wenn die Bombe doch noch zufällig von einem an-
deren entdeckt wird. Warum das dem handelnden bzw. unterlassenden Täter zugute
kommen und zu seiner Straflosigkeit führen soll, ist nicht einzusehen.
e) Zur Abgrenzung in der Rechtsprechung ,
Die ältere Rspr. hat keine klaren Vorstellungen über eine Abgrenzung von Vor- 288
bereitung und Versuch bei Unterlassungen entwickelt. In den oft als Beispiel be-
nutzten Fällen RGSt 66, 71 (Liegenlassen des neugeborenen Kindes an einem
29" Gropp, AT2, §9, Rn.39; LK10-Vogler, §22, Rn. 119 ff.; Jescheck/Weigend, AT5, §60 II 2;
Otto, AT6, § 18 II 3 d; ähnlich/. Meyer, ZStW 87 (1975), 605ff.
295 LK10-Vogler, § 22, Rn. 121.
427
 § 29 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
„menschenleeren Ort") und OGHSt 1, 357 (unterlassene Rettung eines in eine
Teigmaschine hineingestoßenen und dort erstickten Arbeitskameraden) war der
Tod eingetreten, so daß ein vollendetes Delikt vorlag und sich Ausführungen über
den Versuch erübrigten. OLG Hamm NJW 1968, 212 behandelt den Fall, daß
Eltern die Bewirkung einer bei ihrem Kinde erforderlichen Bluttransfusion unter-
lassen. Hier wurde das Kind gerettet, doch stellte sich die Frage des Versuchs-
beginns nach Meinung des Senats nicht, weil durch das Eingreifen des Vormund-
schaftsrichters eine Hilfe der Eltern sich erübrigte. In BGH VRS 13 (1957), 120
(123) und BGHSt 7, 287 (288) schließlich hatten die ihr Opfer im Stich lassenden
Kraftfahrer sofortiges Handeln für notwendig gehalten, so daß in jedem Fall ein
(in concreto untauglicher) Versuch vorlag.
289 Erst BGHSt 38, 356 geht auf die Abgrenzungsfrage ausdrücklich ein. In diesem
Falle hatten zwei Männer ihr Opfer erheblich verletzt. Zur Verdeckung der Tat
hatte einer von ihnen das Opfer auf das „Gleisbett" der Bahn geworfen, um es
„von einem S-Bahn-Zug überfahren zu lassen". Der andere, der Angeklagte, hatte
dagegen nichts unternommen. Beide hatten dann den Bahnhof verlassen, wäh-
rend der alsbald erwartete S-Bahn-Zug durch einen Zeugen des Vorfalls noch
rechtzeitig zum Halten gebracht werden konnte. Der BGH nahm beim Angeklag-
ten einen Mordversuch durch Unterlassen an und meinte, daß es auf den Streit
über den Beginn des Unterlassungsversuchs in diesem Fall nicht ankomme.
290 „Allerdings wird einerseits vertreten, daß schon das Verstreichenlassen der ersten Rettungs-
chance den Versuch begründe ..., andererseits angenommen, daß erst im Auslassen der letzten
vermeintlichen Rettungsgelegenheit der Versuchsbeginn liege ... Schließlich wird mit beacht-
lichen Gründen darauf abgestellt, ob die Untätigkeit des Garanten zu einer Gefahrerhöhung
für das zu schützende Rechtsgut führe ... Insbesondere werden solche Gefahrerhöhung oder
generell der Versuchsbeginn darin gefunden, daß der Täter die Herrschaft über das Geschehen
aus der Hand gibt ... Als beide ... den Bahnhof verließen, während das Opfer auf dem Gleis
lag, begab der Angeklagte R sich jeder Möglichkeit des Einflusses auf das weitere Geschehen,
ließ er die letzte Rettungsgelegenheit ungenutzt verstreichen, womit zugleich objektiv und
nach der Vorstellung des Beschwerdeführers die Todesgefahr für das Opfer massiv erhöht wur-
de" (BGHSt 38, 360).
291 Ob wirklich alle Auffassungen hier zur Annahme eines Versuchs führen, mag
hinsichtlich der Theorie des letztmöglichen Eingriffs zweifelhaft sein. Doch wird
ersichtlich, daß der BGH den Kriterien der „massiven Gefahrerhöhung" („beacht-
liche Gründe") und der Entlassung des Geschehens aus dem Einflußbereich des
Angeklagten („insbesondere") am meisten zuneigt. Man darf also vermuten, daß
die weitere Rspr. sich auf der Linie der hier entwickelten differenzierenden Auf-
fassung bewegen wird.
2. Echte Unterlassungsdelikte
292 Bei echten Unterlassungsdelikten spielt der Versuch schon deshalb eine geringe
Rolle, weil er bei den wichtigsten Tatbeständen (§§ 123 I Alt. 2,138,170, 225, 323
c) nicht strafbar ist. Doch lassen sich immerhin einige Tatbestände auffinden, bei
denen ein strafbarer Versuch in Betracht kommt: etwa § 120 III (Entweichenlassen
428
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch V § 29
von Gefangenen), §339 (Rechtsbeugung durch Unterlassen, wie die „bewußt
gesetzwidrige Versagung eines Verteidigers", BGHSt 10, 298), und auch die Unter-
lassung der Führung von Handelsbüchern oder der Aufstellung von Bilanzen oder
Inventaren (§ 283 III i.V.m. I Nr. 5, 7 lit. b).
Zunächst ist ein untauglicher Versuch (zu dessen Strafbarkeit Rn. 6) bei allen 293
echten Unterlassungsdelikten möglich. So liegt eine versuchte Rechtsbeugung
durch Unterlassen vor, wenn der Richter absichtlich die Bestellung eines Pflicht-
verteidigers unterläßt, obwohl er irrig annimmt, der Beschuldigte sitze schon drei
Monate in Untersuchungshaft.296 Ein (strafloser) Versuch des § 323 c liegt vor,
wenn jemand fälschlich vom Vorliegen eines Unglücksfalles ausgeht und untätig
bleibt usw.
Was die Möglichkeit tauglicher Versuche angeht, so muß man unterscheiden. 294
Wenn der Tatbestand schon durch die Unterlassung erfüllt wird, ohne daß es auf
einen Erfolg ankommt, ist ein tauglicher Versuch nicht denkbar, weil die gebotswid-
rige Unterlassung bereits die vollendete Tat darstellt. Wenn jemand die geforderte
Hilfeleistung unterläßt, ist der Tatbestand des § 323 c schon vollendet, so daß der
Gesetzgeber mit Recht auf eine Strafdrohung gegen den Versuch verzichtet hat.
Anders ist es aber, wenn das echte Unterlassungsdelikt einen Erfolg voraussetzt,
wie die Deliktsbegehung in § 138 oder die Gefangenenentweichung in § 120. Hier
lassen sich die für unechte Unterlassungsdelikte geltenden Regeln entsprechend
anwenden. 297 Wenn also der Strafvollzugsbeamte gegen das Entweichen von Ge-
fangenen nicht einschreitet, beginnt der Versuch nach § 120 III, sobald der Beamte
bei nahe bevorstehendem Ausbruch immer noch untätig bleibt. Ein Versuch liegt
aber auch schon dann vor, wenn er in Kenntnis der geplanten Entweichung und
mit dem Vorsatz, sie geschehen zu lassen, die Strafanstalt vorzeitig verläßt, um bei
der in einigen Stunden zu erwartenden Flucht nicht anwesend zu sein. Im einzel-
nen muß sich die Lösung aus der Interpretation des jeweiligen Tatbestandes er-
geben, sie kann also in detaillierter Form erst im Besonderen Teil erfolgen.
V. Der Beginn der Ausführung beim Versuch des Mittäters
1. Die Gesamtlösung
In der Rspr. 298 und auch in der Literatur299 durchaus herrschend ist die 295
Gesamtlösung300, die in BGHSt 39, 237f. so formuliert wird: „Soll nach dem Tat-
296
Beispiel beijescheck/Weigend, AT5, § 60 II1. <
297
Prinzipiell ebensoJescheck, AT4, §60 II1; Maurach/Gössel, AT/27, 40/99f.; Sck/Sch/Eser26,
§ 22, Rn. 53.
29» RGSt 58, 279; 77, 172, 173; BGH NJW 1952, 430; BGHSt 11, 268, 271 ff.; BGH NStZ
1981, 99; BGH wistra 1987, 26; BGHR StGB, §22, Ansetzen, Nr. 3; BGHSt 39, 236 (237f.);
BGH NJW 1995, 142 f. Einige ältere RG-Entscheidungen weichen davon ab; dazu Valdagua,
ZStW 98 (1986), 840, Fn. 8.
299
Umfassende Nachweise (bis 1986) bei Valdagua, ZStW 98 (1986), 839, Fn. 4. Aus der seit-
herigen Literatur Ahrens, JA 1996, 664ff., 666; Baumann/Weber, A T , §29 IV 4 a; N. Busch,
1998, 83, 150; Dencker, 1996, 191 ff.; Gropp, AT2, § 10, Rn.91; Ingelfinger, JZ 1995, 704ff, 713;
429
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
plan eine Straftat von mehreren Mittätern ausgeführt werden, so treten alle Mittä-
ter in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen zur Tatbegehung unmittel-
bar ansetzt." Das gilt „unabhängig davon, ob . . . einzelne ihren Tatbeitrag schon im
Vorbereitungsstadium erbracht haben" ( B G H R StGB, § 22, Ansetzen, Nr. 3).
Wenn z. B. A und B einen gemeinsamen Einbruchsdiebstahl in der Weise verab-
reden, daß A in die Kellergewölbe der Bank eindringen und die Tresore auf-
schweißen soll, während B erst im Anschluß daran telefonisch benachrichtigt wer-
den und die schweren Goldbarren mit Hilfe eines Spezialgeräts hinausschaffen
und auf seinen Lastwagen verladen soll, ist B schon strafbarer Mittäter beim Ver-
such, sobald A in das Bankhaus eindringt. Er ist also wegen Versuchs strafbar, o b -
wohl er noch nichts getan hat, was über die Verabredung hinausgeht.
296 Begründet wird die Gesamtlösung vor allem mit der These, „daß sich bei M i t -
täterschaft jeder Beteiligte die im R a h m e n des Tatplans liegenden Tatbeiträge der
jeweils anderen zurechnen lassen muß" (BGHSt 39, 238). Daneben wird für die
Gesamtlösung auch das „Zufallsargument" 3 0 1 ins Feld geführt: Es sei nicht ein-
leuchtend, daß bei einem arbeitsteiligen Zusammenwirken derjenige, dessen Tat-
anteil zeitlich später angesetzt und deshalb oft u m so gewichtiger sei, allein wegen
der vorzeitigen Entdeckung des Unternehmens glimpflicher davonkommen solle
als seine Komplizen.
2. D i e Vorzugswürdigkeit der Einzellösung
297 Eine Mindermeinung, die aber in zunehmendem Maße an Anhängern g e -
winnt, vertritt demgegenüber die Einzellösung. 3 0 2 Ihr zufolge ist für jeden M i t -
täter der Versuchsbeginn gesondert zu prüfen und auf den Zeitpunkt anzusetzen,
in dem er selbst in das Versuchsstadium eintritt. Im Ausgangsbeispiel ( R n . 295)
wird B also erst dann wegen eines versuchten mittäterschaftlichen Einbruchs
strafbar, wenn er persönlich die Bank betritt und zum Abtransport der Goldbar-
ren ansetzt. Wenn A vorher festgenommen wird und B gar nicht erst zum Zuge
k o m m t , ist B zwar nicht straflos, aber doch nur wegen psychischer Beihilfe straf-
Jakobs, AT2, 21/61; Jescheck/Weigend, AT5, §63 IV 1.; Krack, ZStW 110 (1998), 611; Kühl, AT3,
20/123; Küpper, 1978; ders., JZ 1979, 775ff., 785ff.; Küpper, GA 1986, 446f.; Küpper/Mosbacher,
JuS 1995, 488; Lackner/Kühl24, §22, Rn.9; Maiwald, ZStW 93 (1981), 879ff., 883ff.; Maurach/
Gössel, AT/27, 49/95ff., lOOff.; Otto, AT6, §21 V 5 a; ders., JA 1980, 646; Sch/Sch/Eser26, §22,
Rn.55; Stqffers, MDR 1989, 208ff., 213; Stratenwerth, AT4, §12, Rn.l02f£, 107f.; Tröndle/
Fischer50, § 22, Rn. 21; LK10-Vogler, § 22, Rn. 88 ff.; Wessels/Beulke, AT31, 611 f.
300
Der Ausdruck stammt von Schilling, 1975,1 und passim.
301 Zuerst bei Roxi«, Täterschaft, 72000, 453.
302
Schilling, 1975,1 und passim, von dem auch der Begriff „Einzellösung" stammt. Schilling
vertritt die Einzellösung allerdings in einer weitgehend auf die subjektive Theorie zurückfuh-
renden Variante, die keine Anhänger gefunden hat. „Weitaus überzeugender" (Krack, ZStW 110
[1998), 613) ist die zuerst von Rudolphi (Bockelmann-FS, 1979, 369, 383ff.; ebenso ders., SK6,
§22, Rn. 19 a) entwickelte „tatherrschaftsorientierte Einzellösung" (Ausdruck von Krack,
ZStW 100 (1998), 613). Ihr folgen: Bloy, 1985, 265ff.; Kratzsch, JA 1983, 587; ders., Stein, 1988,
383 ff; Valdagua, ZStW 98 (1986), 839 ff. Vgl. auch Günther, GA 1983, 333.
430
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch V § 29
bar. Wenn es sich u m ein Verbrechen - etwa einen Bankraub - handeln würde,
wäre auch die Verabredung nach § 30 II strafbar.
Die Einzellösung ist wenigstens dann vorzuziehen, wenn man mit der hier 298
vertretenen Tatherrschaftslehre für die Mittäterschaft bei vollendeter Tat ein ar-
beitsteiliges Zusammenwirken im Ausführungsstadium verlangt, bei dem jeder
Mittäter einen wesentlichen Tatbeitrag leistet (dazu § 25, R n . 198 ff.). Sie wird
aber nicht nur durch die Teilnahme-, sondern auch durch die Versuchslehre g e -
stützt. 3 0 3
a) A r g u m e n t e aus der Teilnahmelehre
Wenn bei vollendeter Tat die Mittäter das Ausführungsstadium gemeinsam 299
beherrschen müssen, ist es konsequent, auch für die Mittäterschaft bei versuchter
Tat von jedem Mittäter einen wesentlichen Beitrag im Versuchsstadium zu verlan-
gen. D e n n es ist nicht einzusehen, w a r u m für den (wirklichen oder vorgestellten)
Gefährdungserfolg des Versuchs etwas anderes gelten sollte als für den Ver-
letzungserfolg der vollendeten Tat. Die Annahme, der noch im Vorbereitungs-
stadium verharrende Mittäter sei deshalb Mitbeherrscher des Versuchs, weil für die
Vollendung der Tat die Erbringung seines Beitrages wichtig und womöglich aus-
schlaggebend sei, ist irrig. 3 0 4 D e n n diese „Hemmungsmacht", die ohnehin nur zu-
sammen mit dem eigenen „positiven" Tatbeitrag die Mitherrschaft begründet,
wirkt sich gerade nicht auf den Versuch aus, den der andere Mittäter allein durch
seinen eigenen Beitrag verwirklichen kann. Eine Mitherrschaft beim Versuch ist
also nur durch eigenes Tätigwerden im Ausführungsstadium erlangbar.
Verzichtet man für die Mittäterschaft beim Versuch auf das Ansetzen des M i t - 300
täters zu seinem für das Ausführungsstadium versprochenen Beitrag, so gerät man
auch in einen unlösbaren Widerspruch zu den praktischen Ergebnissen, die für die
M i t w i r k u n g bei vollendeter Tat gelten.
Fall 33: Fünf Mittäter verabreden sich für einen gemeinsamen Bankraub. Einer von ihnen,
der X, erscheint nicht am Tatort, weil er auf dem Wege dorthin wegen eines anderen Deliktes
verhaftet wird. Daraufhin fuhren die vier anderen den Bankraub ohne ihn erfolgreich aus.
In einem solchen Fall kann X unstrittig nicht als Mittäter eines vollendeten
Bankraubes, sondern nur nach § 30 II bestraft werden. 3 0 5 D e n n die Beteiligung an
der Verabredung (also am gemeinsamen Tatentschluß) reicht für die Mittäterschaft
nicht aus. Das ist für die Tatherrschaftslehre selbstverständlich, gilt aber sogar für
die subjektive Theorie. Fehlt es aber hier an einer Mittäterschaft, so wäre es sinn-
widrig, eine Mittäterschaft beim Versuch allein deswegen anzunehmen, weil .'die
am Tatort Erschienenen ins Versuchsstadium eingetreten sind. Wenn eine Verabre-
dung für die Mittäterschaft beim vollendeten Delikt nicht ausreicht, kann sie eine
solche auch beim Versuch nicht begründen.
303 A . A . Krack, Z S t W 110 (1998), 611, 614.
304 Valdagua, Z S t W 9 8 (1986), 8 6 2 ff.
305 Valdagua, ZStW 98 (1986), 855 f., unter Hinweis auf RGSt 9, 3 (6).
431
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
301 Krack306 wendet dagegen ein, X könne auch nach der Gesamtlösung nicht M i t -
täter des Versuchs sein, weil ihm der Tatbestandsvorsatz fehle. Dieser sei noch nicht
im Tatplan enthalten, sondern entstehe erst, w e n n „die Hürde zur Vorstellung
jetzt geht's los'" g e n o m m e n sei. Wenn mit dieser Hürde der Eintritt ins Versuchs-
stadium durch X gemeint ist, stünde Krack bei der von i h m bekämpften Einzel-
lösung. Wenn aber „die Wandlung v o m Tatplan z u m aktuellen Tatbestandsvorsatz"
vorher erfolgen soll, bleibt der Zeitpunkt völlig im unklaren; „losgegangen" ist
der X doch jedenfalls.
302 Eine andere Kritik 3 0 7 geht dahin, daß beim Gelingen einer Tat mit zeitlich g e -
staffelten Beiträgen - A schlägt den Wachmann nieder, anschließend holt B die
Beute v o m Werksgelände - der B als Mitbeherrscher der Gesamttat angesehen
werde, obwohl er beim Niederschlagen nicht beteiligt gewesen sei. Warum solle
dies anders sein, w e n n das Niederschlagen des Wächters mißlinge und die Tat des-
wegen im Versuch steckenbleibe? Die Antwort ist einfach: Bei vollendetem R a u b
haben beide einen entscheidenden Tatbeitrag im Ausführungsstadium geleistet
und dadurch das Geschehen mitbeherrscht. Beim Steckenbleiben im Versuch trifft
dies auf B gerade nicht zu.
b) A r g u m e n t e aus der Versuchslehre
303 Die Annahme, daß der Eintritt eines Mittäters ins Versuchsstadium für alle an
der Verabredung Beteiligten die Mittäterschaft begründe, ist aber auch mit den
Grundsätzen der Versuchslehre nicht zu vereinbaren. D e n n nach § 22 versucht nur
derjenige eine Straftat, der „zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar an-
setzt". So, wie der mittelbare Täter selbst zur Ausführung ansetzen muß, m u ß dies
auch der Mittäter; daran aber fehlt es, w e n n nicht er, sondern ein anderer an-
setzt. 3 0 8
304 Die Folgen eines Verzichtes auf ein Ansetzen des jeweils einzelnen Mittäters
zeigen sich in einer außerordentlichen Ü b e r d e h n u n g der Versuchsbestrafung. Es
ist schon gezeigt worden ( R n . 300), daß eine solche Lehre ggf. die bloße Ver-
abredung als Mittäterschaft am Versuch bestraft. Damit wird der Versuch für den
einzelnen Mittäter in das Stadium der Entschlußfassung zurückverlegt. Man
k o m m t dann zu einem Versuch ohne jede - sei es auch nur vorgestellte - tat-
bestandsnahe Gefährdung durch den bisher Untätigen. Selbst w e n n man auf die
Gefährdung durch den anderen, ins Versuchsstadium eingetretenen Mittäter a b -
stellt, ist zu bedenken, daß der bisher Untätige vielfach von der Gewißheit oder
doch Wahrscheinlichkeit ausgehen kann, die Tat k ö n n e ohne ihn nicht vollendet
werden. Im Ausgangsbeispiel ( R n . 295) weiß B, daß ohne seinen Beitrag (den
306 Krack, Z S t W 100 (1998), 614 ff. (Zitate 615).
307 Ingelfinger,JZ 1995, 713; Krack, Z S t W 100 (1998), 616; Küper, J Z 1979, 785 f.
308
Zur Lehre von der Tätigkeitsanrechnung vgl. Rn. 306; für einen Verzicht auf das eigene
Ansetzen und eine entsprechende Umdeutung des §22 Küper, 1978, 21 f. Krack, ZStW 110
(1998), 619, meint ohne Begründung, daß § 22 „nur auf den (unmittelbar handelnden) Einzel-
täter zugeschnitten ist". Doch wäre in diesem Zusammenhang auf Art. 103 II GG und die
Rn. 304 erwähnte Überdehnung der Versuchsbestrafung einzugehen.
432
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch V § 29
Abtransport der Barren) die Tat nicht vollendet werden kann. O b w o h l er also
das Gelingen des Deliktes in der H a n d und noch nichts getan hat, soll er schon
Versuchstäter sein! Das widerspricht allen sonstigen Regeln über die Abgren-
zung von Vorbereitung und Versuch. >
Die Annahme, ein bisher nur an einer Verabredung Beteiligter k ö n n e Mittäter 305
eines Versuchs sein, führt aber auch zu einer systemwidrigen und ungerechten B e -
schneidung der Rücktrittsmöglichkeiten. Wenn man bei dem anfangs genannten
Fall (Rn. 295) bei dem noch im Hause wartenden B einen strafbaren Versuch an-
nimmt, sobald A in die Bank eindringt, kann B nur noch durch einen freiwilligen
Rücktritt Strafbefreiung erlangen. Er m u ß also seine Deliktsabsicht aufgeben und
die Tat durch Nichterbringung seines Beitrages verhindern. Wenn aber A in ir-
gendeinem Stadium des Geschehens freiwillig zurücktritt und dem B telefonisch
mitteilt, er brauche sich nicht mehr zu bemühen, kann B nicht mehr zurücktreten
und bleibt strafbar, obwohl er noch nichts u n t e r n o m m e n hat und auch objektiv
keine Gefahr mehr besteht. Das ist deswegen ungereimt, weil A, der seine k r i m i -
nelle Energie immerhin durch Ausführungshandlungen unter Beweis gestellt hat,
die Möglichkeit strafbefreienden Rücktritts bis zur Vollendung behält: Er kann
seinen eigenen Tatbeitrag jederzeit abbrechen und sich selbst noch nach dessen
vollständiger Erbringung Straffreiheit erwerben, indem er B zur Aufgabe über-
redet oder sonst die Vollendung verhindert. Eine derartige Schlechterstellung des
untätigen „Mittäters" gegenüber dem tätigen läßt sich nicht rechtfertigen. Sie wird
durch die hier vertretene Auffassung vermieden, weil danach die Versuchsbestra-
fung des B überhaupt erst mit seinem eigenen Eintritt ins Versuchsstadium ein-
setzt. 3 0 9
c) Zur Lehre von der Tätigkeitsanrechnung und z u m Zufallsargument
Die wenigen Gründe, die die h. L. für sich ins Feld führt, schlagen demgegen- 306
über nicht durch. Das gilt zunächst für die Lehre von der Tätigkeitsanrechnung.
Sie besagt, daß jeder Mittäter sich die Gesamttat und somit auch die von ihm nicht
selbst verwirklichten Tatanteile anderer zurechnen lassen muß. Das ist insoweit
richtig und ergibt sich aus § 25 IL O b jemand aber in einem bestimmten Stadium
der Ausführung Mittäter ist, läßt sich daraus natürlich nicht entnehmen. Es ist also
eine petitio principii, w e n n man aus der wechselseitigen Zurechnung mittäter-
schaftlicher Beiträge folgert, daß jemand, der noch keine (oder keine für die M i t -
täterschaft ausreichenden) Tatbeiträge geleistet hat, die Versuchshandlungen eines
anderen als eigene gegen sich gelten lassen muß. 3 1 0 Das würde seine eigene M i t -
täterschaft bei dieser Versuchshandlung voraussetzen, und dafür fehlt es a n ' d e r
Mitherrschaft. Wenn eine Tat aufgrund eines gemeinsamen Tatplans unter arbeits-
309 Krack, ZStW 100 (1998), 618 f. leugnet die monierte Ungerechtigkeit der Rücktrittsbe-
handlung nicht, findet sich aber damit ab, weil das Rücktrittsrecht „aufgrund der großen
Relevanz des Zufalls geradezu durch ungerechte Wertungen charakterisiert" sei. Das ist über-
trieben, aber auch unabhängig davon kein Grund, das gerechtere Ergebnis der Einzellösung
abzuweisen.
3io In diesem Sinne auch Bloy, 1985, 266; SK6 -Rudolphi, § 22, Rn. 19.
433
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
teiliger Mitwirkung zweier (oder mehrerer) vollendet wird, rechtfertigt die Mit-
beherrschung des Geschehens durch jeden einzelnen die Annahme von Mittäter-
schaft und die Zurechnung der Gesamttat. Solange jemand seinen eigenen Beitrag
nicht erbracht hat, entfällt diese Voraussetzung und damit der Grund für eine mit-
täterschaftliche Zurechnung.
307 Auch das „Zufallsargument'' ist nicht stichhaltig. Wenn von zwei Komplizen der
ins Ausführungsstadium Eingetretene als Versuchstäter bestraft wird, der noch nicht
in dieser Weise tätig Gewordene aber nur wegen Verabredung, wegen Anstiftung
zum Versuch oder Beihilfe dazu, so entspricht das genau dem von jedem Beteiligten
bisher verwirklichten Unrecht und dem Grundsatz eines danach differenzierenden
Tatstrafrechts. Wenn man demgegenüber daraufhinweist, daß die Rollenverteilung
auch in anderer Weise hätte erfolgen können und deshalb von vornherein Mittäter-
schaft annimmt, wird ein hypothetischer Kausalverlauf unzulässigerweise anstelle
des tatsächlich Geschehenen zur Grundlage der Zurechnung gemacht. Daß jemand
bei einem vollendeten Delikt nur als Gehilfe und nicht als Mittäter in Erscheinung
getreten ist, kann auch auf Zufällen beruhen; deshalb kann er aber doch nicht als
Mittäter bestraft werden. Dann darf dieses Argument aber auch nicht zur Begrün-
dung eines mittäterschaftlichen Versuchs benutzt werden.
d) Die Problematik des untauglichen Versuchs bei der Mittäterschaft
308 Die Schwierigkeiten, in die die Gesamtlösung gerät, zeigen sich besonders auch
beim untauglichen Versuch. Mit ihm hatte sich der BGH in mehreren Entschei-
dungen zu befassen, von denen die zwei wichtigsten als Beispiele dienen sollen.
Fall 34311 (BGHSt 39, 236): S, M und Seh hatten sich zu einer Beraubung des Ehepaares
D verabredet und die Aufgaben unter sich verteilt. S sollte an der Haustür klingeln und Frau
D nach dem Öffnen der Tür überwältigen. M sollte dann in die Wohnung stürmen und Herrn
D fesseln. Anschließend sollte Seh hinzukommen und die Eheleute zwingen, den Tresor-
schlüssel herauszugeben. S hatte jedoch die Polizei informiert und machte nur noch zum
Schein mit. Als er an der Haustür klingelte, während die anderen auf der Straße bzw. im Wa-
gen warteten, wurden M und Seh von der Polizei verhaftet.
309 Der BGH hat M und Seh nur nach § 30 II und nicht als Mittäter eines Raub-
versuchs bestraft. Er geht zwar mit der Gesamtlösung davon aus, daß der Eintritt
eines Beteiligten (des S) in das Versuchsstadium genügen würde, um die übrigen
(M und Seh) als Mittäter zu bestrafen. Dies gelte jedoch nur, sofern der Ausfüh-
rungsbeginn sich für den Handelnden (S) „als mittäterschaftlicher Tatbeitrag" dar-
stelle. Daran fehle es hier, weil S kein echter Mittäter gewesen sei, sondern die Tat
habe verhindern wollen.
310 Fall 35 312 (BGHSt 40, 299): A (der Angeklagte) ließ sich von Z überreden, den Münzhänd-
ler M zu überfallen und dessen Münzsammlung zu rauben. Z spiegelte dem A vor, daß es sich
3
» M. zust. Anm. Otto, JK/StGB, §25 H/7; krit. hingegen Häuf, NStZ 1994, 265f.; Weber,
Lenckner-FS, 1998,443 ff.
312
Die Entscheidung ist in der Literatur weitgehend abgelehnt worden, wobei diese Ableh-
nung, wie im Text gezeigt wird, vom Standpunkt der herrschenden Gesamtlösung weitaus
schwieriger zu begründen ist als für die hier vertretene tatherrschaftsorientierte Einzellösung.
Im einzelnen: Ahrens, JA 1996, 664ff., 670; Dencker, 1996, 243ff.; Erb, NStZ 1995, 424ff.,
434
§ 29. Der Versuch - C. Vorbereitung und Versuch V § 29
nur um eine „Scheinberaubung" handele, weil M mit allem einverstanden sei. Der Sinn der
Veranstaltung sei, dem M einen auf den angeblichen Raub der Münzsammlung gestützten
Versicherungsbetrug zu ermöglichen. In Wirklichkeit war M keineswegs einverstanden. Er
wurde gegen seinen Willen überwältigt und meldete den Schaden später berechtigtermaßen
bei seiner Versicherung an. ,
In diesem Fall wurde A wegen eines in Mittäterschaft begangenen versuchten 311
Betruges gegenüber der Versicherung bestraft, und der BGH hat die Verurteilung
bestätigt. Der BGH meint, daß A bei Zugrundelegung des von ihm angenomme-
nen Sachverhaltes Mittäter beim Versicherungsbetrug gewesen wäre, obwohl der
Raubüberfall nur eine Vorbereitungshandlung dafür war. Mit der Schadensmel-
dung trat M nach der Vorstellung des A in das Versuchsstadium ein. Daß M in
Wirklichkeit gar keinen Versuch beging, ändere nichts am mittäterschaftlichen
Versuch des A, da auch der untaugliche Versuch strafbar sei. „Die nach dem Täter-
plan maßgebliche Handlung, die zur unmittelbaren Tatbestandserfüllung fuhren
soll, ... , ist hier so zu betrachten, als wäre sie tauglich (BGH NJW 1952,143)."
Unter den Anhängern der Gesamtlösung ist umstritten, ob BGHSt 39, 236 (Fall 312
34) oder BGHSt 40, 299 (Fall 35) die richtige Lösung ist.313 Das hängt davon ab,
ob auch ein fehlender gemeinsamer Tatentschluß und der Eintritt wenigstens eines
Mittäters ins Versuchsstadium durch bloße Vorstellungen eines anderen ersetzt
werden können. Im Ergebnis jedenfalls wird allein die in BGHSt 39, 236 vertrete-
ne Lösung314 den Prinzipien der Versuchslehre gerecht. Denn andernfalls kann es
zu einer Strafbarkeit wegen Mittäterschaft beim Versuch kommen, obwohl
schlechterdings nichts geschehen ist. Der wegen Versuchs bestrafte Mittäter hat
entweder überhaupt nichts getan oder die wahre Bedeutung seines Tatbeitrages
völlig verkannt. Ein ins Versuchsstadium eintretender anderer Mittäter existiert
überhaupt nicht. Bloße Einbildungen über das Tun anderer würden also ein Ge-
schehen, das nicht ins Versuchs- und ggf. nicht einmal ins Vorbereitungsstadium
gelangt und bei einer Scheinverabredung stehengeblieben ist, zu einem strafbaren
Versuch machen.
Man kann versuchen, auch vom Standpunkt der h.M. aus zu einer Ablehnung 313
des Versuchs zu kommen, indem man für die Schein-Mittäterschaft entweder eine
„Einschränkung" der Gesamtlösung dahingehend vorschlägt, „daß eine nur vor-
426 ff.; Graul, J R 1995, 427 ff; Ingelfmger, JZ 1995, 704 ff., 713 {.-Joecks, wistra 1995, 58 ff.; Joer-
den,]Z 1995, 735 f.; Kühl, AT3, §20, Rn. 123 a; Kühne, NJW 1995, 934; Küpper/Mosbacher, JuS
1995, 486ff., 490ff; Lackner/Kühl24, §22, Rn.9 (a.A. noch Uckner2', §22, Rn.9); Otto AT6
§21 V 5 b; Roxin, Odersky-FS, 1996, 489ff., 496; Sch/Sch/Eser26, §22, Rn.55 a; Streng ZStW
109 (1997), 890ff.; Zieschang, ZStW 107 (1995), 381 (Fn. 75); Zopfs, Jura 1996, 19ff., 23f. Dem
BGH zustimmend aber Gropp, AT2, § 10, Rn.91f.; Jung, JuS 1995, 360f.; Weber, Lenckner-FS
1998,446 ff.
313 Kritisch gegenüber BGHSt 40, 299 auch vom Standpunkt der Gesamtlösung aus- Ahrens
JA 1996, 669; Dencker, 1996, 241ff.; Erb, NStZ 1995, 424ff.; Graul, J R 1995, 427ff.; Ingelfinger JZ
1995, 704ff.; Joerden, JZ 1995, 735, 736; Krack, ZStW 110 (1998), 623 f.; Kühne, NJW 1995 934-
Küpper/Mosbacher, JuS 1995, 488 ff, 492; Lackner/Kühl24, §22, Rn.9; Rath, JuS 1999, 144-' Seh)
Sch/Eser , §22, Rn.55 a; Streng, ZStW 109 (1997), 862, 890ff.; ders., Zipf-GS, 1999 327 ff.-
Zop/s, Jura 1996,19 ff.
3w Ebenso BGH NJW 1952,430; BGH wistra 1987, 26.
435
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
gestellte Mittäterschaft nicht die Zurechnung vermeintlicher Tatbeiträge rechtfer-
tigen kann",315 oder indem man das Vorstellungskriterium in § 22 einschränkend
so auslegt, daß es das reale Vorliegen eines mittäterschaftlichen Beitrages nicht er-
setzen kann.316
314 Der Einzellösung - und darin liegt ein zusätzlicher Vorzug dieser Konzeption
- bleiben dagegen alle diese Schwierigkeiten erspart. Für sie ist es selbstverständ-
lich, daß in Sachverhalten nach Art der Fälle 34 und 35 keine Versuchsbestrafung
erfolgen kann. Da die Angeklagten nicht ins Versuchsstadium eingetreten sind,
scheidet ihre Bestrafung wegen Versuchs schon aus diesem Grunde aus. Selbst
wenn der scheinbar Ausführende die Tat wirklich hätte begehen wollen, läge bei
den im Vorbereitungsstadium Verharrenden noch kein mittäterschaftlicher Ver-
such vor. Das gilt selbstverständlich erst recht, wenn der ausführende Täter nur
zum Schein handelt.
e) Zur Notwendigkeit, die Mittäterschaft auf Ausführungshandlungen
zu beschränken
315 Die hier vertretene Einzellösung führt aber nur dann zu zutreffenden Ergebnis-
sen, wenn man sie mit einer Tatherrschaftslehre verknüpft, die für die Mittäter-
schaft einen wesentlichen Tatbeitrag im Ausführungsstadium verlangt. Wenn man
einer der Auffassungen folgt, die vorbereitende Handlungen — unter welchen Vor-
aussetzungen auch immer - für eine Mittäterschaft ausreichen lassen, müßte man
konsequenterweise vom Standpunkt der Einzellösung aus eine Strafbarkeit wegen
Versuchs beim Ansetzen zur täterschaftsbegründenden Vorbereitungshandlung
annehmen, auch wenn der andere Mittäter noch nicht im Ausführungsstadium ist.
Das ist ein Widerspruch in sich, weil man nicht gut einen Versuch bejahen kann,
solange alle Beteiligten sich noch in der Vorbereitung befinden.
316 Schilling**7 will einen mittäterschaftlichen Beitrag sogar schon in der Verabre-
dung von vier Einbrechern sehen, auf etwaige Verfolger zu schießen (BGHSt 11,
268). Ihm zufolge liegt darin „für jeden einzelnen die abschließende (psychische)
Einwirkung auf seine Werkzeuge"; die Verabredung enthalte „den beendeten Ver-
such hinsichtlich der von diesen Werkzeugen (den Genossen) zu vollendenden Tö-
tungshandlungen. Das gilt auch für denjenigen Genossen, der irrtümlich selbst
angezielt und verletzt worden ist". Abgesehen davon, daß durch Einführung des
Werkzeug-Begriffes die Mittäterschaft in unzulässiger Weise mit der mittelbaren
Täterschaft verquickt wird, verstößt es eindeutig gegen § 30 II, wenn auf diese
Weise schon in die Verabredung ein strafbarer Versuch hineinkonstruiert wird. 318
3is Küpper/Mosbacher, ]\)S 1995, 492.
3i6 Hillenkamp, Roxin-FS, 2001,709 f.
3i' Schilling, 1975,112 f.
318 Derartige von Schilling aus der Einzellösung gezogene Konsequenzen sind denn auch all-
gemeiner Ablehnung verfallen. Die gründlichste Auseinandersetzung mit und Kritik an Schil-
ling liefert Küper, 1978, 51 ff. Eine zusammenfassende Kritik an Schilling liefert Krack, ZStW 110
(1998), 612 f.
436
§29. Der Versuch - D. Sonderfälle des Versuchs I §29
Einer derart verstandenen Einzellösung ist sogar die Gesamtlösung noch vorzu- 317
ziehen, weil sie verlangt, daß wenigstens einer der Täter und damit das Gesamt-
geschehen das Versuchsstadium erreicht haben muß (vgl. oben Rn. 298 ff.). Da
jedoch die Gesamtlösung aus den geschilderten Gründen ebenfalls abgelehnt wer-
den muß, ergibt sich aus der Versuchslehre ein zusätzliches Argument dafür, die
Mittäterschaft auf Beiträge im Ausführungsstadium zu beschränken. Denn nur
unter dieser Prämisse lassen sich die Probleme des Versuchs bei der Mittäterschaft
einer befriedigenden Lösung zuführen.
D. Sonderfalle des Versuchs
I. Der Versuch beim erfolgsqualifizierten Delikt 319
1. Zwei verschiedene Konstellationen
Beim erfolgsqualifizierten Delikt 320 ist ein Versuch in zweierlei Weise möglich: 318
als versuchte Erfolgsqualifizierung und als erfolgsqualifizierter Versuch.321 Der er-
ste Fall liegt vor, wenn der Täter eine Erfolgsqualifizierung vorsätzlich herbei-
zufuhren versucht, ohne daß diese eintritt: Er schießt z. B. seinem Feind eine
Schrotladung ins Gesicht und nimmt dabei in Kauf, daß dieser das Sehvermögen
auf einem Auge (oder beiden) verliert; dieser Erfolg tritt jedoch nicht ein. Hier
kommt ein Versuch nach § 226 I Nr. 1 in Betracht. 322 Der zweite Fall liegt gerade
umgekehrt, indem der Täter den qualifizierenden Erfolg nicht herbeiführen will,
dieser aber schon beim Versuch der Verwirklichung des Grundtatbestandes ein-
tritt: Der Täter will etwa dem Opfer ins Bein schießen, doch löst sich schon beim
Anschlagen der Pistole ein tödlicher Schuß (§ 227).
2. Die versuchte Erfolgsqualifizierung
Die einfachere und im Prinzip heute unumstrittene Konstellation ist die, daß 319
der Vorsatz des Täters sich auf den qualifizierenden Erfolg richtet, ohne daß dieser
eintritt. Hier ergibt sich aus den allgemeinen Regeln der Versuchslehre, daß die Tat
als versuchtes erfolgsqualifiziertes Delikt, im Rn. 318 genannten Fall (mit dolus
eventualis versuchte Blendung) also nach §§226 I Nr. 1, 22, zu bestrafen ist.323
Allerdings ist die selbständige Strafbarkeit einer derartigen versuchten Erfolgsqua-
319
Umfassend werden „Versuch und Rücktritt bei den Teilvorsatzdelikten des § 11 Abs. 2
StGB" in der Monographie von Hardtung, 2002, behandelt.
320 Vgl. dazu Roxin, AT l3, § 10, Rn. 108.
32i Ausdrücke von Geilen, Jura 1979, 613 f.
322
Zweifellos ist ein Versuch des § 226 II anzunehmen, wenn der Tater sein Opfer absicht-
lich blenden will. Doch liegt insoweit nach h.M. kein erfolgsqualifiziertes Delikt vor, weil der
Erfolg keine qualifizierende Wirkung hat, sondern unmittelbar erstrebt wird und ohne
Grunddelikt eintritt.
323
Anders früher Schröder, JZ 1967, 367f., der die Möglichkeit einer vorsätzlich herbeige-
führten Erfolgsqualifikation nicht anerkennen will.
437
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
lifizierung an zwei einschränkende Voraussetzungen gebunden, 324 die beide im
gegebenen Bsp. erfüllt sind. Erstens muß der Täter hinsichtlich der schweren Folge
nicht, wie es der Mindestvoraussetzung des § 18 entspricht, fahrlässig, sondern
vorsätzlich handeln; denn es gibt keinen fahrlässigen Versuch. Die - sei es selbst
leichtfertige - Gefährdung der Sehkraft des Opfers würde also für eine Bestrafung
nach §§226 I Nr. 1, 22 nicht ausreichen. Zweitens muß auch bei bestehendem
Vorsatz hinsichtlich der schweren Folge das erfolgsqualifizierte Delikt deren vor-
sätzliche Herbeiführung gestatten.325 Das ist z. B. bei § 227 nicht der Fall, weil bei
einem Tötungsvorsatz ausschließlich §§211, 212 eingreifen. Will also der Täter das
Opfer erschießen, trifft aber daneben, so liegt ein strafbarer Tötungsversuch, nicht
ein Fall der §§ 22, 227 vor.326
320 Nicht ganz unstrittig, aber weitgehend anerkannt ist, daß bei der versuchten
Erfolgsqualifizierung auch das Grunddelikt nicht vollendet zu sein braucht. Wenn
also der Täter bei seinem Schrotschuß (Rn. 318) die Folge des § 226 (Verlust des
Sehvermögens) in Kauf nimmt und das Opfer verfehlt, also nicht einmal den Tat-
bestand der §§ 223, 224 erfüllt, liegt doch ein Fall der §§ 22, 226 vor. Denn bei
einem Versuch braucht kein Merkmal des Tatbestandes (zu dem auch der Grund-
tatbestand gehört), erfüllt zu sein.327
321 Die beiden Anwendungsfälle dieser Konstellation, die in der Praxis Bedeutung
erlangt haben, betreffen die schwere Körperverletzung (§ 226, früher § 224) und
die Freiheitsberaubung nach § 239 II. In BGHSt 21,194 hatte der Täter auf das Ge-
schlechtsteil der Verletzten geschossen und i. S. d. dolus eventualis damit gerech-
net, daß sie die Fortpflanzungsfähigkeit verlieren werde. Dieser qualifizierende
Erfolg war nicht eingetreten. Der BGH bestrafte wegen versuchter schwerer Kör-
perverletzung (§§22, 224; heute: §226) in Tateinheit mit §223a (heute §224).
Die Frage, ob das Grunddelikt vollendet sein muß (Rn. 320), wird zwar angespro-
chen, aber, weil der Fall keine Stellungnahme dazu verlangte, unbeantwortet ge-
lassen. RGSt 61,179 behandelt den Fall, daß der Täter das Opfer widerrechtlich in
eine geschlossene Anstalt einsperren läßt, um es für längere Zeit los zu werden,
daß dieser aber als geistig gesund sofort wieder entlassen wird. Hier hat das RG
eine Strafbarkeit wegen versuchter Tat nach § 239 II bejaht (zust. BGHSt 10, 309;
BGH GA 1958, 304).
32t Vgl. nur LK10 -Vogler, vor § 22, Rn. 84.
325
Man spricht in solchen Fällen von „unechten" erfolgsqualifizierten Delikten; vgl. Rath,
JuS 1999,141.
326
Manche Autoren bejahen auch § 227 und lassen diese Vorschrift erst auf der Konkurrenz-
ebene von §§ 212, 211 verdrängt werden; so z. B. Hardtung, 2002,170 m. w. N.
»7 Abw. Maurach/Schroeder, BT/18, 9/25 für den früher hier einschlägigen §224, da dieser
„eine vollendete Tat voraussetzt". Der Wortlaut des heute maßgeblichen § 226 verlangt das
nicht. Doch ist das Argument auch für § 224 a. F. nicht überzeugend, weil der Wortlaut der
Tatbestände durchweg auf den Vollendungsfall hin formuliert ist, deshalb aber noch nicht die
Versuchsstrafbarkeit ausschließt (LK10-Hirsch, § 224, Rn. 29).
438
§ 29. Der Versuch - D. Sonderfälle des Versuchs I § 29
3. Der erfolgsqualifizierte Versuch
Wenn der Vorsatz des Täters sich nicht auf den qualifizierten Erfolg richtete, 322
dieser aber schon infolge des versuchten Grunddelikts eintritt (vgl. das Bsp.
Rn. 318), so ist die Frage, ob dies als Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts straf-
bar ist, umstritten und richtigerweise differenziert zu beantworten. 328
Straflos und deshalb vorab auszuscheiden ist zunächst der Fall, daß der Versuch, 323
den Tatbestand des Grunddelikts zu erfüllen, nicht unter Strafe steht. Denn wenn
man hier einen (wegen des Verbrechens-Charakters des erfolgsqualifizierten
Delikts strafbaren) Versuch der erschwerten Tat annähme, würde die Erfolgsqua-
lifikation die Strafbarkeit nicht erhöhen, sondern begründen, 329 was ihren be-
grifflichen Voraussetzungen und auch dem Wortlaut des Gesetzes (§ 18: „schwe-
rere Strafe") widerspricht.330 Wenn also beim Versuch einer Aussetzung (§ 221)
infolge von Fahrlässigkeit der Tod des Opfers herbeigeführt wird, ist dies zwar
nach § 222, nicht aber nach §§ 22, 221 III strafbar. Denn da der Versuch der
einfachen Aussetzung nach § 221 I nicht unter Strafe steht, ist der Erfolg kein
strafbarkeitsqualifizierender Umstand. Fälle solcher Art sind heute selten ge-
worden,331 weil der Gesetzgeber des 6. StrRG den bisher straflosen Versuch
zahlreicher Grunddeliktsfälle (z.B. §§223, 239, 318 I, 340) unter Strafe gestellt
hat.
In den sehr viel zahlreicheren Fällen, in denen der Versuch des Grunddelikts 324
strafbar ist (etwa §§177, 224, 239 a, b), bestehen neben der hier befürworteten
differenzierenden Lösung (Rn. 328 ff.) zunächst zwei entgegengesetzte Lösungs-
möglichkeiten: Man kann, wenn schon der strafbare Versuch des Grunddelikts
unter den Voraussetzungen des § 18 die qualifizierende Folge auslöst, einen er-
folgsqualifizierten, aus dem verschärften Strafrahmen zu ahndenden Versuch ent-
weder stets oder niemals annehmen. Im zweiten Fall ist dann ein strafbarer er-
folgsqualifizierter Versuch (anders als die versuchte Erfolgsqualifizierung) grund-
sätzlich nicht möglich.
Die erste Auffassung,332 die den strafbaren Grunddeliktsversuch in allen Fällen 325
als Basis der Erfolgsqualifikation genügen läßt, beruft sich darauf, daß schon die
Gefährlichkeit der Tatbestandshandlung (unabhängig vom Grunddeliktserfolg)
328
Eine Darstellung und Analyse aller in Betracht kommenden Einzeltatbestände (vor
und nach dem 6. StrRG) liefert Hardtung, 2002, 48 ff.
329 LK10'-Jähnke, §221, Rn. 40; Jakobs, AT2, 25/26; Kühl, JuS 1981, 193 (196), NK-Paeffgen,
§18, Rn.112; Rengier, 1986, 245; SK7-Rudolphi, §18, Rn.7; LK10-Schäfer, §329, Rn. 36; Seh/
Sch/Cramer/Heine26, §18, Rn.9; Sch/Sch/Eser26, §239, Rn. 14; LK10-Schroeder, §18, Rn,38;
Ulsenheimer, GA 1966, 257ff. (269, 271); den., Bockelmann-FS, 1979, 405ff, 418; LK10-Vogler
vor § 22, Rn. 73; Wolter, GA 1984, 443 ff, 445.
33
° A.A. v.a. Baumann/Weber, AT10, §26 I 2 b; Hardtung, 2002, 250; Küper, JZ 1997, 233,
Anm. 27; Laubenthal, JZ 1987,1067; Otto, AT6, § 18 IV 6 d; Rath, JuS 1999,142; Stree, GA 1960,
294 im Anschluß an Thomsen, 1895, 68f.; i. Erg. auch Lackner/Kühl24, § 18, Rn. 10; Schröder, JZ
1967, 368, 369.
331
Vgl. die Aufzählung bei Hardtung, 2002, 21.
332
Vertreten von Otto, Jura 1986, 671; ders., AT6, § 18 IV 6 b; Schröder, JZ 1967, 368; Stree,
GA 1960, 292f.; Wolter, JuS 1981,173,178; ders., GA 1984, 445.
439
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
die Anwendung des erschwerten Tatbestandes rechtfertigt. Man wird also im Aus-
gangsbeispiel ( R n . 318) geltend machen, daß schon das Anschlagen einer gelade-
nen Pistole Gefahren in sich berge, deren Verwirklichung im Todesfall eine Bestra-
fung nach §§ 22, 227 rechtfertige.
326 Die Gegenmeinung, die den erfolgsqualifizierten Versuch ablehnt, bei unvor-
sätzlicher Herbeiführung der schweren Folge also immer eine Vollendung des
Grunddelikts verlangt, hat das Argument auf ihrer Seite, daß die besondere G e -
fahr des Eintritts weiterer Folgen oft erst aus dem Grunddeliktserfolg (z. B. der
Verletzung nach §§ 223, 224 oder dem Brand nach § 306) hervorgehe, der deshalb
Voraussetzung der Qualifikation bleiben müsse.
327 Freilich hat die „Lehre von der Erfolgsgefährlichkeit"333 wegen ihrer in Rn. 328 ff. darzu-
legenden Einseitigkeit in dieser Form heute keine Anhänger mehr. Ihre Vertreter berufen sich
daneben auf konstruktive Argumente, die aber ebenfalls nicht durchschlagen. So lehnt Gös-
sel334 die Möglichkeit eines Versuchs aufgrund der Annahme ab, daß es sich bei den erfolgs-
qualifizierten Delikten um Fahrlässigkeitstaten handele, bei denen es keinen Versuch gebe.
Diese Konstruktion ist aber mit § 11 II nicht zu vereinbaren, wonach die erfolgsqualifizierten
Delikte vorsätzliche Straftaten sind. 335 Mezger'2'6 verlangt „einen das ganze Delikt umfassen-
den Entschluß", will also einen Versuch beim erfolgsqualifizierten Delikt nur zulassen, wenn
der erschwerende Erfolg in den Entschluß des Täters aufgenommen war. M. E. Mayer237 hält
es in ähnlicher Weise für widerspruchsvoll, „zwei Erfolge, von denen einer hinter dem Vorsatz
zurückbleibt und der andere über denselben Vorsatz hinausragt, zu einer Einheit zusammenzu-
fassen und als Versuch zu bestrafen". Aber der Gedanke, daß Versuch nur sein kann, worauf sich
der Vorsatz des Täters richtet, trifft bei den erfolgsqualifizierten Delikten nicht zu: Wenn deren
vorsätzliche Vollendung keinen auf den schweren Erfolg gerichteten Vorsatz voraussetzt, kann
dies beim vorsätzlichen Versuch nicht anders sein.
328 Die richtige u n d auch der jetzt h.M. entsprechende Lösung liegt in der Mitte
zwischen den Extremen. 3 3 8 Es k o m m t darauf an, ob nach der Struktur des jewei-
ligen Delikts die typische Gefährlichkeit des Grundtatbestandes, die zur Ein-
führung der Qualifikation Anlaß gegeben hat, auf dessen Tatbestandserfolg oder
schon auf der Tatbestandshandlung beruht.
329 So ist es z.B. bei den an die § § 2 2 3 , 224 anknüpfenden schweren Folgen der
§§ 226, 227 normalerweise die Körperverletzung, also der Grunddeliktserfolg, der
die weiteren schweren Beeinträchtigungen oder den Tod des Opfers herbeiführt.
Daß schon die Tatbestandshandlung (das Ausholen zum Schlag oder das Ziehen
und Anschlagen der Schußwaffe) tödliche W i r k u n g hat, ist ein seltener Aus-
333 Bezeichnung von Hillenkamp, 102001,102 f.
334 Gössel, L a n g e - F S , 1976, 219 ff; ders., Maurach/Gössel, A T / 2 7 , 43/117.
335 Vgl. auch das Argument aus § 18 („Täter oder ... Teilnehmer") bei L¥Lu-Roxin, § 26,
Rn. 100.
336 Mezger, S t r a f R , 2 1933, 378.
337 M. E. Mayer, AT, 349.
338 Baumann/Weber, 9 18
AT , § 33 I 5; Blei, AT , § 6 5 III 2; Deubner, N J W 1960, 1068; Haft,
AT 8 , 229f.; Jakobs, A T 2 , 25/26; Kühl, JuS 1981, 196; Küpper, 1982, 119ff.; Lackner/Kühl24, §18,
R n . 9 ; Laubenthal, J Z 1987,1067; Maurach, A T 4 , § 4 1 I I 3 b ; Rengier, 1986, 234ff.; SK7-Rudolphi,
§ 18, R n . 7 ; Schmidhäuser, S t u B AT 2 ,11/104f.; Sch/Sch/Cramer26, § 18, R n . 9 ; LK 11 -Schröder, § 18,
R n . 3 8 ; Stratenwerth, A T 4 , § 1 5 , R n . 5 8 f f ; Tröndle/Fischer50, § 1 8 , R n . 4 ; LK 10 -Vogler, v o r § 2 2 ,
R n . 7 4 ; Welzel, StrafR 1 1 ,195f.; Wessels/Beulke, AT 3 1 , R n . 6 1 7 .
440
§ 29. Der Versuch - D. Sonderfälle des Versuchs I § 29
nahmefall, der die Erfolgsqualifikation nicht tragen kann. D e n n eine untypische
Folge kann bei den meisten Tatbestandsverwirklichungen eintreten, ohne daß dies
eine Qualifikation nach sich zöge (z. B. kann beim Diebstahl der Eigentümer u n -
ter die R ä d e r des vom Dieb entwendeten anfahrenden Autos geraten und schwer
verletzt oder getötet werden). Die Rspr. selbst wendet § 227 nicht einmal dann an,
wenn der Verletzungserfolg den Tod nur in mittelbarer und infolgedessen atypi-
scher Weise herbeiführt (das vor weiteren Mißhandlungen fliehende Opfer stürzt
sich zu Tode oder wird auf der Straße überfahren). 3 3 9 D a n n sollte die erfolgsaus-
lösende W i r k u n g eines bloßen Versuchs nicht anders behandelt werden. Die allein
an den Grunddeliktserfolg anknüpfende Letalitätstheorie 3 4 0 gebietet die Ausschal-
tung aller Erfolge, die nicht aus der vorsätzlichen Verletzung des Opfers hervor-
gegangen sind. 3 4 1 Im R a h m e n der § § 2 2 6 , 227 ist der „Lehre von der Erfolgs-
gefährlichkeit" ( R n . 327) also zuzustimmen.
Man kann in solchen Fällen zu einer Strafbarkeit auch nicht dadurch kommen, daß man die 330
Verletzung, die das Durchgangsstadium zum schweren Erfolg der §§226, 227 bildet, als den
Grunddeliktserfolg betrachtet. Denn diese Durchgangsverletzung liegt außerhalb des Täter-
plara und ist als wesentliche Kausalabweichung nur unvorsätzlich herbeigeführt (vgl. Roxin,
AT 1 , § 12, Rn. 135 ff). Das erfolgsqualifizierte Delikt setzt aber einen vorsätzlich verwirklich-
ten Grundtatbestand voraus.
Entsprechendes gilt für die Brandstiftung mit Todesfolge (§ 306 c). Die typische 331
Gefahr für die im Hause anwesenden Menschen besteht darin, daß sie ein R a u b
der Flammen werden. Auf diesen Fall ist daher § 306 c zu beschränken, der davon
spricht, daß „der Brand den Tod eines Menschen verursacht hat". Es liegt daher
kein Fall des § 306 c vor, w e n n ausnahmsweise schon der Versuch einer Brandstif-
tung zum Tode eines Menschen führt, weil das zur Inbrandsetzung bestimmte
Mittel, ohne daß es zu einem Brand k o m m t , infolge unvorhergesehener U m s t ä n -
de den Tod eines Menschen auslöst (Bsp. R n . 337). 342
Ganz anders liegt es dagegen bei der sexuellen N ö t i g u n g und Vergewaltigung 332
mit Todesfolge (§ 178). Der Tatbestandsenderfolg (die Vollziehung des Beischlafs
oder die Vornahme sonstiger sexueller Handlungen) ist typischerweise nicht l e -
bensgefährlich und kann nur ausnahmsweise (etwa bei einem schwer herzkranken
Opfer) zum Tode führen. Dagegen ist die bei der Tatbestandshandlung im Ver-
suchsstadium erfolgende Gewaltanwendung die eigentliche Gefahr für das Leben
des Opfers: Wenn der Täter es w ü r g t oder zusammenschlägt, u m seinen Wider-
stand zu brechen, ist der Todeseintritt eine naheliegende Folge. Deshalb ist es hier
angemessen, die Erfolgsqualifikation nicht an den Enderfolg, sondern an die G e -
waltanwendung zu knüpfen, also einen erfolgsqualifizierten Versuch anzuneh-
339 Dazu näher Roxin, AT l3, § 10, Rn. 115.
3"o Roxi„t AT l3, § 10, Rn. 115.
3« Vgl. dazu etwa Hardtung, 2002, 117; Jakobs, JR 1986, 380; Küpper, 1982, 85; ders. JuS
1990,184; Uckner/Kühl24, § 227, Rn. 2; Mitsch, Jura 1993, 20; alle m. w. N.
3« Hardtung, 2002, 48ff, 160ff;JescheckJWeigend, AT5, §49 VII 2; Küpper, 1982, 121f; Lau-
benthal, JZ 1987, 1067f.; Niese, JZ 1957, 664; Rengier, 1986, 235ff; Uü'0-Vogler, vor §22,
Rn. 81.
441
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
men, wenn es nach dem Tode des Opfers zu der sexuellen Handlung nicht mehr
kommt. 343
333 Entsprechendes gilt für den R a u b mit Todesfolge (§ 251), w o wiederum die tat-
bestandstypische und deshalb erfolgsqualifizierende Gefährlichkeit in der Gewalt-
anwendung liegt, während die tatbestandsvollendende Wegnahme nur äußerst
selten zum Tode des Beraubten führen kann (etwa, w e n n i h m ein lebensrettendes
Medikament weggenommen wird). Auch hier m u ß deshalb die z u m Tode führen-
de Gewaltanwendung selbst dann für die Heranziehung des § 251 (in Form des
Versuchs) ausreichen, wenn die Wegnahme am Ende scheitert. 3 4 4
334 Die Frage, ob §§ 178, 251 auch anwendbar sind, wenn der Tod durch den tatbestandlichen
Enderfolg (die sexuelle Handlung oder die Wegnahme) herbeigeführt wird, gehört nicht un-
mittelbar hierher, weil in solchen Fällen ein vollendetes Grunddelikt vorliegt. Sie ist im übri-
gen umstritten, 345 aber zu verneinen, weil atypische Folgen, woraus immer sie sich ergeben,
grds. keine Erfolgsqualifizierung rechtfertigen.
335 Der Versuch kann eine Erfolgsqualifizierung auch dann schon tragen, w e n n er-
folgsunabhängige Handlungen und Begleitumstände des Erfolges gleichermaßen
typisch die schwere Folge auslösen können. So liegt es z. B. beim erpresserischen
Menschenraub und der Geiselnahme ( § § 2 3 9 a , b), w o der Tod des Opfers glei-
chermaßen die Folge einer mißlungenen Entführungs- oder Bemächtigungshand-
lung (z. B. bei einer Gegenwehr des Opfers) wie der Freiheitsberaubung (z. B. Er-
sticken bei der Einsperrung in einer Kiste, Verschmachten, Befreiungsversuch)
sein kann. Freilich wird auch hier nicht selten eine Vollendung des Grunddelikts
als Tatbestandsvoraussetzung der Erfolgsqualifikation verlangt. 3 4 6 Es soll also
nicht genügen, daß das Opfer schon bei dem Versuch, es in die Gewalt des Täters
zu bringen, zu Tode k o m m t . Doch ist das eine zu enge Auslegung, weil die von
der Bemächtigungshandlung ausgehenden Gefahren vom Erfolg unabhängig
sind. Im einzelnen ist die Frage, ob ein erfolgsqualifizierter Versuch möglich ist,
immer nur durch eine Analyse des jeweiligen Tatbestandes zu beurteilen; die D e -
tails gehören also in den Besonderen Teil.
336 Die Rspr. ist uneinheitlich und zeigt die Tendenz, die Möglichkeit eines er-
folgsqualifizierten Versuchs etwas zu rasch zu bejahen. Richtig ist es jedenfalls,
w e n n die Gewaltanwendung bei § 177 347 sowie bei §§249, 250 3 4 8 unabhängig
3« Allerdings kann man die Gewalt als Teil- oder Zwischenerfolg ansehen {Hirsch, GA
1972, 75 f.), so daß dann auch hier eine Art von Erfolg immerhin vorliegen muß.
344 Im selben Sinne. Geilen, Jura 1979, 614; Kühl, JuS 1981,196. Für die Notwendigkeit einer
Vollendung des § 249 als Tatbestandsvoraussetzung des § 251" Hardtung, 2002, 98 f.
345 B e j a h e n d n o c h Tröndle/Fischer49, § 2 5 1 , R n . 2 (A.A. Tröndle/Fischer ; § 2 5 1 , R n . 2 ) ; Mau-
rach/Schroeder, B T / 1 8 , 35/32; v e r n e i n e n d Sch/Sch/Eser26, § 251, R n . 4. Hardtung, 2 0 0 2 , w i l l b e i
§251 nicht die Wegnahme (103 f.), wohl aber bei § 178 die sexuelle Handlung als Todesursache
gelten lassen (140 f.).
346 So Hardtung, 2002,149 ff. m. w. N . pro und contra.
347 R G S t 69, 322; B G H M D R (D) 1971, 3 6 3 (a.A. R G S t 40, 325, w o die Vollendung des
Grundtatbestandes verlangt wird).
348 RGSt 62, 422; R G H R R 1941, 521. Diese Rspr. wurde freilich schon dadurch bedingt,
daß der frühere Wortlaut des § 251 die Verursachung des schweren Erfolges durch die Gewalt
verlangte.
442
§ 29. Der Versuch - D. Sonderfälle des Versuchs II § 29
vom Erfolgseintritt als ausreichend für die A n w e n d u n g des Qualifikationstatbe-
standes angesehen wird. Bei der Körperverletzung hatte RGSt 44, 137 es noch
nicht genügen lassen, daß die Körperverletzungshandlung den qualifizierten Er-
folg herbeiführt. Demgegenüber n i m m t BGHSt 14, HO 3 4 9 eine Körperverletzung
mit Todesfolge an, w e n n sich beim Zuschlagen mit der Schußwaffe ein Schuß löst,
der den Tod des Opfers herbeiführt. Hier wird für § 226 eine vom ungewollten
Schuß unabhängige vorsätzliche Körperverletzung (durch Zuschlagen) verlangt,
nicht aber daß dieser Erfolg den Tod herbeiführe. Insofern läßt der B G H die Kör-
perverletzungshandlung genügen, was aus den in R n . 329 dargelegten Gründen
abzulehnen ist.
Auch im Falle des § 307 Nr. 1 a. F. (heute § 306 c) schwankt die Rspr. So hat 337
BGHSt 7, 37 (gegen RGSt 40, 321) entschieden, der qualifizierte Tatbestand sei
auch dann erfüllt, w e n n beim Inbrandsetzen ein Mensch vom brennenden Z ü n d -
stoff tödlich verletzt wird, ohne daß es zu einem Brande k o m m t . Richtig ent-
scheidet demgegenüber RGSt 20, 230, wonach § 307 Nr. 1 a. F. nicht anwendbar
ist, „wenn der Tod eines Menschen durch Einsturz eines Gebäudes infolge E x -
plosion des v o m Täter zur Brandlegung benutzten Zündstoffs (Benzin) verursacht
worden ist".
Neuerdings erklärt Hardtung350 einen erfolgsqualifizierten Versuch in der Form, daß der 338
Versuch eines Grunddelikts fahrlässig den schwereren Erfolg herbeiführt, überhaupt für aus-
geschlossen. Wenn also das Opfer eines Raubversuches an der vom Täter angewendeten Ge-
walt stirbt, dieser aber vertrieben wird, bevor er die Beute an sich nehmen kann, 351 soll eine
Bestrafung nach §§ 251, 22 ausscheiden, weil nach seiner Meinung beim Versuch der Vorsatz
sich auf die Qualifikationsmerkmale erstrecken muß. 352 Das ist scharfsinnig begründet, aber
trotzdem schwer plausibel zu machen, weil beim vollendeten erfolgsqualifizierten Delikt der
Vorsatz sich auf die schwere Folge nicht zu erstrecken braucht (§ 18) und nicht recht einzuse-
hen ist, warum es beim Versuch anders sein soll. Die praktische Bedeutung der Frage relativiert
sich jedoch dadurch, daß Hardtung353 in solchen Fällen mit Hilfe einer von ihm sog. Strafschär-
fungslösung „wegen des Eintritts der schweren Folge den Versuch des Grunddelikts mit einer
Strafschärfung versieht und den Strafrahmen dafür der Erfolgsqualifikation entnimmt". Mög-
lich wird diese Lösung, weil für den Versuch grds. der - fakultativ zu mildernde - Strafrah-
men der vollendeten Tat (hier also des § 251) gilt; wäre der Raub vollendet worden, hätte
§ 251 vorgelegen.
II. D e r Versuch bei Vorbereitungen und Unternehmensdelikten
Gelegentlich stellt der Gesetzgeber Vorbereitungshandlungen unter Strafe; 339
manchmal schafft er Unternehmenstatbestände, bei denen nach § 11 II Nr. 6 Ver-
such und Vollendung gleichgestellt werden. 3 5 4 In diesen Fällen stellt sich die
Frage, ob die versuchte Vorbereitung oder das versuchte Unternehmen (d. h. der
Versuch des Versuchs) strafbar sind. Sie ist unterschiedlich zu beantworten.
349 Ebenso B G H M D R (D) 1975,196.
350 Hardtung, 2002, 23,191 ff, 265 ff.
351 Bsp. bei Hardtung, 2002, 22.
352 Hardtung, 2002, 200 f. u. pass.
353 Hardtung, 2002, 23; nähere Ausführung 266 ff.
354 Vgl. dazu schon Roxi«, AT l 3 , § 10, R n . 124.
443
 § 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
1. Der Versuch bei Vorbereitungshandlungen
340 Der Gesetzgeber stellt Vorbereitungen meist dann unter Strafe, wenn ihm bei
gefährlichen Straftaten ein frühzeitiges Einschreiten zur erfolgreichen Delikts-
bekämpfung unerläßlich erscheint. Das ist vor allem bei Staatsschutzdelikten, aber
auch etwa bei Verschleppungen und Fälschungen der Fall. Dabei bedient er sich
zweier verschiedener legislatorischer Methoden. 355
341 Die erste besteht darin, ohne neue Tatbestandsbeschreibung die Strafbarkeit auf
die Vorbereitung bestimmter Delikte zu erstrecken. So verfahren §§83 („wer ein
bestimmtes hochverräterisches Unternehmen vorbereitet") und 234 a III („wer eine
solche Tat vorbereitet"). Die zweite Methode ist die, bestimmte Vorbereitungs-
handlungen zu selbständigen Tatbeständen auszugestalten. So liegt es in §§ 80
(Vorbereitung eines Angriffskrieges durch „Herbeiführung der Gefahr eines Krie-
ges"), 96 I („wer sich ein Staatsgeheimnis verschafft, um es zu verraten"), 149 (Vor-
bereitung der Fälschung von Geld und Wertzeichen) und 265 („wer eine gegen
Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder
Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beein-
trächtigt, beiseite schafft oder einem anderen überläßt, um sich oder einem Drit-
ten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen" usw.).
a) Die unselbständigen Vorbereitungshandlungen
342 Bei den unselbständigen Vorbereitungshandlungen wird mit Recht allgemein
angenommen, daß ein Versuch nicht möglich ist. 356 Es gibt also keinen strafbaren
Versuch der Vorbereitung eines hochverräterischen Unternehmens (§ 83) oder der
Vorbereitung einer Verschleppung nach § 234 a III (dazu BGHSt 6, 85). Denn der
taugliche Versuch einer Vorbereitung ist selbst schon eine Vorbereitung. Theore-
tisch möglich ist allenfalls der untaugliche Versuch einer Vorbereitung. Doch wäre
es rechtsstaatlich mehr als bedenklich, bei entfernten Vorbereitungshandlungen,
deren Strafbarkeit an sich schon besonderer Rechtfertigung bedarf, auch noch
deren untauglichen Versuch zu bestrafen. Daher ist anzunehmen, daß der Gesetz-
geber die Strafbarkeit über den Versuch hinaus nur auf tatsächlich wirksame Vor-
bereitungen erstrecken wollte.
b) Die selbständigen Vorbereitungshandlungen
343 Bei ihnen ist ein Versuch grundsätzlich möglich, weil die selbständigen Delikts-
beschreibungen auch und gerade bei tauglichen Versuchen ein „Ansetzen" möglich
machen und wegen des schmalen von § 22 nur erfaßten Raumes auch i. d. R. keine
bedenkliche Strafbarkeitsausweitung eintritt. Daß der Gesetzgeber hier die Mög-
lichkeit eines Versuchs nicht prinzipiell ausschließen will, zeigen auch gesetzliche
Regelungen wie etwa § 267. Das „Herstellen einer unechten Urkunde" ist im Hin-
355 Vgl. LK 10 -Vogler, v o r § 2 2 , R n . 8 8 ff.;Jescheck/Weigend, A T 5 , § 4 9 V I , d i e aber d i e B e s t i m -
mungen teilweise abweichend den beiden Fallgruppen zuteilen.
356 B G H S t 6, 8 5 (87); R G S t 5 8 , 3 9 2 (394); Jescheck/Weigend, A T 5 , § 4 9 V I 3; Sch/Sch/Eser26,
10
vor § 22, Rn. 29; LK -Vogler, vor § 22, Rn. 90 m. w. N.
444
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt II § 29
blick auf das geschützte Rechtsgut, die Reinheit des Beweisverkehrs, eine Vor-
bereitungshandlung. Trotzdem ist der Fälschungsversuch in § 267 II unter Strafe
gestellt. Damit ist nicht gesagt, daß jeder Versuch einer selbständig mit Strafe be-
drohten Vorbereitungshandlung im Falle eines Verbrechens (sonst entscheidet
ohnehin die gesetzliche Anordnung) strafbar sein muß. Vielmehr muß eine Ana-
lyse der Einzelvorschriften, die ein Problem des Besonderen Teils ist, ergeben, ob
eine Strafbarkeit bejaht werden kann. Bestehen keine Gegenindizien (die z.B.
vorliegen, wenn der Versuchsbereich nach der Tatbestandsfassung unbestimmt
weit geraten würde), kann von einer Strafbarkeit ausgegangen werden.
So hat denn auch schon RGSt 68, 430, 436 den untauglichen Versuch eines Ver- 344
Sicherungsbetruges nach § 265 a. F. (der Täter hielt die Sache irrtümlich für ver-
sichert) für strafbar erklärt. Auch taugliche Versuche sind hier leicht denkbar (z. B.
entzündet der Täter ein Feuer, das aber wider Erwarten die versicherte Sache nicht
in Brand setzt);357 nach BGH wistra 1987, 26 ist schon das Ausschütten des als
Zündstoff dienenden Benzins ein untauglicher Versuch. BGHSt 6, 385 (387) hat
auch die versuchte Ausspähung (heute: § 96 I) für strafbar erklärt; ein solcher Fall
liegt etwa vor, wenn der Täter mit seinem Ansinnen an die Person herantritt, von
der er sich das Staatsgeheimnis verschaffen will. 358
2. Versuch bei Unternehmensdelikten
Dagegen ist bei Unternehmensdelikten ein selbständig strafbarer Versuch nicht 345
möglich. Wenn bei Unternehmensdelikten Versuch und Vollendung gleichgestellt
werden, so hat das die praktische Bedeutung, daß die Strafmilderungsmöglichkeit
beim Versuch (§ 23 II) entfällt. Es ergibt sich aber aus dem Gesetz kein Anhalts-
punkt dafür, daß auch der Versuch des Versuchs - also die Vorbereitung - unter
Strafe gestellt werden soll. Das ist sowohl in der Rspr. 359 als auch in der Literatur
anerkannt.
E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt
Die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, sein Strafgrund und die rechtspoli- 346
tische Problematik seiner Strafbarkeit sind schon dargelegt worden (Rn. 1-58,
besonders 6, 18 ff., 24). Darauf ist hier nicht zurückzukommen. Nötig ist es aber,
die Erscheinungsformen des untauglichen Versuchs zu erläutern und die Grenzen
seiner Strafbarkeit zu bestimmen, die in mehrfacher Hinsicht (beim untauglichen
Subjekt, beim abergläubischen Versuch, beim untauglichen Unterlassungsverstich
und bei der Abschichtung vom Wahndelikt) schwierige Probleme bieten. Die Ab-
grenzung von tauglichem und untauglichem Versuch, die ebenfalls Gegenstand
357 Sch/Sch/Lenckner26, §265, Rn. 15.
358 LK 10 '-Vogler, v o r § 22, R n . 89; Sch/Sch/Stree26, § 9 6 , R n . 14 m i t w e i t e r e n D a r l e g u n g e n .
359 RGSt 39, 321 (323f.); 56, 226; 72, 81; BGHSt 5, 281; BGH NStZ 1997, 493 mit zust.
Anm. Krack, NStZ 1998, 462.
445
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
des Streites ist, wird demgegenüber hier nicht weiter verfolgt, weil sie wegen der
Strafbarkeit beider Formen des Versuchs praktisch bedeutungslos ist (grds. zur
eigenen Position Rn. 27 f.).
I. Die Erscheinungsformen des untauglichen Versuchs
1. Der Versuch am untauglichen Objekt
347 Diesen Fall erwähnt § 23 III ausdrücklich mit der Wendung, „daß der Versuch
nach der Art des Gegenstandes, an dem ... die Tat begangen werden sollte, über-
haupt nicht zur Vollendung führen konnte". Derartige Fälle sind so häufig, daß sie
sich der Aufzählung entziehen. Schulbeispiele aus dem Bereich der Tötungs- oder
Körperverletzungsdelikte sind z. B. die, daß der Täter mit dem entsprechenden
Vorsatz auf einen gerade Verstorbenen, dessen Tod er nicht erkennt, einschlägt
oder auf eine Vogelscheuche oder eine Schaufensterpuppe, die er mit einem Men-
schen verwechselt, schießt bzw. einsticht. In diesen Beispielen liegt kein taugliches
Objekt (Mensch) als Gegenstand des Versuchs vor; der Täter nimmt dies aber in-
folge eines objektiv vermeidbaren Irrtums an. Im Bereich der Eigentumsdelikte ist
etwa ein Diebstahl (§242) am untauglichen Objekt gegeben, wenn jemand in der
Absicht rechtswidriger Zueignung aus Versehen eine eigene Sache wegnimmt, die
er für eine fremde hält. Einen untauglichen Versuch der Sachbeschädigung (§ 303)
haben wir vor uns, wenn jemand eine herrenlose Sache zerstört, die er fälschlich
als in fremdem Eigentum stehend ansieht. Alle diese Fälle sind nach geltendem
Recht als Versuch strafbar.
2. Der Versuch mit untauglichen Mitteln
348 Diese Art des untauglichen Versuchs wird in § 23 III so beschrieben, daß der
Versuch „nach der Art ... des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte,
überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte". Auch für diesen Fall gibt es
unzählige Beispiele: Der Mörder (§211) streut in den Tee des Opfers Zucker, den
er törichterweise für Arsen hält; oder er schießt auf das Opfer mit einer dazu völ-
lig ungeeigneten Spielzeugpistole, die er als einen scharf geladenen Revolver an-
sieht. Auch Täuschungen beim Betrug (§ 263), Wegnahmehandlungen beim Dieb-
stahl (§ 242) usw. können mit untauglichen Mitteln unternommen werden (z. B.
mit Vorspiegelungen, die zur Irreführung oder zur Bewirkung einer Vermögens-
verfügung nicht taugen, oder mit Werkzeugen, die zur Öffnung des Tresors unge-
eignet sind). Alle diese Fälle des untauglichen Versuchs sind grundsätzlich straf-
bar.
3. Der Versuch mit untauglichen Mitteln am untauglichen Objekt
349 Der Versuch kann auch in doppelter Weise untauglich sein. Wenn ein Kur-
pfuscher eine Frau irrtümlich für schwanger hält und einen Schwangerschafts-
abbruch durch Verabreichung einer dazu völlig ungeeigneten Spritze bewirken
446
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt I § 29
will (§ 218 I, IV 1), liegt ein Versuch mit untauglichen Mitteln am untauglichen
Objekt vor. Auch dieser Fall ist strafbar, weil es nur auf die Vorstellung des Täters
von der Tat ankommt (§ 22); danach liegt mit dem Ansetzen der Spritze ein straf-
barer Versuch vor. >
4. Der Versuch eines untauglichen Subjektes
Dieser Fall des untauglichen Versuchs ist der schwierigste. Ihn erwähnt § 23 III 350
nicht, so daß sich aus dem Gesetz kein deutlicher Anhaltspunkt für seine Behand-
lung entnehmen läßt. Ein Umkehrschluß vom Schweigen des § 23 III auf die ge-
nerelle Straflosigkeit dieser Art des Versuchs ist nicht ohne weiteres möglich, weil
§ 22 I den untauglichen Versuch schlechthin unter Strafe stellt („nach seiner Vor-
stellung") und weil der Gesetzgeber noch bei den abschließenden Beratungen im
Sonderausschuß360 seine Unschlüssigkeit bekundet hat. Während nämlich der AE
in § 25 III Nr. 1 den Versuch ausdrücklich straflos gestellt hatte, „wenn er in der ir-
rigen Annahme einer besonderen Pflichtenstellung begründet ist", ist diese Vor-
schrift absichtlich nicht in das Gesetz übernommen worden. Denn es sei sehr
schwer, „für diesen Fall eine Regelung zu finden, die nicht auch ungeeignete Fälle
trifft. Da der Fall des .untauglichen Täters' in der Praxis nur sehr selten vorkommt
und die Rspr. nach der Überzeugung des Ausschusses hier zudem ohne eine aus-
drückliche Regelung Straflosigkeit annehmen wird, entschied er sich dafür, von
einer solchen Bestimmung abzusehen". Die weitere wissenschaftliche Diskussion
läßt diese Zurückhaltung als berechtigt erscheinen. Bei der Behandlung des Pro-
blems tut man gut, zwischen heute unstrittigen Konstellationen und solchen zu
unterscheiden, die nach wie vor umstritten sind.
a) Der unstrittige Bereich
Unstrittig ist zunächst, daß ein strafloses Wahndelikt (dazu Rn. 378 ff.) vorliegt, 351
wenn jemand den Täterbegriff eines bestimmten Tatbestandes durch falsche Aus-
legung überdehnt und dadurch zu der irrigen Annahme kommt, er sei ein geeig-
neter Täter. In solchen Fällen liegt ein umgekehrter Subsumtionsirrtum (dazu
Rn. 383 ff.) vor, der hier wie überall straflos ist. In dem bekannten Schulbei-
spiel,361 daß eine Putzfrau, „die sich für einen Amtsträger hält, weil sie im Land-
ratsamt die Räume pflegt, von X einen Geldbetrag mit dem Versprechen" an-
nimmt, „die Akten in der Bußgeldsache gegen X verschwinden zu lassen", liegt
also kein strafbarer Versuch der Bestechlichkeit (§ 332) vor. Entsprechendes gilt
auch über den Bereich der Amtsdelikte hinaus. Wenn z. B. ein Beschuldigter un-
zulässigerweise von einem Richter vereidigt wird, so ist er auch dann nicht wegen
versuchten Meineides strafbar, wenn er sich aus Unkenntnis des Rechts für eides-
pflichtig und damit für einen tauglichen Täter des § 154 gehalten hat (RGSt 57, 53,
3« BT-Drucks. V/4095,11.
sei Zitiert nach Kühl, AT3, § 15, Rn. 104.
447
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
54; BGHSt 10, 8, 10). Wer als Beschuldigter einen Meineid schwören will, begeht
also ein Wahndelikt.
352 Andererseits ist ein (ggf. strafbarer) Versuch immer dann gegeben, wenn die
Untauglichkeit des Subjekts lediglich die Folge einer Untauglichkeit des Objekts
ist. Wenn eine Frau, die sich irrtümlich für schwanger hält, Abtreibungshandlun-
gen an sich vornimmt, dann ist sie zwar als Nichtschwangere untaugliche Täterin
eines Abtreibungsversuchs an sich selbst. Aber diese Täteruntauglichkeit beruht
nur darauf, daß kein taugliches Objekt (eine Schwangerschaft in Gestalt einer Lei-
besfrucht) vorliegt. Es handelt sich daher, wie in allen Fällen, in denen ein Tatent-
schluß an der Untauglichkeit des Objektes scheitert, um einen Versuch und nicht
um ein Wahndelikt (so schon RGSt 8, 198, 199); freilich ist dieser Versuch heute
(anders als früher) nach §218 IV 2 straflos. Entsprechendes gilt für den Inzest
(§ 173): Wer mit einer Frau schläft, die er irrtümlich für seine Tochter hält, begeht
einen Inzestversuch und kein Wahndelikt (RGSt 47,189,191), denn seine Untaug-
lichkeit als Täter ist nur das Spiegelbild der Untauglichkeit des Objekts; da die
Frau nicht sein „Abkömmling" ist, ist sie für den Täter kein geeignetes Objekt ei-
nes Inzestes. Allerdings ist auch dieser Versuch heute straflos.
353 Es kommen aber auch nach geltendem Recht strafbare Versuchsfälle bei objekts-
bedingter Subjektsuntauglichkeit vor. Wenn jemand z. B. aufgrund falscher Sach-
annahmen (zum Problem irriger rechtlicher Beurteilung vgl. Rn. 359) einen in
Wirklichkeit nicht bestehenden staatlichen Steueranspruch zu verkürzen bemüht
ist, so ist das als versuchte Steuerhinterziehung strafbar (§ 370 II AO). Zwar ist er
als Täter insofern untauglich, als er im Bereich seiner Deliktsplanung gar kein
Steuerpflichtiger ist; aber das ergibt sich nur daraus, daß es am Tatobjekt, einem zu
verkürzenden Steueranspruch, mangelt. Häufig ist eine solche Konstellation bei
unechten Unterlassungsdelikten. Wenn ein Vater ein Kind, das er infolge einer
Verwechselung für sein eigenes hält, vor dem Tode zu retten unterläßt, so ist er
zwar ein untaugliches Subjekt für eine Tötung durch Unterlassen, weil er nicht
Garant für das Leben des aktuell bedrohten Kindes ist. Seine mangelnde Täterqua-
lität folgt aber nur daraus, daß das Kind, weil es nicht sein Kind ist, ein untaug-
liches Objekt für eine von ihm ausgehende Tötung durch Unterlassen ist. Der
Vater ist daher wegen eines Totschlagsversuchs durch Unterlassen strafbar.362
b) Der umstrittene Bereich
354 Sieht man von den Fällen des umgekehrten Subsumtionsirrtums und der Spie-
gelbildlichkeit von Subjekts- und Objektstauglichkeit ab, so bleiben als strittige
Konstellationen diejenigen übrig, bei denen die Untauglichkeit sich auf das De-
liktssubjekt beschränkt und nicht auf einer strafbarkeitsausdehnenden falschen
Auslegung des Täterbegriffs beruht. Ein solcher Sachverhalt liegt etwa vor, wenn
ein ehemaliger Beamter, der von seiner Entlassung noch nichts weiß, sich i. S. d.
§ 332 I bestechen läßt. Hierher gehört auch der vielzitierte Fall (OLG Kiel SchlHA
362 Vgl. zum untauglichen Versuch durch Unterlassen, dessen Strafbarkeit aus anderen
Gründen umstritten ist, Rn. 376 f.
448
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt I § 29
1949, 297 f.), in dem der Angeklagte als „amtlicher Wäger und Fleischbeschauer"
Falschbeurkundungen im Amt vorgenommen hatte. Seine Ernennung zum Be-
amten war nichtig gewesen, jedoch ist anzunehmen, daß er von einem Sachverhalt
ausgegangen war, der eine wirksame Beamtenernennung hätte begründen kön-
nen.
Hier stehen sich zwei entgegengesetzte Auffassungen gegenüber. Nach einer 355
Lehre, die vor allem von Bruns363 zur herrschenden 364 gemacht worden ist, liegt in
diesen Fällen ein (ggf. strafbarer) untauglicher Versuch vor. Das zentrale Argu-
ment ist das der Gleichwertigkeit aller Tatbestandsmerkmale. Wenn jemand sich
irrig Umstände vorstelle, deren Gegebensein einen Tatbestand erfüllen würde, so
liege im Ansetzen zur Tatbestandshandlung ein nach § 22 I strafbarer Versuch, ei-
nerlei, auf welche Merkmale des Tatbestandes sich die Fehlvorstellung beziehe.
Dem widerspricht eine andere Lehre, die bei irrtümlicher Annahme einer Sub-
jektstellung ein Wahndelikt für gegeben hält. 365 Sie beruht auf dem Gedanken,
daß auch eine Versuchsbestrafung eine Normübertretung durch den Täter voraus-
setze. An dieser fehle es aber, wenn der Handelnde überhaupt nicht Adressat der
Norm sei. Besonders einprägsam formuliert das Stratenwerth, wenn er sagt, 366 „daß
auch der Versuch, um strafbar zu sein, rechtswidrig sein muß, und rechtswidrig ist
er nur dann, wenn das Gebot oder Verbot, das der Täter zu verletzen meint, tat-
sächlich existiert". Habe ein Verkehrsunfall nicht stattgefunden, so treffe „auch nie-
mand die Verpflichtung, am Unfallort zu bleiben". Die irrige Annahme eines
Unfalles könne also keinen Versuch nach § 142 begründen (der heute allerdings,
anders als früher, straflos ist). Jeder Versuch setze einen Handlungsunwert voraus,
„der in wirklicher (und nicht nur vermeintlicher) Zuwiderhandlung gegen das
Gesetz besteht".
Den Vorzug verdient eine vordringende dritte Lösung, die zwischen den Ex- 356
tremen hindurchfuhrt367 und zwischen Statuspflichten und Allgemeinpflich-
ten 368 unterscheidet. Zuerst hat Vogler369 darauf hingewiesen, daß man danach
differenzieren müsse, ob die Täterqualität einen Rechtsakt voraussetze (wie beim
Beamten oder Arzt) oder ob die Täterqualität nur das Ergebnis einer situativen
Konkretisierung sei, wie sie z. B. bei der Erfolgsabwendungspflicht aus vorange-
gangenem Tun vorliegt. Es erscheint durchaus plausibel, daß ein Nichtbeamter
oder Nichtarzt auch durch fälschlich angenommene Umstände nicht die Pflichten
3« Bruns, 1955,18ff.; ders., GA 1979,161.
364 Blei, AT18, §67 I 1; Jescheck/Weigend, AT5, §50 III; Uckner/Kühl24, §22, Rn. 13; SK6-
Rudolphi, §22, Rn.26ff.; Sch/Sch/Ese?6, §22, Rn.76; Tröndle/Fischer50, §22, Rn 28- Wessels/
Beulke, AT31, Rn.623; allem.w.N. '
3
<* Baumann/Weber, AT9, §33 IV 3 a (anders Baumann/Weber, AT10, §26 III 1 d); Foth, JR
1965, 371; Langer, 1972, 498; Tiedemann, Schröder-FS, 1978, 295; Zaczyk, 1989, 268ff.;'alle
m. w. N.
366
Stratenwerth, Bruns-FS, 1978, 68 f.
3«7 Jakobs, AT2, 25/43ff.; Schünemann, GA 1986, 317ff.; LKw-VoSler §22, Rn 153ff. H59V
NK-Z ie /wfei,§§15,16,Rn.35.
368
So die Terminologie bei NK-Zielinski, §§ 15,16, Rn 35.
369 LKW-Vogler, §22,Rn.l59.
449
 § 29 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
eines Beamten oder Arztes erlangen und als Nichtadressat der betreffenden N o r -
men diese auch nicht in Form des Versuchs verletzen kann. Dagegen wird man,
wenn man etwa die Garantenstellung aus Ingerenz zugrunde legt, sehr wohl sagen
können, daß jedermann die Pflicht habe, eine von ihm durch eine gefährdende
Vorhandlung geschaffene drohende Gefahr abzuwenden, auch w e n n diese Pflicht
sich erst in der konkreten Gefahrsituation aktualisiert. Das führt zu dem Ergebnis,
daß die irrige A n n a h m e einer Statuspflicht stets ein Wahndelikt ist, einerlei, w o r -
auf sie beruht, während die irrige A n n a h m e der sachlichen Voraussetzungen einer
Allgemeinpflicht ein Versuch ist: Wer irrtümlich glaubt, er sei es, der den Schwer-
verletzten angefahren habe, und nichts zu dessen R e t t u n g unternimmt, ist also
strafbarer, wenngleich untauglicher Täter eines versuchten Tötungsdelikts.
357 Schünemann370 hat diese Differenzierung im Anschluß an Vogler vor allem kriminalpolitisch
fundiert: „Wer sich aufgrund eines umgekehrten Tatbestandsirrtums irrig für einen Amtsträger
hält und daraufhin nach seiner Vorstellung zu einer Falschbeurkundung im Amt ansetzt, kann
auch bei einer Verbesserung seiner Methoden und anderer situativer Gegebenheiten dem
Rechtsgut niemals gefährlich werden, stellt deshalb für die Rechtsordnung noch weniger eine
Bedrohung dar als der Täter eines abergläubischen Versuchs und hat mithin straflos zu bleiben,
während derjenige, der irrtümlich seinen eigenen Hund als Angreifer eines Passanten zu er-
kennen glaubt und den Hund nicht zurückpfeift, auf Grund der hierdurch manifestierten Ein-
stellung bei einer bloßen Veränderung der Randbedingungen durchaus gegenüber fremden
Rechtsgütern gefährlich werden kann und deshalb das Sekuritätsgefühl der Allgemeinheit
durch seine Handlungen erschüttert, folglich wegen eines strafbaren Versuchs der gefährlichen
Körperverletzung durch Unterlassen ... zu bestrafen ist."
358 Jakobs hat etwa gleichzeitig mit Vogler zwischen „isolierten Pflichten" und Status-
pflichten unterschieden, aber richtig gesehen, daß man die Statuspflichten nicht
auf die Vermittlung durch Rechtsakte (wie eine Ernennung) beschränken
kann: 3 7 1 „Ein Status wird . . . erreicht, w e n n die strafrechtlich sanktionierte Pflicht
der Teil eines institutionell abgesicherten Bündels von Beziehungen ist (Beamter,
Soldat, Vater, Mutter, Vormund, Vertrauensempfänger etc.) oder aber den Pflichti-
gen in eine Institution hineinzieht (... die Hilfsperson bei § 203 Abs. 3 StGB)."
Das ist sachgerechter, führt aber, wie znchjakobs sieht, 372 zu Abgrenzungsschwie-
rigkeiten. So erscheint es z. B. als angemessener, die Aussage- u n d Eidespflichten
der §§ 153, 154 als Jedermannspflichten zu beurteilen, die in bestimmten Prozeß-
situationen nur aktualisiert werden, während Jakobs in der Zeugenstellung einen
Status sieht (zu den Konsequenzen näher R n . 356).
359 Doch läßt sich durchweg auf dieser Basis eine einleuchtende Differenzierung
durchführen. 3 7 3 Der Beamte, Treuhänder, Geheimnisträger, Richter und Vater
kann nicht durch die A n m a ß u n g eines solchen Status zum strafbaren Täter des
Versuchs eines untauglichen Subjekts werden. Ebenso kann keine versuchte Fah-
370 Schünemann, GA 1986, 318. Stöger, 1961, 53ff., 68 ff., 78 stellt in ähnlicher Weise auf die
Gefährlichkeit des Versuchs ab und entscheidet danach, ob der Ausführende bei veränderter
Lage das Delikt als Täter begehen könnte.
371 Jakobs, AT2, 25/46.
372 Jakobs, A T 2 , 2 5 / 4 9 .
373 Vgl. zu den Beispielen NK-Zielinski, §§ 15,16, Rn. 35.
450
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt I § 29
nenflucht begehen, wer sich einem gefälschten Einberufungsbescheid zu entzie-
hen versucht (vgl. § 16 WStG). Wer dagegen irrtümlich die Voraussetzungen einer
garantenpflichtbegründenden Ingerenz oder Verkehrssicherungspflicht a n n i m m t ,
wer von Umständen ausgeht, die eine deklarationspflichtige Steuerschuld (§ 370
AO) oder eine konkursverdächtige Zahlungskrise (§283) begründen würden,
kann als untaugliches Subjekt sehr wohl eines strafbaren Versuchs schuldig sein.
Zu beachten ist, daß einen strafbaren untauglichen Versuch begehen kann, wer 360
einen bestimmten Status hat, sich aber über die Identität des seiner Betreuung
oder Ü b e r w a c h u n g unterstehenden Objekts irrt. Es liegt also eine versuchte Ver-
untreuung vor (§ 246 II), „wenn der Vertrauensempfänger und Täter irrig meint,
die unterschlagene Sache sei das anvertraute Objekt". 374 Aus demselben Grund b e -
geht auch der Vater einen Unterlassungsversuch, der bei einer erforderlichen R e t -
tung untätig bleibt, aber das bedrohte Kind irrtümlich für sein eigenes hält
(Rn.353).
Die Rspr. ist uneinheitlich, nähert sich aber der hier verfolgten Linie. RGSt 8, 361
200 3 7 5 hatte die Möglichkeit eines Versuchs aufgrund irrig angenommener B e a m -
teneigenschaft abgelehnt; eine Bestrafung sei „insoweit notwendig ausgeschlos-
sen, als die Strafdrohung ihre Grundlage . . . ausschließlich in der vorausgesetzten
besonderen Verpflichtung . . . hat". Später hat das R G freilich in zwei Entscheidun-
gen - ausgerechnet zu den menschenrechtswidrigen „Blutschutzgesetzen" 376 - die
Strafbarkeit eines untauglichen Subjekts bejaht; wer sich irrtümlich für einen
Juden hielt, sollte wegen versuchter „Rassenschande" verurteilt werden können.
Eine Auseinandersetzung mit RGSt 8, 200 findet sich in diesen Entscheidungen
nicht. SchlHOLG (SchlHA 1948, 297) hat dann wieder - ohne die frühere Rspr.
zu erwähnen - bei irrtümlich bejahter Beamteneigenschaft nur ein strafloses
Wahndelikt angenommen.
Spätere Entscheidungen k o m m e n im Ergebnis zu ähnlichen Differenzierungen, 362
wie sie hier angenommen werden. So wurde eine strafbare versuchte Unfallflucht
bejaht, w e n n jemand irrig einen Verkehrsunfall verursacht zu haben glaubte und
sich entfernte. 3 7 7 Die irrige A n n a h m e drohender Zahlungsunfähigkeit wurde als
Versuch nach § 2 8 3 I, III beurteilt. 3 7 8 Dagegen ist heute anerkannt, daß ein
Nichtsoldat, der sich für einen Soldaten hält und de facto als solcher tätig ist, keine
versuchte Fahnenflucht begehen kann. 3 7 9 Auch im Falle der irrig angenommenen
Amtsträgereigenschaft würde der B G H heute wohl auf Straffreiheit erkennen.
37t Jakobs, AT2, 25/47.
375 RG GA 1884, 243 distanziert sich freilich von dieser Rspr., auf die aber z.B. RGSt 29
419, 421 wieder Bezug nimmt.
376 RG JW1938, 798; RGSt 72,110.
377 BayObLGSt 1952, 31; OLG Stuttgart NJW 1978, 900.
378 B GH, bei Tiedemann, NJW 1979, 254, der aber selbst a.A. ist (das., Schröder-FS 1978
295 f. m. w. N.).
37« BGH NZWehrR 1967,173; OLG Celle MDR1962, 327.
451

§ 29 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
II. Der Versuch aus grobem Unverstand
363 Bei einem untauglichen Versuch aus „grobem Unverstand" kann das Gericht
nach § 23 III „von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern
(§49 II)". Die Privilegierung gilt nur für von vornherein ungefährliche Versuche.
Deren Abgrenzung von den gefährlichen Versuchen kann im Einzelfall schwierig
sein. Doch entgeht § 23 III den daraus sich ergebenden Problemen, weil „grober
Unverstand" voraussetzt, daß die Ungefährlichkeit des Versuchs offensichtlich
ist. 380 Der Gesetzgeber hat dabei an Fälle wie die gedacht,381 daß „eine Täterin an
sich selbst eine Abtreibung versucht, obwohl ihr bei Kenntnis der allereinfachsten
Naturgesetze hätte offenbar sein müssen, daß sie gar nicht schwanger war oder
ihre Schwangerschaft mit dem angewandten Mittel unter keinen Umständen hätte
beseitigt werden können". Da ein Versuch nach § 218 bei Frauen heute ohnehin
straflos ist (§ 218 IV 2), muß man sich den Fall etwa so denken, daß der unerfahre-
ne junge Mann an seiner Freundin einen Abtreibungsversuch mit Kamillentee
vornimmt (RGSt 1, 439).
364 Wie die Beispiele zeigen, wird ein derart lebensferner Unverstand in der Praxis
kaum je vorkommen. Jedenfalls ist noch nicht eine einzige höchstrichterliche Ent-
scheidung zu § 23 III bekanntgeworden, in der grober Unverstand bejaht wird.
Der E 1962, auf den die Vorschrift zurückgeht, definiert den „groben Unverstand"
als „eine völlig abwegige Vorstellung von gemeinhin bekannten Ursachenzusam-
menhängen ..., die nicht auf Schwachsinn zu beruhen braucht*. Es seien Versuche,
die „kein besonnener Mensch" ernst nimmt. Der Irrtum muß, wie es in der Litera-
tur heißt, 382 „vom Verständigen weit" abweichen, „für jeden Menschen mit durch-
schnittlichem Erfahrungswissen geradezu handgreiflich" sein;383 es muß die Un-
gefährlichkeit des Versuchs „aus besonderer Dummheit verkannt worden" sein.
Bildlich ausgedrückt: Ein einsichtiger Drittbeurteiler muß sich an den Kopf fassen
und ausrufen: „Wie ist so etwas nur möglich!" 384 Als weitere Beispiele lassen sich
etwa der Versuch denken, mit einem Luftgewehr ein hochfliegendes Flugzeug ab-
zuschießen oder jemanden mit bekanntermaßen völlig harmlosen Substanzen zu
vergiften.
365 Man wird den „groben Unverstand" auf „nomologische" Irrtümer (Irrtü-
mer über Naturgesetee) beschränken müssen und nicht auf „ontologische" Irrtü-
mer (Irrtümer über Sachverhalte) ausdehnen dürfen. 385 Wenn also jemand bei sei-
nem Mordversuch eine Spielzeugpistole für eine Schußwaffe oder einen ersicht-
lich Toten für einen Schlafenden hält, ist das noch kein grober Unverstand. Das ist
38° Ähnlich auch B. Heinrich, Jura 1998, 393, 395.
381 BT-Drucks.2 IV/650,145. Hier auch die nachfolgenden Zitate.
3« Jakobs, AT , 25/83 (erstes Zitat); Sch/Sch/Eserg, §23, Rn.17 (zweites Zitat); Stratenwerth,
AT3, Rn. 695.
383
Auch BGHSt 41, 95 übernimmt diese Formeln: „für jeden Menschen mit durchschnittli-
chem Erfahrungswissen offenkundig, ja geradezu handgreiflich".
38* Roxin, in: Roxin/Stree/Zipf/Jung, 21975,19.
385 Ebenso B. Heinrich, Jura 1998, 393, 396.
452
§29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt II §29
deswegen erträglich, weil bei steigender Abwegigkeit der Tätervorstellung der
ontologische schließlich in einen nomologischen Irrtum übergeht: Wer den Spiel-
zeugcharakter der Pistole erkennt und trotzdem damit schießen zu können glaubt,
oder wer meint, ein Körper, der schon Verwesungsspuren ^ufweist, könne noch
leben, der irrt schon über Seinsgesetze. Ontologische und nomologische Irrtümer
lassen sich also nicht immer ganz scharf trennen. 386
Strittig ist, ob „grober Unverstand" auch vorliegen kann, wenn die abwe- 366
gige Tätervorstellung von mehreren oder gar vielen geteilt wird (etwa beim
Abtreibungsversuch mit Senfbädern und Seifenwasser, der nach Schweiz. BGE 70
IV, 49, 50 in weiten Kreisen des Volkes für tauglich gehalten wird). Jakobs387 be-
jaht das, weil „Unverstand durch weite Verbreitung nicht zum Verstand wird";
jedoch wird man die „Grobheit" eines verbreiteten Unverstandes nicht selten be-
zweifeln können. Praktisch empfiehlt es sich, danach zu unterscheiden, ob die
Unverständigen, die etwa einem besonderen Zirkel angehören, von keinem Ver-
ständigen ernstgenommen werden (dann grober Unverstand) oder ob auch kom-
petente Leute das angewandte Verfahren vereinzelt für tauglich halten (kein gro-
ber Unverstand). So lag es in dem vom schweizerischen BG entschiedenen Fall, da
es „sogar Mediziner" gab, die die genannte Abtreibungsmethode für geeignet hiel-
ten.
Strittig ist auch, inwieweit § 23 III analog angewandt werden kann. Viele Auto- 367
ren wollen diese Bestimmung auf den Fall des untauglichen Subjekts erstrecken;388
z. B. „wenn jemand ein offensichtliches Scherzschreiben für eine Beamtenernen-
nungsurkunde hält".389 Aber bei der irrtümlichen Anmaßung eines Beamtenstatus
liegt ohnehin ein Wahndelikt vor, so daß es nicht des § 23 III bedarf, um zur Straf-
losigkeit zu kommen (Rn. 356). Auch wo jemand sein Verhalten aufgrund grob
unverständiger Rechtsbeurteilung für strafbar hält, braucht man keine analoge
Anwendung des §23 III, 390 sondern kann ein Wahndelikt annehmen (näher
Rn. 381 ff.). Dagegen ist es angemessen, §23 III analog auf tatbestandlich verselb-
ständigte Versuchshandlungen anzuwenden; 391 wer also einen Reisepaß in einer
Weise fälscht, die keinen vernünftigen Menschen täuschen kann, dessen Torheit
kann die Nachsicht des § 23 III erfahren.
Nicht unstrittig ist ferner, ob ein Fall des § 23 III vorliegt, wenn jemand glaubt, 368
eine Frau sei durch einen Kuß schwanger geworden und daraufhin einen an sich
tauglichen Abtreibungsversuch an ihr vornimmt. Zum Teil wird das verneint: 392
386
Radtke, JuS 1996, 882, sieht darin einen Anlaß, „über die Differenzierung beider Irrtums-
arten im Rahmen des § 23 III neu nachzudenken". Roth, JuS 1998,1113 will aus dem in Rn. 365
geschilderten Grunde auch den ontologischen Irrtum dem § 23 III unterstellen.
387 Jakobs, AT2, 25/83; zust. B. Heinrich, Jura 1998, 393, 397.
388
Bruns, GA 1979, 167; Gössel, GA 1971, 236; Lackner/Kühl24, § 23, Rn. 7; Maurach/'Gössel,
AT/27, 40/175; SK6-Rudolph, §23, Rn.9; Sch/Sch/Eser2*, §23, Rn.16; Tröndle/Fischer™, §23,
Rn.6.
38« Sch/Sch/Eser26, § 23, Rn. 16.
3M Für die Herzberg, JuS 1980, 476 plädiert.
39
' Jakobs, AT2, 25/85.
392
Besonders deutlich bei B. Heinrich, Jura 1998, 396 m. w. N.
453
 § 29 II 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
Hier sei zwar die Motivation zum Handeln grob unverständig, weil ein Kuß nicht
zu einer Schwangerschaft führen kann. Das Handeln als solches, das Abtreibungs-
bemühen, sei jedoch nicht unverständig. Jedoch wird man hier von einem Versuch
am untauglichen Objekt sprechen müssen; und dieser fällt nach dem Wortlaut des
Gesetzes unter § 23 III. Aus der Gesetzesbegründung 393 läßt sich entnehmen, daß
nur der Bereich von der Privilegierung ausgeschlossen werden sollte, „der nicht
mehr dem untauglichen Versuch zuzurechnen ist, so die Fälle, in denen die Moti-
vation des Täters auf grobem Unverstand beruht". Es sind daher nur die Fälle vom
Anwendungsbereich des § 23 III auszuschließen, bei denen ein Versuch mit
tauglichen Mitteln am tauglichen Objekt auf grob unverständigen Motiven
beruht: z. B. wenn jemand seine Frau zu erschlagen versucht, weil er meint, sie sei
vom Teufel besessen.
369 Die Fälle des „groben Unverstandes" bedürfen im Grunde keiner Strafe. 394
Denn wenn es sich selbst nach Meinung des Gesetzgebers um Taten handelt, die
„kein besonnener Mensch ernst nimmt" (Rn. 364), fehlt der rechtserschütternde
Eindruck, ohne den beim ungefährlichen Versuch kein hinreichender Strafgrund
besteht (Rn. 12, 19). Die Begründung des E 1962 hatte das grundsätzliche Be-
stehenbleiben der Strafbarkeit damit begründet, daß der möglicherweise erheb-
liche verbrecherische Wille des grob unverständigen Täters eine spätere Wieder-
holung mit tauglichen Mitteln befürchten lassen könne. 395 Jedoch kann die -
ohnehin nur zu vermutende - Gefährlichkeit eines Täters für die Zukunft allein
keine Strafbarkeit begründen (Rn. 18 f.).396 §§25 III Nr. 2 und 15 III österr. StGB
kommen denn auch zur Straflosigkeit des grob unverständigen untauglichen Ver-
suches.
370 Der Sonderausschuß397 ist den Kritikern der Strafbarkeit398 insoweit entgegen-
gekommen, als durch das Voranstellen der Möglichkeit des Absehens von Strafe
zum Ausdruck gebracht werden soll, „daß der Richter in erster Linie das Absehen
von Strafe in Erwägung zu ziehen hat". Im Normalfall wird also keine Strafe ver-
hängt werden dürfen. Für das, wenn auch nachrangige, Bestehenbleiben der Straf-
verhängungsmöglichkeit hat der Sonderausschuß auf vermeintlich strafwürdige
Fälle hingewiesen: „so etwa bei einem Mordversuch unter Verwendung eines
Beruhigungsmittels, von dem der Täter annimmt, es wirke in der von ihm ge-
wählten Dosis tödlich". Doch ist ein derartiger Irrtum kein Fall groben Unverstan-
des, da die Wirkung bestimmter Stoffe für den Laien kaum abschätzbar ist (so auch
BGHSt 41, 94 399 für den Fall der Verwendung einer zu geringen Giftmenge). Des-
393
Bericht des Sonderausschusses, BT-Drucks. V/4095,12.
394
Ebenso Jescheck/Weigend, AT5, §50 I 5 b bb: „ein Strafbedürfnis im Grunde zu vernei-
nen".
395 BT-Drucks. IV/650,145.
396
Gut dazu Stratenwerth, AT4, § 11, Rn. 60: „... verbietet sich für ein Tatstrafrecht".
39* BT-Drucks. V/4095,12.
398
Der AE (§ 25 Nr. 3) hatte den Versuch straflos gestellt, „wenn er auf grobem Unverstand
beruht und deshalb von vornherein ungefährlich ist".
399
Zu diesem Urteil Radtke, JuS 1996, 878; B. Heinrich, Jura 1998, 396.
454
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt III § 29
halb ist die bloße Kann-Milder ung des § 23III verfassungskonform im Sinne einer
obligatorischen Strafmilderung zu interpretieren 400 und auch diese aufden Grenz-
bereich von untauglichem und grob unverständigemVersuch zu beschränken.
III. Der abergläubische Versuch
Ein abergläubischer (irrealer) Versuch liegt vor, wenn der Handelnde sein de- 371
liktisches Ziel mit übernatürlichen Mitteln zu erreichen versucht. Während also
der Täter des grob unverständigen Versuchs die Naturgesetze in seinen Dienst
nehmen will, deren Wirken er freilich völlig verkennt, verwendet der abergläu-
bisch Versuchende Methoden, die auch nach seiner Meinung außerhalb der Na-
turgesetze stehen: das Totbeten, Beschwörungs- und Zauberformeln, Sympathie-
mittel (RGSt 33, 321).
Das geltende Recht läßt nicht klar erkennen, ob der abergläubische Versuch 372
strafbar sein soll. Er ließe sich ohne weiteres unter den Wortlaut des § 23 III sub-
sumieren. Dagegen spricht aber, daß bei einer solchen Auslegung § 23 III entge-
gen seiner strafbarkeitseinschränkenden Funktion strafausdehnende Wirkung ge-
wönne; denn vor der Strafrechtsreform war die Straflosigkeit des abergläubischen
Versuchs auch in der Rspr. unbestritten (RGSt 33, 321). Die Gesetzesmaterialien
sind leider sehr unklar. Es heißt dort, 401 in Fällen, „in denen der Täter lediglich ei-
nem abergläubischen Wahn folgt und etwa durch Totbeten' einen Menschen oder
durch .Behexen' ein Tier töten zu können glaubt" fehle es an einem untauglichen
Versuch „in der Regel schon deswegen, weil Handlungen, die allein von unwirk-
lichen Hoffnungen und Wünschen getragen sind und noch kein rechtserhebliches
Wollen enthalten, für die Annahme eines Vorsatzes nicht genügen". Daraus ließe
sich folgern, daß der Gesetzgeber den abergläubischen Versuch nicht für strafbar
hält; die Worte, daß es an einem untauglichen Versuch nur „in der Regel" fehle,
stellen aber diese Annahme für einen Teil der Fälle (welchen?) in Frage. Für eine
generelle Bejahung der Strafbarkeit durch den Gesetzgeber spricht aber dann der
zur Rechtfertigung des § 23 III herangezogene Satz, ein Versuch könne „... aber-
gläubisch sein ..., gleichwohl aber kann in ihm ein erheblicher verbrecherischer
Wille zutage treten, der befurchten läßt, daß er sich nach dem Fehlschlag auf an-
dere, taugliche Weise durchzusetzen versucht".
Angesichts dieser Widersprüche muß die Frage mit Sachargumenten entschie- 373
den werden. Diese sprechen eindeutig gegen die Strafbarkeit. „Wir bestrafen die
Zauberei nicht mehr, und daraus folgt, daß wir auch die versuchte Zauberei nicht
strafen dürfen. Dämonen anzurufen, die Unterwelt zu beschwören oder den Zorn
des Himmels auf einen anderen herabzuflehen, steht jedermann frei."402 Die juri-
stische Begründung der Straflosigkeit schwankt. Vielfach wird nach dem Vorbild
400 SK6-Rudolphi, § 23, Rn. 10; Sch/Sch/Eser26, § 23, Rn. 18; LK10'-Vogler, § 23, Rn. 36.
«01 Begr. zu § 27 III E 1962, auf den der heutige § 23 III zurückgeht (BT-Drucks. IV/650,
145).
"02 Bockelmann, 1957,160f.
455
 § 29 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
403
des E 1962 (Rn. 372) schon der Vorsatz bestritten. Das ist insofern zweifelhaft,
als der Täter immerhin von seiner Fähigkeit zur schädlichen Einwirkung auf das
Tatobjekt ausgeht. Warum die Abwegigkeit dieser Annahme den Vorsatz ausschlie-
ßen soll, wenn der grobe Unverstand dies nicht tut, ist nicht ohne weiteres ersicht-
lich. Die richtige Begründung für die Straflosigkeit liegt darin, daß der abergläu-
bische Versuch, weil er von jedermann als lächerlich empfunden wird, gänzlich
des rechtserschütternden Eindrucks entbehrt, so daß sich seine juristische Irrele-
vanz schon aus dem Fehlen des Strafgrundes erklärt, der der Strafbarkeit anderer
ungefährlicher Versuche zugrunde liegt (vgl. Rn. 10 ff., 12,18).404
374 Herzberg405 will den abergläubischen Versuch als erlaubtes Risiko aus dem ob-
jektiven Tatbestand ausgrenzen. Daran ist richtig, daß der abergläubische Versuch
weitergehend von vornherein überhaupt kein rechtlich relevantes Risiko der Tat-
bestandsverwirklichung schafft. Aber das tut der grob unverständige Versuch auch
nicht, der dennoch prinzipiell unter Strafe steht (§ 23 III). Wenn der Gesetzgeber
aber schon ausnahmsweise bei den ungefährlichen Versuchen die Strafbarkeit an-
statt auf die Risikoschaffung auf den rechtserschütternden Normbruch gründet,
ist doch dieses Kriterium, dessen gesetzgeberische Bejahung schon beim grob un-
verständigen Versuch selbst in der gemilderten Form des § 23 III kriminalpolitisch
fragwürdig ist, beim abergläubischen Versuch schlechthin nicht erfüllt — und dar-
auf gründet sich dessen NichtZurechnung zum objektiven Tatbestand.
375 Einzelne Autoren plädieren auch heute noch dafür, den abergläubischen Versuch
dem § 23 III zu unterstellen. 406 Das wird aber nicht mit der Strafbedürftigkeit
dieser Fälle, sondern mit der Schwierigkeit der Abgrenzung von abergläubischen
und nur grob unverständigen Versuchen begründet. Jedoch ist die Abgrenzung im
Prinzip klar: Wer mit Hilfe von Kamillentee einen Fruchtabgang herbeiführen zu
können meint, ist nicht abergläubisch, sondern nur dumm, muß also nach § 23 III
behandelt werden. Abschichtungsschwierigkeiten in Grenzfällen können aber
hier, wie überall im Recht, keinen Verzicht auf Unterscheidungen begründen.
Wenn man dazu noch, wie Otto407, den § 23 III für den Fall des abergläubischen
Versuchs so auslegt, daß „hier das Ermessen des Richters dahin gebunden ist, in
diesen Fällen von Strafe abzusehen" muß man die Abgrenzung doch wieder
durchführen, sofern man nicht alle Fälle des grob unverständigen Versuchs einer
solchen Rechtsfolgeregelung unterwirft.
"03 So etv/ajakobs, AT2, 25/22; Rath, JuS 1998,1113; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 620.
«°« So z.B. Kühl, AT3, §15, Rn.93. Ebenso Ebert, AT3, 125; Gössel, GA 1971, 233; Jescheck/
Weigend, AT5, §50 I 6;J. Meyer, ZStW 87 (1975), 618f.; SK6-Rudolphi, §22, Rn.34f.; Sch/Sch/
Ese?6, § 22, Rn. 65; Schünemann, GA 1986, 315.
«5 Herzberg, GA 2001, 267 ff.
•»06 Baumann/Weber, AT10, §26 III 1 e (etwas zweifelnd); Guhra, 2002, 41 f.; Otto, AT6, §18
IV 3 b; Stratenwerth, AT4, § 11, Rn.61; Schmidhäuser, LB AT2, 15/44ff. (anders ders., StuB AT2,
11/45); differenzierend ß. Heinrich, Jura 1998, 393, 398, der gleichwohl meint, daß sich „eine
sinnvolle Grenzziehung zwischen einem grob unverständigen und einem abergläubischen Ver-
halten ... nicht ziehen läßt".
"°7 Otto, AT6, § 18 IV 3 b (hier auch das folgende Zitat).
456
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt IV § 29
IV. Der untaugliche Unterlassungsversuch
Die grundsätzliche Strafbarkeit des Unterlassungsversuchs (dazu Rn. 266) steht 376
heute außer Zweifel. Die Strafbarkeit des untauglichen Unterlassungsversuchs
wird jedoch von Rudolphi40*1 und Schmidhäuser409 bestritten. Beide gehen davon
aus, daß es sich bei der Bestrafung des untauglichen Versuchs um ein Gesinnungs-
strafrecht handele. Da objektiv keine Gefahr drohe und der Täter auch keine auf
Rechtsgutsverletzung zielende Handlung vornehme, bleibe nur die in seinem
Willensentschluß liegende böse Gesinnung als Grund der Strafbarkeit übrig;
„während beim Begehungsdelikt immerhin zur Verwirklichung eines verpönten
Willensziels gehandelt wird, bleibt - wenn der Täter sich eine gefährliche Lage
oder eine Rettungsmöglichkeit irrig vorstellt - alles nur böser Gedanke, der allein
das Unrecht und die Strafbarkeit nie begründen kann".410 Der BGH hat zu der
Frage bisher nicht Stellung genommen. In BGHSt 38, 359 werden beiläufig die
Unterlassungsfälle erwähnt, „in denen keinerlei Gefahr für das Rechtsgut besteht".
Die Entscheidung fährt dann fort: „Es kann dahinstehen, ob in diesen Fällen eine
Ausnahme von dem Grundsatz gilt, daß der Versuch eines unechten Unterlas-
sungsdeliktes strafbar ist."
Die für die Straflosigkeit eines untauglichen Unterlassungsversuchs vorgebrach- 377
ten Argumente überzeugen jedoch nicht.411 Denn ein untauglicher Unterlassungs-
versuch ist ex ante genauso gefährlich wie ein entsprechender Begehungsversuch,
sofern auch ein einsichtiger Drittbeurteiler eine zum Eingreifen verpflichtende
Situation angenommen hätte. Wenn z. B. einem Vater, der mit seinem Kind zum
Baden ans Meer gegangen ist, glaubwürdig mitgeteilt wird, daß sein Kind in
Lebensgefahr schwebe und dringend seiner Hilfe bedürfe, dann ist sein Untätig-
bleiben gefährlich und strafbedürftig — auch wenn sich später herausstellt, daß die
Information auf einer Personenverwechslung beruhte. 412 Es ist keineswegs nur
eine Gesinnungsfrage, sondern ein tatbestandsnahes Versuchsunterlassen, wenn
der Vater unter derart alarmierenden Umständen ein Eingreifen ablehnt. Anders
ist es freilich bei einem für einen Beobachter von vornherein als ungefährlich er-
kennbaren Unterlassen (wenn z. B. das vermeintlich gefährdete Kind deutlich
sichtbar am Strande spielt). Auch dies ist nach geltendem Recht strafbar.413 Doch
ist das daraus entstehende Problem nicht anders gelagert als beim aktiven Be-
gehungsversuch.414 Es ist zudem von geringer praktischer Bedeutung, weil un-
r
"08 Rudolphi, MDR 1967, 2; ders., SK7, vor § 13, Rn. 55.
"09 Schmidhäuser, LB AT2,17/27, 28.
410
Schmidhäuser, LB AT2, 17/27. Auch Niepoth, 1994; ders., (in guter Zusammenfassung), JA
1994, 337, verneint neuerdings die Strafbarkeit des untauglichen Unterlassungsversuchs, indem
er zwar die Strafwürdigkeit bejaht, die Strafbedürftigkeit aber ablehnt.
tu BGHSt 38, 359 läßt die Frage dahinstehen.
412
So auch im Anschluß an ihren Lehrer Hirsch die Monographie von Malitz, 1998.
4
" Wie auch Malitz, 1998, 291, einräumt.
414
Vgl. dazu die Ausführungen zum Strafgrund des Versuchs (oben Rn. 9—58).
457
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
gefährliche Unterlassungsversuche mangels äußerer Anhaltspunkte nur selten be-
weisbar sein werden.415
V. Die Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt
1. Der einfache Grundgedanke und der schwierige Grenzbereich
378 Die Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt ist im Kern ein-
fach: Wer bei seiner Handlung irrig von Umständen ausgeht, bei deren Gegeben-
sein er einen Tatbestand erfüllen würde, begeht einen untauglichen Versuch. Wer
dagegen alle äußeren Umstände zutreffend übersieht, aber fälschlich annimmt,
sein Verhalten verstoße gegen ein strafrechtliches Verbot, verübt ein strafloses
Wahndelikt. Wer also den Baumstamm, auf den er schießt, in der Dämmerung irr-
tümlich als einen Menschen ansieht, begeht einen Tötungsversuch. Wer dagegen
im eigenen Waldgelände auf einen von ihm als solchen erkannten Baumstamm
schießt und dies für strafbar hält, begeht ein Wahndelikt. Die Straflosigkeit des
Wahndelikts ergibt sich aus dem Grundsatz nulluni crimen sine lege416 (Art. 103 II
GG): Wo kein Straftatbestand besteht, sind Vollendung und Versuch gleicher-
maßen unmöglich. Die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters allein kann keine
Strafbarkeit begründen.
379 Trotz der Selbstverständlichkeit des Grundgedankens ist die Unterscheidung
von untauglichem Versuch und Wahndelikt jedoch im Grenzbereich sehr schwie-
rig und bis heute nicht abschließend geklärt. Begeht z.B., wer vor einem Staats-
anwalt einen Eid ablegt, einen versuchten Meineid, weil er ein Tatbestandsmerk-
mal („zur Abnahme von Eiden zuständige Stelle") irrtümlich angenommen hat?
Oder verübt er ein strafloses Wahndelikt, weil er ein nicht pönalisiertes Verhalten
(Schwur vor einem zur Eidesabnahme unzuständigen Staatsanwalt) fälschlich für
strafbar gehalten hat? Solche Fragen werden bis heute in Literatur und Rspr. un-
terschiedlich beantwortet (näher Rn. 394 ff, Rn. 417). Trotz derartiger Unklarhei-
ten besteht aber in weiten Bereichen über die Abgrenzung Einigkeit, und zwar
teilweise in dem Maße, daß es darüber nicht einmal Entscheidungen gibt. Mit den
(mehr oder weniger) unumstrittenen Konstellationen soll hier begonnen werden.
2. Der unstrittige Bereich
a) Sachverhaltsirrtümer führen (fast) nie zum Wahndelikt
380 Wenn der Täter sich einen Sachverhalt vorstellt, der einen Tatbestand erfüllen
würde, kann sein auf Verwirklichung dieses Sachverhaltes gerichtetes Tun i. d. R.
nur einen untauglichen Versuch und kein Wahndelikt begründen. Wenn also ein
zerstreuter Professor irrtümlich ein hohes Gutachterhonorar erhalten zu haben
415
Hier liegt auch der Grund, warum Niepoth (wie Fn. 408) diese Fälle durch die Annahme
eines
4
Strafausschließungsgrundes von Strafe freistellen will.
« Vgl. Herzberg, ]uS 1980, 469.
458
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V § 29
glaubt, dieses aber dem Finanzamt nicht deklariert, ist das ein strafbarer Versuch
einer Steuerhinterziehung (§ 370 II AO). Die Frage, ob ein Wahndelikt vorliegt,
kann nur auftauchen, wenn sich der Handelnde in einem ihn belastenden Rechts -
irrtum befindet, indem er z. B. dem Finanzamt einen Gefdeingang verschweigt,
von dem er fälschlich annimmt, er müsse ihn versteuern (dazu Rn. 394ff.,
Rn. 409f., 416). Von der Regel, daß Sachverhaltsirrtümer kein Wahndelikt be-
gründen können, gibt es eine - umstrittene und schon besprochene - Ausnahme:
die irrtümliche Ausnahme einer Statuspflicht (Rn. 356ff): Wer also eine Fäl-
schung für eine Beamtenernennungsurkunde hält und daraufhin ein vermeint-
liches Amtsdelikt begeht, verübt ein strafloses Wahndelikt, obwohl sein Irrtum
auf tatsächlichem Gebiet liegt.
b) Die Annahme nicht existierender Tatbestände als Wahndelikt
Hierher gehören Fälle wie die, daß jemand Ehebruch begeht, sich auf einen 381
Partnertausch einläßt, homosexuelle Handlungen vornimmt oder „Unzucht" mit
Tieren treibt und dabei davon ausgeht, derartiges Verhalten sei strafbar. Solche Irr-
tümer sind möglich, weil die genannten Handlungen tatsächlich noch bis weit in
die Nachkriegszeit hinein mit Strafe bedroht waren.417 Natürlich können die fal-
schen rechtlichen Vorstellungen den „Täter" nicht strafbar machen, weil für sein
Verhalten keine Strafvorschrift zur Verfügung steht. Entsprechendes gilt, wenn je-
mand etwas für strafbar hält, was unter der Geltung des StGB nie unter Strafe
stand: den Gebrauchsdiebstahl (abgesehen von §248 b), die Bemühungen eines
Delinquenten, seine Bestrafung zu vereiteln, die Flucht aus der Haft oder die
heimliche Benutzung eines fremden Telefons.
c) Die Verkennung von Rechtfertigungsgründen und anderen Bestrafungs-
hindernissen als Wahndelikt
Wenn jemand sein Eigentum gegen einen fliehenden Dieb verteidigt, indem er 382
ihn im Rahmen des Erforderlichen ins Bein schießt, ist das durch Notwehr (§ 32)
gedeckt.418 Hält der Täter dies für strafbar, weil er meint, man dürfe sich nur ge-
gen körperliche Angriffe mit der Schußwaffe verteidigen, so begeht er gleichwohl
nicht den Versuch einer Körperverletzung (§ 224), sondern ein Wahndelikt. Straf-
los ist ebenso, wer einen anderen unter den Voraussetzungen der vorläufigen Fest-
nahme (§ 127 StPO) arretiert und dies für eine strafbare Freiheitsberaubung
(§ 239) hält, weil er glaubt, nur Strafverfolgungsorgane dürften Festnahmen vor-
nehmen. Ebenso verhält es sich bei der Verkennung von Entschuldigungsgründen:
Wer unter den Voraussetzungen des § 35 eine rechtswidrige Tat begeht, ist auch
dann straflos, wenn er sie selbst für strafbar hält. Nicht anders ist es bei Strafaus-
schließungsgründen (oder objektiven Bedingungen der Strafbarkeit): Der Parla-
mentarier, der im Bundestag jemanden beleidigt, begeht im Hinblick auf § 36
417
Vgl. Roxi«, ATI3, §2, Rn.3.
4
« Roxin, AT l3, § 15, Rn. 46.
459

§ 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
auch dann ein Wahndelikt, wenn er selbst sein Verhalten als strafbar beurteilt (frei-
lich wäre auch ein Versuch straflos).
d) Die Überdehnung von Tatbestandsbegriffen alsWahndelikt
383 Nicht ganz unstrittig, aber doch heute weitgehend anerkannt ist das Vorliegen
eines Wahndelikts bei der Überdehnung von Tatbestandsmerkmalen, d. h. wenn
der Täter ein Merkmal zu seinen Lasten falsch definiert. In der Rspr. ist das Pro-
blem vor allem beim Tatbestand der Urkundenfälschung aktuell geworden. Im
Fall BGHSt 13, 235 hatte der Angeklagte Bezugskarten drucken lassen, deren lose
Abschnitte zum Einkauf von Zigaretten in den Kantinen ausländischer Streit-
kräfte dienen sollten. Den Karten und Abschnitten fehlten der Aussteller und die
Beweisbestimmung, der Angeklagte hatte sie aber trotzdem für Urkunden gehal-
ten. Der BGH erklärte dazu (aaO., 240f.): „Glaubte er ..., die losen Abschnitte
wären trotz Fehlens eines Ausstellers und trotz Mangels der Beweisbestimmung
Urkunden im Sinne des § 267 StGB, so würde er zu einer Tat Hilfe geleistet ha-
ben, die er aufgrund irriger rechtlicher Bewertung (Subsumtionsirrtum) für straf-
bar hielt, also zu einem Wahndelikt." Unter diesen Umständen sei auch sein eige-
nes Verhalten „ein Wahndelikt und deshalb nicht strafbar". Das Urteil ist damals
nicht unwidersprochen geblieben,419 und auch der BGH war nicht immer dieser
Meinung. Noch BGHSt 7, 53 (58) hatte in einem ähnlichen Fall gemeint, es könne
eine versuchte Urkundenfälschung vorliegen, falls die Angeklagten „die Lebens-
mittelkarten der sowjetischen Besatzungszone für Urkunden hielten, ohne daß sie
es sind". Richtig ist aber allein die Annahme eines Wahndelikts in Gestalt eines
„umgekehrten Subsumtionsirrtums": Was die Angeklagten sich vorstellten, be-
gründet bei objektiver Betrachtung keine Urkundenfälschung. Es fehlt deshalb
ein dem objektiven Tatbestand entsprechender Vorsatz. Wer als Urkundenfäl-
schung ansieht, was auf der Grundlage seines Vorstellungsinhalts keine solche ist,
muß straflos bleiben.
384 Das gilt für überdehnende Interpretationen aller Tatbestandsmerkmale, und
zwar nicht nur der im Vordergrund stehenden normativen, sondern auch der vor-
wiegend deskriptiven.420 Wer z. B. jemanden, der an ein Beatmungsgerät ange-
schlossen ist, noch nach dessen von ihm erkannten Hirntod für einen „Menschen"
i. S.d. §§ 211 ff. hält und mit der Abschaltung des den Kreislauf aufrechterhalten-
den Gerätes einen Totschlag zu begehen glaubt, hat in Wahrheit nur ein Wahn-
delikt verübt. Wenn man von der h.M. ausgeht, derzufolge das Leben mit dem
Hirntod erlischt, hat er seine Handlung an einem Toten vorgenommen. Indem er
den Toten als einen „Menschen" beurteilt, überdehnt er diesen Begriff und befin-
det sich in einem straflosen umgekehrten Subsumtionsirrtum. Was bei richtiger
Definition des Begriffes „Mensch" als straflos erkannt würde, kann durch eine fal-
sche Definition nicht strafbar werden.
«9 Für eine versuchte Urkundenfälschung Foth, JR 1965, 370; Traufe, JuS 1967,115.
«0 Vgl. dazu Roxin, AT l3, § 10, Rn. 57 ff.
460
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V § 29
Der Satz, daß überdehnende Interpretationen von Tatbestandsmerkmalen zum 385
Wahndelikt führen, gilt für alle Merkmale, so daß es keiner weiteren Beispiele be-
darf. Es sei nur noch bemerkt, daß er auch für solche Tatbestandsmerkmale gilt,
die nicht ausdrücklich im Gesetz benannt werden, sondern aus dem Kontext der
Bestimmung erst erschlossen werden müssen.
So ist anerkannt, daß eine Wartepflicht nach § 142 nicht entsteht, wenn jemand 386
durch einen von ihm verursachten Verkehrsunfall „ausschließlich selbst Schaden
erleidet" (BGHSt 8, 263); denn die ratio des § 142 liegt in der Sicherung fremder
Ersatzansprüche. Wenn nun jemand, bei dem allein eine Selbstschädigung in Be-
tracht kommt, sich irrtümlich für wartepflichtig hält, überdehnt er das „un-
geschriebene Tätbestandsmerkmal" der „passiven Feststellungspflicht" (BGHSt 8,
265) und begeht keine versuchte Unfallflucht, sondern ein Wahndelikt (BGHSt 8,
268).421 Der Umstand, daß auch die versuchte Unfallflucht heute straflos ist, min-
dert die wissenschaftliche Bedeutung der Unterscheidung nicht.
Entsprechendes gilt für die Überdehnung von Garantenpflichten beim unech- 387
ten Unterlassungsdelikt. „Der Unterlassungstäter, der - irrigerweise - eine Ga-
rantenpflicht annimmt, obwohl der - ihm bekannte - Sachverhalt diese Pflicht
nicht ergibt", verübt nach der zutreffenden Ansicht des Großen Senats für Straf-
sachen (BGHSt 16,155,160) nur ein Wahndelikt.
3. Der strittige Bereich: Selbstbelastende Irrtümer im Vorfeld
des Tatbestandes
a) Die Fallkonstellationen
Die bisher nicht abschließend geklärten Fälle, bei denen auch die Rspr. noch zu 388
keiner klaren Linie hindurchgefunden hat, betreffen belastende Rechtsirrtümer
im Vorfeld des Tatbestandes. Was damit gemeint ist, soll an fünf besonders wichti-
gen Fallkonstellationen verdeutlicht werden.
aa) Fremdheit
Man nehme an, jemand verkauft eine Sache, die er schon einmal verkauft, aber 389
noch nicht übergeben hat, wegen eines höheren Gebotes an einen zweiten Käufer,
dem er auch den Besitz überträgt. Dabei nimmt er an, eine Unterschlagung zu be-
gehen, weil er die verfehlte Rechtsansicht hat, das Eigentum sei schon mit dem er-
sten Kaufvertrag an den damaligen Vertragspartner übergegangen. Eine vollendete
Unterschlagung scheidet hier aus, weil die Sache beim zweiten Verkauf nicht
„fremd" war, sondern immer noch im Eigentum des Täters stand. Der Täter hat sie
aber infolge irriger Rechtsüberlegungen für fremd gehalten. Ist das nun der un-
taugliche Versuch einer Unterschlagung oder ein Wahndelikt? Der Täter hat hier
nicht den Begriff „fremd" falsch und überdehnend definiert. Er wußte, daß eine
Sache fremd ist, wenn sie im Eigentum oder Miteigentum eines anderen steht. Er
421
Das ist noch im Jahre 1972 von Engisch bezweifelt worden (Heinitz-FS, 1972, 191 ff.,
201 f.). Dagegen zutreffend Herzberg, JuS 1980, 470.
461
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
hat lediglich über die rechtlichen Voraussetzungen des Eigentumsüberganges ge-
irrt. Er irrt über Rechtsregeln im Vorfeld des Tatbestandes.
bb) Vermögensschaden
390 Auch beim Betrug können derartige Irrtümer vorkommen. Jemand gibt etwa
bei der notariellen Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages einen zu niedri-
gen Preis an, um Gebühren zu sparen.422 Dabei geht er fälschlich davon aus, daß
sich die Gebühren des Notars nach dem wahren höheren Kaufpreis bemessen,
während sie sich in Wahrheit allein nach dem beurkundeten Kaufpreis richten.
Mangels Schaden lag also ein vollendeter Betrug nicht vor. Es stellt sich damit die
Frage, ob ein untauglicher versuchter Betrug oder ein Wahndelikt anzunehmen
ist. Der Täter definiert den Begriff des Vermögensschadens durchaus richtig. Er
irrt aber über die gebührenrechtlichen Voraussetzungen der Entstehung eines sol-
chen Schadens. Auch hier kommt der Täter zur Annahme seiner Strafbarkeit
durch eine falsche Rechtsansicht im tatbestandlichen Vorfeld. Ähnlich liegt es -
wenigstens nach früherer Rechtsauffassung - im „Telefonsex"-Fall.423 Hier hatte
der Täter mit einem „Telefonsexstudio" ein Ferngespräch für 60 DM vereinbart,
aber durch einen Trick bewirkt, daß das von ihm entgegengenommene Telefonat
einem anderen Fernsprechteilnehmer auf die Rechnung gesetzt wurde (der natür-
lich nicht zahlte). Wenn man von der - nach der Legalisierung der Prostitution
heute nicht mehr zutreffenden - Prämisse ausgeht, daß der Anbieter wegen der
Sittenwidrigkeit des „Vertrages" keinen Anspruch auf das Entgelt hat, der Täter
aber vom Bestehen einer Zahlungspflicht überzeugt war, liegt auch hier ein Irr-
tum über die zivilrechtlichen Voraussetzungen des Schadens vor, der entweder als
untauglicher Versuch oder als Wahndelikt eingeordnet werden kann.
cc) Zuständigkeit
391 Ein in der Rspr. besonders häufiger Irrtum dieser Art besteht im Irrtum über
die Zuständigkeit bei § 154. Jemand macht unter Eid eine falsche Angabe vor einer
unzuständigen Stelle, die er aber für zuständig hält. Versuch oder Wahndelikt?
Auch hier irrt der Täter nicht über den Begriff der Zuständigkeit, denn er weiß,
daß damit eine allgemein und im konkreten Fall zur Abnahme von Eiden befugte
Stelle gemeint ist. Sein Irrtum, auf Grund dessen er sich für strafbar hält, bezieht
sich auf die außerstrafrechtlichen Kompetenzzuweisungsnormen, durch die einer
Stelle die Befugnis zur Abnahme von Eiden zugewiesen wird. Mithin haben wir
wieder einen belastenden rechtlichen Vorfeldirrtum vor uns.
dd) Die Vortat bei der Strafvereitelung
392 Mehrfach (und uneinheitlich, vgl. Rn. 418) ist auch der Fall entschieden wor-
den, daß der Täter einer vermeintlichen Strafvereitelung (§ 258) auf Grund einer
juristischen Fehlbeurteilung eine „rechtswidrige Vortat" annahm. So liegt es, wenn
422
So etwa lag der Fall BayObLG NJW 1955,1567 f.
423
LG Mannheim NJW 1995, 3398; die zahlreichen Besprechungen des Urteils werden in
Fn. 445 nachgewiesen.
462
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V § 29
jemand die Vortat, deren Sanktionierung er vereiteln will, bei Kenntnis ihrer
äußeren Umstände für eine strafbare Handlung hält, während es sich in Wirklich-
keit nur um eine Ordnungswidrigkeit handelt. Auch hier definiert der Täter die
„rechtswidrige Tat" i. S. d. § 258 zutreffend als „eine solche, die den Tatbestand
eines Strafgesetzes verwirklicht" (§ 11 I Nr. 5). Er irrt aber über deren Vorausset-
zungen (nämlich darüber, ob das ihm in seinem Hergang bekannte Vortatgesche-
hen eine Straftat ist). Die Annahme der Strafbarkeit beruht also wieder auf einem
belastenden Vorfeldirrtum.
ee) Die Steuerpflicht
Als letzter Fall sei die irrtümliche Annahme einer Steuerpflicht angeführt. We- 393
gen der Vielzahl und Unübersichtlichkeit der Steuerpflichten sind belastende
Rechtsirrtümer in diesem Bereich besonders leicht möglich, 424 wenn auch schwer
beweisbar (so daß sich dadurch die praktische Bedeutung des Problems in Grenzen
hält). Hier sei nur der einfache Fall genannt, 425 daß jemand von seiner Frau einige
tausend Mark erbt und irrig glaubt, diesen Betrag versteuern zu müssen, so daß er
auf die Anfrage des Finanzamtes bewußt unrichtig antwortet, es seien nur Schul-
den vorhanden. Ist das eine versuchte Steuerhinterziehung oder ein Wahndelikt?
Der Täter irrt nicht über den Begriff der Steuerverkürzung oder der steuerlich er-
heblichen Tatsache i. S. d. § 370 AO, sondern über die rechtlichen Voraussetzungen
der Entstehung eines Steueranspruchs, also einen dem Tatbestand der Steuerhin-
terziehung vorgelagerten Umstand.
b) Die Lehre von der versuchsbegründenden Wirkung des Vorfeldirrtums
Als erster hat Blei426 die Ansicht vertreten, daß immer ein Versuch vorliege, 394
wenn der Täter „im Vorfeld des Tatbestandes einem Rechtsirrtum unterlegen ist, in
dessen Folge er das für sich gesehen richtig verstandene Tatbestandsmerkmal zu
verwirklichen glaubte". Dieser Ansatz ist von Herzberg427 zu einer bis heute ein-
flußreichen Theorie ausgebaut worden. Bei Merkmalen wie dem der „Fremdheit"
(§§ 242, 246) oder der „rechtswidrigen Tat" (§ 258) handele es sich um „Verwei-
sungsbegriffe"428 Es wird auf die Eigentumsübertragungsregeln bzw. sämtliche
Straftatbestände verwiesen. „Soweit der belastende Irrtum des Täters den Ver-
weisungsbereich, das rechtliche Vorfeld, betrifft, begründet er den Vorsatz und
einen untauglichen Versuch. Ein Wahndelikt ist dagegen anzunehmen, wenn das
Rechtsverständnis des Täters im Widerspruch zu der mit der Setzung des Merk-
mals getroffenen Grundentscheidung steht."
Wer sich also fremde Sachen zueignen oder eine Straftat vereiteln will, lehnt 395
sich gegen die „Grundentscheidung" des Gesetzgebers auf und verdient die Ver-
424
Vgl. etwa die praktischen Beispiele bei Reiß, wistra 1986,193 f.
«5 Beispiel von Burkhardt, wistra 1982,180.
426
Am Ende einer dem Wahndelikt gewidmeten Aufsatzreihe Blei, in JA 1973, 237, 321,
389,459, 529, 601 (604); ihm folgend Herdegen, BGH-FS, 1975, 206.
™ Herz6«g,JuS1980,472ff.
428
Hier und im folgenden Herzberg, JuS 1980, 473.
463
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Suchsstrafe, auch wenn er im übrigen zu seinen Ungunsten rechtlich irrt. Wenn je-
mand dagegen den Zweitverkauf eigener Sachen (die auch er als eigene beurteilt)
oder die Ordnungswidrigkeiten, die er als solche erkennt, für „rechtswidrige Ta-
ten" i. S. d. § 258 hält, irrt er über die „Grundentscheidung" des Gesetzgebers, nur
die Zueignung fremder Sachen bzw. die Vereitelung einer Bestrafung zu verhin-
dern, und sein Tun bleibt als Wahndelikt straflos.429 Welche Merkmale ins Vorfeld
des Verweisungsbereichs gehören, läßt sich nach dieser Lehre daraus erkennen, daß
Rechtsänderungen im Verweisungsbereich den Straftatbestand nicht berühren.
Änderungen der Eigentumsübertragungsregeln, der Strafbarkeit von Vortaten
oder der Steuerpflichtigkeit haben auf Wortlaut und Sinn der betreffenden Straf-
tatbestände keinen Einfluß, auch wenn sie deren Reichweite modifizieren. Folgt
man dieser „Vorfeldtheorie" so liegt in allen fünf Ausgangsbeispielen jeweils ein
strafbarer Versuch vor.
396 Gegen diese — sehr beachtenswerte! — Lehre lassen sich vor allem zwei Einwän-
de erheben. Erstens führt sie zu einer enormen und kriminalpolitisch nicht immer
plausiblen Ausweitung der Strafbarkeit. Schon RGSt 65,165 (172) hat zum Irrtum
über die Steuerpflicht bemerkt: 430 „Angesichts der Unübersichtlichkeit der Pflich-
ten, die in den Steuergesetzen ... auferlegt sind, würde es unerträgliche Folgen
nach sich ziehen, wenn zugelassen würde, daß jeder ... verantwortlich zu machen
sei, in dem Rechtsunkenntnis die Vorstellung hervorruft, daß sein Verhalten, das
mangels des Bestehens des vermeintlichen Steueranspruchs steuerrechtlich belang-
los ist, die Verkürzung eines Steueranspruchs zur Folge haben werde." Oder man
denke sich den Fall, daß jemand vor der zur Abnahme von Eiden völlig unzustän-
digen Polizei einen vermeintlichen Meineid schwört!431 Nach der Vorfeldtheorie
ist das ein untauglicher Versuch nach § 154. Das leuchtet nicht ein, weil der Ge-
setzgeber kein Interesse daran hat, „die Eidesabnahme durch Verkehrspolizisten
unter strafrechtlichen Schutz zu stellen; er hat ihnen ja im Gegenteil das Recht da-
zu versagt".432 Auch Herzberg fühlt das Mißliche des Ergebnisses und will mit § 23
III („grober Unverstand") helfen. Aber man kann juristischen Laien, die in Fragen
der Zuständigkeit völlig unkundig sind, wegen deren Verkennung schwerlich
groben Unverstand vorwerfen. Erst recht gilt das für Steuerverpflichtungen, die
selbst für Experten kaum zu übersehen sind. Unverständig ist in solchen Fällen
nicht der Laie, sondern seine Bestrafung!
397 Ein zweites Gegenargument 433 liegt darin, daß es oft nur eine gesetzestechni-
sche Frage ist, ob etwas im „Vorfeld" oder im Tatbestand selbst geregelt ist. So
könnte der Gesetzgeber z. B. nur die Vereitelung bestimmter, besonders schwerer
Strafen pönalisieren und die betroffenen Straftaten in § 258 nennen. Wer glaubt,
«« Ähnlich auch Kudlich, NStZ 1997, 433.
«° Im selben Sinne aus heutiger Sicht etwa Burkhardt,)Z 1981, 687f.; Heidingsfelder, 1991,
90; Reiß, wistra 1986,193 ff.
«i Naher Roxin, 21970,164ff.; zust. Burkhardt,}Z 1981, 685.
«2 Roxin, 21970,165.
«3 Dazu Burkhardt, JZ 1981, 687.
464
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V § 29
Vereitelungsbemühungen hinsichtlich eines dort nicht genannten Verhaltens seien
nach §258 strafbar, würde dann den Straftatbestand überdehnen und unstrittig
straflos sein. Warum soll es dann bestraft werden, wenn heute jemand bei seiner
Vereitelungshandlung eine Ordnungswidrigkeit rechtsirrtümlich für eine Straftat
hält? Ebenso ließe es sich denken, daß die zur Eidesabnahme zuständigen Stellen
alle im Tatbestand genannt würden; sind es nur wenige, ist ein solches Verfahren
gesetzestechnisch sogar sinnvoll, weil es größere Klarheit schafft. Dann wäre die
Annahme, der Schwur vor einer dort nicht genannten Stelle sei ein Meineid, ein
Wahndelikt, weil die Vorstellung des Täters sich nicht auf etwas richtet, was einen
Tatbestand erfüllt. Die bloße Gesetzestechnik kann aber schwerlich die Reichweite
des Tatbestandes bestimmen.
c) Die Lehre von der Straflosigkeit aller selbstbelastenden Rechtsirrtümer
Im Anschluß an eine alte Abhandlung von Kriegsmann434 und mit wesentlich 398
vertiefter Begründung hat Burkhardt435 die Gegenthese entwickelt, derzufolge
auch alle Vorfeldirrtümer zum Wahndelikt führen: 436 „Ein umgekehrter Rechts-
irrtum - gleich welcher Provenienz - wirkt nicht versuchsbegründend, sondern
führt zum straflosen Wahndelikt." Wer sich also eine Sache zueignet, die er infolge
falscher Rechtsauslegung für fremd hält (vgl. das Bsp. Rn. 389), begeht nur ein
Wahndelikt, das nach dieser Lehre auch bei allen anderen oben genannten Kon-
stellationen vorliegt.
Diese Auffassung gründet sich vor allem auf die These,437 daß „jeder umge- 399
kehrte Bedeutungsirrtum, der auf einer Verkennung von Rechtsnormen beruht,
mit einer Überdehnung des strafrechtlichen Schutzbereiches verbunden ist". Es sei
falsch zu sagen, wenn jemand sich eine Sache zueigne, die er infolge irriger Recht-
süberlegungen für fremd halte, irre er nicht über den Begriff der „Fremdheit", son-
dern nur über Eigentumsübertragungsnormen im Vorfeld dieses Merkmals. Denn
in Wirklichkeit verstehe er unter Fremdheit etwas anderes als der Gesetzgeber,
wenn er auf Grund irriger Rechtsüberlegungen zur Bejahung dieses Merkmals
komme. Das führt Burkhardt zu dem Schluß, der Begriffsumfang (die Extension)
rechtsnormativer Tatbestandsmerkmale hänge immer von den dafür konstitutiven
Rechtsnormen ab. „Ein Irrtum über diese Rechtsnormen betrifft deshalb eo ipso
die Extension der normativen Tatbestandsmerkmale und damit auch den Anwen-
dungsbereich des jeweiligen Straftatbestandes."438
Das ist eine bestechende Konzeption,439 die auch in den meisten Fällen zu plau- 400
siblen Ergebnissen führt, indem sie es z. B. gestattet, nur eingebildete Steuer-
ansprüche, Zuständigkeiten und Straftaten (Rn. 391-393) aus dem Strafbarkeits-
«* Kriegsmann, 1904.
«5 Burkhardt, JZ 1981, 681; dm., wistra 1982,178.
«6 Burkhardt, ]Z 1981, 681.
«7 Hier und im folgenden Burkhardt, JZ 1981, 685.
«8 Burkhardt, JZ 1981, 686.
«9 Burkhardt folgen Jakobs, AT2, 25/42; Otto, JZ 1984, 143 ff. (144); ders., AT6, §18 IV 4;
Schlüchter, wistra 1985, 46ff., 94ff. (95).
465
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
bereich der Steuer-, Eides- und Strafvereitelungsdelikte herauszuhalten. Gleich-
wohl muß aber die generelle Gültigkeit der These, daß schlechthin jeder belasten-
de Rechtsirrtum auf einer Überdehnung des vom Täter angenommenen Tatbe-
standes beruhe, bezweifelt werden. In dem oben gegebenen Betrugsbeispiel etwa
(Rn. 390: fälschlich zu niedrig angesetzter Grundstückspreis) will der Täter den
Notar schädigen und würde dies auch tun, wenn dessen Gebührenanspruch in der
zugrunde gelegten Höhe bestünde. Der Irrtum des Täters bezieht sich nicht auf das
Verständnis des Begriffes „Vermögensschaden" (denn er nimmt richtig an, daß die
Verkürzung eines Anspruchs ein Schaden sei), sondern auf das Gebührenrecht der
Notare. Daß diese Materie zum Betrugstatbestand hinzugehöre, ist wenig ein-
leuchtend; die Annahme, daß trotz des Irrtums in diesem Bereich ein Schädi-
gungsvorsatz und damit ein versuchter Betrug vorliege, ist daher auch kriminal-
politisch vorzugswürdig. Entgegen Burkhardt ist also anzunehmen, daß es auch
normbereichsneutrale, zur Versuchsstrafbarkeit führende belastende Rechtsirrtü-
mer gibt.
d) Die Lehre vom Umkehrschluß
401 Eine trotz aller Kritik sich bis heute in Rspr. und Literatur 440 behauptende Leh-
re grenzt das Wahndelikt vom untauglichen Versuch mit Hilfe eines „Umkehr-
schlusses" ab: Der untaugliche Versuch sei ein umgekehrter Tatbestandsirrtum, das
Wahndelikt ein umgekehrter Verbotsirrtum. Wer also etwa eine Vogelscheuche für
einen Menschen hält und in Tötungsabsicht auf sie schießt, irrt über einen Tat-
umstand. So, wie die Verkennung eines tatsächlich gegebenen Tatumstandes (der
Schütze hält den Menschen irrig für eine Vogelscheuche) den Vorsatz ausschließt,
begründet der umgekehrte Irrtum (die Vogelscheuche wird als Mensch angesehen)
den Vorsatz und führt zum untauglichen Versuch. Wer andererseits den furtum
usus für generell strafbar hält, ist einem umgekehrten Verbotsirrtum unterlegen
(was nicht ganz stimmt, weil Verbotsirrtum und Strafbarkeitsirrtum zweierlei
sind, vgl. Roxin, AT 1 , §21, Rn. 13): So, wie der Verbotsirrtum (etwa die An-
nahme, der Gebrauch fremder Fahrräder sei entgegen § 248 b nicht verboten),
nicht ohne weiteres entlastet, könne der umgekehrte Verbotsirrtum (z. B. daß die
„Zwangsausleihe" fremder Gartengeräte strafbar sei) nicht belasten und müsse zum
Wahndelikt führen. (Auch dieser Schluß ist schon auf den ersten Blick nicht ganz
zutreffend, weil der Verbotsirrtum i. d. R. immerhin zur Strafmilderung und im
Falle der Unvermeidbarkeit auch zum Strafausschluß führt, während das Wahn-
delikt schlechthin straflos ist.)
402 Der Umkehrschluß hat schon in der Rspr. des RG eine Rolle gespielt441 und ist
auch vom BGH wiederholt aufgenommen worden. In BGHSt 15, 345 ging es um
44
° Foth, JR 1965, 370; Jescheck/Weigend, AT5, § 50 II 1; Maiwald, 1984, 29; Nierwetberg, Jura
1985, 241; Puppe, Lackner-FS, 1987, 202; SK6 -Rudolphi, §22, Rn.30; Sch/Sch/Eser26, §22,
Rn.69 (zurückhaltend); Traub, NJW 1960, 349; den., JuS 1967,115; Tröndle/Fischer50, § 16, Rn.9;
LK10-Vogler, § 22, Rn. 143; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 621.
"i RGSt 42,94; 66,126; 72,112.
466
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V § 29
den Fall, daß der Angeklagte in einem Offenbarungseidverfahren in der Annah-
me, damit einen Meineid zu begehen, eine falsche Angabe über einen Umstand
gemacht hatte, der überhaupt nicht unter die Auskunfts- und Eidespflicht fiel. Der
BGH sah darin (entgegen BGHSt 2, 74, 76) ein Wahndelikt und erklärte, die
Unterscheidung von Tatbestands- und Verbotsirrtum sei „auch für die Frage, ob
ein untauglicher Versuch oder ein Wahndelikt vorliegt, maßgebend. Ein untaugli-
cher Versuch ist gegeben, wenn der Täter irrig ein nicht vorhandenes Tatbestands-
merkmal annimmt, während die irrige Annahme des Verbotenseins des Tuns, also
auch die irrige Annahme, das Verhalten des Täters falle unter die Strafnorm, ein
Wahnverbrechen ist. Glaubt also der Täter irrigerweise, daß eine von ihm ge-
machte Angabe nicht unter den Eid falle, während dies rechtlich der Fall ist, so irrt
er über den Umfang der Norm, befindet sich also in einem Verbotsirrtum. Er irrt
nicht über ein Tatbestandsmerkmal, sondern darüber, daß sein Verhalten unter das
gesetzliche Verbot fällt. Die irrige Annahme des Täters, eine von ihm beschworene
Falschaussage falle unter die Wahrheitspflicht, ist daher als Wahnverbrechen an-
zusehen."
Auch der Beschluß des Großen Senats über den Irrtum beim unechten Unter- 403
lassungsdelikt (vgl. Rn. 387) operiert mit dem Umkehrschluß. Der BGH gründet
seine Entscheidung, daß die Unkenntnis der Garantenpflicht bei Kenntnis der
diese Pflicht begründenden Umstände ein Verbotsirrtum sei, auf die untragbaren
Ergebnisse, die die Annahme, die Garantenpflicht müsse vom Vorsatz umfaßt wer-
den, für die Versuchslehre hätte. „Der Unterlassungstäter, der — irrigerweise — eine
Garantenpflicht annimmt, obwohl der - ihm bekannte - Sachverhalt diese Pflicht
nicht ergibt, muß, wenn man der Gegenmeinung folgt, wegen eines versuchten
unechten Unterlassungsdelikts bestraft werden. In Wahrheit muß dieser Fall als
strafloses Wahnverbrechen beurteilt werden."
Der Umkehrschluß ist jedoch kein taugliches Instrument zur Abgrenzung von 404
Versuch und Wahndelikt. Richtig ist er nur in dem trivialen Sinne, daß der un-
taugliche Versuch einen auf die Verwirklichung der Tatumstände gerichteten Vor-
satz erfordert, der beim Tatbestandsirrtum fehlt, während der Verbotsirrtum den
Tatbestandsvorsatz bestehen läßt, an dem es beim Wahndelikt mangelt. Daraus
folgt aber nicht, daß der umgekehrte Tatbestandsirrtum (also die irrige Annahme
des Umstandes, dessen Nichtkenntnis den Vorsatz ausschließt) notwendig die
Strafbarkeit oder auch nur einen Versuch begründet. 442
Das gilt sogar schon für den scheinbar eindeutigen Fall des Sachverhaltsirrtums 405
bei Tatbestandsmerkmalen. Wenn dieser nach § 16 den Vorsatz ausschließt, folgt
daraus keineswegs nach logischen Gesetzen, daß der umgekehrte Irrtum, also die
442
Es gibt zu den logischen, rechtstheoretischen und juristischen Aspekten des Umkehr-
schlusses eine umfangreiche Literatur, aus der hier die wichtigsten neueren Stellungnahmen
angeführt seien: Spendet, ZStW 69 (1957), 441; ders., NJW 1965, 188; Baumann, NJW 1962, 16;
Sax, JZ 1967, 261; Engisch, Heinitz-FS, 1972,185; Herzberg, JuS 1980, 478 ff.; Burkhardt, JZ 1981,
684; Puppe, Lackner-FS, 1984, 199; Schünemann, GA 1986, 313, Fn. 96. Ausführl. m.w.N. Hei-
dingsfelder, 1991, 95-112.
467
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
irrige Annahme der Umstände eines Tatbestandes, notwendig zum Versuch führt.
Wer auf eine Vogelscheuche schießt in der Absicht, damit einen Menschen zu tö-
ten, begeht durch diesen umgekehrten Tatbestandsirrtum einen Versuch nämlich
nur dann, wenn der Gesetzgeber ein derartiges Verhalten als untauglichen Versuch
unter Strafe stellt - und das ist keineswegs selbstverständlich (vgl. Rn. 23f.)! Man
kann auch nicht einmal sagen, die Logik zwinge in einem solchen Fall zur Annah-
me eines Versuchs, und beim Gesetzgeber stehe es nur, diesen zu bestrafen oder
straflos zu lassen. Denn wenn man den Strafgrund des Versuchs in der Gefährlich-
keit des Täterverhaltens erblickt, ist ein von Anfang an zur Herbeiführung des Tat-
bestandserfolges offenkundig ungeeignetes Verhalten wegen fehlenden Strafgrun-
des überhaupt kein Versuch im Rechtssinn. Es entscheiden also teleologische, nicht
logische Gesichtspunkte darüber, was ein Versuch ist.
406 Selbst wenn man aber von der grds. Strafbarkeit des untauglichen Versuchs aus-
geht, ist die versuchsbegründende Kraft eines umgekehrten Irrtums keineswegs
zwingend. Das zeigt der Fall, daß sich jemand infolge eines Sachverhaltsirrtums
einen Status (als Beamter, Soldat usw.) beilegt, der ihm nicht zukommt. Obwohl
die Nichtkenntnis des statusbegründenden Sachverhalts den Vorsatz ausschließt,
kann seine fälschliche Annahme ihn nicht begründen, weil — seien es auch nur
versuchskonstituierende - Statuspflichten nicht durch deren irrtumsbedingte Ein-
bildung erlangt werden können (vgl. Rn. 356 ff.). Auch insoweit entscheiden juri-
stische, nicht logische Argumente.
407 Beim umgekehrten Rechtsirrtum kann der Umkehrschluß zur Abgrenzung von
Versuch und Wahndelikt erst recht nichts beitragen. So ist es z. B. angebracht, die
auf Rechtsunkenntnis beruhende Annahme, keine Steuer zu schulden, als Tat-
bestandsirrtum i. S. d. § 370 AO anzusehen;443 denn ein solcher „Täter" erfaßt auch
nicht laienhaft den „sozialen Sinn" der objektiv von ihm begangenen Steuerhinter-
ziehung. Daraus folgt aber noch keineswegs, daß eine strafbare versuchte Steuer-
hinterziehung vorliegen muß, wenn jemand auf Grund falscher rechtlicher Über-
legungen einen gar nicht bestehenden Steueranspruch annimmt und nicht an-
zeigt. 444 Denn wenn die Unkenntnis der Steuerpflicht den Vorsatz ausschließt, ist
deren Annahme doch nur eine notwendige, nicht aber ohne weiteres auch eine
hinreichende Bedingung für die Bejahung des Vorsatzes. Vielmehr sprechen alle
teleologischen Argumente dafür, für einen versuchsbegründenden Vorsatz neben
der Annahme einer Steuerpflicht auch die irrtümliche Vorstellung eines Sachver-
haltes zu verlangen, dessen Vorliegen tatsächlich eine Steuerschuld begründen
würde. Denn wenn die Unübersichtlichkeit der Steuergesetze den in Unkenntnis
einer Steuerpflicht handelnden Bürger entlastet, hat es keinen Sinn, die auf der-
selben Unübersichtlichkeit beruhende irrtümliche Annahme von Steuerpflichten
als belastend anzusehen. Auch derartige Irrtümer sind angesichts der Verworren-
heit der Steuergesetzgebung leicht möglich und sogar noch verzeihlicher als die
3 Vielfältig und mit z.T. abw. Ergebnissen differenzierend auch Lüderssen, Roxin-FS,
«« Vgl. Roxin, AT l , § 12, Rn. 91.
444
So aber, obwohl beide das Ergebnis für unbefriedigend erklären, SK -Rudolphi, § 22,
Rn. 32 a, 32 b; Samson, 1983,112.
468
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V § 29
Verkennung eines wirklich bestehenden Anspruchs. Wenn diese zur Straflosigkeit
führt, muß eine Falschbeurteilung der Rechtslage, die zur Annahme überhaupt
nicht existierender Steueransprüche verleitet, erst recht entlasten!445
Besonders deutlich wird die teleologische Verfehltheit eines Umkehrschlusses, 408
der den reinen selbstbelastenden Rechtsirrtum ohne Rücksicht auf die für den
Vorsatz sonst noch erforderlichen Kenntnisse für den Versuch genügen läßt, auch
anhand der Entscheidung des Großen Senats zum Irrtum über die Garantenpflicht
bei unechten Unterlassungsdelikten (vgl. Rn. 403). Der Senat meint, wenn man -
wie es die frühere Rspr. getan hatte - die Erfolgsabwendungspflicht als Tat-
bestandsmerkmal ansehe, so daß ihre Nichtkenntnis vorsatzausschließend wirken
würde, müsse man bei einer auf irrigen Rechtsüberlegungen beruhenden An-
nahme einer nicht existierenden Erfolgsabwendungspflicht einen Versuch (anstatt
richtigerweise ein Wahndelikt) annehmen. Aber davon kann keine Rede sein!
Auch wenn man die Nichtkenntnis einer Erfolgsabwendungspflicht als Tatbe-
standsirrtum ansähe, könnte die selbstbelastende rechtsirrtümliche Konstruktion
nicht existierender Unterlassungstatbestände schon wegen des Grundsatzes nul-
luni crimen sine lege keinen Versuch begründen. Auch in diesem Fall würde der
Umkehrschluß nichts weiter besagen, als daß zur Bejahung des Versuchs die An-
nahme einer Erfolgsabwendungspflicht gehört; ob und welche Tatsachen der Täter
sonst noch annehmen muß, folgt daraus nicht.
e) Die zutreffende differenzierende Lösung
Den Vorzug verdient eine Lösung, die bei Vorfeldirrtümern zwischen den ent- 409
gegengesetzten Lösungen von Herzberg (Rn. 394 ff.) und Burkhardt (Rn. 398 ff.)
hindurchsteuert und eine Differenzierung vornimmt. 446 Die Merkmale, die auf
Vorfeldnormen verweisen, sind nämlich unterschiedlicher Art. Teilweise handelt
es sich um - hier zunächst zu erörternde - „Sammelbegriffe" um zusammenfas-
sende Kurzbezeichnungen für eine Vielzahl von Ansprüchen (§ 370 AO), Straf-
tatbeständen (§ 258) oder zuständigen Stellen (§ 154). Hinter dem Begriff der
Steuerverkürzung verbirgt sich die Nichterfüllung zahlreicher einzelner und je-
weils verschiedenartiger Steueransprüche, die in § 370 AO alle aufzuführen un-
möglich ist, die man aber in ihn hineindenken muß, wenn man die möglichen
Gegenstände der Verkürzungshandlung vollständig erfassen will. Der Begriff der
„rechtswidrigen Tat" in § 258 I ist ein Kürzel für sämtliche Straftatbestände, die
sich aus gesetzestechnischen Gründen in der Strafbestimmung nicht alle auffuhren
lassen, der Sache nach aber in sie hineingehören. Ebenso ist der Begriff der „zu-
ständigen Stelle" in § 154 eine zusammenfassende Kennzeichnung aller zur Eides-
abnahme befugter Einrichtungen, die damit zum Bestandteil des Tatbestandes
werden.
445
Zum Streitstand im Steuerrecht vgl. m. w. N. Reiß, wistra 1986,193.
446
2001, der den interessanten Versuch unternimmt, die Probleme des „umgekehrten Irrtums" mit
den Maßstäben einer präventiven Strafzwecklehre zu lösen.
469
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
410 Bei Sammelbegriffen gehören also die gesammelten Einzelgegebenheiten in
den Bereich der Strafrechtsnorm. Das bedeutet, daß ein belastender Rechtsirrtum
zum Wahndelikt führt, weil er eine durch keinen Tatbestand gedeckte Strafbarkeit
konstruiert; in diesem Bereich ist daher der Lehre Burkharäts ( R n . 398 ff.) zuzu-
stimmen. Wenn also jemand sich in der Absicht der Hinterziehung Steueransprü-
che einbildet, die gar nicht existieren, liegt dieser Irrtum außerhalb des N o r m -
bereiches von § 370 AO, der nur die wirklich bestehenden Steueransprüche zu-
sammenfaßt. Es handelt sich also u m eine Ü b e r d e h n u n g des Tatbestandes, die nur
ein Wahndelikt begründen kann. W e n n jemand die A h n d u n g einer O r d n u n g s w i d -
rigkeit vereitelt und diese bei Kenntnis des Sachverhalts als „rechtswidrige Tat"
i. S. d. § 258 beurteilt, erstreckt er den Straftatbegriff dieses Tatbestandes auf Ver-
haltensweisen, die nicht darunter fallen, u n d begeht ebenfalls nur ein Wahndelikt.
Nicht anders ist es bei der auf Rechtsunkenntnis beruhenden falschen Annahme
der „Zuständigkeit": Wer vor einem Staatsanwalt einen „Meineid" schwört und da-
bei irrtümlich davon ausgeht, daß Staatsanwälte Eide abnehmen dürfen, richtet
seine Deliktsbegehungsintention auf eine „Stelle", die in der zusammenfassenden
Kennzeichnung als „zuständig" in § 154 nicht enthalten ist, so daß wiederum nur
ein tatbestandsüberdehnendes Wahndelikt in Frage k o m m t .
411 Manche Merkmale, die auf Vorfeldnormen verweisen, sind aber anderer Art. So
verweist der Begriff der Fremdheit nur auf das Eigentum oder Miteigentum eines
anderen. Wer also den Begriff fremden Eigentums richtig deutet, hat ggf. den
Vorsatz der Eigentumsverletzung. Die umfangreichen Normenkomplexe, die die
Entstehung von Eigentum regeln, gehören nicht z u m Tatbestand der betref-
fenden Eigentumsdelikte, so daß deren Verkennung bei richtigem Verständnis des
Eigentumsbegriffs ggf. am Vorliegen eines Versuchs nichts ändert. Wer sich eine
im Eigentum eines anderen stehende Sache zueignen will und dabei den Begriff
des Eigentums i.S. von § 903 BGB richtig versteht, hat also einen Unterschla-
gungsvorsatz, auch w e n n er über die Regeln der Eigentumsübertragung irrt.
412 Drastisch hat das Heidingsfelder ausgedrückt: „So wenig wie ... der Vorsatz im Hinblick
auf die berauschende Wirkung alkoholhaltigen Bieres von der Kenntnis der Brautechnik ab-
hängt, können Fehlvorstellungen über die den Übereignungsvorgang regelnden Rechtssätze
den Vorsatz im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal ,fremd' ausschließen. Notwendiger Vor-
satzgegenstand ist einzig die Vorstellung des Täters, nicht Alleineigentümer des Tatobjekts zu
sein. Wie das Tatopfer Eigentum am Tatobjekt erlangt hat, sei es nach einer Bestimmung des
BGB oder z. B. nach den Regeln einer ausländischen Rechtsordnung, ist für den Vorsatz uner-
heblich." In unserem Ausgangsbeispiel (Rn. 389), daß jemand eine eigene Sache in der rechts-
irrigen Meinung übereignet, sie sei fremd, liegt also eine versuchte Unterschlagung vor. Inso-
weit ist der Vbrfeldtheorie Herzbergs (Rn. 394 ff.) zuzustimmen.
413 Ebenso ist der Begriff des Vermögensschadens kein Sammelbegriff. Er bezeich-
net nichts als die bei einer saldierenden Betrachtung sich ergebende Verringerung
der geldwerten Güter einer Person. Ein solcher Vermögensschaden ist auch die
Verkürzung eines Anspruchs. Wer also j e m a n d e n u m einen Anspruch prellen will,
hat einen Vorsatz der Vermögensschädigung. Nach welchen Regeln der Anspruch
™ Heidingsfelder, 1991,162.
470
§ 29. Der Versuch - E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V § 2 9
entstanden ist, dessen Vorenthaltung einen Schaden begründet, hat m i t d e m
Begriff des Vermögensschadens nichts mehr zu tun. Im Ausgangsbeispiel, in
dem der Täter einen Notar u m seine Gebühren betrügen wollte (Rn. 390), ändert
es also nichts am Vorliegen eines Betrugsversuches, daß der vermeintliche A n -
spruch nach der einschlägigen Gebührenordnung nicht entstanden war. Dasselbe
gilt im viel diskutierten Telefonsex-Fall, w e n n der Täter in Verkennung der zivil-
rechtlichen Lage angenommen hat, daß das „Studio" einen Anspruch auf Bezah-
lung des Ferngesprächs habe. 4 4 8 Ein Versuch ist ferner zu bejahen, wenn der Täter
einen von i h m erstrebten, tatsächlich rechtmäßigen Vermögensvorteil irrtümlich
für rechtswidrig hält. 4 4 9
Es k o m m t also darauf an, ob eine Verweisung auf Vbrfeldnormen einen viele 414
Einzelfälle sammelnden zusammenfassenden Charakter hat oder ob lediglich B e -
griffe wie „Eigentum" oder „Vermögensschaden" in Bezug g e n o m m e n werden,
deren Verständnis nicht die Kenntnis voraussetzt, wie das Eigentum oder der A n -
spruch, u m den das Opfer geschädigt werden soll, entstanden sind. Im ersten Fall
gehören die Vorfeldnormen der Sache nach z u m Tatbestand, so daß ihre Ü b e r -
dehnung ein Wahndelikt begründet. Im zweiten Fall stehen die juristischen E n t -
stehungsbedingungen des Eigentums oder Anspruchs außerhalb des Tatbestandes,
so daß ihre Verkennung einen Versuch nicht hindert, w e n n der Täter nur die u n -
mittelbaren Gegenstände der Verweisung (Eigentum, Schädigung durch Verkür-
zung finanzieller Ansprüche) im Sinne einer laienhaften Parallelwertung richtig
definiert.
Differenzierende Lösungen bei Vorfeldirrtümern, wie sie hier vorgeschlagen werden, sind 415
auch sonst in der Literatur im Vordringen. So kommt etwa Heidingsfelder , dem die hier
vorgeschlagene Lösung vielfach verpflichtet ist, zu denselben Ergebnissen, indem er merk-
malsumschreibende, merkmalsausfullende, merkmalsbegrenzende und normbereichsneutrale
Normen unterscheidet und nur im letzten Fall selbstbelastende Rechtsirrtümer versuchsbe-
gründend wirken läßt. Schünemann452 erzielt auf der Grundlage der Eindruckstheorie ähnliche
Lösungen, wie sie hier vorgeschlagen werden. In anderer, aber immerhin vergleichbarer Weise
differenzieren Vogler, Schlächter'"4 und Kuhlen.455
f) Zur Rechtsprechung i m Bereich der Vorfeldirrtümer
Die Rechtsprechung ist uneinheitlich, wie es beim Mangel einer allgemein an- 416
erkannten Lösung auch naheliegt. Bei der irrtümlichen Annahme einer Steuer-
pflicht hatten RGSt 64, 229, 238; 65,165,172 ein Wahndelikt bejaht, während nach
RGSt 68, 44, 53 f. ein untauglicher Versuch vorliegen soll. Auch das KG wistra
1982,196 will einen untauglichen Versuch annehmen, indem es sich ausdrücklich
1
4
« So auch LG Mannheim NJW 1995, 3398; GeppertJK 96, StGB §263/44. Für Wahnde-
likt dagegen Behm, NStZ 1996, 317; Scheffler, JuS 1996,1070; Abrahams/'Schwarz, Jura 1997, 355.
t« BGHSt 42, 268; dazu GeppertJK 97, StGB, § 263/48.
"50 Vgl. Lackner/Kühl24, § 22, Rn. 15.
«* Heidingsfelder, 1991,152 ff.
«2 Schünemann, GA 1986, 312 ff.
453 LK10-Vogler, § 22, Rn. 143-149.
«4 Schlüchter, 1983,145 ff.
455 Kuhlen, 1987, 558.
471
 § 29 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
§29. DerVersuch-E. Untauglicher Versuch und Wahndelikt V §29
auf die von Blei und Herzberg (Rn. 358 ff.) entwickelte Lehre stützt, daß alle
Konstellation der auf rechtsimümhchen Erwägungen beruhenden Annahme ei-
belastenden rechtlichen Vorfeldirrtümer versuchsbegründend wirken. Demgegen-
über ist nach der hier vertretenen Auffassung ein Wahndelikt zu bejahen 1955S7 rARnn90) Hegt Cme * " * * * » * *• BayObLG NJW
(Rn.373f.). 456 1955, 1567 f: zugrunde. Das Gericht hat in Übereinstimmung mit der Wer ver
tretenen Auffassung ( Rn.413) emen strafbaren untaugHchen Versuch a n ^ n o l - "
417 Die irrtümliche Annahme der Zuständigkeit sah das RG als versuchsbegrün-
dend an (RGSt 60, 25: „Meineid" vor einem Staatsanwalt; RGSt 65, 206: „Mein-
eid" vor einer unzuständigen Referendarin). Der BGH folgt dieser Linie.457 Dage-
gen führt nach der hier vertretenen Ansicht die auf Rechtsunkenntnis beruhende
Annahme einer Zuständigkeit zum Wahndelikt (Rn.409f). Ein Versuch kommt «« Übereinstimmend Heidingsfelder, 1991, 161- vgl auch BGH M W lao-r , , , •
ZUSt
Anm. Kudlich, NStZ 1997, 432? und LG MannheimNTW i f S £ Q S l f ^
hier nur bei Sachverhaltsirrtümern in Betracht: Wer vor einem Staatsanwalt oder
NStZ 1996, 317; Scheffler. luS 1996 1070 M a n n h e i m N J W 1 9 9 5 - 3398 mit abl. Anm. Behm,
Notar falsch schwört, diesen aber für den Ermittlungsrichter hält, begeht einen
strafbaren untauglichen Meineidsversuch.458
418 Die irrtümliche Annahme, die Handlung, deren Ahndung vereitelt wird, sei
eine Straftat, soll nach BGHSt 15, 210 auch dann einen Versuch nach § 258 begrün-
den, wenn sie allein auf falschen rechtlichen Erwägungen beruht. Im Gegensatz
dazu hat BayObLG JZ 1981, 715 f. ein Wahndelikt in einem Fall angenommen, in
dem jemand die Polizei belogen hatte, um seinen Bekannten, der in einen Ver-
kehrsunfall verwickelt war, vor einer Geldstrafe zu bewahren. In Wahrheit war die
dem Täter in ihrem äußeren Hergang bekannte Vortat nur eine Ordnungswidrig-
keit; sie wird mit einer Geldbuße geahndet, deren Vereitelung straflos ist. Die
Meinung des BayObLG, wonach die falsche rechtliche Qualifizierung einer Ord-
nungswidrigkeit als Straftat keinen Versuch nach § 258 begründen kann, ent-
spricht der hier vertretenen Ansicht (Rn. 409 f.). Ein Versuch würde erst vorliegen,
wenn der Täter irrtümlich Tatsachen angenommen hätte, die eine strafbare Vortat
ergeben würden. 459
419 Der Fall der rechtsirrtümlichen Annahme, eine doppelt verkaufte Sache sei fremd
(Rn. 389), ist bei einer ähnlichen Konstellation vom OLG Stuttgart - freilich auf der
Grundlage des Umkehrschlusses — im Sinne einer versuchten Unterschlagung ent-
schieden worden. Das entspricht im Ergebnis der hier vertretenen Meinung
(Rn.411f.) und auch der sonst in der Literatur vorherrschenden Ansicht.460 Der

«6 Für Versuch: Maiwald, 1984, 30ff.; SK6-Rudolphi, §22, Rn.32 a, b; Samson, 1983, 112;
Sch/Sch/Eser26, § 22, Rn. 90. Für Wahndelikt: Burkhardt, wistra 1982,178 ff.; Heidingsfelder, 1991,
157; Jakobs, AT2, 25/39 ff.; Lackner/Kühl24, § 22, Rn. 15; Reiß, wistra 1986,198 f.
«7 BGHSt 3, 348; 5,111,113f., 117; 10, 272, 275f.; 12, 56, 58.
«8 Wie hier Burkhardt, JZ 1981, 681ff.;den., wistra 1982, 178 {{.Jakobs, AT2, 25/38ff; Kühl,
JuS 1981,193; den., AT3,15/100; Otto, AT6, § 18 IV 4 c. Für Versuch dagegen Herzberg, JuS 1980,
469; Nierwetberg, Jura 1985, 238; SK6-Rudolphi, §22, Rn.32 a, b; Schlüchter, JuS 1985, 528;
jeweils m. w. N.
«9 Für Wahndelikt auch Burkhardt, JZ 1981, 686, Fn. 59; Heidingsfelder, 1991, 157; Lackner/
Kühl24, §22, Rn.15; Weber, MDR 1961, 426f. Für Versuch dagegen Blei, JA 1973, 603; ders.,
AT18, § 65 II 1; Maurach, NJW 1962, 720; Puppe, Lackner-FS, 1987, 228; SK6-Rudolphi, § 22,
Rn. 32 a; Stree, JR 1981, 299; Tröndle/Fischer50, § 258 a, Rn. 6.
*>° Wie hier etwa Baumann, NJW 1962, 16ff.; Heidingsfelder, 1991, 162; Herzberg, JuS 1980,
A12{.; fescheck/Weigend, AT5, § 50 II 2; Maurach, NJW 1962, 720; Schlüchter, 1983,161 f.; dies., JuS
1985, 528; Zaczyk, 1989, 265. Für Wahndelikt dagegen Burkhardt, JZ 1981, 685; Jakobs, AT2, 25/
42.
472
473

§ 30. Der Rücktritt vom Versuch
Literatur: Feuerbach, Kritik des kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbu-
che für die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, 1804; Zachariä, Die Lehre vom Versuche der Ver-
brechen, Teil II, 1839; Oppenhqff, Das StGB für die preußischen Staaten, 1867; Baumgarten, Die
Lehre vom Versuche der Verbrechen, 1888; Thomsen, Über den Versuch der durch eine Folge
qualifizierten Delikte, 1895; Radbruch, in: Vergleichende Darstellung des deutschen und auslän-
dischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bd. I-IV, 1908; Binding, Strafrechtliche und strafprozes-
suale Abhandlungen, 1915; Glaeser, Kritische Betrachtung des „Freiwilligen Rücktritts", 1933;
zu Dohna, Die Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuche im Lichte der Judikatur des RG,
ZStW 59 (1940), 541; Schröder, Der Rücktritt des Teilnehmers vom Versuch nach §§46 und 49a,
MDR 1949, 714; Bockelmann, Wann ist der Rücktritt vom Versuch freiwillig?, NJW 1955,1417
(= Untersuchungen, 180); Heinitz, Streitfragen der Versuchslehre, JR 1956, 248; Schröder, Die
Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch, MDR 1956, 321; Lönnies, Rücktritt und tätige Reue
bei unechtem Unterlassungsdelikt, NJW 1962, 1950; Schröder, Grundprobleme des Rücktritts
vom Versuch, JuS 1962, 81; Gutmann, Die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch und bei
der tätigen Reue, 1963; Arzt, Zur Erfolgsabwendung beim Rücktritt vom Versuch, GA 1964,1;
Roxin, Literaturbericht, ZStW 77 (1965), 60; R. v. Hippel, Untersuchungen über den Rücktritt
vom Versuch, 1966; Otto, Fehlgeschlagener Versuch und Rücktritt, GA 1967, 144; Roxin, Lite-
raturbericht. Strafrecht. Allgemeiner Teil, ZStW 80 (1968), 694; Hruschka, Zur Frage des
Wirkungsbereiches eines freiwilligen Rücktritts vom unbeendeten Versuch, JZ 1969, 495;
Lang-Hinrichsen, Bemerkungen zum Begriff der „Tat" im Strafrecht unter besonderer Berück-
sichtigung der Strafzumessung, des Rücktritts und der tätigen Reue beim Versuch und der
Teilnahme, Engisch-FS, 1969, 353; Geilen, Zur Abgrenzung zwischen beendetem und unbeen-
detem Versuch, JZ 1972, 335; Munoz-Conde, Theoretische Begründung und systematische Stel-
lung der Straflosigkeit beim Rücktritt vom Versuch, ZStW 84 (1972), 756; Otto, Kausaldia-
gnose und Erfolgszurechnung, Maurach-FS, 1972, 91; Roxin, Über den Rücktritt vom unbe-
endeten Versuch, Heinitz-FS, 1972, 251; v. Scheurl, Rücktritt vom Versuch und Tatbeteiligung
mehrerer, 1972; Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs, Maurach-FS, 1972, 213; Herzberg,
Der Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1973, 89; den., Aberratio ictus und ab-
weichender Kausalverlauf, ZStW 85 (1973), 867; Lenckner, Probleme beim Rücktritt des Betei-
ligten, Gallas-FS, 1973, 281; Muhoz-Conde, Der mißlungene Rücktritt: Eine Wiederkehr der
Erfolgshaftung, GA 1973, 33; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 21973; Rudolphi,
Literaturbericht. Strafrecht - Allgemeiner Teil, ZStW 85 (1973), 104; Grünwald, Zum Rücktritt
des Tatbeteiligten im künftigen Recht, Welzel-FS, 1974, 701; Burkhardt, Der „Rücktritt" als
Rechtsfolgebestimmung, 1975; Gössel, Über den fehlgeschlagenen Versuch, ZStW 87 (1975), 3;
Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, 1976;
Maiwald, Literaturbericht Strafrecht Allgemeiner Teil (Teilnahmelehre), ZStW 88 (1976), 712;
Ulsenheimer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, 1976; Roxin, Ge-
danken zum „Dolus Generalis", Würtenberger-FS, 1977,109; Wolter, Der Irrtum über den Kau-
salverlauf als Problem objektiver Erfolgszurechnung — zugleich ein Beitrag zur versuchten
Straftat sowie zur subjektiven Erkennbarkeit beim Fahrlässigkeitsdelikt, ZStW 89 (1977), 697;
Krumpelmann, Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, Beiheft in ZStW 90 (1978), 6; Bott-
ke, Strafrechtswissenschaftliche Methodik und Systematik bei der Lehre vom strafbefreienden
und strafmildernden Täterverhalten, 1979; Haft, Der Rücktritt des Beteiligten bei Vollendung
der Straftat, JA 1979, 306; Hassemer, Generalprävention und Strafzumessung, in: Hauptproble-
me der Prävention, 1979; Küper, Versuchs- und Rücktrittsprobleme bei mehreren Tatbeteilig-
ten, JZ 1979, 775; Ulsenheimer, Zur Problematik des Rücktritts vom Versuch erfolgsqualifizier-
ter Delikte, Bockelmann-FS, 1979, 405; Bottke, Zur Freiwilligkeit und Endgültigkeit des Rück-
tritts vom versuchten Betrug, JR 1980, 441; Jakobs, Die Bedeutung des Versuchsstadiums für
die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts, JuS 1980, 714; Otto, Versuch und Rück-
tritt bei mehreren Tatbeteiligten, JA 1980, 641 (Teil 1); 707 (Teil 2); Sonnen, Fehlgeschlagener
474
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch § 30
Versuch und Rücktrittsvoraussetzungen, JA 1980, 158; Walter, Der Rücktritt vom Versuch als
Ausdruck des Bewährungsgedankens im zurechnenden Strafrecht, 1980; Backmann, Strafbar-
keit des vor Tatbeginn zurückgetretenen Tatbeteiligten wegen vollendeter Tat?, JuS 1981, 326;
Krauß, Der strafbefreiende Rücktritt vom Versuch, JuS 1981, 883; Kühl, Grundfälle zu Vorbe-
reitung, Versuch, Vollendung und Beendigung, JuS 1981,196 (Teil 6); Roxin, Der fehlgeschla-
gene Versuch. Zugleich ein Beitrag zum Problem der wiederholten Ausführungshandlung, JuS
1981,1; Walter, Bestimmung der Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch, GA 1981, 403; Wol-
ter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem
funktionalen Straftatsystem, 1981; ders., Zur Struktur der erfolgsqualifizierten Delikte, JuS
1981, 168; Borchert/Hellmann, Die Abgrenzung der Versuchsstadien des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB
anhand der Erfolgstauglichkeit, GA 1982, 429; dies., Übungsklausur Strafrecht - Fall aus den
Bereichen: Rücktritt vom Versuch, Tötungsdelikte, Jura 1982, 658; Gores, Der Rücktritt des
Tatbeteiligten, 1982; Weber, Übungsklausur Strafrecht. Der präparierte Sportwagen, Jura 1983,
544; Wolter, Vorsätzliche Vollendung ohne Vollendungsvorsatz?, Leferenz-FS, 1983, 545; Puppe,
Der halbherzige Rücktritt, NStZ 1984, 488; Streng, Tatbegriff und Teilrücktritt, JZ 1984, 652;
Herzberg, Der Rücktritt durch Aufgeben der weiteren Tatausführung, Blau-FS, 1985, 97; Otto,
Die neuere Rechtsprechung zu den Vermögensdelikten - Teil 1, JZ 1985, 21; Herzberg, Beende-
ter oder unbeendeter Versuch: Kritisches zu einer neuen Unterscheidung des BGH, NJW
1986, 2466; ders., Der Rücktritt mit Deliktsvorbehalt, H. Kaufmann-GS, 1986, 709; Mayer, Pri-
vilegierungswürdigkeit passiven Rücktrittsverhaltens bei modaler Tatfortsetzungsmöglich-
keit, 1986; Puppe, Zur Unterscheidung von unbeendetem und beendetem Versuch beim Rück-
tritt, NStZ 1986,14; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen,
1986; Schünemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im
Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars (Teil 2), GA 1986, 293; Vogler,
Versuch und Rücktritt bei Beteiligung mehrerer an der Straftat, ZStW 98 (1986), 331; Bloy, Zu-
rechnungsstrukturen des Rücktritts vom beendeten Versuch und Mitwirkung Dritter an der
Verhinderung der Tatvollendung, BGHSt 31, 46 und BGH NJW 1985, 813, JuS 1987, 528; Herz-
berg, Grund und Grenzen der Strafbefreiung vom Rücktritt vom Versuch — Von der Straf-
zwecklehre zur Schulderfüllungstheorie, Lackner-FS, 1987, 325; Ranft, Zur Abgrenzung von
unbeendetem und fehlgeschlagenem Versuch bei erneuter Ausführungshandlung (Teil 1), Jura
1987, 434; (Teil 2) 527; Römer, Fragen des „ernsthaften Bemühens" bei Rücktritt und tätiger
Reue, 1987; Bergmann, Die Milderung der Strafe nach §49 Abs. 2 StGB, 1988; ders., Einzelakts-
oder Gesamtbetrachtung beim Rücktritt vom Versuch, ZStW 100 (1988), 329; Frisch, Tatbe-
standsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988; Herzberg, Gesamtbetrachtung
und Einzelaktstheorie beim Rücktritt vom Versuch, NJW 1988, 1559; Mayer, Nochmals:
Gesamtbetrachtung und Einzelaktstheorie beim Rücktritt vom Versuch, NJW 1988, 2589;
Sonnen/Hansen-Siedler, Die Abgrenzung des Versuchs von Vorbereitung und Vollendung, JA
1988,17; Grasnick, volens - nolens, JZ 1989, 821; Günther, Partieller Rücktritt vom Versuch und
Deliktswechsel, Armin Kaufmann-GS, 1989, 541; Herzberg, Problemfälle des Rücktritts durch
Verhindern der Tatvollendung, NJW 1989, 862; ders., Zum Grundgedanken des §24 StGB,
NStZ 1989, 49; ders., Rücktritt vom Versuch trotz bleibender Vollendungsgefahr ?, JZ 1989,114;
Lampe, Rücktritt vom Versuch „mangels Interesses" - BGHSt 35, 184, JuS 1989, 610; Römer,
Vollendungsverhinderung durch „ernsthaftes Bemühen" - Überlegungen zu einer Harmoni-
sierung der Rücktrittsvorschriften, MDR 1989, 945; Rudolphi, Rücktritt vom beendeten Ver-
such durch erfolgreiches, wenngleich nicht optimales Rettungsbemühen, NStZ 1989, 508;
Streng, Schuld ohne Freiheit?, ZStW 101 (1989), 237; Herzberg, Theorien zum Rücktritt und te-
leologische Gesetzesdeutung, NStZ 1990, 172; ders., Aufgeben durch bloßes Aufhören? Der
BGH im Dilemma einer Theorie, JuS 1990, 273; ders., Die aktuelle Entscheidung: Abergläubi-
sche Gefahrabwendung und mittelbare Täterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums,
Jura 1990, 16; Jerouschek, Jenseits von Gut und Böse: Das Geständnis und seine Bedeutung im
Strafrecht, ZStW 102 (1990), 793; Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik,
1990; Puppe, Rücktritt vom Versuch des Totschlags, NStZ 1990, 433; Schall, Zum Rücktritt
vom Versuch bei bedingtem Tötungsvorsatz und wiederholter Ausführungshandlung trotz
Zielerreichung - BGH, NStZ 1990, 30, JuS 1990, 623; Streng, Rücktritt und dolus eventualis,
JZ 1990, 212; Weinhold, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt vom Versuch,
1990; Herzberg, Grundprobleme des Rücktritts vom Versuch und Überlegungen de lege feren-
da, NJW 1991,1633; Bauer, Der strafbefreiende Rücktritt vom unbeendeten Versuch - ein Pro-
475
§30 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
blem der subjektiven Geschäftsgrundlage (Tatgrundlage), wistra 1992, 201; Erb, Mord in Mittä-
terschaft - BGH, NJW 1991, 1068, JuS 1992, 197; Fehes, Der (vorläufig) fehlgeschlagene Ver-
such, GA 1992, 394; Jakobs, Rücktritt als Tatveränderung versus allgemeines Nachtatverhalten,
ZStW 104 (1992), 82; Kampermann, Grundkonstellationen beim Rücktritt vom Versuch, 1992;
Mitsch, Der Rücktritt des angestifteten oder unterstützten Täters, Baumann-FS, 1992, 89; Otto,
Fehlgeschlagener Versuch und Rücktritt, Jura 1992, 423; Schäfer, Die Privilegierung des „frei-
willig-positiven" Verhaltens des Delinquenten nach formell vollendeter Straftat: Zugleich ein
Beitrag zum Grundgedanken des Rücktritts vom Versuch und zu den Straftheorien, 1992;
Schlüchter, Normkonkretisierung am Beispiel des Rücktrittshorizonts, Baumann-FS, 1992, 81;
Häuf, Rücktritt vom Versuch - Diskussion ohne Ende, 1993; ders., Der Große Senat des BGH
zum Rücktritt vom unbeendeten Versuch bei außertatbestandlicher Zielerreichung, MDR
1993, 929; Kolster, Die Qualität der Rücktrittsbemühungen des Täters beim beendeten Versuch,
1993; Pahlke, Rücktritt bei dolus eventualis, 1993; Streng, Handlungsziel, Vollendungsneigung
und „Rücktrittshorizont", NStZ 1993, 257; Bauer, Außertatbestandliche Handlungsziele beim
strafbefreienden Rücktritt vom Versuch, MDR 1994, 132; Bottke, Mißlungener oder fehlge-
schlagener Vergewaltigungsversuch bei irrig angenommenem Einverständnis?, JZ 1994, 71;
Vitt, Zum Rücktritt vom Versuch der Vergewaltigung bei irrtümlicher Annahme der Einwilli-
gung der Verletzten nach Versuchsbeginn, J R 1994,199; Pahlke, Rücktritt nach Zielerreichung,
GA 1995, 72; Th. Schmidt, Zulässigkeit der Aufzeichnung und Verwertung von „Raumgesprä-
chen", JuS 1995, 651; Sowada, Die erfolgsqualifizierten Delikte im Spannungsfeld zwischen All-
gemeinem und Besonderem Teil des Strafrechts, Jura 1995, 644; Sancinetti, Subjektive Un-
rechtsbegründung und Rücktritt vom Versuch, 1995; Heckler, Beendeter Versuch bei fehlender
Vorstellung des Täters über die Folgen seines Tuns?, NJW 1996, 2490; Jäger, Der Rücktritt vom
Versuch als zurechenbare Gefährdungsumkehr, 1996; Loos, Beteiligung und Rücktritt, Jjira
1996, 518; Murmann, Rücktritt vom Versuch bei Gleichgültigkeit des Täters?, JuS 1996, 590;
Beinecke, Rücktritt vom Raub bei leichtfertiger Verursachung der qualifizierenden schweren
Folge, JuS 1997,1151; v. Heintschel-Henegg,Versuch. und Rücktritt, ZSfW 109 (1997), 29; Küper,
Der Rücktritt vom „erfolgsqualifizierten Versuch" JZ 1997, 229; Martin, Rücktritt vom Raub
bei leichtfertiger Verursachung der qualifizierenden schweren Folge, JuS 1997, 178; Jäger, Der
Rücktritt vom erfolgsqualifizierten Versuch, NStZ 1998, 161; Maiwald, Das Erfordernis des
ernsthaften Bemühens beim fehlgeschlagenen oder beendeten Versuch (§ 24 Abs. 1 Satz 2
StGB), E. A. Wolff-FS, 1998, 337; Eisele, Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Ver-
such, JA 1999, 922; Kudlich, Grundfälle zum Rücktritt vom Versuch, JuS 1999, 240; 349; 449;
ders., Rücktritt vom Versuch bei mehreren Beteiligten, wenn die Rettung des Opfers verein-
bart war, JA 1999, 624; Murmann, Versuchsunrecht und Rücktritt, 1999, 49; Stuckenberg, Rück-
tritt vom Totschlagsversuch, JA 1999, 751; Anders, Zur Möglichkeit des Rücktritts vom erfolgs-
qualifizierten Versuch, GA 2000, 64; Bacher, Versuch und Rücktritt beim erfolgsqualifizierten
Delikt - zugleich ein Beitrag zum Begriff der Tat, 2000; Bottke, Untauglicher Versuch und
freiwilliger Rücktritt, BGH-FG, Band IV, 135; Greeve, Zielerreichung im Eventualversuch und
in anderen Versuchsformen, 2000; Jäger, Das Freiwilligkeitsmerkmal beim Rücktritt vom Ver-
such, ZStW 112 (2000), 783; Küper, Der Rücktritt vom Versuch des unechten Unterlassungsde-
likts, ZStW 112 (2000), 1; Otto, Rücktritt und Rücktrittshorizont, Jura 2001, 341; Yamanaka,
Betrachtungen über den Strafbefreiungsgrund des Rücktritts vom Versuch, Roxin-FS, 2001,
773; Boß, Der halbherzige Rücktritt, 2002; Hardtung, Versuch und Rücktritt bei den Teilvor-
satzdelikten des § 11 Abs. 2 StGB, 2002; Heckler, Die Ermittlung der beim Rücktritt vom Ver-
such erforderlichen Rücktrittsleistung anhand der objektiven Vollendungsgefahr, 2002; Rau,
Ernsthaftes Bemühen beim Rücktritt nach § 24 Abs. 1 S. 1 StGB?, 2002; Schliebitz, Die Erfolgs-
zurechnung beim „mißlungenen" Rücktritt, 2002.
476
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - A. Ratio u. System. Stellung I § 30
A. Ratio und systematische Stellung des
strafbefreienden Rücktritts
I. Der rechtliche Grund der Strafbefreiung
1. Gesetzliche Regelung und Problemstellung
Nach § 24 11 wird nicht wegen Versuchs bestraft, wer freiwillig die weitere Aus- 1
fiihrung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Der Gesetzgeber un-
terscheidet also zwischen Versuchen, die weiter ausgeführt werden müssen - die
in Anschlag gebrachte Pistole muß z. B. noch abgedrückt werden - , und solchen,
bei denen dies nicht nötig ist - die Bombe, die durch einen Zeitzünder zur Ex-
plosion gebracht werden soll, ist bereits gelegt. Im ersten Fall genügt für die Er-
langung von Straffreiheit ein freiwilliges Aufgeben - der Versuchstäter drückt
nicht ab und steckt die Pistole wieder ein; im zweiten Fall ist dagegen ein freiwil-
liges Verhindern nötig - die Bombe muß vor der Explosion entschärft oder die
Polizei rechtzeitig informiert werden. Es hat sich eingebürgert, den ersten Fall als
unbeendeten, den zweiten als beendeten Versuch zu bezeichnen (vgl. Rn. 163 ff).
Für den Fall des beendeten Versuchs eröffnet § 24 12 noch eine weitere Strafbefrei-
ungsmöglichkeit: Wird die Tat ohne Zutun des Versuchstäters nicht vollendet, so
genügt sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, den Erfolg zu verhindern. Für
die Beteiligung mehrerer entwirft § 24 II eine selbständige Regelung, die auf dem
Erfordernis der freiwilligen Tatverhinderung oder doch des freiwilligen und
ernsthaften Bemühens darum beruht.
Es ist klar, daß diese Regelung vielfältige Auslegungsprobleme aufwirft. Schon 2
die Grundkategorien - Aufgeben, Verhindern, Freiwilligkeit - sind so umstritten
wie wenige Begriffe des Allgemeinen Teils.Will man diese Termini klären und zu ei-
ner einheitlichen Konzeption verbinden, so muß man auf den gesetzgeberischen
Leitgedanken zurückgreifen, der dem strafbefreienden Rücktritt zugrunde liegt.
Die - ihrerseits umstrittene - ratio des durch § 24 gewährten Privilegs ist also für
die Auslegung der zahlreichen Einzelprobleme, die diese Vorschrift bietet, wichtig.
Sie muß daher vorab geklärt werden. Man muß sich freilich vor dem Irrtum hü-
ten, als könnte eine — notwendigerweise abstrakte — Konzeption des freiwilligen
Rücktritts ohne weiteres die vielen Detailfragen beantworten, die sich bei der
Auslegung stellen. Aber sie kann immerhin bestimmte Lösungen als mit dem
Grundgedanken der Vorschrift unvereinbar ausschließen und für andere Fälle eine
Richtlinie geben, die anhand der verschiedenen Sachverhaltsgestaltungen konkre-
tisierend zu entfalten ist. Wie sich das bei der Lösung von Einzelfragen auswirkt,
kann sich erst im Fortgang der Darstellung zeigen.
Im folgenden werden die fünf bedeutendsten Rücktrittslehren unter Vbranstel- 3
lung der hier vertretenen Strafzwecktheorie erörtert. Dabei muß man sich bewußt
sein, daß seit bald 200 Jahren eine kaum noch übersehbare Anzahl von Auffassun-
gen miteinander streitet und daß die verschiedenen Lehren auch noch in vielfälti-
477
 § 30 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
1
gen Kombinationen auftreten. Hier können unter Verzicht auf Nuancen nur die
wesentlichen Argumentationslinien nachgezeichnet werden.
2. D i e Strafzwecktheorie
4 Herrschend ist heute die Strafzwecktheorie. Sie besagt in ihrer einfachsten
Form, daß bei freiwilligem Rücktritt eine Bestrafung durch keinen möglichen
Strafzweck mehr gedeckt wäre: Weder spezial- noch generalpräventive Bedürf-
nisse oder die Notwendigkeit eines Schuldausgleichs erfordern eine Bestrafung.
Mit großer Deutlichkeit hat das erstmals BGHSt 9, 48, 52 ausgesprochen: 2 „Steht
der Täter von dem begonnenen Versuch freiwillig ab, so zeigt sich darin, daß sein
verbrecherischer Wille nicht so stark war, wie es zur Ausführung der Tat erforder-
lich gewesen wäre. Seine Gefährlichkeit, die im Versuch zunächst zum Ausdruck
gekommen war, erweist sich nachträglich als wesentlich geringer. Aus diesem
Grunde sieht das Gesetz davon ab, den .Versuch als solchen' zu ahnden. D e n n eine
Strafe erscheint ihm nicht nötig, u m den Täter für die Zukunft von Straftaten ab-
zuhalten, u m andere abzuschrecken und die verletzte Rechtsordnung wieder her-
zustellen." Der naheliegende Gedanke, daß bei freiwilligem Rücktritt die Straf-
zwecke eine A h n d u n g nicht mehr gebieten, ist auch früher schon geäußert w o r -
den; 3 zu einer selbständigen „Theorie" hat sich diese Auffassung erst seit BGHSt 9,
48 entwickelt.
5 Die Fassung, die diese Lehre beim B G H gefunden hat, ist insofern nicht u n b e -
denklich, als die Gefährlichkeit des zurücktretenden Täters in zu pauschaler Weise
minimalisiert und daraus allein das mangelnde Strafbedürfnis hergeleitet wird.
D e n n ein Täter, der in das Versuchsstadium vordringt und dann wieder zurück-
tritt, zeigt sich immerhin als ein im Hinblick auf die Anforderungen des Straf-
rechts labiler Mensch. Auch mag es sein, daß jemand, der seine H e m m u n g e n jetzt
noch nicht ganz überwinden kann, doch vielleicht auf dem Wege dazu ist und das
nächste Mal das Delikt durchführen wird. Lang-Hinrichsen hat deshalb die A n -
nahme, daß eine spezialpräventive Einwirkung auf den Täter unnötig sei, als „eine
äußerst kühne kriminologische Prognose" 4 apostrophiert, und Herzberg5 spricht
von einem „kriminalpolitischen Optimismus", der in den meisten Fällen „bloßes
Wunschdenken und grundlose Spekulation" sei.
6 Das ist zwar auch wieder übertrieben. Aber richtig ist, daß die Frage, ob und in-
wieweit ein freiwillig Zurücktretender von seinen kriminellen Neigungen ein für
allemal geheilt ist, je nach Lage des Einzelfalles unterschiedlich zu beantworten ist.
Doch begründet das keinen Einwand gegen die Strafzwecktheorie als solche.
1 s Bloy, 1976, 160; Bottke, 1979, 350, 565ff.; Gores, 1982, 149; Günther, Arm. Kaufmann-FS,
Die gründlichste Übersicht aus neuerer Zeit liefert Ulsenheimer, 1976, 33-119. Noch aktuel-
ler ist die ebenfalls gute Darstellung bei Schäfer, 1992, 13-95; ferner Boß, 2002,15-35, der das
Rücktrittsprivileg „aus verschiedenen Ansatzpunkten heraus" zu erklären versucht, und (knap-
per) bei Heckler, 2002,109 ff.
2
Darauf bezieht sich auch BGHSt 14, 75 (80).
3 Vgl. Bloy, 1976,158 m.w.N.
4
Lang-Hinrichsen, Engisch-FS, 1969, 370.
5 Herzberg, NStZ 1989, 56.
478
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - A. Ratio u. System. Stellung I § 3 0
D e n n der Wegfall der spezialpräventiven Bestrafungsnotwendigkeit beim freiwil-
lig Zurücktretenden läßt sich überhaupt nicht so begründen, wie der B G H es tut.
„Schädliche Neigungen" allein liefern in einem Tatstrafrecht noch keine Rechtfer-
tigung für strafrechtliches Eingreifen. Vielmehr m u ß sich diese Rechtfertigung im
Versuchsfall daraus ergeben, daß die konkrete Tat des Delinquenten ihn als einen
zur Deliktsbegehung willigen und fähigen Täter erweist, der seinen Entschluß
durchgehalten hat und nur durch äußere Umstände an der Verwirklichung der Tat
gehindert worden ist. Das spezialpräventive Einwirkungsbedürfnis m u ß sich also
aus dem realen Geschehen, der vorliegenden „Tat", ergeben. Diese Voraussetzung
liegt beim freiwillig Zurücktretenden nicht vor. Er ist hinsichtlich der versuchten
Tat in die Legalität zurückgekehrt, und seine etwa noch vorhandenen Deliktsnei-
gungen geben zu einer Bestrafung so wenig Anlaß wie bei anderen kriminell g e -
fährdeten Menschen. 6
Daraus ergibt sich eine „modifizierte Strafzwecktheorie" 7 , die trotz mancher 7
unterschiedlicher Akzentuierungen heute überwiegend vertreten wird. 8 Sie er-
klärt vom hier vertretenen Standpunkt aus die Strafbefreiung des freiwillig Z u -
rücktretenden aus dem R n . 6 begründeten und gegen Mißverständnisse gesicher-
ten Wegfall des spezialpräventiven Strafbedürfnisses und daraus, daß auch aus g e -
neralpräventiver Perspektive keine Notwendigkeit einer Bestrafung mehr besteht.
Denn die Gefährlichkeit des Versuchs, die dessen primären Strafgrund abgibt
(§ 29, R n . 10 ff.), hat der Zurücktretende selbst beseitigt, und der rechtserschüt-
ternde Eindruck, der auch die Strafbarkeit ungefährlicher Versuche noch tragen
kann (§ 29, R n . 17), wird durch die Freiwilligkeit des Rücktritts ebenfalls aufge-
hoben. Der Täter, der noch rechtzeitig und aus freien Stücken zurückgetreten ist,
gibt der Allgemeinheit kein schlechtes Beispiel, sondern bestätigt gewissermaßen
das Recht, das sich in seinem Verhalten am Ende noch durchgesetzt hat. Gelingt
dem Täter bei beendetem Versuch die Verhinderung des Erfolges nicht, so liegt
eine Rechtsgutsverletzung vor, die aus generalpräventiven Gründen Strafe erfor-
dert. Der gute Wille des umkehrbereiten Täters allein reicht dann nicht aus, das
Strafbedürfnis entfallen zu lassen; hier wie sonst 9 kann sich die Notwendigkeit
der Strafe allein aus generalpräventiven Gründen ergeben. Dagegen führt auch ein
erfolgloses Bemühen des Täters zur Straflosigkeit, w e n n die Tat ohne sein Zutun
nicht vollendet wird. Da in diesem Fall der Erfolg ausgeblieben ist, sind die gene-
6 Roxin, 21973, 37; dm., Heinitz-FS, 1972, 256. Ausdrücklich zust. Bloy, 1976, 159. Ebenso
in Auseinandersetzung mit Herzberg Rudolphi, NStZ 1989, 511.
7
So nennt Bloy, 1976,158 die hier entwickelte Konzeption. '
1989, 546; Gutmann, 1963, 64ff.Jerouschek,ZStW 102 (1990), 812; KraußJuS 1981, 888; Lampe,
JuS 1989, 610; Krey, AT/2, Rn.455; Maurach/Gössel, AT/27, 41/14; Munoz-Conde, ZStW 84
(1972), 761; Ranft, Jura 1987, 532; den., JZ 1989, 1128, 1129; SK6-Rudolphi, §24, Rn.4; Schall,
JuS 1990, 626; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn. lff. Ähnlich Heckler, 2002,121 ff. (121): Es gehe darum,
„daß der Täter den Grund für die Versuchsstrafbarkeit nachträglich (jedenfalls weitgehend)
wieder entkräftet". Der hier verfolgte Ansatz wird aufgenommen und weiterentwickelt bei
Yamanaka, Roxin-FS, 2001, 773.
9
Vgl. Roxin, AT l3, § 3, Rn. 37.
479

§ 30 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
ralpräventiven Strafbedürfnisse wesentlich geringer, so daß die spezialpräventiv
relevante „Umkehr" des Täters mit Straflosigkeit honoriert werden kann.
8 Die Überzeugungskraft der Strafzwecktheorie beruht darauf, daß sie die Vielfalt
der gesetzlichen Regelungen zwanglos und einleuchtend erklärt. Außerdem strei-
tet für sie die Besinnung auf die Grundlagen der Versuchsstrafbarkeit: Wenn diese
unbestreitbar von strafzweckorientierten gesetzgeberischen Überlegungen über
die Notwendigkeit einer Pönalisierung abhängt, liegt es von vornherein nahe an-
zunehmen, daß die Straffreistellung nach § 24 auf dem Wegfall dieser Notwendig-
keit beruht, daß also Strafzweckgesichtspunkte den Ausschluß der Bestrafung ge-
nauso tragen wie deren Anordnung. Der Schluß ist zwar als solcher nicht zwin-
gend. Denn theoretisch könnten auch außerhalb der Strafbedürftigkeit stehende
Erwägungen, wie etwa der Opferschutzgedanke im Rahmen der Lehre von der
goldenen Brücke (Rn. 14 ff.) oder ein außerstrafrechtliches „Erledigungsprinzip"
(Rn. 25 ff), das Motiv der Strafbefreiung bilden. Wenn freilich alle derartigen
Deutungen sich als nicht haltbar erweisen (Rn. 17 ff, 26 ff), bleibt die Strafzweck-
theorie als einzige schlüssige Konzeption übrig.
9 Demgegenüber wird als Haupteinwand gegen die Strafzwecktheorie vorgetra-
gen, daß alle Aussagen über das präventiv Notwendige unsicher und empirisch
nicht hinreichend belegbar seien.10 Solche Einwände sind gegenüber den spezial-
präventiven Prognosen des BGH (Rn. 4, 5) durchaus berechtigt, nicht aber gegen-
über der modifizierten Strafzwecktheorie, die auf den normativen Vorgaben des
Tatstrafrechts basiert (Rn. 6). Und was die generalpräventiven Annahmen anlangt,
so ist es gewiß richtig, daß sie empirisch schwer beweisbar sind. Aber das ist nicht
entscheidend, weil die gesetzliche Regelung natürlich nicht auf tatsächlichen Be-
funden für den Einzelfall, sondern auf generalisierten legislatorischen Annahmen
beruht. Das gilt schon für die Strafbegründung. Ob wirklich der untaugliche Ver-
such im Einzelfall einen Strafe fordernden „rechtserschütternden Eindruck" her-
vorruft, kann man bezweifeln; für den Interpreten reicht es aus, daß der Gesetzge-
ber davon ausgeht und eine grundsätzliche Strafbarkeit anordnet. Entsprechend
genügt für den strafbefreienden Rücktritt das gesetzgeberische Urteil, der rechts-
erschütternde Eindruck werde durch ihn aufgehoben. Gesetze sind notwendig
normative Aussagen, die an empirische Annahmen nur anknüpfen, gleichwohl
aber Richtlinie der Auslegung bilden müssen. Sicher darf man den Gesetzgeber
nicht auf zweifelhafte kriminologische Prognosen festlegen, auf die es nach den
Grundlagen unseres Tatstrafrechts nicht ankommen kann (Rn. 6); und man darf
ihm auch keine klar widerlegbaren empirischen Hypothesen unterstellen, wie es
die „Lehre von der goldenen Brücke" tut (Rn. 17-19). Aber man darf bei immer-
hin plausiblen generalpräventiven Annahmen hinsichtlich der Strafbefreiung an
die Beweisbarkeit vernünftigerweise keine höheren Anforderungen stellen als bei
der Strafbegründung.
•o So etwa Hassemer, 1979, 35f.; Herzberg, Lackner-FS, 1987, 334; Schäfer, 1992, 55.
480
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - A. Ratio u. system. Stellung I § 30
Es empfiehlt sich also, die Strafzwecktheorie dem freiwilligen Rücktritt als 10
Deutungsmuster zugrunde zu legen. Freilich werden auch von dieser Lehre die
Akzente unterschiedlich verteilt, je nachdem, welche Straftheorie ein Autor ver-
tritt. Wenn man mit dem BGH (Rn. 3) - und anders als es hier geschieht11 - ne-
ben der Prävention auch der Vergeltung Bedeutung im Rahmen der Strafzwecke
zumißt, kann man daraufhinweisen, daß die „verletzte Rechtsordnung" bei einer
Tat, auf die der Täter freiwillig verzichtet hat, keiner vergeltenden Wiederherstel-
lung bedarf. Vielfach wird auch allein auf den Wegfall des rechtserschütternden
Eindrucks abgestellt.12 Das beruht teils auf der strafzwecktheoretischen Bevorzu-
gung der Generalprävention, teils auf dem Mißverstehen des spezialpräventiven
Aspektes in BGHSt 9, 52 (Rn. 3). Aber auch der spezialpräventive Topos der „Be-
währung" des Täters wird vereinzelt in den Vordergrund gerückt.13
3. Die Rechtstheorien
Die älteste, heute kaum noch vertretene Konzeption geht davon aus, daß der 11
freiwillige Rücktritt die Tat als solche (das heißt nach heutigen Begriffen: ihre Tat-
bestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit) entfallen lasse und insofern ein zwin-
gendes rechtliches Bestrafungshindernis bilde. So meinte Zachariä14, daß durch
den freiwilligen Rücktritt sowohl die äußere dem Gesetz widersprechende Tätig-
keit als auch der auf die Deliktsvollendung gerichtete böse Wille des Täters „rück-
wärts" annulliert würden. In ähnlicher Weise betrachtet BindingXh Versuch und
Rücktritt - prinzipiell richtig, vgl. Rn. 29 - als Einheit und folgert daraus, daß
das freiwillige Abstandnehmen von der Vollendung die „Ursache zu einem schäd-
lichen Erfolg" und damit die Rechtswidrigkeit beseitige.
Man kann dem entgegenhalten, daß das äußere und innere Geschehen als sol- 12
ches nicht „rückwärts annulliert" und aus der Welt geschafft werden kann. Ein
Versuch bleibt Versuch, auch wenn ihm ein Rücktritt folgt. Das hindert freilich
bei einer „Ganzheitsbetrachtung" nicht einen Ausschluß der Rechtswidrigkeit, wie
ihn Binding vornimmt. Daß aber gar kein rechtswidriger Tötungsversuch mehr
gegeben sein soll, wenn der Täter z. B. das verwundete Opfer nachträglich rettet,
leuchtet auch normativ wenig ein. Vor allem aber sprechen die Folgen, die sich
für die Teilnahme ergeben, gegen einen Ausschluß des strafrechtlichen Unrechts.
Denn Anstifter und Gehilfen müßten bei einem freiwilligen Rücktritt des Täters
mangels rechtswidriger Haupttat straflos bleiben. Es ist aber nicht einzusehen,
warum die Straflosigkeit des unmittelbar Handelnden einem Außenstehenden zu-
gute kommen sollte, der selbst nicht zurückgetreten ist und dies auch niemals tun
" Vgl. Roxin, AT l3, § 3, Rn. 43 ff.
'2 Bergmann, 1988, 150ff.; ders., ZStW 100 (1988), 335f.; Gores, 1982, 155f.; Grünwald, Wel-
zel-FS, 1974, 711 f.; v. Scheurl, 1972, 26 ff.; Schmidhäuser, LB AT2, 15/69; Schünemann, GA 1986,
323{.; Streng, JZ 1984, 654.
« Walter, 1980, 5; ders., GA 1981, 403; zu Walter vgl. Schäfer, 1992, 52ff.
M
Zachariä, 1839, 239.
's BiWmg,1915,125ff.
481

§ 30 I 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
wollte. Daß der Rücktritt eines Mitwirkenden die Beteiligung anderer straflos
machen könnte, verstößt zudem gegen die im neuen AT getroffene Regelung des
§ 24 II.16
13 In der neueren Literatur hat R. von Hippef7 die Rechtstheorien wieder aufgenommen und
den freiwilligen Rücktritt als „negatives Tatbestandsrnerkmal" (also als Tatbestands-
ausschließungsgrund) gedeutet. Aber er sieht selbst die mißlichen Folgen für die Teilnehmer-
bestrafung. Der von ihm erwogene Ausweg, auf die Akzessorietät zu verzichten, ist nach gel-
tendem Recht nicht gangbar. Bestraft man aber, wie es der heute einhelligen Meinung ent-
spricht, den Außenstehenden wegen Teilnahme am Versuch des - kraft Rücktritts straflosen -
Täters, kann man nicht zugleich behaupten, daß nichts vorliege, woran teilgenommen werden
könne.
4. Die Lehre von der goldenen Brücke
14 Der Grundgedanke dieser Lehre, die man auch „kriminalpolitische Theorie"18
nennt, beruht auf dem Gedanken, daß man dem Täter einen Anreiz bieten muß,
um ihn von der Vollendung des Delikts abzuhalten. Dieser Anreiz - die „goldene
Brücke" - ist das Versprechen, daß der Versuch bei freiwilligem Rücktritt nicht
bestraft wird. Dieser Gedanke war unter dem Einfluß Franz v. Liszts in der älteren
deutschen Literatur herrschend.19 Noch in der letzten von ihm bearbeiteten Auf-
lage seines Lehrbuchs20 heißt es, die Strafbarkeit des Versuchs könne nicht „nach
rückwärts annulliert" nicht aus der Welt geschafft werden. „Wohl aber kann die
Gesetzgebung aus kriminalpolitischen Gründen dem bereits straffällig geworde-
nen Täter eine goldene Brücke zum Rückzüge bauen."
15 In der Rechtsprechung des RG war die Lehre von der goldenen Brücke herr-
schend,21 wenngleich sich dort auch Anklänge an die Strafzwecktheorie (Rn.4ff.)
und an die Prämien- bzw. Gnadentheorie (Rn. 22 ff.) finden. So heißt es schon in
RGRspr. VIII, 13, es sei der Zweck der Rücktrittsregelung, dem Täter „einen An-
reiz zum Aufgeben ... so lange wie möglich zu gewähren und auf diesem Wege
die mit der Vollendung der Straftat verknüpften Gefahren zu verhüten". Noch die
letzte einschlägige Entscheidung (RGSt 73, 60) spricht von dem Willen, dem
Täter „für den Rückweg aus einem verbrecherischen Vorhaben gewissermaßen
eine .goldene Brücke zu bauen". Sogar BGHSt 6, 87 erwähnt neben dem fehlen-
den Sühnebedürfnis beim freiwilligen Rücktritt die Notwendigkeit, „daß Hand-
lungen des Täters gefordert werden, die der Abwendung des drohenden Schadens
dienen".
i« Bottke, 1979, 579; Schäfer, 1992,72.
17
R. v. Hippel, 1966, 66; ihm weitgehend folgend v. Scheurl, 1972, 25 ff.
18
Diese Bezeichnung wird hier vermieden, weil auch die Strafzwecktheorie auf kriminal-
politischen Erwägungen über das fehlende Strafbedürfnis beruht.
19
Er tritt schon in der 1. Aufl. (1881) seines Lehrbuchs (S. 143) auf, ist aber schon früher
von anderen Autoren formuliert worden (vgl. Ulsenheimer, 1976, 42, Fn.60). Die weiteren
Anhänger dieser Theorie in der älteren Literatur werden angeführt bei Ulsenheimer aaO.
2" v. Liszt, StrafR, 21,221919, 201.
21 RGSt 6, 341, 342; 10, 324, 325; RGRspr. Bd. VIII, 12,13; RGSt 14, 19, 23; 17, 243, 244;
RG JW 1892, 5,6; RGSt 38, 402,403; 39, 37, 39; 47, 358, 360; 62, 303, 305; 63,158,159; 72, 349,
350; 73, 52, 60.
482
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - A. Ratio u. system. Stellung I § 30
Heute gewinnt diese Lehre wieder Anhänger vor allem in der älteren, „negati- 16
ven" Fassung, die sie schon bei Feuerbach gefunden hat. Dieser schreibt:22 „Läßt der
Staat den Menschen nicht ungestraft die schon unternommene Tat bereuen, so
nöthigt er gewissermaßen das Verbrechen zu vollenden; denn der Unglückliche,
der sich zu einem Versuche fortreißen ließ, weiß ja sonst, daß er nichts Großes
mehr durch Reue zu gewinnen, und durch die Beendigung der That nichts Be-
deutendes mehr zu verlieren hat." Charakteristisch für die Aufnahme dieses Ge-
dankens in der Gegenwart ist Puppe23, wenn sie sagt, es gehe darum, „um der Ret-
tungschance für das Opfer willen, ... dem Täter die ,Goldene Brücke' der Erfolgs-
abwendung zu bauen und so lange als möglich zu erhalten. Mag das Angebot der
Straffreiheit auch kaum ein geeignetes Mittel sein, den Täter zur Erfolgsabwen-
dung zu motivieren, so beseitigt es doch ein psychologisches Hindernis, das sonst
darin bestehen würde, daß mit dem Versuch die Strafbarkeit des Täters endgültig
feststeht." Die hier anklingende Wendung zum modernen Opferschutzgedanken
ist von Puppes Schülerin Weinhold noch ausgebaut worden. Ihr zufolge24 ist es
„konsequent, den staatlichen Strafanspruch zurückzustellen, soweit er dem Opfer-
interesse entgegensteht. Das Bild von der .goldenen Brücke', die dem Täter gebaut
werden soll, stellt insofern eine Verzerrung des Konzeptes dar, als es eben nicht auf
den Täter ankommt." Auch im übrigen wird die „Feuerbachsche Variante" — wenig-
stens neben anderen Begründungsansätzen - im neueren Schrifttum wiederholt
vertreten.25
Gleichwohl ist die Lehre von der goldenen Brücke heute in eine Randposition 17
geraten, und dies mit Recht. Einen durchschlagenden Einwand gegen sie bildet
der Umstand, daß das Motiv, das den Grund für den Rücktritt bilden soll, sich in
der Praxis nicht auffinden läßt. „Die Entscheidungen des RG und des BGH ent-
halten auch nicht einen Fall, in dem der Täter vom Versuch deswegen zurück-
getreten wäre, weil er sich Straflosigkeit verdienen wollte."26 Ulsenheimer27 hat die-
sen Nachweis auf alle weiteren erreichbaren deutschsprachigen Urteile erstreckt.
Auch BGHSt 9, 52 hat sich vom Gedanken der „goldenen Brücke" abgewandt: „In
den meisten Fällen denkt der Täter ... beim Versuch gar nicht an die strafrecht-
lichen Folgen." Er werde sich zum Rücktritt „auch nicht gerade durch solche Er-
wägungen, selbst wenn er sie anstellen sollte, bestimmen lassen."
Das liegt nicht nur, wie durchweg angenommen wird, daran, daß Delinquen- 18
ten rationalen Abwägungen, wie sie diese Theorie voraussetzt, kaum zugänglich
sind. Es hat auch darin seinen Grund, daß der Täter gerade im klassischen Fall des
freiwilligen Rücktritts, in dem er ohne Furcht vor Entdeckung die Tat risikplos
vollenden könnte, keine Veranlassung haben kann, sich Straffreiheit verdienen zu
22 Feuerbach, 1 8 0 4 , 1 0 2 .
23 Puppe, NStZ 1984,490.
2" H*in/wtö,1990,31f.
25 Blei, AT18, §69 I; Grünwald, Welzel-FS, 1974, 709; Krauß, JuS 1981, 807; Puppe, NStZ
1984, 490; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 626; wohl zuchJescheck/Weigend, AT5, § 5112.
26 Bockelmann, NJW 1955,1420, Fn.41 (= Untersuchungen, 180, Fn.41).
27 Ulsenheimer, 1976, 70.
483
 § 30 I 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
wollen. Denn er rechnet in diesem Fall ohnehin nicht mit der Möglichkeit einer
Bestrafung. Selbst wenn bei besonderen Konstellationen der Gedanke an die Er-
langung von Straffreiheit doch eine Rolle spielen mag, wie man es bei der steuer-
lichen Selbstanzeige (§ 371 AO) annehmen muß, 28 läßt sich darauf keine allge-
mein gültige Theorie gründen.
19 Hinzu kommt, daß schon die Kenntnis über Strafbarkeit und Beginn des Ver-
suchs sowie die Wirkungen des Rücktritts beim Laien nicht vorausgesetzt werden
können. Auch die Berufung auf das laienhafte Empfinden, „daß derjenige mit
Milde zu rechnen hat, der sich rechtzeitig anders besinnt" 29 entkräftet diesen Ein-
wand nicht. Denn allenfalls ließe sich durch eine solche Erwägung eine gesetz-
liche Strafmilderung und nicht die Straffreiheit des geltenden Rechts erklären.
Und außerdem braucht auch auf Milde derjenige nicht zu spekulieren, der, wie es
der Regel entspricht, ohne Gefahr vor Entdeckung freiwillig zurücktritt und die
Möglichkeit einer Strafverfolgung gar nicht in Rechnung zieht.
20 Gegen die Lehre von der goldenen Brücke spricht auch, daß sie, selbst wenn
ihre psychologischen Voraussetzungen real wären, das Freiwilligkeitskriterium
nicht hinreichend erklären kann. 30 Denn gerade wenn der Täter sich entdeckt
sieht, die Tat noch vollenden könnte, aber mit seiner nachherigen Festnahme rech-
nen muß, könnte das Versprechen von Straflosigkeit ein starkes Motiv bilden, von
der Verwirklichung des Tatbestandes abzusehen, während andererseits die Erwä-
gung, so oder so bestraft zu werden, ihn zur Vollendung der Tat antreiben könnte.
Da eine Freiwilligkeit des Rücktritts in den genannten Fällen heute allgemein ab-
gelehnt wird, müßte man also auch den unfreiwilligen Rücktritt strafbefreiend
wirken lassen, um dem Täter eine das Opfer schonende goldene Brücke zum
Rücktritt zu bauen. Gerade dies geschieht aber nicht. Auch sind die psycholo-
gischen Annahmen der Lehre von der goldenen Brücke, wenn man sie einmal
hypothetisch zugrunde legt, ambivalent. Denn zwar würde die verheißene Straf-
losigkeit der Schonung des Opfers dienen. Die Möglichkeit, sich immer noch
straflos aus der Affäre ziehen zu können, könnte aber andererseits auch zum Ver-
such und ggf. zur Vollendung anreizen, so daß auch auf der Grundlage ihrer - un-
zutreffenden - Prämisse offenbleibt, ob die Lehre von der goldenen Brücke zur
Verhinderung von Straftaten irgend etwas beitragen könnte.
21 Die negative Fassung Feuerbachs (Rn. 16) entgeht zwar dem Einwand, der sich
gegen die Annahme richtet, die Versuchstäter träten zur Erlangung von* Straffrei-
heit zurück (Rn. 17/18). Aber die übrigen Argumente - die durchweg fehlende
Furcht vor Strafe beim Rücktritt des Unentdeckten (Rn. 18/19) und die Unge-
reimtheiten, die sich selbst auf der Basis der unzutreffenden Voraussetzungen die-
ser Lehre ergeben (Rn. 20) - sprechen auch gegen diese Erklärung des Rücktritts-
privilegs. Immerhin kann der Gedanke, den Täter nicht durch Aufrechterhaltung
28 Vgl. Bockelmann, NJW 1955,1420, Fn.41 (= Untersuchungen, 180, Fn.41).
29
Weinhold, 1990, 33.
30
Insoweit abw. Ulsenheimer, 1976, 72, der aber nur den Fall ins Auge faßt, daß der Täter
die Tat nicht mehr vollenden kann. Doch läge dann schon ein fehlgeschlagener Versuch vor.
484
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - A. Ratio u. system. Stellung I § 30
der Strafbarkeit vom Rücktritt abzuschrecken, als ein - nicht tragender und nur
in Einzelfällen relevant werdender - begleitender Gesichtspunkt mit der ebenfalls
kriminalpolitisch fundierten Strafzwecktheorie verbunden werden.
5. Die Gnaden- oder Prämientheorie
Diese Lehre geht davon aus, daß dem Täter das Verdienst, das er sich durch den 22
strafbefreienden Rücktritt erwirbt, durch die „Gnade" oder „Prämie" der Straf-
freiheit belohnt wird.31 Sie ist besonders wirksam durch Bockelmann32 erneuert
worden, der sich dabei auf eine lange, bis zum Preußischen Allgemeinen Land-
recht (II 20 § 43) zurückreichende Tradition berufen konnte. Der Täter wiege „das
Gewicht des Schuldvorwurfs, der ihn trifft, bis zum gewissen Grade wenigstens
durch ein Gegengewicht verdienstlichen Handelns auf. 33 Und deshalb erscheint
es angebracht, ihn mit Strafe zu verschonen, das heißt: „ihm Gnade zu gewähren".
Wessels34 drückt das so aus, „daß das Gesetz die Verdienstlichkeit des freiwillig ge-
wählten Rücktritts durch die Gewährung von Straffreiheit belohnt".
Es ist gewiß richtig, daß der freiwillige Rücktritt mit Straffreiheit „belohnt" 23
oder „prämiert" wird. Aber diese Aussage liefert nur eine Umschreibung des
Gesetzestextes. Die eigentliche Frage besteht darin, warum der freiwillige Rück-
tritt mit Straflosigkeit honoriert wird. Darauf aber weiß die geschilderte Theorie
keine Antwort. 35 Wenn der Gesichtspunkt der „Gnade" mehr als die aus dem Ge-
setz hervorgehende Belohnung des freiwilligen Rücktritts ausdrücken soll, ist er
unzutreffend. Denn es ist nicht Sache des Gesetzgebers, außerhalb besonderer
historischer Situationen Gnade vor Recht ergehen zu lassen und ein an sich straf-
bares Verhalten von vornherein zu amnestieren. In Wirklichkeit greifen denn auch
die Vertreter dieser Lehre mehr oder weniger deutlich auf Elemente der Straf-
zwecktheorie zurück. Bockelmann verweist auf die Minderung des Schuldvorwurfs
und die Hoffnung, daß man sich in Zukunft keiner Übeltat mehr vom Täter zu
versehen habe; 36 Jescheck verweist u.a. darauf, daß der freiwillig zurücktretende
Täter „den rechtserschütternden Eindruck" seiner Tat wieder aufhebe;37 und Wes-
sels sieht im freiwilligen Rücktritt eine „Rückkehr in die Legalität" und einen
Ausgleich der negativen „Einwirkung des Täters auf das Rechtsbewußtsein der
Allgemeinheit".38 Daran zeigt sich, daß die Gnaden- oder Prämientheorie eine
rudimentäre Strafzwecktheorie ist und neben ihr keine selbständige Bedeutung
beanspruchen kann.
31
Zu der (eher zu verneinenden) Frage, ob zwischen Prämien-, Belohnungs-, Verdienst-
und Gnadentheorie buchenswerte Abweichungen bestehen, vgl. Ulsenheimer, 1976, 74 ff.
32
Bockelmann, N J W 1955,1421 ( = U n t e r s u c h u n g e n , 182).
33
3
Fast w ö r t l i c h übereinstimmendJesc/ieck/H^igeHii,
31
AT 3 , § 511 3.
* Wessels/Beulke, A T , R n . 6 2 6 .
35
Vgl. zu diesem heute weithin anerkannten Gegenargument Roxin, Heinitz-FS, 1972,
271.
3
6 Bockelmann, N J W 1955,1420 ( = U n t e r s u c h u n g e n , 182).
3
? Jescheck/Weigend, AT 5 , § 511 3.
3
« Wessels/Beulke, AT 3 1 , R n . 626.
485

§30 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
24 Ähnliches gilt für die LehreJägers39, derzufolge „der maßgebliche Strafbefreiungsgrund ... in
der durch den Rücktritt bewirkten oder zumindest beabsichtigten Gefährdungsumkehr" liegt.
Gewiß bedeutet die Gefährdungsumkehr, wie immer man dieses Kriterium versteht, ein Ver-
dienst. Fragt man aber, warum dieses Verdienst zur Straflosigkeit führt, so kommt auch Jager
auf die Strafzwecklehre zurück, indem er eine fehlende Strafwürdigkeit annimmt, wenn der
Täter sich „in der Gegenwart bewährt, indem er die konkret bestehende Gefährdung zur Um-
kehr bringt oder, sofern die Gefährdung tatsächlich nicht besteht, eine Umkehr versucht".
6. Die Schulderflillungstheorie
25 Eine neue Konzeption hat im Jahre 1987 Herzberg40 in Gestalt der von ihm so
genannten Schulderflillungstheorie vorgelegt. Er geht von einem außerstrafrecht-
lichen Ansatz, nämlich dem im Zivilrecht und im öffentlichen Recht vorfind-
baren Prinzip aus, „daß Zwangsandrohung mit der Ausgleichung des Anlaßver-
haltens hinfällig wird".41 Er sieht darin einen allgemeinen Rechtsgrundsatz und
folgert: „Ratio der Strafbefreiung ist ... die Befolgung des allgemeinen Rechts-
grundsatzes, daß sich Zwangsandrohung (hier: die Strafdrohung) erledigt, wenn
der Täter seine Pflicht zur Beendigung und Wiedergutmachung des Unrechtsver-
haltens, das die Drohung ausgelöst hat, durch eine ihm zuzurechnende Leistung
erfüllt.'' Oder, in der knappsten Fassung:42 „Der freiwillig Zurücktretende befreit
sich von staatlicher Zwangsandrohung, weil er seine Schuld durch eine ihm zure-
chenbare Leistung erfüllt."
26 Gegen diese Lehre spricht zunächst, daß es nicht möglich ist, das Erledigungs-
prinzip ohne weiteres ins Strafrecht zu übertragen. In anderen Rechtsgebieten
geht es um die Herstellung rechtmäßiger Zustände (die Erfüllung einer Schuld, die
Beseitigung einer Störung usw.); ist sie erfolgt, hat sich das Rechtsproblem in der
Tat erledigt. Ein strafrechtlicher Grundsatz, daß die nachträgliche „Wiedergutma-
chung" eine einmal begründete Strafbarkeit tilgt (erledigt), existiert aber nicht.
Selbst der erst 1994 eingeführte § 46 a sieht für die Wiedergutmachung nur bei
leichten Delikten äußerstenfalls ein fakultatives Absehen von Strafe vor. Wenn
demgegenüber § 24 bei freiwilligem Rücktritt die völlige Straflosigkeit anordnet,
bedürfte dies einer Erklärung, die Herzberg aber nicht gibt. Er verweist nur darauf,
daß „der Gesetzgeber sich insoweit, wie ein Rücktritt befreiend wirkt, für den Er-
ledigungsgrundsatz entschieden hat".43 Damit wird aber nur der Gesetzestext pa-
raphrasiert;44 die entscheidende Frage, warum der Gesetzgeber auf die Strafe ver-
zichtet, bleibt unbeantwortet. 45
s« Jäger, 1996,126; krit. Yamanaka, Roxin-FS, 2001,777 ff.
"0 Herzberg, Lackner-FS, 1987, 325 (349ff.); ferner ders., NStZ 1990,172 (in Auseinanderset-
zung mit Rudolphi, NStZ 1989, 508).
41
Hier und im folgenden Herzberg, Lackner-FS, 1987, 349.
« Herzberg, Lackner-FS, 1987, 350.
« Herzberg, Lackner-FS, 1987, 349.
44
Schäfer, 1992,68.
« SK6-Rudolphi, §24, R n . 3 a; ders., NStZ 1989, 508 (dagegen wieder Herzberg, NStZ
1990,170); Rudolphi zust. Yamanaka, Roxin-FS, 2001,775ff.
486
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - A. Ratio u. System. Stellung II § 30
Ein zweiter entscheidender Einwand gegen die Schulderfüllungstheorie liegt 27
darin, daß sie das für alle Erscheinungsformen des strafbefreienden Rücktritts ent-
scheidende Freiwilligkeitskriterium nicht erklären kann. Denn auch der unfrei-
willige und selbst der (aus der Unmöglichkeit weiterer Tatausführung resultieren-
de) fehlgeschlagene Versuch (dazu Rn. 77-112) „erledigen" die Straftat, ohne daß
Straffreiheit einträte. Das sieht natürlich auch Herzberg und erklärt es daraus, daß
der Gesetzgeber neben dem Erledigungsprinzip auch Gesichtspunkte der Präven-
tion berücksichtige. „Der Einbrecher, der von einem Hausbewohner ertappt wird
und daraufhin die Beute fallen läßt, erfüllt seine Pflicht zur Respektierung frem-
den Eigentums, bringt damit aber nur zivilrechtlich die Sache ins reine. Die Fälle
der Selbstentschärfung eines Versuchs (Fehlschlag) und des unfreiwilligen Rück-
tritts hat das Strafrecht genau wie den Fall der Wiedergutmachung nach vollende-
tem Delikt seinem eigenen Grundsatz der absoluten Präventionsstrafe erhalten!"46
Erst aus dem „Spannungsverhältnis" von Erledigungsprinzip und Präventionsnot-
wendigkeit erklärt sich also für Herzberg die Rücktrittsregelung. Damit ergibt sich
aber, daß auch für ihn in Wirklichkeit präventive Gesichtspunkte über die Straf-
barkeit des Versuchs entscheiden, so daß nicht die „Erledigung", sondern das Feh-
len präventiver Erfordernisse gegebenenfalls die Straflosigkeit begründet. 47 Damit
kehrt Herzberg entgegen seinem Ausgangspunkt zu der von ihm so heftig be-
kämpften Strafzwecktheorie zurück.
Neben diesen zentralen Schwächen der Schulderfüllungstheorie sei nur am 28
Rande erwähnt, daß auch beim Vorliegen von Freiwilligkeit der Erledigungs-
gedanke auf manche Erscheinungsformen des Rücktritts nicht recht paßt. Beim
untauglichen Versuch, bei dem von vornherein keine Gefahr droht, ist nichts zu
erledigen, und doch ist ein freiwilliger Rücktritt möglich. Wenn man den Erledi-
gungseffekt in der Beseitigung des durch den Versuch hervorgerufenen rechtser-
schütternden Eindrucks sieht, ist man wieder bei der Strafzwecktheorie angelangt.
Mit der Schulderfüllungstheorie unvereinbar erscheint mir auch die Regelung
nach § 24 II, derzufolge ein „freiwilliges und ernsthaftes", aber erfolgloses und da-
her nichts erledigendes Tun zur Straffreiheit führt.
II. Die systematische Stellung des strafbefreienden Rücktritts
Nach der hier befürworteten Strafzwecktheorie ist der strafbefreiende Rücktritt 29
ein Fall ausgeschlossener strafrechtlicher Verantwortlichkeit.48 Dabei sind Ver-
such und Rücktritt als eine Bewertungseinheit zu betrachten.49 Denn so, wie
der Erfolg zur Tat hinzugehört, muß auch die Aufgabe seiner Herbeiführung oder
46
Hier und im folgenden Herzberg, Lackner-FS, 1987, 351.
v Ähnlich schon Bergmann, ZStW 100 (1988), 337.
"8 So schon Roxi«, 21973, 36 ff; ders., Heinitz-FS, 1972, 273 ff.; ders., AT l3, § 23, Rn. 17.
49
Bloy, 1976, 168ff; Bottke, 1979, 682f.; R. v. Hippel, 1966, 63ff.; Lang-Hinrichsen, Engisch-
FS, 1969, 370ff.; Schmidhäuser, StuB AT2, 11/69; Ulsenheimer, 1976, 88ff.; LKw-Vogler, §24,
Rn.15.
487

§ 30 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
seine Verhinderung durch den Täter in die rechtliche Beurteilung des Geschehens
einbezogen werden. Dann zeigt sich, daß in der Herbeiführung des Versuchs eine
tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung liegt, deren Schuld
durch den Rücktritt zwar in milderem Lichte erscheint, aber nicht aus der Welt
geschafft werden kann. Da jedoch weder ein spezial- noch ein generalpräventives
Strafbedürfnis besteht (dazu Rn. 6, 7), kann die strafrechtliche Verantwortlichkeit
ausgeschlossen werden. 50 Diese systematische Einordnung entspricht derjenigen
der §§ 33, 35 und ähnlicher Fälle,51 bei denen ebenfalls eine geminderte Schuld
bestehenbleibt, die Verantwortlichkeit aber mangels präventiver Bestrafungsnot-
wendigkeit entfällt. Die Deutung des freiwilligen Rücktritts als eines Grundes
ausgeschlossener strafrechtlicher Verantwortlichkeit paßt sich also nahtlos in die
hier entwickelte Konzeption der Verbrechenslehre ein.
Der im Text entwickelten Auffassung entspricht weitgehend die Ansicht von
Rudolphi52 und Uhenheimer53, die den freiwilligen Rücktritt als Entschuldigungs-
grund auffassen.54 Der Rücktritt mindere das Unrecht (wegen des fehlenden Er-
folges) und ebenso die Schuld so weitgehend, daß auf Strafe verzichtet werden
könne. In sehr ähnlicher Weise spricht Streng55 von einem „Schuldtilgungsgrund*.
Wenn Jakob^6 „die Minimierung des Normbruchs ... auf allen Stufen des Delikts"
ansiedelt, so ist wegen des tatsächlich geminderten Unrechts auch das richtig. Es
fehlt nur die Verknüpfung mit der Strafzwecklehre, aus der die Straflosigkeit des
verbleibenden „Restes" an Unrecht und Schuld folgt. Unentschieden äußerst sich
Boß, 57 demzufolge der Rücktritt „sowohl als Strafaufhebungsgrund als auch als
Schuldtilgungsgrund" aufgefaßt werden kann.
Demgegenüber versteht die h.L. den freiwilligen Rücktritt als persönlichen
Strafaufhebungsgrund.58 Damit ist „wenig gesagt",59 wie selbst Anhänger dieser
Lehre einräumen. Jedenfalls ist diese Annahme vom Standpunkt der hier vertrete-
nen Systemkonzeption aus unrichtig, soweit der Grund der Strafbefreiung im
mangelnden Strafbedürfnis gegenüber dem Zurücktretenden erblickt wird. Denn
diese Fälle gehören allein in die Kategorie der Verantwortlichkeit.60 Dagegen wür-
50
Übereinstimmend Bottke, 1979, 603ff.: strafzumessungsnaher Verantwortlichkeitsaus-
schluß; wie hier ferner Haft, JA 1979, 312; Schäfer, 1992,176. Ebenso mit ausführl. Begründung
auf der Basis der hier befürworteten Verantwortlichkeitskonzeption Heckler, 2002,126 ff.
5i Ausführlich Roxin, AT l 3 , § 2 2 .
52 Ruäolphi, ZStW 85 (1973), 121 f.; das., SK 6 , §24, R n . 6 .
53 Uhenheimer, 1 9 7 6 , 9 4 ff.
54
Über ältere Vertreter dieser Auffassung Roxin, Heinitz-FS, 1972, 274 f.; Uhenheimer, 1976,
107 ff.
55
Streng, ZStW 101 (1989), 324; ähnlich Köhler, AT, 470 f. („Schuldaufhebungsgrund").
56 Jakobs, A T 2 , 2 6 / 2 .
57 Boß, 2002,45.
58 Baumann/Weba, A T 1 0 , 27/6; Jescheck/Weigend, A T 5 , § 51 V I 1; Krauß, J u S 1981, 8 8 9 ; Krey,
3 2 26
AT/2, R n . 4 5 6 ; Kühl, AT , § 16, R n . 8 ; Lackna/Kühl *, § 24, R n . l ; Sch/Sch/Eser , § 2 4 , R n . 4 ;
Stratenwerth, AT 4 , § 7 , R n . 3 0 ; §11, R n . 6 8 , 71; Tröndle/Fischer50, § 2 4 , R n . 2; Wesseh/Beulke,
AT 31 , R n . 6 2 6 ; % / e r , ZStW 98 (1986), 335.
5» Stratenwerth, AT 4 , § 11, R n . 71.
«o Vgl. Roxin, AT l 3 , § 23, R n . 16 ff.
488
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit I § 30
de die Lehre von der „goldenen Brücke" (oben Rn. 14 ff.) eine Deutung des Rück-
tritts als persönlicher Strafaufhebungsgrund zulassen. Denn ihr Grundgedanke,
dem Täter durch Versprechen von Straffreiheit eine Verlockung zum Aufhören zu
bieten, ändert nichts an der Strafbedürftigkeit des Täters, sondern schont ihn um
der Erhaltung des bedrohten Rechtsgutes willen. Auch das „Erledigungsprinzip"
(Rn. 25 ff.) müßte, wenn es wirklich über die Straflosigkeit entschiede, als ein
„außerstrafrechtlicher Ansatz" jenseits von Unrecht und Schuld bei den Strafaufhe-
bungsgründen angesiedelt werden. Strafbefreiungsgründe, die von der Straf-
bedürftigkeit des Täters unabhängig sind, sind systematisch immer bei den Straf-
ausschließungs- oder Strafaufhebungsgründen einzuordnen.61
Auch sonst gibt es noch manche systematisch abweichende Ansätze, die aber vereinzelt g e - 3 2
blieben sind. D a ß die Deutung des freiwilligen Rücktritts als Tatbestands- oder Unrechtsaus-
schließungsgrund zu unhaltbaren Ergebnissen fuhrt u n d auch mit dem geltenden Recht nicht
zu vereinbaren ist, wurde schon i m Zusammenhang m i t den Rechtstheorien ( R n . 11 ff.) dar-
gelegt. Etwas anders spricht Bloy von einem „persönlich wirkenden Ausschluß der straf-
rechtlichen Erheblichkeit des Unrechts" und kann dadurch die Straflosigkeit auf den Zurück-
tretenden beschränken. Doch wird die Schuld genauso gemindert wie das Unrecht; daß aber
daraufhin die „strafrechtliche Erheblichkeit" gänzlich entfällt, läßt sich nur durch Strafzweck-
erwägungen erklären. Jäger' deutet den strafbefreienden Rücktritt als „eigenständigen Straf-
befreiungstatbestand", der nichts m i t Unrecht u n d Schuld des vorangegangenen Versuchs zu
tun habe. Daran ist auch bei der gebotenen „Gesamtbetrachtung" (Rn. 29) richtig, daß der
freiwillige Rücktritt Unrecht u n d Schuld des Versuchs in freilich geminderter Form bestehen-
läßt. Da aber der „Strafbefreiungstatbestand" die Strafbarkeit des Versuchs beseitigt, m u ß er
straftatsystematisch beim Versuch (als Grund ausgeschlossener Verantwortlichkeit) unter-
gebracht und kann nicht als „eigenständig" neben die Versuchstat gestellt werden. Auch Burk-
hardt64 löst den freiwilligen Rücktritt vom Deliktsaufbau der Versuchstat und beurteilt ihn als
Rechtsfolgebestimmung, indem er ihn „über eine Verknüpfung mit einem Absehen von Strafe
zu einer tatschuldgelösten Strafzumessungsreger machen will. D e m ist entgegenzuhalten, daß
der Gesetzgeber de lege lata den Rücktritt von vornherein straflos gestellt hat. Auch abgesehen
davon gehören präventive Erwägungen durchaus schon zur Frage nach der Strafbarkeit u n d
nicht erst in den Bereich der Rechtsfolgen.
B. Riicktrittsunfähigkeit und Rücktritt
I. Die Grundkonzeption des Rücktritts
Der Begriff des „Rücktritts" bildet die Überschrift des § 24, wird aber im Text 33
der Vorschrift nicht verwendet. Jedoch ist davon auszugehen, daß alle Konstella-
tionen, bei denen gemäß § 24 unter der weiteren Voraussetzung freiwilligen Han-
delns Straffreiheit eintritt, als Fälle des Rücktritts zu beurteilen sind. Die Literatur
hat sich bisher mit einer Definition des Rücktritts, die seine einzelnen Erschei-
nungsformen (Aufgeben, Verhindern, ernsthaftes Bemühen) umgreift, kaum be-
« Vgl. Roxin, AT l 3 , § 23, R n . 21 ff.
« Bloy, 1976,17 f.
a
Jäger, 1 9 9 6 , 1 2 6 f.
« Burkhardt, 1975, 70.
« Vgl. Roxin, AT l3, § 19, Rn. 1-7.
489
 § 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit I § 30
§ 30 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
men hat. Der zielerreichende Versuch schließt also eine Rücktrittsmöglichkeit aus
schäftigt,66 sondern sich fast ganz auf das Kriterium der Freiwilligkeit konzen-
(näher Rn. 47 ff.).
triert. Die Frage, ob es Versuchsabbrüche gibt, die kein Rücktritt sind und schon
Dasselbe gilt, wenn der Täter nicht einmal subjektiv davon ausgeht, daß er sein 36
deshalb nicht zur Straffreiheit führen können - so daß sich das Freiwilligkeits-
Ziel noch erreichen kann. Der Dieb, der in eine fremde Tasche greift und sie leer
problem gar nicht mehr stellt - , ist darüber vernachlässigt worden. Daher rührt
findet, tritt nicht vom Diebstahlsversuch zurück, wenn er sich enttäuscht ab-
es, daß Fallkonstellationen wie die des zielerreichenden und des fehlgeschlagenen
wendet. Denn er kann keine Gefährdung umkehren oder umzukehren versuchen,
Versuchs (Rn.47ff., 77 ff.), bei denen eine Strafbefreiung schon am Fehlen eines
wo sie objektiv und nach seiner Vorstellung überhaupt nicht besteht. Hier liegt ein
Rücktritts (und nicht an seiner etwaigen Unfreiwilligkeit!) scheitert, in ihrer Exi-
fehlgeschlagener Versuch vor, der wie der zielerreichende Versuch rücktritts-
stenz und Reichweite bis heute äußerst umstritten sind. Überhaupt betrifft, wie
unfähig ist. Die nähere Begründung dafür soll später gegeben werden (Rn. 77 ff.).
sich zeigen wird, ein großer Teil der Probleme, die § 24 stellt, Fragen des Rück-
Hier geht es nur darum, beide Formen des Versuchs in die skizzierte Rücktritts-
tritts, so daß dessen begriffliche Erfassung größere Beachtung verdient, als ihr bis-
konzeption einzufügen.
her zuteil geworden ist.
Erst recht scheidet ein Rücktritt aus, wenn der Erfolg trotz der vom Täter 37
34 Eine inhaltlich brauchbare Kennzeichnung des Rücktritts liefert das von Jäger
unternommenen Rücktrittsbemühungen eintritt. Das ist schon nach dem Ge-
entwickelte Kriterium der „ Gefährdungsumkehr"67. Wer die weitere Ausführung
setzeswortlaut (§ 24 11: verhindert) eindeutig, wenn dem Täter die Erfolgsverhin-
der Tat aufgibt, indem er z. B. trotz möglicher Tatbestandserfüllung unverrich-
derung nicht gelingt: Er bringt z.B. das von ihm mit Tötungsabsicht verletzte
teterdinge wieder nach Hause geht, oder wer die Tat verhindert, indem er den
Opfer ins Krankenhaus; dessen Rettung ist aber nicht mehr möglich. Da der Täter
bereits am Tatort versteckten Sprengkörper entschärft, legt ein im Verhältnis zu
den Erfolg nicht verhindert hat, bleibt er wegen vollendeter Tötung strafbar. Das
seiner ursprünglichen Intention gegenläufiges Verhalten an den Tag, indem er die
entspricht der hier entwickelten Konzeption, wonach eine versuchte Gefähr-
geschaffene Gefährdung „umkehrt" (also rückgängig macht). Aus § 24 I 2; II 2 er-
dungsumkehr nur dann einen Rücktritt ergibt, wenn der Erfolg ausbleibt.
gibt sich freilich, daß ein Versuch der Gefährdungsumkehr (ein „ernsthaftes Be-
Daraus folgt weiter, daß ein Rücktritt auch ausscheidet, wenn der Erfolg trotz 38
mühen") für den Rücktritt genügt, wenn der Erfolg von vornherein nicht ein-
einer „Aufgabe" des Täters eintritt: Dieser stellt etwa seine Vergiftungsbemühungen
treten kann oder sonst ohne Zutun des Täters nicht eintritt oder sein Eintritt vom
in der Annahme ein, daß die dem Opfer bisher zugeführte Dosis zu dessen Tötung
früheren Tatbeitrag des Täters unabhängig ist. Das entspricht der Regelung bei der
nicht ausreiche; in Wahrheit stirbt das Opfer aber schon daran. Die Bejahung eines
Strafbegründung. So, wie eine nur vorgestellte Gefährdung für einen strafbaren
„Aufgebens" ist hier zwar (anders als beim Verhindern) nicht schon sprachlich aus-
(untauglichen) Versuch ausreicht, genügt für den Rücktritt der (untaugliche) Ver-
geschlossen. Wenn es aber in §24 I 1 heißt: „Wegen Versuchs wird nicht bestraft,
such einer nur subjektiv für möglich oder nötig gehaltenen Gefährdungsumkehr.
wer ...", setzt der Rücktritt voraus, daß es beim Versuch geblieben ist. Hier aber
Man kann also zusammenfassend sagen: Der Rücktritt ist, wenn der Täter den
liegt ein vollendetes Delikt vor. Denn dafür genügt es, daß eine vorsätzliche Ver-
Erfolg noch herbeiführen könnte, eine vollendete, sonst eine versuchte Ge-
suchshandlung den Erfolg herbeiführt; die Vorstellung des Täters, noch weitere
fährdungsumkehr.
Handlungen zur Erfolgsherbeiführung vornehmen zu müssen, ist ein unbeacht-
35 Folgt man dem, so wird erkennbar, daß nicht jedes Versuchsende auf einem
licher Irrtum über den Kausalverlauf und hindert auch die objektive Zurechnung
Rücktritt beruht. Vielmehr kann eine (sei es auch versuchte) Gefährdungsumkehr
des Geschehens nicht.68 Auch diese Lösung ist umstritten und bedarf weiterer Be-
nur erfolgen, solange der Täter sein Ziel noch nicht erreicht hat und es noch errei-
gründung (Rn. 115 ff.). Sie folgt aber im Prinzip schon aus der entwickelten Rück-
chen zu können glaubt. Wer z. B. eine Frau bis zur Bewußtlosigkeit würgt und da-
trittskonzeption: Denn die Gefährdungsumkehr ist, obwohl der Erfolg eintreten
bei ihren Tod in Kauf nimmt, um eine Vergewaltigung durchzuführen, tritt nach
konnte, nicht gelungen.
geschehener Tat nicht von seinem mit dolus eventualis begangenen Mordversuch
In den Fällen des Erfolgseintritts ist die Gefährdungsumkehr also nach objekti- 39
zurück, wenn er sein Opfer nicht vollends tötet! Denn sein eventueller Tötungs-
ven Maßstäben zu behandeln, so daß bei ihrem Mißlingen kein Rücktritt vorliegt.
vorsatz bestand nur im Hinblick auf das Ziel der Vergewaltigung und ist mit dessen
Anders ist es dagegen beim Ausbleiben des Erfolges. Hier genügt schon die sub-
Erreichung erloschen. Wo aber kein Vorsatz mehr besteht, besteht auch kein Ver-
jektive Vorstellung des Täters, daß der Erfolg auf Grund seines Verhaltens nicht
such, von dem zurückgetreten werden könnte. Eine Gefährdungsumkehr ist (selbst
eintreten werde. Das ist wiederum eindeutig in den Fällen des § 24 I 2; II 2: Auch
in Form des Versuchs) nicht mehr möglich, wenn der Täter seinen Plan ausgeführt
wenn der Erfolgsabwendungsversuch objektiv gesehen von vornherein sinnlos ist
und eine weitere Gefährdung von vornherein nicht in seinen Vorsatz aufgenom-
oder keine Wirkung zeigt, genügt der gute Wille des Täters für die Bejahung eines
66
Wenn Jakobs den Rücktritt als „zurechenbares Versuchsende" charakterisiert (AT , 26/2),
bleibt die entscheidende Frage offen, wann denn nun ein Versuchsende „zurechenbar" ist. «s Vgl. Roxi», AT l3, § 12, Rn. 165.
67 Jäger, 1996, 6 5 ff.
491
490

8 30 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Rücktritts. Nichts anderes muß dann aber beim „Aufgeben" nach § 24 11 gelten.
Wenn also der Täter bei Aufgabe seiner Tötungsabsicht irrtümlich davon ausgeht,
das dem Opfer zugeführte Gift könne dessen Tod nicht herbeiführen (Rn. 38), das
anderenfalls verlorene Opfer aber durch die Kunst des Arztes gerettet wird, liegt
ein Rücktritt vom Tötungsversuch vor. Denn beim Ausbleiben des Erfolges ge-
nügt (anders als bei seinem Eintritt, Rn. 38!) eine versuchte Gefährdungsumkehr,
die hier gegeben ist. Wer andererseits den zum Schuß erhobenen Revolver in der
irrigen Meinung sinken läßt, keine Kugel mehr im Lauf zu haben, ist nicht zu-
rückgetreten. Denn eine Gefährdungsumkehr kann nicht versuchen, wer davon
ausgeht, daß gar keine Möglichkeit weiterer Gefährdung vorliegt. Es ist ein fehl-
geschlagener Versuch (Rn. 36) anzunehmen.
40 Demgegenüber bestreitet Jäger für den Fall einer trotz der Rücktrittsbemühungen objektiv
bestehenbleibenden Gefährdung, daß deren Umkehr nach subjektiven Maßstäben zu bestim-
men sei; er will statt dessen auf den objektiven Sachverhalt abstellen. So soll im Vergiftungs-
fall (Rn. 39), weil dem Täter eine wirkliche Gefährdungsumkehr nicht gelungen sei, mangels
Rücktritt auch bei schließlich ausgebliebenem Erfolg ein strafbarer Versuch bestehenbleiben,
während im Revolverbeispiel (Rn. 39) ein Rücktritt vorliegen soll, weil der Täter die durch
den Revolver drohende Gefahr objektiv beseitigt habe. Da Jäger jedoch einen unfreiwilligen
Rücktritt annimmt, kommt er im Ergebnis immerhin auch zur Bejahung eines strafbaren Ver-
suchs.
41 Dieser partiellen Objektivierung des Rücktritts ist aber nicht zu folgen. In der durch das
Vergiftungsbeispiel bezeichneten Konstellation widerspricht sie der in § 24 I 2 getroffenen Re-
gelung. Denn danach begründen ernsthafte Verhinderungsbemühungen einen Rücktritt auch
dann, wenn sie an der geschaffenen Gefährdung nichts ändern und deT Erfolg lediglich auf
Grund anderer Umstände ausbleibt. Es ist nicht einzusehen, warum für das Aufgeben etwas
anderes als für das Verhindern gelten soll, zumal da man das Aufhören in der Annahme, noch
nichts für die Herbeiführung des Erfolges Ausreichendes getan zu haben, selbst schon als Ver-
hinderungsbemühung deuten könnte.
42 Bei der umgekehrten Konstellation, die das Revolverbeispiel verdeutlicht, führt die vonjä-
ger vorgenommene Objektivierung zu der schwer nachvollziehbaren Konstruktion eines un-
vorsätzlichen Rücktritts; denn der Täter wollte gar keine Gefährdungsumkehr bewirken, weil
er die Tat für unausführbar hielt.Wenn aber schon die vorgestellte Gefährdung den Versuch be-
gründet, muß beim Ausbleiben des Erfolges ebenso eine vorgestellte Gefährdungsumkehr für
den Rücktritt erforderlich und ausreichend sein. Auch wird man von einer „Versuchsgefahr"
überhaupt nicht mehr sprechen können, wenn der Täter die Tat mangels Munition nicht mehr
ausführen zu können glaubt. Die Gefahr, daß er seinen Irrtum entdeckt und einen neuen Tö-
tungsentschluß faßt, kann den wegen der angenommenen Unmöglichkeit weiteren Handelns
erloschenen Verwirklichungsvorsatz nicht ersetzen. Die Fehlvorstellung des Täters hindert die
Fortdauer des Versuchs; ohne diesen aber ist ein Rücktritt ausgeschlossen.
43 In weitgehender Übereinstimmung mitjiäger will auch Heckler71 das bloße „Aufgeben" für ei-
nen freiwilligen Rücktritt nicht genügen lassen, wenn im Zeitpunkt des Abstandnehmens von
der Tat eine vom Täter nicht erkannte „Vollendungsgefahr" bestand, d. h. wenn ein objektiver
Beobachter eine Tatbestandsverwirklichung für nicht ganz unwahrscheinlich gehalten hätte.
Er leitet das aus dem Strafgrund des Versuchs ab, da er in Übereinstimmung mit der hier ver-
tretenen Auffassung im wesentlichen in der Gefährdung des Handlungsobjektes liege. Umge-
kehrt könne dann auch als Rücktrittsleistung nur die dem Täter zurechenbare Beseitigung die-
ser Gefahr anerkannt werden.
69
Jäger, 1996, 66 f.; grds. „für das vonjäger vorgeschlagene Konzept" Otto, Jura 2001, 346.
Ähnlich auch Köhler, AT, 475.
70
Trotz der beachtenswerten Argumente beiJäger, 1996, 68 ff.
71
Heckler, 2002,161 ff.; Zusammenfassung 219.
492
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit II § 30
Aber: So wie der Versuch das Ansetzen nach der „Vorstellung" des Täters voraussetzt, muß 44
auch die Gefährdungsumkehrleistung, die zu verlangen ist, auf den Vorstellungen des Täters
beruhen. Wenn er der Meinung ist, der Erfolg könne nach dem bisher Geschehenen nicht ein-
treten, kann er keine Motivation zu Verhinderungsbemühungen haben. Ist der Erfolg ausge-
blieben, besteht kein Bedürfnis, den Täter dafür zu bestrafen, daß er etwas unterlassen hat, was
er auf der Grundlage seines Vorstellungsbildes für überflüssig und sinnlos hielt.
Freilich läßt sich der vonjäger und Heckler vorgenommenen Objektivierung ein berechtigter 45
Kern nicht absprechen. Es wäre tatsächlich unangemessen, wenn ein Versuchstäter schon dann
Straflosigkeit erlangen würde, wenn er sich darauf beruft, die Möglichkeit des Erfolgseintrittes
nicht erkannt zu haben, obwohl jeder normale Mensch die Vollendungsgefahr und die Not-
wendigkeit von Verhinderungsbemühungen bemerkt hätte. Aber solchen Ergebnissen läßt sich
auch vom hier vertretenen Standpunkt aus dadurch begegnen, daß man mit dem BGH an die
Annahme, der Erfolg werde nicht eintreten, „strenge Anforderungen" stellt (näher Rn. 173).
Man kann davon ausgehen, daß jemand, der mit Vollendungsvorsatz eine äußerst gefährliche
Situation geschaffen hat, auch die Möglichkeit des Erfolgseintritts erkannt hat, sofern nicht
besondere Indizien dagegensprechen. Der Unterschied zwischen subjektiver und objektiver
Betrachtungsweise wird dadurch in erheblichem Maße relativiert.
Die oben geschilderte Konzeption stellt nur den Grundriß einer Rücktrittslehre 46
dar. Sie liefert einen Rahmen, in den sich die verschiedenen Konstellationen ein-
fügen lassen und der bestimmte Lösungen vorzeichnet. Diese Lösungen sollen
nachstehend in Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Lehre in vertiefter
Weise begründet und auf die ratio des strafbefreienden Rücktritts zurückbezogen
werden, soweit dies ohne nähere Behandlung der Freiwilligkeitsproblematik
möglich ist.
II. Der zielerreichende Versuch als Fall der Rücktrittsunfähigkeit
Die Konstellation ist in ihrer Struktur schon gekennzeichnet worden (Rn. 35): 47
Der Täter hat sein Ziel bereits mit einem gegen das Opfer gerichteten Versuch er-
reicht und sieht deshalb von der ihm an sich möglichen Vollendung ab. Fälle dieser
Art sind aus der älteren Rechtsprechung nicht bekannt. Offenbar ist man als
selbstverständlich davon ausgegangen, daß ein strafbefreiender Rücktritt nicht
vorliegt. Seit dem Jahre 1984 haben solche Sachverhalte die Rechtsprechung aber
in zahlreichen Fällen beschäftigt. Die Entscheidungen sind extrem uneinheitlich;
der Große Senat hat, ohne eine übereinstimmende Linie durchsetzen zu können,
einen freiwilligen Rücktritt angenommen (BGHSt 39, 221). Dagegen lehnt das
Schrifttum ganz überwiegend und mit unterschiedlichen Begründungen einen
strafbefreienden Rücktritt ab. Teilweise werden auch differenzierende Lösungen
vorgeschlagen. Es handelt sich hier um die gegenwärtig umstrittenste Fallgruppe
aus dem Bereich des Rücktritts. Der näheren Begründung der hier vertretenen
Lösung sollen die Sachverhalte der wichtigen einschlägigen Fälle und die Ergeb-
nisse, zu denen die Rechtsprechung gekommen ist, vorangestellt werden.
493
 § 30 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
1. Die maßgeblichen Entscheidungen der Rechtsprechung
a) BGH, 1. Senat, NJW1984,1693 72
48 Der Täter stach dem Opfer mit bedingtem Tötungsvorsatz in den Bauch, um
seinen Zorn abzureagieren. Er ließ dann das Opfer ungehindert entfliehen, ob-
wohl er es durch weitere Stiche hätte töten können. Der BGH lehnte einen Rück-
tritt ab, da der Täter sein Verletzungsziel „mit dem einen Stich erreicht" habe.
b) BGH, 1. Senat, NStZ 1989, 317
49 Der Täter hatte das Opfer, um ihm „eine zu verpassen", mittels eines spitzen
Küchenmessers mit bedingtem Tötungsvorsatz „wuchtig in den Rücken" ge-
stoßen. Dann ließ er von ihm ab, obwohl eine Tötung noch möglich gewesen wä-
re. Anders als im Falle a) nahm der Senat hier einen freiwilligen Rücktritt an.
„Das kommt dem Schutz des Opfers zugute und führt nicht zu einer ungerecht-
fertigten Bevorzugung des Täters, der - umgekehrt - sonst, obwohl nur mit be-
dingtem Vorsatz handelnd, schlechter gestellt wäre als der mit direktem Vorsatz
Angreifende."
c) BGH, 1. Senat, NStZ 1990, 30
50 Der Täter wollte dem Opfer das beim Pokern verlorene Geld wieder wegneh-
men. Beim Handgemenge fiel diesem ein Gasrevolver aus der Tasche. Der Täter
nahm ihn auf. Er wußte nicht, ob es sich um einen echten oder einen Gasrevolver
handelte und schoß dem Opfer mit bedingtem Tötungsvorsatz mitten ins Gesicht.
Dabei ging es ihm nicht darum, das Opfer zu töten, sondern es kampfunfähig zu
machen. Als es benommen zu Boden sank, nahm der Täter ihm das Geld weg und
entfernte sich. Der BGH hat auch hier einen freiwilligen Rücktritt vom Tötungs-
versuch angenommen. Er bezweifelt freilich — und legt damit nach den entgegen-
gesetzten Entscheidungen a) und b) einen dritten Lösungsvorschlag vor - , ob ein
Rücktritt bei „optimaler Zielerreichung" noch möglich sei. Eine solche liege hier
aber nicht vor, weil dem Angeklagten weitere „unter Umständen tödlich wirken-
de Tatmittel" zur Verfügung gestanden hätten, „mit denen er die Erreichung seines
Zieles, den Geschädigten kampfunfähig zu machen, noch hätte fördern können"
(„Schläge mit dem Revolver auf den Kopf, die Anwendung von Würgegriffen
oder dergleichen"). Im Unterlassen derartiger Handlungen liege „ein freiwilliger
Verzicht auf die weitere Ausführung eines Tötungverbrechens".
d) BGH, 2. Senat, NStZ 1990,77
51 Der Angeklagte (A) hatte mit einem Komplizen einen Supermarkt beraubt und
wurde von dessen Leiter (L) im Auto verfolgt. Der A gab, um ihn zu vertreiben,
mit bedingtem Tötungsvorsatz fünf Schüsse auf ihn ab. Als L daraufhin von der
Verfolgung abließ, stellte A das weitere Schießen ein. Hier lehnte der 2. Senat ei-
nen freiwilligen Rücktritt ab. „Ein honorierbarer Verzicht auf eine Tatbestands-
72
Ähnlich entscheidet der 1. Senat auch in StV 1986,15.
494
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit II § 30
Verwirklichung" liege „bei dem Täter nicht vor, der nach Erreichung seines Hand-
lungsziels nicht auf Grund eines neuen Entschlusses eine neue Gefährdung des
Rechtsguts erstrebt."
e) BGH, 5. Senat, NJW 1991,1189
Der Angeklagte (A) hatte ein Geldinstitut beraubt und mit bedingtem Tötungs- 52
vorsatz auf einen ihn verfolgenden Polizisten (P) geschossen, um sich im Besitz
der Beute zu halten und sich der Festnahme zu entziehen. Als P die Flucht ergriff,
gab A keine weiteren Schüsse ab, obwohl er noch mit eventuell tödlicher Wirkung
hinter ihm hätte herschießen können. Der 5. Senat lehnte einen freiwilligen
Rücktritt mit der Begründung ab, daß ein weiteres Schießen eine neue Tat gewe-
sen wäre. Im Verzicht daraufliege kein Rücktritt von der schon vorher abgeschlos-
senen versuchten Straftat.
f) BGH, 1. Senat, NStZ 1993, 280 (Vorlagebeschluß); BGH, Großer Senat,
BGHSt 39, 221
Der Täter hatte dem Opfer mit bedingtem Tötungsvorsatz ein Messer in den 53
Leib gestoßen, um ihm einen „Denkzettel" zu verpassen und ihm unmißverständ-
lich klarzumachen, „daß er keine Gegenwehr dulde". Von weiteren möglichen
Messerstichen hatte er abgesehen. Das Opfer wurde durch ärztliche Hilfe gerettet,
wäre ohne sie jedoch an der zugefügten Verletzung gestorben. Der 1. Senat wie der
Große Senat sehen im Unterlassen weiterer auf die Tötung des Opfers gerichteter
Handlungen einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch.
g) BGH, 5. Senat, NStZ 1994,493
Der Angeklagte (A) hatte auf L geschossen - offenbar mit bedingtem Tötungs- 54
vorsatz - , als dieser ihn bei der Verfolgung bereits erreicht und berührt hatte. L
wurde am Arm getroffen und begab sich ins Lokal zurück; A gab daraufhin keine
weiteren Schüsse auf L mehr ab. In diesem Fall wurde ein freiwilliger Rücktritt
abgelehnt, weil ein weiterer Schuß auf L nach Meinung des Gerichts einen neuen
Tatentschluß vorausgesetzt hätte.
Die Rechtsprechung ist also gespalten. Von den acht angeführten BGH-Ent- 55
Scheidungen (unter Einbeziehung des Vorlagebeschlusses, Rn. 53) kommen im Er-
gebnis vier zur Bejahung eines freiwilligen Rücktritts, während vier einen Rück-
tritt verneinen. Auch der Spruch des Großen Senats (BGHSt 39, 221) hat den
Streit nicht beenden können. Denn noch danach ist der 5. Senat (Rn. 54) wieder
zur Verneinung des Rücktritts gekommen. Die Sachverhalte lassen eine deutliche
Typik erkennen. Sie behandeln allesamt versuchte Tötungen. Dabei geht es ent-
weder um die „Verpassung" eines „Denkzettels", bei der der Täter seine aggressiven
Affekte abreagieren will (a, b, f); oder der Täter will einen Verfolger abwehren und
vertreiben (d, e, g); oder er will den Widerstand des Opfers (etwa bei einem Raub
oder einer Vergewaltigung) brechen (c; hierher gehört auch der in Rn. 35 gebil-
dete Fall). Weitere Konstellationen sind denkbar; aber sie sind praktisch wenig re-
levant und werden schwerlich zur Anklage führen. Ein lehrreiches Beispiel für
495
 § 30 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
einen tatbestandlich und motivisch ganz anders gelagerten Sachverhalt bildet der
von Jakobs73 ersonnene Parklücken-Fall: „Ein Autofahrer zwängt sich trotz der
Gefahr der Beschädigung eines fremden Fahrzeuges in eine Parklücke, was i h m
gelingt, ohne daß etwas passiert." Auch bei einer solchen Situation stellt sich auf
der Grundlage der neueren Rechtsprechung die Frage, ob nicht etwa ein freiwilli-
ger Rücktritt vom Versuch einer Sachbeschädigung vorliegt.
56 Dabei ist in allen Fällen davon auszugehen, daß der Täter nicht mit der Möglichkeit rechnet,
die von ihm bisher vorgenommenen Handlungen (i.d.R.: Verletzungen) könnten zur Voll-
endung fuhren. Denn bei einer solchen Annahme können unstrittig auch nach der Rechtspre-
chung nur Verhinderungsbemühungen einen Rücktritt auslösen (näher Rn. 211 ff.).
57 Man spricht bei allen Fällen dieser Art von außertatbestandlicher Zielerreichung; der Täter
habe „sein außertatbestandliches Handlungsziel ... erreicht" (BGHSt 39, 231; fast wörtlich
ebenso 225). Das ist insofern ungenau, als auch das eigentliche Ziel meist, wenngleich nicht
immer, eine Tatbestandserfüllung darstellt (Körperverletzung, Raub, Vergewaltigung). Der
Sprachgebrauch ist aber unschädlich, wenn man sich darüber klar ist, daß das Ziel jedenfalls
nicht in der Vollendung der versuchten Tatbestandsverwirklichung liegt, um deren rechtliche
Würdigung es in diesen Fällen geht.
2. Das Fehlen eines Rücktritts in allen Fällen der Zielerreichung
58 Richtig ist es, in allen Fällen schon einen Rücktritt auszuschließen ( R n . 35).
Das folgt aus dem Gedanken der Gefährdungsumkehr als dem leitenden Prinzip
des Rücktritts (a); es entspricht ferner der ratio des Strafbefreiungsprivilegs
(b), dem Wortlaut der Rücktrittsvorschrift (c) u n d den Grundsätzen der Vorsatz-
lehre (d).
59 a) Eine (vollendete oder versuchte) Gefahrdungsumkehr kann nicht mehr er-
folgen, wenn der Täter erreicht hat, was er wollte. Daß er keine weiteren delik-
tischen Handlungen — etwa im Sinne einer n u n m e h r absichtlichen vollendeten
Tötung - vornimmt, ist das Unterlassen einer neuerlichen Entschlußfassung und
einer darauf beruhenden Tat, 74 aber keine U m k e h r des ursprünglichen Gefähr-
dungswillens, der nur bis zur Zielverwirklichung reichte.
60 b) Die ratio des Rücktrittsprivilegs liegt im Wegfall des Strafbedürfnisses
( R n . 4 ff). Wann dieses Bedürfnis entfällt, mag im Einzelfall zweifelhaft sein.
Nicht zweifelhaft ist aber die Mindestvoraussetzung, daß jedenfalls eine U m b e -
sinnung des Täters stattgefunden haben muß. 7 5 Es ist kriminalpolitisch absurd,
den Täter bei vollständiger Verwirklichung seiner Pläne nur deshalb mit Straffrei-
heit zu belohnen, weil er sich nicht zu strafrechtlichen Aktivitäten motiviert fühlt,
die er nie geplant hatte.
61 In diesem Sinne hatte schon der zweite Senat (NStZ 1990, 78; Rn. 51) richtig gesagt: „Ein
— aus welchen Gründen auch immer — honorierbarer Verzicht auf eine Tatbestandsverwirk-
lichung liegt bei dem Täter nicht vor, der nach Erreichung seines Handlungsziels nicht auf
Grund eines neuen Entschlusses eine neue Gefährdung des Rechtsguts anstrebt. Dieser Täter
" Jakobs, AT2, 26/39 a.
7
* Diesen Gesichtspunkt hatte auch der 5. Senat (BGH NStZ 1991, 1189; NStZ 1994, 493)
oben Rn. 52, 54 betont.
" In diesem Sinne vor allem schon Puppe, NStZ 1986,17; Herzberg, NJW 1986, 2467; Roxin,
JZ 1993, 896.
496
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit II § 30
stellt weder seine Rechtstreue unter Beweis, noch zeigt er, daß er nicht fähig ist, die geplante
Tat zu vollenden." Wenn der Große Senat (BGHSt 39, 231) demgegenüber meint, der Gesetz-
geber honoriere schon „den Verzicht auf mögliches Weiterhandeln mit Straffreiheit" und es sei
„für zusätzliche wertende Elemente ... bei diesem objektiven Merkmal des Rücktrittstat-
bestandes kein Raum" so wird dem Gesetzgeber eine kriminalpolitisch sinnlose, wertblinde
Konzeption unterstellt. Das widerspricht allen Regeln teleologischer Interpretation.
c) Es entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes, für den Rücktritt eine U m - 62
besinnung des Täters, eine (freiwillige oder unfreiwillige) Revision seines Tatent-
schlusses zu verlangen. Für die in § 24 I, II geforderten Verhinderungsbemühun-
gen ist das evident. Es gilt aber ebenso für das „Aufgeben" (§ 24 I 1). D e n n man
kann nur aufgeben, was man gewollt und noch nicht erreicht hat. Ein Unterlassen
weiterer deliktischer Handlungen nach Zielerreichung ist keine „Aufgabe"; diese
setzt ihrem Wortsinn nach voraus, daß man von der Verfolgung eines nicht er-
reichten Ziels Abstand n i m m t . Auch der in der Überschrift des Gesetzes ver-
wendete Begriff des „Rücktritts" verlangt nach seiner sprachlichen Bedeutung ein
gegenläufiges Verhalten vor Zielerreichung. Wer sich mit der Verwirklichung sei-
ner Ziele begnügt, tritt von nichts zurück.
Demgegenüber meint der Große Senat (BGHSt 39, 230), Tat sei die „tatbestandsmäßige 63
Handlung und der tatbestandsmäßige Erfolg". Dementsprechend beschränke sich die Aufgabe
„auf die Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale". Das ist aber nicht richtig.
Denn die geplante Tat wird vom Vorsatz des Täters begrenzt. Was er nicht gewollt hat, ist nicht
Bestandteil der geplanten Tat und kann nicht aufgegeben werden.
d) Daraus ergibt sich das Argument aus der Vorsatzlehre: Was der Täter auf- 64
gibt, ist sein Verwirklichungswille, sein Tatentschluß, mit anderen Worten: sein
Vorsatz; „und einen Vorsatz kann man nicht aufgeben, w e n n man ihn nicht mehr
hat".76 Wenn der Täter erreicht hat, was er - unter Inkaufnahme eventueller tödli-
cher Folgen - erstrebte, ist der Vorsatz erloschen, so wie die äußere deliktische Ak-
tivität ihr Ende gefunden hat. Es ist dann nichts mehr da, was aufgegeben und
wovon zurückgetreten werden könnte.
D e m hält Jäger77 entgegen: „Der Täter gibt seinen Vorsatz gerade deshalb auf, 65
weil er jetzt keinen Sinn mehr in der Fortsetzung der Tat sieht." Aber es geht nicht
u m eine Vorsatzaufgabe infolge nachträglichen Sinnverlustes, sondern u m einen
von vornherein in so weitreichender Form nicht vorhanden gewesenen Vorsatz.
Wennjäger meint, vom hier vertretenen Standpunkt aus könne auch der nicht auf-
geben, „der seine Tat aus Mitleid für das Opfer nicht fortsetzt, denn auch er hat
keinen Vorsatz mehr zum Weiterhandeln" dann verkennt er, daß hier ursprünglich
ein weiterreichender Vorsatz vorhanden war, den der Täter aus Mitleid hat fallen-
i
lassen. Gerade daran fehlt es beim Nichtweiterhandeln infolge Zielerreichung.
7
« Roxin, ]Z 1993, 896.
77
Jäger, 1996,117.
497

§ 30 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
3. Die Gegenargumente und ihre Widerlegung
66 In der Literatur wird ganz überwiegend ein freiwilliger Rücktritt in Fällen der
vorliegenden Art abgelehnt.78 Diese Ablehnung wird meist, wie hier, auf die feh-
lende „Aufgabe",79 teils - vor allem von den Vertretern der sog. Einzelaktstheorie,
Rn. 178 f. - auf die Annahme eines beendeten bzw. fehlgeschlagenen Versuchs,80
teils auch auf die Unfreiwilligkeit eines an sich bejahten Rücktritts 81 gegründet.
Die Anhänger eines freiwilligen Rücktritts, wie er vor allem in der Rechtspre-
chung vertreten wird, machen gegen dessen Ablehnung vor allem drei Einwände
geltend: das Optimierungsargument (a), das Opferschutzargument (b) und das
Absichtsargument (c).
67 a) Das Optimierungsargument findet sich in der Rechtsprechung vor allem im
„Pokerfall" (BGH NStZ 1990, 30, oben Rn.50), wo der Täter die durch einen
Schuß mit dem Gasrevolver hervorgerufene Benommenheit des Opfers zu seiner
Beraubung ausgenutzt hatte. Der 1. Senat meint, daß hier eine weitere „Ver-
stärkung der Wehrlosigkeit des Opfers" (durch Würgegriffe oder Schläge mit dem
Revolver) möglich gewesen wäre, und will im Verzicht auf derartige „weitere
lebensgefährliche Mittel" einen Grund für die Zubilligung eines strafbefreienden
Rücktritts vom Tötungsversuch sehen. Dagegen erschien es dem 1. Senat bei
„optimaler Zielerreichung", wenn weitere Handlungen aus der Sicht des Täters
„völlig sinnlos" gewesen wären - etwa bei einer Bewußtlosigkeit des Opfers - ,
„zweifelhaft, ob von einem Rücktritt noch die Rede sein kann". Das Argument
ließe sich auf die meisten Fälle dieser Art übertragen, in dem z. B. der Denkzettel
durch weitere lebensgefährliche Stiche noch nachhaltiger hätte gestaltet oder der
Verfolger durch wiederholte möglicherweise tödliche Schüsse noch sicherer hätte
vertrieben werden können.
68 Das Argument würde freilich nur in einem Teil der Fälle - bei nicht optimaler
Zielerreichung - die Annahme eines (freiwilligen) Rücktritts ermöglichen. Es ist
aber auch in seinem begrenzten Anwendungsbereich nicht überzeugend. Zunächst
läßt sich zwischen völliger und etwas geringerer Sinnlosigkeit des Weiterhandelns,
zwischen optimaler und gewöhnlicher Zielerreichung nicht ohne Willkür unter-
scheiden. Sodann ist aber auch das Absehen von weiteren lebensgefährlichen
Handlungen kein Zurückbleiben hinter dem vom Täter erstrebten Optimum.
Denn er erstrebt ja nicht den Tod des Opfers, sondern will sein Ziel möglichst
™ Dafür jedoch mit BGHSt 39, 221: Häuf, 1993, 40ff.; den., MDR 1993, 929; Kudlich, JuS
1999, 354; Pahlke, 1993,157ff.; den., GA1995, 76ff.
T> Roxin, JZ 1993, 896ff.; Baumann/Weber, AT10, §27, Rn.25; Herzberg, NJW 1991, 1635;
den., Blau-FS, 1985,113; Kühl, AT3, § 16, Rn. 39; Lackner/Kühl24, § 24, Rn. 11; Murmann, 1999,
49ff.; Otto, Jura 1992, 430; Puppe, NStZ 1986, 17; dies., NStZ 1990, 433; Rengier, JZ 1988, 931;
Rudolphi, JZ 1991, 525, 527; den SK6, § 24, Rn. 14 b; Schall, JuS 1990, 630; Sch/Sch/Eser26,
§ 24, Rn. 17 b; Wessels/Beulke, AT 1 , Rn. 634.
so Biet, PdW, AT12, Nr. 251f.; Kampermann, 1992, 217f.; Puppe, NStZ 1986, 17f.; Ranft, Jura
1987, 533; Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 17 b.
« Bottke, 1979, 526f.; Greeve, 2000, 244; Maurach/Gössel, AT/27, 41/119; Greeve, 2000; teil-
weise auchJäger, 1996,114 ff.; den., ZStW 112 (2000), 805 ff.; Streng, NStZ 1993, 258f.
498
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit II § 30
ohne diesen erreichen; dem würde es widersprechen, wenn er weitere lebens-
gefährliche Handlungen vornehmen würde, die gar nicht mehr nötig sind. Die
Minimierung des Tötungs- (und damit des eigenen Bestrafungs-)Risikos ist also
Bestandteil optimaler Zielerreichung. Es wäre z. B. im Pokerfall (Rn. 50) aus der
Sicht des Täters eine Dummheit, durch weitere Würgegriffe die Wegnahme des
Geldes zu verzögern und dadurch die Gefahr des Gefaßtwerdens und einer Bestra-
fung (womöglich wegen vollendeten Mordes!) zu erhöhen, wenn die Erlangung
der Summe schon infolge der Benommenheit des Opfers möglich war.
Im Einzelfall kann allerdings eine Intensivierung der Täterhandlungen zur Ziel- 69
erreichung noch nötig sein, und dann liegt in deren Unterlassung in der Tat ein —
sogar freiwilliger - Rücktritt. Will der Täter dem Opfer z. B. einen „Denkzettel"
in Gestalt eines Messerstichs verpassen, hat er sein Ziel noch nicht erreicht, wenn
das Messer entgegen seiner Absicht nur den Arm des Opfers streift. Verzichtet der
Täter in dieser Situation auf den an sich noch möglichen Stich, so ist er zurück-
getreten. Aber so liegt es in den die Rechtsprechung beschäftigenden Fällen nicht.
Denn hier hatte der Täter jeweils erreicht, was er gewollt hatte. Keiner hat auch
nur behauptet, mehr gewollt zu haben.
b) Daß die Zubilligung eines freiwilligen Rücktritts auch in den Fällen der 70
Zielerreichung „dem Schutz des Opfers" zugute komme, wird schon in BGH
NStZ 1989, 317 (Rn.49) betont. Der Gedanke rückt dann in BGHSt 39, 232
(Rn. 53) ganz in den Vordergrund: „Das Opfer kann auch dann akut gefährdet
sein, wenn der Täter sein vorgreifliches Handlungsziel schon erreicht hat..., weil
er ... den Angriff zur endgültigen Sicherung seines Handlungsziels fortsetzen
kann. Dem Täter dabei die Rücktrittsmöglichkeit offenzuhalten, dient daher dem
Schutz des durch den Beginn der Tatausführung gefährdeten Rechtsguts."
Es ist nicht recht klar, wie das gemeint ist. Die Wendung von der „endgültigen 71
Sicherung des Handlungsziels" könnte im Sinne einer noch ausstehenden „opti-
malen Zielerreichung" zu verstehen sein und wäre dann aus den dagegen schon
Rn. 68 vorgebrachten Gründen verfehlt. Man könnte den BGH aber auch so ver-
stehen, daß der Täter durch die Befreiung von der Anklage der versuchten Tötung
vor einem Verdeckungsmord bewahrt werden soll. Diesen Gesichtspunkt erwähnt
ausdrücklich der Vorlagebeschluß BGH NStZ 1993, 281 (Rn. 53). Aber auch das
wäre kein plausibler Gedanke. Denn erstens wäre nur bei einem Teil der Fälle — bei
dem es keine sonstigen Zeugen gibt - ein Verdeckungsmord möglich. Und zwei-
tens kann man das Opfer auch in diesen Fällen vor einer Verdeckungstat nicht da-
durch schützen, daß man den Täter von der Versuchsstrafbarkeit freistellt. Dehn
daß das i. d. R. vorliegende bereits vollendete Delikt (ob dies nur eine sehr gefähr-
liche Körperverletzung, ein Raub oder eine Vergewaltigung ist) und dessen Straf-
barkeit aufjeden Fall bestehenbleiben, ist ein mindestens ebenso gravierender An-
laß für eine Verdekkungstat wie ein nebenher laufender Eventualversuch. Hinzu
kommt drittens, daß der Täter in solchen Fällen zwar weiß, er habe sich durch sein
bisheriges Verhalten strafbar gemacht, daß er aber von einer Rechtsprechung, der-
zufolge ein Unterlassen weiterer deliktischer Handlungen nach Zielerreichung ein
499
 § 30 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
freiwilliger Rücktritt von einem mit dolus eventualis begangenen Versuch sein
soll, keine A h n u n g haben wird. Es hat sich auch noch nie ein Täter zur B e g r ü n -
dung seines Verhaltens auf eine solche Rechtsprechung berufen. Was allgemein
zur Theorie von der „goldenen Brücke" gesagt w u r d e ( R n . 14 ff.), gilt besonders
auch hier. Einen vierten Grund gegen das Opferschutzargument hat Puppe82 bei-
gebracht: „Es mag zwar im Interesse des einzelnen betroffenen Opfers sein, den
konkreten Täter durch das Angebot der Straffreiheit von einem Verdeckungsmord
abzubringen, vorausgesetzt, dieses Angebot wäre überhaupt dazu geeignet. Es ist
aber sicher nicht im Interesse aller zukünftigen Opfer, w e n n man den Täter, der
die Tötung des Opfers nicht als Endziel verfolgt, sondern allenfalls als Zwischen-
ziel oder Nebenfolge in Kauf n i m m t , von vornherein vom Risiko der Strafbarkeit
wegen Versuchs freistellt, sofern er nur auf den Verdeckungsmord verzichtet."
72 Eine Variante des Opferschutzgedankens, an die der B G H ebenfalls gedacht ha-
ben mag, hat Streng83 entwickelt. Ihm zufolge w o h n t bei den Denkzettelfällen
„regelmäßig der zunächst nur in Körperverletzungsabsicht durchgeführten Aktion
eine Eigendynamik zum Weiterhandeln inne, die auf die letztendliche Tötung des
Angegriffenen hinausläuft. Sich in einem solchen Falle bestehender Vollendungs-
neigung gebremst zu haben, verdient durchaus die Einstufung als freiwilliges Auf-
geben der Tat." Streng beschränkt diesen Ansatz im wesentlichen auf die D e n k -
zettelfälle, also auf die Fälle „(teilweiser) Rechtsgutsidentität zwischen dem Straf-
tatbestand, in dem das ursprüngliche Handlungsziel verkörpert ist, und dem nur
mit Eventualvorsatz angegriffenen Straftatbestand". Diese teilweise Befreiung von
der Strafbarkeit wegen versuchter Tötung führt zu einer wenig einleuchtenden
Ungleichbehandlung der Zielerreichungsfälle. W a r u m soll der brutale Schläger,
der den Tod des Opfers in Kauf n i m m t , wegen seiner angeblich „gebremsten Voll-
endungsneigung" milder davonkommen als ein Gewalt anwendender Räuber?
73 Aber der Gedanke überzeugt auch im übrigen nicht. Mit Recht hat schon
BGHSt 35,123 festgestellt: „Daß die Gleichheit der Angriffsrichtung, wie sie etwa
im Verhältnis von Körperverletzung u n d Tötung durch das gemeinsame Angriffs-
objekt . . . vermittelt wird, die Hemmschwelle gegenüber der Tötung in einer spe-
zifischen Weise herabsetze, läßt sich empirisch k a u m belegen." Ebensogut kann ein
verletzender Stich oder Schuß den Abbau der handlungsauslösenden Aggression
bewirken. Tatsächlich liefert keiner der entschiedenen Fälle Anhaltspunkte dafür,
daß der Täter eine Tötungsneigung hätte „bremsen" müssen. Auch ist dem Gesetz
der Gedanke fremd, die Zügelung weitergehender Deliktsneigungen mit Straf-
losigkeit wegen eines schon begangenen Delikts zu honorieren. Die zugefügte
lebensgefährliche Körperverletzung bleibt selbstverständlich in vollem Umfange
strafbar. Wer seine etwa vorhandene Tötungsneigung „bremst", kann nicht wegen
vollendeter Tötung bestraft werden; mehr als dieser adäquate „Lohn" ist nicht ver-
dient. Ein Opferschutz kann durch eine weitergehende Tilgung der Versuchsstrafe
« Puppe, JR 2000,72.
83 Streng, JZ1993, 259.
500
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit II § 30
schon deshalb nicht bewirkt werden, weil der Täter davon i. d. R . nichts weiß.
Auch muß, w e n n man schon den Opferschutz bezweckt, die generalpräventive
Perspektive in die Überlegungen einbezogen werden: W e n n gewalttätige Schläger,
die den Tod ihres Opfers in Kauf nehmen, wissen, daß sie wegen versuchten M o r -
des oder Totschlages bestraft werden, wird sie das von ihrem Tun eher abhalten als
die Annahme, beim Überleben des Opfers nur eine Körperverletzungsstrafe b e -
fürchten zu müssen.
c) Das auf den ersten Blick eindrucksvollste Gegenargument bildet der Vergleich 74
mit d e m Absichtstäter. Wer einen anderen umzubringen beabsichtigt und dies mit
dem ersten Schuß oder Stich nicht schafft, kann nach h. M . durch Abstandnehmen
von weiteren Handlungen vom Tötungsversuch freiwillig zurücktreten. Er hat sein
Ziel noch nicht erreicht und bewirkt deshalb durch Gefährdungsumkehr die Straf-
losigkeit seiner Versuchshandlung. Das wird nur von wenigen, wie Herzberg (dazu
R n . 7 6 ) u n d den Vertretern der sog. Einzelaktstheorie (dazu Rn.l78f.), mit nicht
hinreichenden Gründen bestritten. W e n n aber der Absichtstäter durch bloßes Auf-
hören vom Versuch zurücktreten kann, w a r u m dann nicht auch der dolus-eventu-
alis-Täter ? Nach verbreiteter M e i n u n g verdient der Absichtstäter gegenüber d e m -
jenigen, der „nur" mit dolus eventualis handelt, den schwereren Vorwurf. D a n n
kann es ungereimt wirken, daß ihm der Rücktritt leichter gemacht wird als dem,
der mit bedingtem Vorsatz tätig wird. So spricht Herzberg84 von einer „schreiend
falsche(n) Besserstellung des Absichtstäters", während Ulsenheimer85 die unter-
schiedliche Behandlung „weder einsichtig, noch gerecht" nennt. Auch der B G H
(NStZ 1989, 317; R n . 4 9 ) erwähnt diesen Gesichtspunkt.
D e m ist zweierlei entgegenzuhalten. Erstens liegt es auch unabhängig von d i e - 75
ser Konstellation in der Natur des Rücktritts, daß derjenige, der weiterreichende
Ziele hat, länger zurücktreten kann als derjenige, der sein Ziel früher erreicht hat.
Und zweitens liegt gerade nur beim Absichtstäter, der freiwillig auf die ohne
weiteres mögliche Erreichung seines Zieles verzichtet, jene Revision seines Tat-
entschlusses, die „Umkehr" und „Rückkehr in die Legalität" vor, die allein eine
Zubilligung des Rücktrittsprivilegs rechtfertigt. Daran aber fehlt es, w e n n der mit
dolus eventualis handelnde Täter sein außertatbestandliches Ziel in vollem U m -
fang erreicht hat. Die Gewährung der Rücktrittsmöglichkeit im einen und ihre
Versagung im anderen Fall ist also in der Sache begründet.
Herzberg hat eine andere Lösung entwickelt, um die vermeintliche Ungleichbehandlung 76
zu beseitigen. Er meint, in der Absicht des Versuchstäters stecke immer auch - als mindere
Vorsatzform - ein dolus eventualis. Das Aufgeben der Tötungsabsicht lasse den schon ver-
wirklichten Versuch mit dolus eventualis bestehen; von diesem sei kein Rücktritt möglfch.
Damit würde dann die „Besserstellung" des Absichtstäters gegenüber dem mit dolus eventualis
Versuchenden entfallen. Aber das ist kein möglicher Ausweg. 7 Denn das Gesetz kennt keinen
8" Herzberg, NJW 1988,1564.
85 Ulsenheimer, JZ 1984, 852, 853.
86 Herzberg, NJW 1988,1559ff., 1562ff.
s' Abi. auch Rengier, JZ 1988, 932; Mayer, NJW 1988, 2589f.; Streng, JZ 1990, 220; Weinhold,
1990, 59 f.
501
§ 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Rücktritt von einzelnen Elementen des Vorsatzes: Wer die Absicht der Tatvollendung aufgibt,
gibt mit seiner Gefährdungsumkehr den Vorsatz und die Tat als ganzes auf, ohne daß ein dolus
eventualis zurückbliebe. Auch sieht der Gesetzgeber für den freiwilligen Rücktritt ersichtlich
das Entfallen der Versuchsstrafbarkeit vor, während die Bestrafung wegen eines Versuchs mit
dolus eventualis daran gerade festhält. Schließlich ergibt sich aus § 24 I 2 eindeutig, daß Ver-
hindern und Verhinderungsbemühungen beim Ausbleiben des Erfolges zur Straflosigkeit fuh-
ren. Dann ist es widersprüchlich, daß ein den Erfolg ebenfalls verhinderndes Aufhören diese
Wirkung nicht haben soll.
III. Der fehlgeschlagene Versuch als Fall der Rücktrittsunfähigkeit
1. Begriff und teleologische Grundlage des fehlgeschlagenen Versuchs
Ein fehlgeschlagener Versuch (vgl. Rn. 36) liegt vor, wenn der Täter er-
kennt oder doch wenigstens annimmt, daß sein Ziel im Rahmen der konkre-
ten Tat unerreichbar geworden ist. Hat der Täter also seine einzige Kugel ver-
schossen und kein weiteres Tötungsmittel zur Hand, so ist er gescheitert. Sein
Versuch ist fehlgeschlagen und keinem Rücktritt mehr zugänglich. Das folgt
zunächst aus dem Verständnis des Rücktritts als einer Gefährdungsumkehr: Eine
nicht mehr bestehende Gefährdung kann vom Täter nicht „umgekehrt" werden.
Eine Beseitigung der Gefährdung, die überhaupt erst die Frage nach ihrer
Freiwilligkeit aufwirft, ist in solchen Fällen nicht möglich. Fehlgeschlagen ist
der Versuch aber auch, wenn der Täter eine Unmöglichkeit der Tatvollendung
nur irrtümlich annimmt, indem er z. B. fälschlich glaubt, seine letzte Kugel ver-
schossen zu haben. Denn auch in einem solchen Fall ist das Abstandnehmen von
weiteren Schüssen nicht die vorsätzliche Umkehr, die Revision des Tatentschlus-
ses, die den Rücktritt kennzeichnet. Damit ist der Anschluß an die ratio des
Rücktrittsprivilegs gewonnen (vgl. Rn. 4 ff.): Die Frage, ob der Strafzweck
durch den Verzicht des Täters auf die Durchführung der Tat entfallen ist, stellt
sich nicht, wenn ein solcher Verzicht gar nicht vorliegt, weil der Täter die Aus-
führung für unmöglich hält.
Die hier gegebene Deutung des fehlgeschlagenen Versuchs wird durch den
Wortlaut des Gesetzes gestützt. Denn wer nicht weitermachen kann oder wenig-
stens weiterhandeln zu können glaubt, gibt nicht auf und tritt nicht zurück, son-
dern fügt sich in eine aus seiner Sicht unveränderliche Sachlage. Wer den geöff-
neten Tresor leer findet, gibt nicht die Wegnahme von Schmuckstücken auf,
sondern ihm fehlt jede Deliktsbegehungsmöglichkeit. Er mag tun oder lassen, was
er will: Er ist gescheitert. Der Begriff des Fehlschlages ist somit eine zusammen-
fassende Bezeichnung für Versuche, bei denen wegen der (realen oder angenom-
menen) Unmöglichkeit der Zielerreichung nichts mehr aufzugeben oder zu ver-
hindern ist. Da die Möglichkeit solcher Versuche in §24 vorausgesetzt wird,
erkennt diese Bestimmung den fehlgeschlagenen Versuch implizit als eine selb-
ständige Kategorie an. Es ist also nicht stichhaltig, wenn diese Rechtsfigur mit der
Begründung abgelehnt wird, das Gesetz nenne keinen Begriff des fehlgeschlage-
502
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit III § 30
88
nen Versuchs; die Wissenschaft darf selbstverständlich Begriffe für Konstellatio-
nen prägen, deren Existenz sich aus dem Gesetz ergibt, dort aber nicht benannt
wird.
Schlagwortartig zusammengefaßt ist ein Versuch fehlgeschlagen, wenn der Tä- 79
ter sich sagt: „Ich kann nicht zum Ziele kommen, selbst wenn ich es wollte."
Diese berühmte Franksche Formel, die von ihrem Urheber ursprünglich zur Um-
schreibung des unfreiwilligen Rücktritts erfunden worden war,89 bezeichnet in
Wirklichkeit den fehlgeschlagenen Versuch.90
Manchmal wird bestritten, daß der Wortsinn des Begriffes „Aufgeben" den Fehlschlag aus- 80
schließt. So meint Streng: „Im alltagssprachlichen Verständnis gibt sogar derjenige auf, der
überhaupt keine Chancen zur Verwirklichung seiner Ziele mehr sieht; denn er faßt immerhin
einen dies nachvollziehenden Entschluß zum Nichtweiterhandeln." Das leuchtet aber nicht
ein. Wer weiß, daß er nicht weiterhandeln kann, braucht keinen „dies nachvollziehenden Ent-
schluß" zum Nichtweiterhandeln zu fassen; denn ein solcher Entschluß wäre folgenlos. Der
Dieb, der den Tresor leer findet, entschließt sich nicht, von Wegnahmehandlungen Abstand zu
nehmen; die Unmöglichkeit einer Wegnahme macht einen solchen Entschluß überflüssig und
sinnlos. Zwar kann man manchmal zwecklose weitere Handlungen aufgeben, wenn eine Ziel-
erreichung definitiv unmöglich ist; so liegt es z.B., wenn der Täter eines Raubversuchs die
Verfolgung des Opfers aufgibt, weil er es nicht mehr erreichen kann. Aber dann wird nicht der
fehlgeschlagene Raub aufgegeben, sondern eine zur Erreichung des Zieles untaugliche weitere
Verfolgung.
Die früher zahlreichen Gegner einer selbständigen Rechtsfigur des fehlgeschla- 81
genen Versuchs befinden sich inzwischen in der Defensive.92 Gössel93, der die hier
vertretene Auffassung am entschiedensten bekämpft und weiterhin die Vermei-
dung „dieses unklaren Begriffs" propagiert, räumt gleichwohl ein, es sei möglich,
„als fehlgeschlagenen Versuch alle Fälle zu bezeichnen, in denen es an einem a u f -
geben ... fehlt".94 Da er mithin nicht rücktrittsfähige Versuche anerkennt, redu-
ziert sich der Streit auf die Terminologie. Baumann/Weber95 wollen auf den Begriff
des fehlgeschlagenen Versuchs bei der Rechtsanwendung verzichten, sagen aber
gleichwohl: „Es mag sein, daß dies eine treffende Bezeichnung für einen be-
stimmten Versuchs-Phänotyp ist, bei dem die Erfüllung eines bestimmten Rück-
trittsmerkmals fehlt." Warum man eine „passende Bezeichnung" nicht verwenden
soll, bleibt aber dunkel. Heckler96 will den „Terminus .fehlgeschlagener Versuch'...
allenfalls als phänotypische Sammelbezeichnung für all jene Fälle" gelten lassen, in
88 Baumann/Weber, AT10, § 27 I 3; Borchert/Hellmann, GA 1982, 44f.; Haft, NStZ 1994, 536,
537; Maurach/Gössel, AT/27, 41/38; Ranft, Jura 1987, 434; Sonnen, JA 1980,159; Walter, 1980,103.
8* Frank, StGB, 181931, § 46 II.
«o Roxin, TuS 1981, 2; Borchert, JA 1980, 254, 256; Joecks3, § 24, Rn. 21; Kadel, J R 1987, 119;
Sch/Sch/Ese?6, § 24, Rn. 9; Sonnen, JA 1988, 297; a.A. Maurach/Gössel, AT/27,41/36 ff. (
« Streng, NStZ 1993, 258.
92
Für mehr oder weniger überflüssig halten den Begriff des fehlgeschlagenen Versuches
immer noch Bordiert/Hellmann, GA 1982, 448; dies., Jura 1982, 661; Gössel, ZStW 87 (1975), 3ff.;
Haft, NStZ 1994, 536; Heckler, 2002, 151 ff; Maurach/'Gössel, KT/27, 41/36 ff; Ranft, Jura 1987,
527; Sonnen, JA 1980,159 ff.
M Maurach/Gössel, AT/27, 41/4; eingehende Antikritik beider, 1996, 30 f.
94
Hier müßte freilich auch der zielerreichende Versuch noch ausgegrenzt werden.
"5 Baumann/Weber, AT10, § 27 I 3.
9
« Heckler, 2002,154.
503

§ 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
denen der Versuch „vom Ergebnis der Subsumtion her gesehen nicht rücktritts-
fähig ist". Jedenfalls wird auch von den Gegnern anerkannt, daß es in solchen Fäl-
len an einer Aufgabe und an einem Rücktritt fehlt; und das ist entscheidend.
2. Die Abgrenzung von fehlgeschlagenem und untauglichem Versuch
82 Vom untauglichen Versuch, der aus objektiven Gründen nicht zum Erfolge füh-
ren kann, unterscheidet sich der fehlgeschlagene Versuch vor allem durch das Ab-
stellen auf die subjektive Einschätzung des Täters. Einen untauglichen Versuch
kann man noch mit strafbefreiender Wirkung aufgeben, solange man seine Un-
tauglichkeit nicht kennt (vgl. §24 I 2: durch freiwilliges und ernsthaftes Be-
mühen); er ist also, soweit er aufgebbar ist, nicht fehlgeschlagen. Umgekehrt muß
ein fehlgeschlagener Versuch nicht untauglich sein; wenn z. B. der einzige dem
Mörder zur Verfügung stehende Schuß sein Opfer nur um Haaresbreite verfehlt,
handelt es sich um einen zwar tauglichen, aber fehlgeschlagenen Versuch. Er kann
sogar objektiv weiterhin tauglich sein, wenn nur der Täter das Ziel für unerreich-
bar hält; hat er seine geladene Pistole in Anschlag gebracht und ruft ihm ein
Dritter geistesgegenwärtig zu, die Pistole sei ungeladen, woraufhin der Schütze
die Waffe resigniert sinken läßt, so ist der Versuch fehlgeschlagen. Denn weil der
Handelnde keine Alternative vor Augen sieht, ist das Absetzen der Waffe kein
„Aufgeben" des Tatentschlusses. Freilich stellen sich untaugliche Versuche oft als
fehlgeschlagen dar, wenn der Handelnde die Untauglichkeit (z. B. die wirkliche
Ungeladenheit der Pistole) erkennt und dadurch an der Weiterführung seines
Versuchs gehindert wird. Man kann also zusammenfassend sagen: Fehlgeschla-
gene Versuche sind oft untauglich; aber ein fehlgeschlagener Versuch braucht
nicht untauglich und ein untauglicher nicht fehlgeschlagen zu sein.
3. Zur Entwicklung und zum heutigen Stand der Lehre vom
fehlgeschlagenen Versuch
83 Die Kategorie des fehlgeschlagenen Versuchs ist in ihrem heutigen Verständnis
erst in der Nachkriegszeit entwickelt worden. Dagegen hat der Begriff als solcher
unter wechselnden Bedeutungen eine lange Geschichte. Das ältere italienische und
französische Recht verstand unter einem „delitto frustrato" bzw. „delit manque"
einen beendeten Versuch, bei dem der Erfolg durch ein nach dem Abschluß der
Täterhandlung eintretendes zufälliges Ereignis ausbleibt.97 Das ist eine mögliche
Begriffsbestimmung, aber sie hat auf der Grundlage des geltenden Gesetzes keine
Funktion, so daß an sie heute nicht mehr angeknüpft werden kann. Auch die Ver-
wendung des Begriffs in der deutschen Literatur ist bis in die Nachkriegszeit hin-
ein von vielen Unklarheiten geprägt gewesen.98 Erst um 197099 findet der fehl-
97 Näher Gössel, ZStW 87 (1975), 8 ff.
98 D a z u Roxin, J u S 1981, 2; Gössel, Z S t W 87 (1975), 3ff.; Bottke, 1979, 352ff.
' 9 Z u n ä c h s t bei Otto, G A 1967,144ff.; Hruschka, J Z 1969, 495 f.; Schmidhäuser,
15/81 ff.; 2 1975, 627ff.; Roxin, H e i n i t z - F S , 1972, 251 (253 f.).
504
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit III § 30
geschlagene Versuch in seiner modernen Form größere Aufmerksamkeit. Heute
hat sich die in Rn. 77 ff. geschilderte Grundkonzeption weitgehend durchge-
setzt,100 auch wenn vielfach noch strittig ist, welche Fallgruppen dem fehlgeschla-
genen Versuch zugeordnet werden können (dazu Rn. 85 ff). >
Auch in der Rechtsprechung hat die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Ver- 84
suchs heute grundsätzliche Anerkennung gefunden. In BGHSt 34, 56101 heißt es
resümierend, aber noch vorsichtig: „Der BGH ... geht in seiner neueren Rspr. ...
davon aus, daß es außerhalb des Anwendungsbereichs des § 24 StGB eine eigen-
ständige Fallgruppe des fehlgeschlagenen Versuchs für Tatbestandsverwirklichun-
gen gibt, in denen dem Täter die Möglichkeit strafbefreienden Rücktritts versagt
ist. Wie diese im einzelnen ... abzugrenzen ist, hat er noch nicht umfassend und
abschließend geklärt."102 Bestimmter äußert sich dann BGHSt 39, 228 (GrSen), in-
dem er von den Fällen des fehlgeschlagenen Versuchs spricht, „in denen entweder
der Erfolgseintritt - für den Täter erkanntermaßen - objektiv nicht mehr mög-
lich ist oder der Täter ihn nicht mehr für möglich hält".103 Das entspricht ganz der
hier entwickelten Auffassung.
4. Die Fallgruppen des fehlgeschlagenen Versuchs
a) Die Tatbestandserfullung ist unmöglich
Sachverhalte dieser Art bilden die einfachen und klassischen Situationen des 85
fehlgeschlagenen Versuchs. Dabei ist mit der „Unmöglichkeit" der Tatbestands-
erfüllung immer gemeint, daß der Täter hier und jetzt, d. h. in unmittelbarer Fort-
führung der bisherigen Ausführungsbemühungen, den Tatbestand nicht mehr
vollenden kann. Daß sich der Plan bei späterer, günstigerer Gelegenheit vielleicht
noch verwirklichen läßt, schließt den Fehlschlag des konkreten Versuchs nicht aus.
Die Unmöglichkeit der Ausführung kann auf der Untauglichkeit des Tatmittels,
auf der Unfähigkeit des Täters oder auf dem Fehlen des Handlungsobjektes be-
ruhen.
Um das Versagen des Tatmittels handelt es sich z.B., wenn das Gewehr nicht 86
losgeht (sei es, daß es nicht geladen war, heimlich entladen wurde oder Ladehem-
mung hat), die Bombe nicht explodiert, das vermeintliche Gift unwirksam ist, der
Schlüssel nicht öffnet oder im Schloß abbricht. Eine Unfähigkeit des Täters liegt
vor, wenn der Mörder durch einen Herzinfarkt aktionsunfähig wird, der Ver-
gewaltiger die Potenz verliert oder der Täter vom Opfer überwältigt oder in die
Flucht geschlagen wird. Das Handlungsobjekt fehlt, wenn das Opfer nicht an-
'"o Bottke, 1979, 355 ff.; Jescheck/Weigend, AT5, §51 II 6; Joecks3, §24, Rn.löf.; Kindhäuser,
AT2,468; Köhler, AT, 471 ff.; Lackner/Kühl24, § 24, Rn. 10ff.; SK6-Rudolphi, § 24, Rn. 8; Schmid-
häuser, LB AT2, 15/77ff.; ders., StuB AT2, 11/76ff.; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.7; Tröndle/Fischer50,
§ 24, Rn. 29; LK10'-Vogler, § 24, Rn. 23 ff; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 628.
101
Erwähnungen des fehlgeschlagenen Versuchs finden sich schon früh, so in BGHSt 10,
131; 20, 279 f. (wo aber der fehlgeschlagene Versuch noch als Fall des unfreiwilligen Rücktritts
angesehen wird).
102
BGHSt 33, 295 hatte die Abgrenzungsfrage offengelassen.
L B AT, H970, "» Ebenso BGHSt 39, 246.
505
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
wesend ist oder entkommt, w e n n die von hinten zum Zwecke der Vergewaltigung
angefallene Person sich als M a n n entpuppt oder w e n n etwa das Objekt eines
Diebstahls sich nicht vorfindet.
87 Meist werden der objektive Sachverhalt und die Vorstellung des Täters überein-
stimmen. Wenn dies aber einmal nicht der Fall ist, entscheidet die Vorstellung des
Täters ( R n . 82). Glaubt also der Täter irrtümlich, er habe keine Munition mehr,
entdeckt er das Opfer in seinem Versteck nicht oder kann er aus technischer U n -
kenntnis das Auto, das er stehlen will, nicht in Gang bringen, so ist seine A b -
w e n d u n g kein Rücktritt, sondern die Folge eines Fehlschlags ( R n . 39); zur Kritik
eines objektivierenden Fehlschlagsbegriffes vgl. R n . 40 ff.
88 Ein Fehlschlag liegt freilich nur dann vor, w e n n der Täter die Verwirklichung
des Tatbestandes für ausgeschlossen hält. Wenn er nicht sicher ist, ob die Tat gelin-
gen wird, und n u n m e h r aufhört, ist das ein - freiwilliger oder unfreiwilliger -
Rücktritt. Wenn der Dieb also verdächtige Geräusche hört und aus Angst vor Ent-
deckung flieht, ist er zurückgetreten. Das ist im Grunde selbstverständlich: D e n n
da deliktische Pläne i. d. R . mit dem Risiko des Mißlingens behaftet sind, wäre
sonst kaum ein Rücktritt möglich.
89 Zu den Konstellationen des wegen Unmöglichkeit fehlgeschlagenen Versuchs
gehören auch die Fälle der sog. rechtlichen Unmöglichkeit. Sie betreffen Sach-
verhalte, bei denen ein Tatbestandsmerkmal nur gegen den Willen des Rechtsguts-
trägers verwirklicht werden kann, so daß dessen Einverständnis die Tatbestands-
erfüllung ausschließt. 104 So ist eine Wegnahme i. S. d. § 242 eine H i n n a h m e gegen
oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers. Ist dieser mit der H i n n a h m e ein-
verstanden, ist eine Wegnahme rechtlich nicht möglich. W e n n also der W o h -
nungseigentümer den Einbrecher im Versuchsstadium überrascht und ihn in einer
romantischen Laune auffordert, sich nach Belieben zu bedienen, ist eine W e g -
nahme (und übrigens auch eine rechtswidrige Zueignung) nicht mehr möglich.
Der Einbrecher wird aber wegen versuchten (fehlgeschlagenen) Diebstahls b e -
straft; ein Rücktritt scheidet aus. Fehlgeschlagen ist auch eine Vergewaltigung,
wenn das vom Täter Überfallene Opfer in den Geschlechtsverkehr wirksam - d. h.
nicht auf Grund der Nötigung, sondern aus eigenem Interesse an der sexuellen
Handlung - einwilligt. Da der Verkehr mit einem bereitwilligen Partner keine
Vergewaltigung ist, kann der Täter die Tat nicht vollenden, aber auch nicht zu-
rücktreten; er bleibt daher wegen Versuchs nach § 177 strafbar.
90 Entgegen der h. M. 1 0 5 hält der B G H die „rechtliche Unmöglichkeit" nicht für
einen Fehlschlag. In B G H S t 39, 244 1 0 6 hatte das v o m Täter niedergerissene Ver-
gewaltigungsopfer diesem erfolgreich vorgespiegelt, „daß er ihr ,wie gerufen
k o m m e , da sie . . . schon lange keine sexuelle Begegnung mit einem M a n n mehr
3
«* Vgl. Roxin, AT l , § 13, Rn. 2.
W5 Bottke, 1979, 355f.; ders., JZ 1994, 71; Krey, AT/2, Rn.473f.; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.9;
Ulsenheimer, 1976, 328 ff.; Vitt, JR 1994,199.
W6 Dazu Bauer, MDR 1994, 132; Bottke, JZ 1994, 71; Jäger, 1996, 71 f., 74ff.; Kudlich, JuS
1999, 244 (dem BGH folgend); Streng, NStZ 1993, 582; Fi«, JR 1994,199.
506
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit III § 30
gehabt habe" ( a a O , 244). Der daraufhin durchgeführte Geschlechtsverkehr war
objektiv eine Vergewaltigung, weil das nur vorgetäuschte Einverständnis unwirk-
sam war. D e m Täter fehlte aber wegen irriger A n n a h m e des Einverständnisses der
Vorsatz im Zeitpunkt der Beischlafsvollziehung, 107 so daß eine vollendete Verge-
waltigung unstrittig ausscheidet. Trotzdem lehnt der B G H einen Fehlschlag ab:
„Während für den Täter bei Hindernissen im tatsächlichen Bereich eine in § 24
StGB vorausgesetzte Wahlmöglichkeit, die Tat mit Aussicht auf den angestrebten
Erfolg weiter auszuführen oder sie aufzugeben, nicht besteht, ist dies bei recht-
lichen Hindernissen durchaus der Fall. Erklärt sich das Opfer eines Vergewalti-
gungsversuchs ernsthaft oder zum Schein mit dem vom Täter beabsichtigten
Geschlechtsverkehr einverstanden, so kann dieser - unbeeinflußt durch die E i n -
willigung - sein Handlungsziel weiterverfolgen und den Beischlaf... durchfüh-
ren" (aaO., 246 f.).
Das ist jedoch ein Trugschluß. D e n n zwar kann der Täter, wie der B G H sagt, 91
„den Beischlaf durchführen". Aber das ist unerheblich. D e n n es k o m m t allein dar-
auf an, ob er eine Vergewaltigung durchführen kann; u n d das kann er nicht, wie
auch der Umstand beweist, daß der B G H selbst trotz vollzogenen Beischlafs nur
einen Vergewaltigungsversuch a n n i m m t . W e n n der B G H sagt, es erscheine „bereits
vom Wortsinn her . . . befremdlich, ein solches Tatgeschehen als .fehlgeschlagenen'
Versuch zu bezeichnen" ( a a O , 247), so beruht das auf der unzulässigen Gleich-
setzung von straflosem Beischlaf und strafbarer Vergewaltigung. Natürlich ist der
Beischlaf gelungen, nicht aber die Vergewaltigung (sonst müßte ja wegen deren
Vollendung bestraft werden).
Der kriminalpolitische G r u n d für die Ablehnung eines Fehlschlages liegt beim 92
B G H darin, daß er dem Täter die Möglichkeit eines freiwilligen Rücktritts offen-
halten will: „Der Täter kann seinen Tatplan auch aus Gründen, die mit der Einwil-
ligung in keinem Zusammenhang stehen, etwa aus Scham oder R e u e über sein
bisheriges Verhalten, aufgeben. Ihm unter derartigen Umständen die Möglichkeit
strafbefreienden Rücktritts abzuschneiden, obwohl er auf den Boden der Rechts-
treue zurückgekehrt ist, stünde mit der kriminalpolitischen Zielsetzung des § 24
StGB nicht in Einklang." Aber das ist eine schiefe Betrachtungsweise: D e n n wenn
der Partner, wie der Täter a n n i m m t , den Beischlaf herbeiwünscht, besteht keiner-
lei Veranlassung mehr, ihn aus „Scham oder Reue" aufzugeben. U n d selbst w e n n
der Täter sich entschlösse, seinen vermeintlichen Partner zu enttäuschen, läge dar-
in kein Rücktritt vom Vergewaltigungsversuch, sondern ein Beischlafsverzicht.
Warum dieser „Rechtstreue" beweisen und den Täter von der Strafe für seine vor-
angegangene sexuelle Gewalthandlung befreien sollte, ist unerfindlich.
Im konkreten Fall hat der BGH eine „Aufgabe der geplanten Tatausführung" abgelehnt, so 93
daß er im Ergebnis ebenfalls zu einer Bestrafung nach §§ 22, 177 kam; auch er verneint also
einen Rücktritt. Die Konstruktion eines nicht fehlgeschlagenen, aber gleichwohl nicht voll-
endbaren Versuchs ist freilich sonderbar und widersprüchlich. Zu derselben Lösung kommt
107 Vgl. Roxin, AT l3, § 13, Rn. 13.
507
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
108
Jäger , aber mit anderer Begründung: Er verneint einen Fehlschlag auf der Grundlage seines
objektiven Gefährdungsbegriffes (Rn.40), schließt aber einen Rücktritt mangels Gefähr-
dungsumkehr aus. Dagegen nimmt Streng109 (dazu Rn.80) eine Aufgabe und einen Rücktritt
an, verneint aber die Freiwilligkeit.
b) D i e Identität des Handlungsobjekts entspricht nicht d e m Tatplan
94 Hierher gehört die Gruppe der Verwechslungs- u n d Irrtumsfalle, die nicht die
Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung ausschließen, gleichwohl aber den
Tatplan vereiteln. W e n n A den B erschießen will, sich dem Opfer von hinten n ä -
hert, i m letzten M o m e n t feststellt, daß er einen anderen (C) vor sich hat u n d n u n
die Pistole enttäuscht wieder einsteckt, ist der Versuch fehlgeschlagen. Zwar
könnte der Täter den Tatbestand noch erfüllen, i n d e m er das „falsche" Opfer er-
schösse. Aber der Rücktritt besteht nicht i m Verzicht auf die Verwirklichung eines
Tatbestandes - so verbreitet u n d ausreichend diese ungenaue Annahme in der
Regel ist - , sondern nach dem klaren u n d richtigen Wortlaut des § 24 I in der Auf-
gabe der „Tat". Diese Tat aber u n d der auf ihre Ausführung gerichtete Plan des
Täters werden durch die Identität des Opfers konstituiert, soweit es d e m H a n -
delnden auf dessen konkrete Person ankommt. 1 1 0 D e n n der Vorsatz bezieht sich in
einem solchen Fall auf die individuelle Person u n d nicht etwa auf die Tötung
irgendeines Menschen. Diese Tötung aber ist in Ermangelung des H a n d l u n g s -
objektes undurchführbar. M a n kann - in unserem Beispiel - nicht v o m Versuch
der E r m o r d u n g des B zurücktreten, indem man auf die - an sich mögliche -
Tötung des C verzichtet.
95 Das gilt auch dann, w e n n das Tatobjekt eine Sache ist. In dem Sachverhalt, der
der Entscheidung R G S t 39, 37 zugrunde lag, wollte der Täter aus einem fremden
Garten einen roten Ball stehlen. Als er in den Garten eingedrungen war u n d den
vermeintlichen Ball in die Hand g e n o m m e n hatte, erkannte er, daß es sich u m
eine Holzkugel handelte, warf sie enttäuscht weg u n d verließ den Garten wieder.
Da das R G ausdrücklich feststellt (aaO., 39, 40), daß der Täter „nicht eine beliebige
fremde Sache, sondern gerade den . . . vermeintlichen Gummiball, also einen b e -
stimmten körperlichen Gegenstand", haben wollte, war sein Tatplan also fehl-
geschlagen; denn das Vorhandensein eines Gummiballs war dessen Grundlage.
Der Täter war wegen versuchten Diebstahls zu bestrafen, ohne daß auf Freiwillig-
keit oder Unfreiwilligkeit eines Rücktritts, der gar nicht mehr möglich war, hätte
eingegangen werden dürfen.
96 Demgegenüber hat das R G einen freiwilligen Rücktritt angenommen. Der Tä-
ter sei an der Weiterfuhrung der Handlung „nicht durch einen äußeren, von sei-
nem Willen unabhängigen Umstand gehindert worden", sondern „ein rein innerer,
seelischer Vorgang, nämlich eine durch die Entdeckung des wahren Sachverhalts
nur ausgelöste Überlegung" (aaO., 40) habe ihn z u m Aufhören veranlaßt. N u n ist
W8 Jäger, 1996, 71 f., 74ff.
W9 Streng, NStZ 1993, 582.
»o Zum Begriff des Tatplans Roxin.Würtenberger-FS, 1977,109 ff.
508
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit III § 30
es gewiß richtig, daß kein äußerer Umstand den Täter am M i t n e h m e n der H o l z -
kugel hinderte und daß ein Rücktritt, der auf „rein inneren" Überlegungen b e -
ruht, zu den typischen Fällen der Freiwilligkeit gehört. Aber das Urteil zeigt, daß
solche Erwägungen in die Irre fuhren müssen, wenn ein- Rücktritt überhaupt
nicht vorliegt.
Ebenso ist ein Fehlschlag anzunehmen, wenn jemand die Tasche eines anderen 97
öffnet, u m ein Geheimdokument zu stehlen, beim ersten Anblick des Konvoluts
aber feststellt, daß es sich u m andere, bedeutungslose Papiere handelt, u n d sie l i e -
gen läßt. Darin liegt weder eine Aufgabe noch ein Rücktritt.
An den Beispielen wird deutlich, daß die Anerkennung eines fehlgeschlagenen 98
Versuchs nicht n u r eine begriffliche Korrektur u n d eine terminologische Verbesse-
rung, sondern auch einen großen Gewinn an Rechtsklarheit bringt. D e n n wenn
man in den Fällen, in denen das reale Tatobjekt v o m Vorsatz des Täters nicht u m -
faßt ist, erst einmal einen Rücktritt a n n i m m t , so m u ß man zwar nicht - wie das
R G im Holzkugel-Fall - notwendig zur A n n a h m e der Freiwilligkeit u n d damit
der Straflosigkeit k o m m e n . Aber angesichts der Umstrittenheit der über Freiwil-
ligkeit und Unfreiwilligkeit entscheidenden Kriterien ist das Ergebnis jedenfalls
unsicher, während die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs eine eindeutige
und überzeugende Lösung ermöglicht. Allerdings m u ß man sich darüber klar
sein, daß auch diese Lösung nicht einfach aus einem vorgefaßten Fehlschlagsbe-
griff abgeleitet werden kann, sondern auf einer Wertung beruht. Aber die Aner-
kennung des fehlgeschlagenen Versuches hat für die Rechtsanwendung den außer-
ordentlichen Vorteil, daß über eine Wertung i m Sinne der Strafbarkeit dieser Fälle
unabhängig von den miteinander streitenden Theorien über Freiwilligkeit oder
Unfreiwilligkeit eines Rücktritts leicht Einigkeit zu erzielen ist. Wollte man n ä m -
lich einem Täter allein deshalb Straffreiheit gewähren, weil er mit seinem Versuch
gescheitert ist, so stände das im Widerspruch zu der grundsätzlichen Strafbarkeit
des tauglichen wie des untauglichen Versuchs; es ist daher völlig eindeutig, daß
der Gesetzgeber den fehlgeschlagenen Versuch bestraft wissen will. Demgegen-
über liegt es auf der Hand, daß eine Entscheidung über Strafbarkeit oder Straf-
losigkeit sehr viel schwerer zu treffen ist, w e n n der Täter von der weiteren D u r c h -
führung seines Planes Abstand n i m m t , obwohl er sein Ziel noch erreichen könnte.
Hier sind, w e n n sich die Umstände ändern und z. B. das Risiko, gefaßt zu werden,
trotz bestehenbleibender Ausführungsmöglichkeiten größer wird, diffizile A b -
wägungen nötig, für die der Gesetzgeber mit dem Abstellen auf die „Freiwillig-
keit" des Rücktritts nur eine vage Anweisung geben kann und die deshalb niit
einer gewissen Zwangsläufigkeit eine große Theorienvielfalt hervorrufen mußten
(vgl. R n . 354 ff). In den Fällen des fehlgeschlagenen Versuchs brauchen wir uns
damit nicht zu belasten.
Auch die h. M . n i m m t einen Fehlschlag an, w e n n das Tatobjekt ein anderes ist, 99
als es dem Vorsatz des Täters entsprach. 111 Doch unstrittig ist das nicht. So bestrei-
111
Vgl. nur Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 9.
509
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
n2
tet Feltes im Falle der Personenverwechselung einen Fehlschlag mit der beacht-
lichen Begründung, daß bei einer irrtumsbedingten Erschießung des B eine voll-
endete Tötung vorliege. (Der error in persona schließt den Vorsatz nicht aus, vgl.
Roxin, AT l 3 , §12, R n . l 6 8 f f ) „Daher müssen auch beim Versuch entsprechende
Maßstäbe angelegt werden." Es macht aber einen Unterschied, ob der Täter den
wahren Sachverhalt kennt oder nicht: Der Vorsatz, den vor ihm stehenden ver-
meintlichen B zu erschießen, wird gegenstandslos mit der Entdeckung, daß es sich
u m C handelt. Jäger113 meint, A kehre, indem er nach Erkenntnis seines Irrtums
den C nicht erschieße, die „Gefährdung hinsichtlich der ins Auge gefaßten Person"
u m und gebe damit die Tat auf. Aber in dem Augenblick, in d e m A seine Ver-
wechselung entdeckt, ist subjektiv und objektiv niemand mehr gefährdet: weder
der abwesende B noch der C, hinsichtlich dessen kein Tötungsvorsatz besteht u n d
der dem A nun so gleichgültig ist wie jeder andere in der Nähe befindliche und
ebenfalls nicht gefährdete Passant.
100 Im Holzkugel-Fall beruft sich Jäger für die A n n a h m e eines Rücktritts darauf,
daß doch auch der noch zurücktreten könne, der den unbestimmten Vorsatz habe,
„irgend etwas aus dem Garten zu stehlen", aber die unbrauchbare Holzkugel lie-
genlasse. Doch in einem solchen Fall wird der Vorsatz auf brauchbare Gegenstände
eingeschränkt sein, so daß der Täter bei deren Nichtvorhandensein ebenfalls g e -
scheitert ist (vgl. R n . 105). Will er aber wirklich ohne Rücksicht auf die Brauch-
barkeit „irgend etwas stehlen", etwa u m seine Fertigkeit in diesem Handwerk zu
beweisen, so hat er, w e n n er diesen Gedanken aufgibt, seinen Plan tatsächlich revi-
diert und ist zurückgetreten. Diese A n n a h m e ist aber keine „Ungleichbehand-
lung" sondern in den unterschiedlichen Zielsetzungen der Täter begründet.
c) Das Tatobjekt bleibt hinter den Erwartungen des Täters zurück
101 Eine sehr häufige Konstellation ist die, daß der Täter eines Eigentumsdeliktes
(meist eines Raubes oder Diebstahls) eine geringere Beute vorfindet, als er an-
g e n o m m e n hatte; wenn er sich daraufhin unverrichteterdinge zurückzieht, ist oft
rechtlich nicht leicht zu beurteilen, ob ein fehlgeschlagener Versuch, ein unfreiwil-
liger oder ein freiwilliger Rücktritt vorliegt. D e n leading-case der neueren Recht-
sprechung bildet die Entscheidung BGHSt 4, 56: Der Angeklagte benötigte für
eine von ihm erstrebte Vertreterlaufbahn ein Anfangskapital von „etwa 300 DM",
besaß aber nichts. U m in den Besitz des benötigten Geldes zu k o m m e n , überfiel er
einen Gastwirt, fand in der Kasse jedoch nur 2 0 - 3 0 D M und entfloh, ohne etwas zu
nehmen.
102 Hier ist richtigerweise ein fehlgeschlagener Versuch zu bejahen. 114 D e n n nach
dem Tatplan kam es entscheidend auf die Erlangung eines Betrages von etwa
»2 Fehes, GA1992,413.
"3 Jäger, 1996,78. 24
114 Das entspricht der heute h.M.; vgl. nur Bauer, wistra 1992, 204; Lackner/Kühl , §24,
Rn.ll; Roxi«, JuS 1981, 3f.; SK6-Rudolph!, §24, Rn.9; Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn.ll; LK10-Vog-
ler, § 24, Rn. 30.
510
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit III § 30
300 D M an. Ein geringerer Betrag hatte für den Täter „keinen Zweck"; sein Vorha-
ben war also gescheitert, auch w e n n er einen geringeren Betrag ohne weiteres
hätte wegnehmen können. Der B G H k o m m t mit einer im wesentlichen gleichen
Begründung zur A n n a h m e eines unfreiwilligen Rücktritts (vielleicht nur deshalb,
weil die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs sich damals in der Rechtspre-
chung noch nicht durchgesetzt hatte). M a n könnte das für unschädlich und das
Beharren auf der Einordnung in die Kategorie eines rücktrittsunfähigen fehlge-
schlagenen Versuchs für eine terminologische Pedanterie halten, w e n n nicht auch
hier die Rücktrittsauffassung ebenso leicht die B e g r ü n d u n g des gegenteiligen Er-
gebnisses ermöglichte. Geht man nämlich einmal davon aus, daß der Täter die
weitere Ausführung „aufgegeben" habe, so k o m m t man schwer u m die Erkenntnis
herum, daß der Täter die Erlangung der 2 0 - 3 0 D M , die allein aufzugeben in sei-
ner Macht lag, freiwillig unterlassen hat, so daß man unter diesem Gesichtspunkt
Straflosigkeit annehmen müßte, w e n n man davon ausgeht, daß in d e m Vorsatz,
300 D M zu rauben, ein auf kleinere S u m m e n gerichteter Teilvorsatz enthalten ist,
ist der Täter von dem Versuch, 2 0 - 3 0 D M zu rauben, tatsächlich freiwillig zurück-
getreten. Aber das ändert nichts daran, daß der auf 300 D M gerichtete Raubver-
such schlechterdings undurchführbar war und deshalb fehlgeschlagen ist. 115
Es ist also nicht richtig, w e n n die ältere Rechtsprechung, soweit sie sich mit den 103
Fällen der „Erwartungsenttäuschung" befaßt hat, das Problem in der „Freiwillig-
keit oder Unfreiwilligkeit" anstatt in der Abgrenzung von Fehlschlag und frei-
willigem Rücktritt gesehen hat. Auf diesem unrichtigen Ansatz beruht es, daß das
R G bei der Entscheidung solcher Fälle i m m e r eine sehr schwankende Haltung
eingenommen hat. 116 In RGSt 24, 222 w u r d e ein freiwilliger Rücktritt angenom-
men, nachdem der Täter die in der von ihm erbrochenen Kiste vorgefundenen
Sachen hatte liegenlassen, weil sie i h m nicht als stehlenswert erschienen. Ebenso
bejahte RGSt 55, 66 einen freiwilligen Rücktritt, weil der Täter, der einen g r ö ß e -
ren Posten Schleichhandelsware vermutet hatte, die kleineren Pakete mit Lebens-
mitteln, deren Diebstahl ihm nicht lohnend schien, unangetastet gelassen hatte.
Andererseits hat RGSt 70, 1 einem Straßenräuber keinen freiwilligen Rücktritt
zugebilligt, der ein von ihm überfallenes Mädchen, das er seines Geldes berauben
wollte, ohne A n n a h m e der vorhandenen S u m m e laufen ließ, als sich herausstellte,
daß dessen ganze Barschaft n u r 2 0 - 3 0 Pfennig betrug.
Prüft man die in R n . 103 angeführten Fälle unter dem Gesichtspunkt des Fehl- 104
Schlages, so sind freilich auch schwierigere Abwägungen erforderlich als bei den
vorher (a, b) behandelten, verhältnismäßig unproblematischen Konstellationen.
115
Freilich wäre der Täter, wenn er die 20-30 DM mitgenommen hätte, nicht wegen eines
versuchten und eines vollendeten, sondern nur wegen eines vollendeten Diebstahls bestraft
worden. Das liegt aber nicht am fehlenden Scheitern des weitergehenden Planes (so aber wohl
Bockelmann, NJW 1955, 1418, Fn. 26 = Untersuchungen, 176, Fn. 26), sondern daran, daß die
Rechtsprechung im Rahmen desselben Tatbestandes bei Mitnahme des Vorgefundenen eine
Umstellung des Tatplans akzeptiert (vgl. auch Bottke, 1979, 368, Fn.43).
1)6
Vgl. zu den folgenden Entscheidungen die Sachverhaltsschilderungen bei Bottke, 1979,
367 f.
511
 § 30 III 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
D e n n ein Fehlschlag kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil das
Vorgefundene hinter den Hoffnungen des Täters zurückbleibt. Vielmehr k o m m t es
darauf an, ob der Tatplan auf eine bestimmte Größenordnung der Beute fixiert
war. In der Entscheidung BGHSt 4, 56 war das wegen des vom Täter mit dem
Gelde verfolgten Zweckes der Fall, so daß das Vorliegen eines Fehlschlages eindeu-
tig ist. Wenn aber ein Dieb, der zu allgemeinen Bereicherungszwecken stiehlt und
sich eine gefüllte Kasse erhofft, nur einen wesentlich geringeren Betrag vorfindet
und ihn liegenläßt, so ist das kein Fehlschlag, sondern ein freiwilliger Rücktritt.
D e n n wer nicht u m einer bestimmten S u m m e willen stiehlt und keine Anhalts-
punkte für die Größe einer vorzufindenden Beute besitzt, kann nur einen u n -
spezifizierten Tatplan haben. Findet er wenig vor, so ist das eine Enttäuschung,
aber noch kein Fehlschlag. Es ist deshalb zu undifferenziert, w e n n BGHSt 13,156
sagt: „Wer vom Versuch eines Diebstahls zurücktritt, weil er weniger vorfindet, als
er erwartet, tritt nicht freiwillig zurück." Wer das Vorhandene gut gebrauchen
kann, aber aus Ärger über die Enttäuschung seiner weitgehenden Hoffnungen lie-
genläßt, tritt i m m e r noch freiwillig zurück. Unter diesem Gesichtspunkt hätten
auch die Sachverhalte der in R n . 103 angeführten R G - U r t e i l e noch näher analy-
siert werden müssen. Allerdings — u n d insofern enthält BGHSt 13,156 wenigstens
eine Faustregel - ist der Umstand, daß der Täter eine sonst leicht erlangbare Beute
wegen ihrer Geringfügigkeit verschmäht, ein Indiz dafür, daß eine andere G r ö -
ßenordnung die condicio sine qua n o n des Tatplans war, so daß die Annahme, bei
allen geschilderten Sachverhalten habe es sich u m Fälle des Fehlschlags gehandelt,
die wahrscheinlichste ist.
105 Einfacher sind die Fälle zu beurteilen, in denen das Vorgefundene nicht quanti-
tativ, sondern seiner Art und Beschaffenheit nach hinter den Erwartungen des Tä-
ters zurückbleibt. Hier kann man von der Leitlinie ausgehen, daß ein Versuch fehl-
geschlagen ist, „wenn der Täter bei nur allgemeinem, unbestimmtem W e g n a h m e -
willen überhaupt nichts oder bei einem auf Wegnahme bestimmter Sachen oder
von Gegenständen bestimmter Art gerichteten Vorsatz keine Sachen dieser Art
vorfindet". 117 Einen Sonderfall behandelt BGHSt 13, 156: Der Täter hatte „vor
allem Bargeld, aber auch andere brauchbare Gegenstände" stehlen wollen. Er fand
kein Geld und n a h m daraufhin zunächst einen Fotoapparat und einen Mantel an
sich, verzichtete aber schließlich doch auf deren Mitnahme, weil er Absatzschwie-
rigkeiten und andere unangenehme Folgen fürchtete. Hier liegt ein Fehlschlag
vor, wenn Geld und Sachwerte nach dem Tatplan nicht im Verhältnis des „ E n t w e -
der — Oder" standen, sondern der Diebstahl von Geld ein essentielles Element des
Tatplans war. Da der B G H feststellt, es sei dem Täter „vor allem auf Bargeld" an-
gekommen, wird man hinsichtlich des Geldes einen Fehlschlag und hinsichtlich
der übrigen Sachen einen Rücktritt annehmen müssen. Ein eindeutiger Fehl-
schlag lag auch im „Gazefenster-Fall" (RGSt 45, 6) vor, bei dem die Täter die
117
So BGHSt 4, 57 unter Anschluß an die ältere Rechtsprechung - aber unter dem
Gesichtspunkt der Unfreiwilligkeit des Rücktritts.
512
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit HI § 30
Diebstahlsobjekte (das Fenster und ein Drahtgitter) im Verlauf der Wegnahme aus
Ungeschicklichkeit so beschädigten, daß sie wertlos oder doch für ihre Zwecke
unbrauchbar wurden. Da sie die Gegenstände nicht mehr nach Maßgabe ihres Tat-
plans verwenden konnten, war der Plan gescheitert. '
Die Möglichkeit, daß das Handlungsobjekt hinter den Erwartungen des Täters 106
zurückbleibt, ist schließlich nicht nur bei Sachwerten, sondern auch dann g e -
geben, w e n n Personen das Opfer deliktischer Handlungen werden. Doch k o m m t
das meist nur in den Fällen in Betracht, in denen der Täter die von i h m angegrif-
fene Person nicht vorher kennt. Ein Fehlschlag ist auch dann nur selten möglich,
weil menschliche „Objekte" im Gegensatz zu Sachwerten nicht quantitativ abstuf-
bar und auch ihrer Art und Beschaffenheit nach nicht so unterschiedlich sind, daß
ein Abweichen von den Vorstellungen des Täters ohne weiteres als Scheitern des
Tatplans beurteilt werden könnte. Wenn z. B. jemand eine fremde Frau von hinten
umarmt, u m sie gewaltsam zu küssen (Nötigung!), bei näherem Hinsehen aber
von der Ausführung Abstand n i m m t , weil sie ihm nicht schön oder j u n g genug
erscheint, so wird man das nicht als einen fehlgeschlagenen Versuch ansehen k ö n -
nen. D e n n w e n n der Täter die Frau nicht kannte, konnte er keine so konkreten
Vorstellungen haben, daß er — von Ausnahmefällen abgesehen - bestimmte Er-
wartungen zum konstituierenden Element eines Planes machen konnte. Der Plan
konnte sich normalerweise nur darauf richten, eine fremde Frau nicht genau b e -
kannten Aussehens zu küssen. Dieser Plan ist nicht gescheitert, so daß ggf. ein
freiwilliger Rücktritt vorliegt. Anders ist es natürlich, w e n n der Täter ein b e -
stimmtes Mädchen küssen will und von ihm abläßt, als er erkennt, daß er die fal-
sche erwischt hat. Aber dann handelt es sich u m einen Verwechslungsfall (oben b),
der schon aus diesem Grunde in die Kategorie des fehlgeschlagenen Versuchs ein-
zureihen ist.
Zu den seltenen Fällen, in denen ohne Personenverwechslung bei einem 107
menschlichen Angriffsobjekt ein Fehlschlag vorliegt, weil das Opfer nicht den Er-
wartungen des Täters entspricht, gehört die Entscheidung BGHSt 20, 279f.: Der
Täter hatte ein Mädchen zum Zwecke der Vergewaltigung überfallen, sich aber
zurückgezogen, als er feststellte, daß es „eine Monatsbinde trug" u n d „seine Tage
hatte". Hier hat auch der B G H einmal ausdrücklich von einem fehlgeschlagenen
Versuch gesprochen. 118 „Dem Angeklagten erwies sich die Überfallene wegen
ihres Zustandes für den von ihm - mit einer dazu disponierten Frau - erstrebten
Geschlechtsverkehr als ungeeignet" (aaO., 280). D e m ist zuzustimmen. D e n n
wenn auch der Täter über den Zustand der Frau bei Fassung des Tatentschlusses
nicht nachgedacht haben mag, so war er, wie seine Reaktion zeigt, doch von ihrer
„Disponiertheit" als einer stillschweigend-selbstverständlichen und hinreichend
konkretisierbaren Voraussetzung seines Planes ausgegangen; fehlte es daran, so war
das Ziel - Geschlechtsverkehr mit einer dazu „disponierten" Frau - unerreichbar
118
Der jedoch zugleich einen unfreiwilligen Rücktritt darstellen soll; vgl. zu diesem
Sprachgebrauch schon Fn. 102.
513
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch § 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit III § 30
und der Plan gescheitert. Wollte man dagegen einen Rücktritt annehmen und die mehr, seinem Ziel durch Fortführung seines Tatkonzeptes näherzukommen, so
„Aufgabe" der Ausführung daraufstützen, daß der Täter rein physisch gesehen zur daß von einem ,Aufgeben' keine Rede sein kann."123 Hier werden also unter dem
Ausführung des Geschlechtsverkehrs weiterhin imstande war - was der BGH aus- Begriff des „Tatkonzepts" die Mittel und Wege zum Ziel mit dem Ziel selbst
drücklich bejaht - so wäre eine Entscheidung über Freiwilligkeit oder Unfreiwil- gleichgesetzt. Daß dies nicht richtig sein kann, läßt sich aus rlem Gesetz beweisen.
ligkeit dieses Rücktritts nur sehr schwer zu treffen. Auch dieses Beispiel zeigt also, Denn wenn Ulsenheimer recht hätte, wäre praktisch jeder Fall des unfreiwilligen
welchen Erkenntnisgewinn die Anerkennung des fehlgeschlagenen Versuchs und Rücktritts ein fehlgeschlagener Versuch, weil die Unfreiwilligkeit des Rücktritts
seine Unterscheidung vom Rücktritt bringt.119 allemal darauf beruht, daß bestimmte Modalitäten des Geschehens sich verändert
haben und dem Täter ein Abstandnehmen von seinem Plan geraten erscheinen las-
d) Kein Fehlschlag beim Abweichen von Tatmodalitäten, beim Wegfall sen. Da aber das Gesetz offensichtlich von der Existenz unfreiwilliger Rücktritte
von Motiven und bei wiederholbarer Ausfuhrungshandlung ausgeht, kann eine Auffassung nicht haltbar sein, die deren Fälle in solche des
108 Abschließend seien einige Fallgruppen erwähnt, die unter dem Gesichtspunkt Fehlschlagens umdeutet. So falsch es ist, den fehlgeschlagenen Versuch als einen
des Fehlschlages diskutiert werden, bei denen aber richtigerweise ein (sei es frei- (meist) unfreiwilligen Rücktritt zu betrachten, so falsch ist das umgekehrte Ver-
williger, sei es unfreiwilliger) Rücktritt anzunehmen ist. fahren, einen unfreiwilligen Rücktritt in einen Fehlschlag zu verwandeln. Ulsen-
heimer sieht diese Gefahr selbst124 und versucht ihr dadurch zu entgehen, daß er nur
aa) Die Tatmodalitäten weichen vom Tatplan ab
bestimmte Fälle „modaler Unmöglichkeit" dem fehlgeschlagenen Versuch zuord-
109 Dieser Fall ist überaus häufig. Wenn der Täter sich beim Einbruch beobachtet
nen will. Er will das nur dort tun, „wo der Täter von einem detaillierten Plan aus-
fühlt und sich daraufhin, obwohl die Tat ihm noch durchführbar erscheint, zu-
gegangen ist, in dem die Einzelheiten für die Erfolgsherbeiführung spezifische
rückzieht, um nicht vielleicht später gefaßt zu werden, so gibt er die Tat auf. Es ist
Bedeutung haben, so daß die tatbestandsmäßige Vollendung mit dem Eintritt der
dann zu klären, ob dies freiwillig oder unfreiwillig geschah; aber es liegt kein
geplanten oder dem Ausbleiben der erwarteten Umstände ,steht und fällt' wo also
Fehlschlag vor, weil das Ziel - der geplante Diebstahl - erreichbar geblieben war.
der Täter sich bewußt selbst gebunden hat". Dagegen sollen die „im Regelfall völ-
Man könnte dem entgegenhalten, der Täter habe den Plan gehabt, unbeobachtet
lig selbstverständlichen Voraussetzungen einer Straftat" sowie „unreflektierte Er-
zu stehlen; wenn das nicht möglich sei, sei der Plan gescheitert, der Versuch also
wartungen, allgemeine Vorstellungen und Hoffnungen" keine Bestandteile des
fehlgeschlagen. Der Fehler dieser Argumentation liegt darin, daß die Modalitäten
Tatplans sein, im Falle ihres Nichteintreffens also noch keinen Fehlschlag begrün-
der Ausführung zwar Begleitumstände auf dem Wege zum Ziel und als solche Be-
den.125 Diese Unterscheidungen sind jedoch weder einleuchtend noch praktisch
standteile des Planes, nicht aber das Ziel darstellen, dessen Nichterreichbarkeit für
oder theoretisch durchführbar. Sie sind nicht einleuchtend, weil gerade die selbst-
den Täter allein den Fehlschlag seines Versuchs begründen kann. Richtig wird das
verständlichen Voraussetzungen der Tatbegehung zu den notwendigsten Elemen-
von Schmidhäuser120 formuliert, wenn er (in etwas anderem Zusammenhang121)
ten des Tatplans gehören. Sie sind praktisch nicht durchführbar, weil, wie Ulsen-
sagt, es komme beim fehlgeschlagenen Versuch „auf den Tatplan des Täters nur in-
heimer selbst sieht, die Abgrenzung von Fehlschlag und Aufgabe sich nach solchen
soweit an, als dieser Plan das Ziel bezeichnet, das der Täter erreichen wollte".
Kriterien „äußerst schwierig gestaltet und weitgehend von der Einlassung des
110 Demgegenüber hat Ulsenheimer122 die Auffassung vertreten, daß auch eine Än-
Täters abhängt". Sie sind schließlich aber nicht einmal theoretisch durchführbar;
derung der Tatmodalitäten bei bestehenbleibender Möglichkeit der Zielerreichung
denn auch in den Fällen des unfreiwilligen Rücktritts „steht und fällt" die Tat mit
zum Fehlschlag des Versuchs fuhren könne: „Denn Art und Weise der Deliktsver-
der Veränderung der Ausfuhrungsmodalitäten (sonst würde ja der Täter nicht zu-
wirklichung, Handlungsmittel, Örtlichkeit und Zeitpunkt des Geschehens kön-
rücktreten). Es muß also dabei bleiben, daß Abweichungen der Realität vom Plan
nen im Einzelfall für das Vorhaben des Täters genauso wichtig und darum genauso
des Täters die Erreichung des Ziels nur dann unmöglich machen und einen fehl-
exakt festgelegt sein wie das Tatobjekt, dem der Angriff galt ... Der Unterschied
geschlagenen Versuch begründen, wenn sie das Tatobjekt und nicht allein die Be-
... liegt nur darin, daß das vom Täter als unmöglich Erkannte einmal das, was er
gleitumstände der Ausführung betreffen. ,
wollte, betraf, das andere Mal dagegen sich auf das Wie der Ausführung bezog; die
Motivation seines Nichtweiterhandelns war jedoch dieselbe: er sah keine Chance

26
i» Wie hier für Fehlschlag: Kampermann, 1992, 53; Sch/Sch/Eser7
, § 24, Rn. 11; für unfrei-
willigen Rücktritt: Jäger, 1996, 79,112; 2
Maurach/Gössel, AT/2 , 41/113; LK10'-Vogler, § 24, Rn.98;
für freiwilligen Rücktritt: Jakobs, KT , 26/46. 123 Ulsenheimer, 1976, 322 f.
•2« Schmidhäuser, LB AT, 15/78. 124
Ulsenheimer, 1976, 324: Es müsse davor gewarnt werden, „das Gebiet des fehlgeschlage-
121
Vgl. dazu Rn. 175 ff. über die wiederholbare Ausfuhrungshandlung. nen Versuchs ins Uferlose auszudehnen".
"2 Ulsenheimer, 1976, 320 ff. '25 Ulsenheimer, 1976, 325 f.
514
515
§ 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
bb) Der Wegfall von Motiven
Der Wegfall von Motiven kann eine Tat sinnlos machen, aber er begründet kei-
nen Fehlschlag. Wenn A seinen Erbonkel töten will, um ihn rascher zu beerben,
und von der Tat im Versuchsstadium Abstand nimmt, weil er im letzten Moment
erfährt, daß der Onkel sein ganzes Vermögen verspielt hat,126 ändert dies nichts an
der Möglichkeit, das Opfer zu ermorden. Die Tat ist also weiterhin ausführbar und
nicht fehlgeschlagen. Denn die Motive sind Anlaß, aber nicht Bestandteile der Tat.
Es liegt also ein Rücktritt vor, dessen Motive bei der Entscheidung über Freiwil-
ligkeit oder Unfreiwilligkeit zu berücksichtigen sind. Die Sinnlosigkeit weiterer
Durchführung der Tat kann auch die Unfreiwilligkeit des Rücktritts begründen
und verweist nicht notwendig auf einen Fehlschlag. Dessen entscheidendes Krite-
rium ist die Unmöglichkeit der Täterschaftsverwirklichung in den vom Vorsatz
umfaßten Grenzen.
cc) Die wiederholbare Ausfiihrungshandlung
Dieser Fall liegt vor, wenn der Täter mit einer Ausführungshandlung scheitert,
aber weitere mit Aussicht auf Erfolg vornehmen könnte: Sein erster Schuß geht
etwa fehl, er könnte noch weitere abfeuern, tut dies aber nicht. Wenn man allein
auf den ersten Schuß blickt, wie es die sog. Einzelaktstheorie tut, so liegt hier ein
Fehlschlag vor, und ein Rücktritt vom Tötungsversuch ist unmöglich. Bezieht
man jedoch die Möglichkeit weiterer Schüsse in die Betrachtung ein, so ist die Tat
fortführbar und das Aufhören eine „Aufgabe", d. h. ein Rücktritt. Die Konstella-
tion ist sehr umstritten. Da nach der hier vertretenen Auffassung jedoch kein
Fehlschlag, sondern ein freiwilliger Rücktritt vorliegt, kann ihre eingehende Be-
handlung erst später erfolgen (Rn. 175 ff.).
IV. Der objektiv und subjektiv zurechenbare Erfolgseintritt als Fall der
Rücktrittsunfähigkeit
Ein Rücktritt setzt grds. voraus, daß die Tat unvollendet bleibt. Denn § 24 stellt
nur den Versuch von Strafe frei („wegen Versuchs wird nicht bestraft" ...). Der
mißlungene Rücktritt nützt dem Täter also nichts. Hat er das'Opfer mit Tötungs-
absicht durch einen Revolverschuß schwer verletzt und bringt ihn dann, von
Reue erfaßt, ins Krankenhaus, so wird er trotzdem wegen vollendeter vorsätz-
licher Tötung bestraft, wenn es den Ärzten nicht gelingt, das Leben des schwer
Verletzten zu retten. § 24 11, zweiter Fall, bringt das noch zusätzlich dadurch zum
Ausdruck, daß er ausdrücklich eine Verhinderung des Erfolges verlangt.
Trotz dieser einfachen Grundaussage ist kaum ein Gebiet der Rücktrittslehre im
einzelnen so umstritten wie das des Erfolgseintritts bei Rücktrittshandlungen. 127
Denn in der Literatur wird bei manchen Konstellationen und mit verschiedenarti-
12
« Beispiel beiJäger, 1996, 78.
127
Eine umfassende Darstellung und Kritik aller Lösungsvorschläge mitsamt ihrer Veräste-
lungen liefert Schliebitz, 2002.
516
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit IV § 30
gen Konstruktionen versucht, dem um Rücktritt bemühten Täter das Erfolgsrisiko
abzunehmen. Auch bei einer Beschränkung auf die wichtigsten Differenzierungen
empfiehlt es sich, zwischen dem Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung, nach Ver-
suchsbeendigung und beim unechten Unterlassungsdelikt zu unterscheiden.128
1. Das Erfolgsrisiko vor Versuchsbeendigung
Hierher gehörte der schon oben (§ 29, Rn. 64) im Zusammenhang mit der Vor- 115
satzproblematik beim Versuch behandelte Giftmischerfall: Der Täter hört schon
nach Verabreichung der zweiten Giftdosis freiwillig auf, obwohl er mit einer töd-
lichen Wirkung frühestens nach fünf Raten gerechnet hatte; das Opfer stirbt aber
schon an den beiden Anfangsquanten des Giftes. Oder: Der Täter eines Tot-
schlagsversuches glaubt, mehrere Messerstiche für die Tötung zu benötigen, gibt
aber schon nach dem ersten Stich aus freien Stücken auf; das Opfer stirbt jedoch
an den Folgen des ersten Stiches.
Es wurde schon oben (§ 29, Rn. 66 ff.) für die Fälle des verfrühten Erfolgsein- 116
trittes, bei denen der Täter selbst keine Möglichkeit zur Entfaltung von Rück-
trittsbemühungen sieht, dargelegt, daß der Täter grds. wegen vorsätzlicher Her-
beiführung des Tatbestandserfolges zur Verantwortung zu ziehen ist, sofern der
Erfolg ihm objektiv und subjektiv zurechenbar ist. Das gilt auch, wenn er durch
Abstandnahme von weiteren Aktivitäten gutgläubig zurücktreten wollte. 129 Denn
es ist dann nicht beim Versuch geblieben, wie § 24 11 dies voraussetzt.
Voraussetzung für die Annahme eines vollendeten Vorsatzdeliktes ist allerdings, 117
daß der Erfolg dem Täter zurechenbar ist. Wenn das Vergiftungsopfer nur wegen
einer unvorhersehbaren Allergie und der durch den Messerstich Verletzte nur
wegen seiner Eigenschaft als Bluter so frühzeitig gestorben sind, scheidet die An-
nahme einer vorsätzlich-vollendeten Tötung aus. Denn der Erfolg ist nicht die
Verwirklichung eines vom Täter geschaffenen unerlaubten Todesrisikos und des-
halb objektiv nicht zurechenbar. Es bleibt ein Versuch, von dem der Täter durch
Aufgabe (§ 24 11, erster Fall) zurückgetreten ist: Er hat die Gefahr, soweit sie ihm
zurechenbar war, durch das Abstandnehmen von weiteren Tötungsaktivitäten um-
gekehrt.
Aber das sind seltene Ausnahmen. Im Regelfall ist der vorfristige Erfolg vorher- 118
sehbar und damit objektiv zurechenbar. Er stellt sich auch nach normativen Maß-
stäben als Verwirklichung des Täterplanes und damit als zum Vorsatz zurechenbar
dar (als Beispiel für eine Ausnahme vgl. §29, Rn. 69f.). Denn wenn jemand einen
anderen umbringen will, ist es für die Verwirklichung der Ziele des Täters durch-
weg gleichgültig, ob dessen Tod etwas früher oder später eintritt.
128
Diese Unterscheidung liegt auch dem Buch von Schliebietz, 2002, zugrunde.
129
So auch die h.M.: Arzt, GA 1964, 6f.; Borchert/Hellmann, GA 1982, 442; Gutmann, 1963;
109; Jescheck/Weigend, AT5, §51 III 3; Krümpelmann, ZStW Beiheft 1978, 6f., 24f.; Lackner/
Kühr4, §24, Rn.15; Mayer, 1986, 83ff.; Roxin, KT l3, §12, Rn.170; SK6-Rudolphi, §24,
Rn. 16; Schmidhäuser, LB AT2,15/76; Stratenwerth, AT4, Rn. 283; LKX0-Vogler, §24, Rn. 151; Wes-
sels/Beulke, AT31, Rn. 627.
517
 § 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
119 Die Gegenmeinung, die eine Vollendungsstrafbarkeit ablehnt, kann sich vor
allem auf zwei Begründungsansätze stützen. 1 3 0 M a n kann zunächst die M e i n u n g
vertreten, daß der Täter, solange der Versuch unbeendet ist, noch keinen Voll-
endungsvorsatz hat. 131 D a n n ist ein Erfolg, der aus dem unbeendeten Versuch her-
vorgeht, nicht vorsätzlich herbeigeführt. Es bleibt nur ein Versuch übrig, von dem
der Täter freiwillig zurückgetreten ist. Diese Auffassung ist schon oben (§ 29,
R n . 62 ff.) abgelehnt worden. Darauf kann hier verwiesen werden.
120 Der zweite Ansatz, der auf Schröder 132 zurückgeht, leitet die Rücktrittsmög-
lichkeit und die fehlende Erfolgszurechnung nicht aus dem mangelnden Voll-
endungsvorsatz, sondern aus der Rücktrittsregelung des § 24 11 ab: Diese verlange
beim unbeendeten Versuch kein Verhindern, sondern nur ein Aufgeben, das auch
beim mißlungenen Rücktritt vorliege. Der Gesetzgeber habe dem Täter das R i -
siko der Erfolgsabwendung nur beim beendeten Versuch aufgebürdet, während
ihm beim unbeendeten Versuch „eine derartige Erfolgsgarantie nicht auferlegt"
worden sei. Beim unbeendeten Versuch ist danach ein strafbefreiender Rücktritt
„auch dann möglich, w e n n der Täter die Wirksamkeit seiner bisherigen H a n d -
lungen falsch beurteilt und nur irrtümlich davon ausgeht, den Erfolg abwenden
zu können".
121 D e m ist aber ebenfalls nicht zuzustimmen. 1 3 3 D e n n § 24 entscheidet allein über
Strafbarkeit und Straflosigkeit von Versuchen, nicht aber über die Zurechnung des
Erfolges. „Durch den Erfolgseintritt ist der Anwendungsbereich der Versuchs-
regeln grds. überschritten." 134 W e n n § 24 11 beim unbeendeten Versuch nicht von
„Verhindern", sondern vom „Aufgeben" spricht, dann beruht das auf der für den
Regelfall zutreffenden Einsicht, daß beim unbeendeten Versuch die Erfolgs-
verhinderung im „Aufgeben" besteht. Das Aufgeben ist eine Vollendungsverhin-
derung durch Unterlassen, das Verhindern eine solche durch aktives Tun. Die g e -
scheiterte Verhinderung schließt in beiden Fällen den Rücktritt aus.13D Selbst
wenn man aber anders entscheiden und bei gutgläubig-irrtümlicher Aufgabe
einen freiwilligen Rücktritt bejahen wollte, würde das an der Erfolgszurechnung
nichts ändern. 1 3 6 Die Wirksamkeit der Aufgabe erschöpft sich dann „in der Straf-
losigkeit des durchgangsweise verwirklichten Versuchs. Die Vollendung ist i m -
m u n gegen die Rechtsfolge des § 24."
122 Eser137 vertritt eine differenzierende Lösung. Ist der Erfolg im Zeitpunkt der
mißlingenden Rücktrittsbemühungen bereits eingetreten - das Opfer ist schon
wo Weitere Literaturmeinungen bei Schliebietz, 2002, 26 f.
131
Diese Auffassung ist oben, § 29, Rn. 62 ff., näher dargestellt und belegt worden.
132
Schröder, JuS 1962, 82; hier auch die nachfolgenden Zitate.
133
So auch die h.M.: Arzt, GA 1964, 6ff. (zu §46 StGB a.F); Jescheck/Weigend, AT5, §51
III 3; KrawftJuS 1981, 886; Kühl, AT3, §16, Rn.79ff.; Küper, aaO., 33ff.; Lackner/Kühl24, §24,
Rn.15; Stmtenwerth, AT4, Rn.715ff; LK10-Vogler, §24, Rn.l, 148ff, 151; Wesseh/Beulke, AT31,
Rn. 627.
'*» LK10'-Vogler, § 24, Rn. 151.
135
Näher zum Ganzen Küper, ZStW 112 (2000), 33 ff.
»« Schliebitz, 2002, 36 ff. (37).
«7 Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.23f.
518
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit IV § 30
tot, als der Täter durch ein Aufhören nach der zweiten Dosis den Erfolg zu ver-
hindern glaubt - , so will auch er eine vollendete Tat annehmen. Eine andere L ö -
sung soll aber erfolgen, w e n n beim unbeendeten Versuch der Erfolg im Augen-
blick der Aufgabehandlung noch nicht eingetreten ist. H ö r t A nach Beibringung
der zweiten Giftdosis in der Überzeugung auf, daß das Opfer überleben werde,
stirbt dieses aber nachträglich doch an dem zugeführten Giftquantum, so soll ein
strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch vorliegen. Im Augenblick
des Aufhörens habe (nach der maßgeblichen Vorstellung des Täters) noch ein u n -
beendeter Versuch vorgelegen, von dem dieser durch Aufgabe zurückgetreten sei.
Das überzeugt jedoch nicht. 1 3 8 D e n n wenn, wie auch Eser einräumt, eine voll- 123
endete Vorsatztat vorliegt, soweit der Erfolg im Zeitpunkt des „AufhÖrens" schon
eingetreten ist, kann es hier nicht anders sein. D e n n so oder so verwirklichen sich
im Tod des Opfers eine vom Täter geschaffene unerlaubte Gefahr und der u r -
sprüngliche Tötungsplan des Täters. Zwar liegt im Augenblick des vermeintlichen
Rücktritts noch ein Versuch vor. Aber § 24 11 setzt voraus, daß es auch beim Ver-
such bleibt, ein zurechenbarer Erfolg also nicht eintritt.
Einen anderen Mittelweg geht Wolter.139 Er lehnt einen strafbefreienden R ü c k - 124
tritt in allen Fällen ab, weil der Erfolg objektiv zurechenbar eingetreten sei, will es
aber bei einer Versuchsstrafe bewenden lassen, weil der volle Handlungsunwert
eines vorsätzlichen Delikts fehle. Diese „Lösung zwischen den Fronten von voll-
endeter Straftat und straflosem Verhalten" 140 läßt aber dogmatisch ungeklärt, w i e -
so der Quasi-Rücktritt zwar die Vollendung ausschließen, sich aber gerade auf den
Versuch, auf den er sich bezieht, nicht auswirken soll. 141 Auch bleibt unberück-
sichtigt, daß § 24 11 zwar ggf. eine Versuchsstrafe, nicht aber die Vollendung aus-
schließen kann.
2. Das Erfolgsrisiko nach Versuchsbeendigung
Es entspricht der ganz h. M . und auch der Rspr., 1 4 2 daß bei beendetem Versuch 125
grds. eine Strafbarkeit wegen vollendeter Vorsatztat eintritt, w e n n es dem Täter
nicht gelingt, den Eintritt des Erfolges zu verhindern. Hat also der Täter die
Bombe im Flugzeug deponiert, deren Zeitzünder die spätere Explosion und den
Absturz bewirken soll, so nützt es ihm nichts, daß er durch eine Warnung in letz-
ter Minute die Passagiere vergeblich zu retten versucht. 143 Er wird wegen vorsätz-
licher Tötung aller Passagiere bestraft. Diese Ansicht ist auch zutreffend: Das er-
gibt sich erstens aus dem Wortlaut des § 24 11 (zweiter Fall), wonach der Täter in
138
Vgl. zu ßerauch Schliebitz, 2002, 38-40.
139
Wolter, Leferenz-FS, 1983, 560ff.; für eine Versuchsbestrafung auch Munoz-Conde, GA
1973,40.
wo Wolter, ZStW 83 (1977), 697 ff. (697).
i4i Vgl. zu W-Wferauch Küper, ZStW 112 (2000), 38ff.
i« BGH NJW 1973, 632, 633; Krauß, JuS 1981, 886; Lacktier/Kühl24, §24, Rn. 20 m.w.N.;
Lönnies, NJW 1962, 1950 f.; Schmidhäuser, LB AT2, 15/76; Tröndle/Fischer50, §24, Rn.46; Wessels/
Beulke, A T , Rn. 645.
143
Vgl. zu diesem Beispiel schon Roxin, AT l3, § 12, Rn. 81.
519
 § 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit IV § 30
§ 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
k o m m t . Warum soll es anders sein, wenn ein Dritter die Panne durch Sabotage
einem solchen Fall nicht nur nicht zurücktreten kann, sondern auch die Voll-
verwirklicht hat oder wenn der Täter von seinen Komplizen am Rücktritt gehin-
endung nicht verhindert hat. 144 Es folgt zweitens auch daraus, daß die vom Täter
dert wird?" 1 4 9
geschaffene unerlaubte Gefahr sich plangemäß verwirklicht hat, so daß alle Vor-
Bei Irrtümern m u ß man unterscheiden: 1 5 0 Wenn der Täter glaubt, die von i h m 130
aussetzungen einer vorsätzlichen Vollendungstat gegeben sind.
gelegte B o m b e noch rechtzeitig entschärfen zu können, ohne dies freilich bei ihrer
126 Anders wird man nur dann entscheiden müssen, w e n n der Täter eines b e -
Anbringung vorzuhaben, nützt es ihm nichts mehr, daß er nachträglich einen
endeten Versuchs eine Erfolgsverhinderung eingeleitet hat, die nur daran scheitert,
Entschärfungsentschluß faßt und bei dessen Realisierung scheitert. Er bleibt w e -
daß der Erfolg auf eine nicht zurechenbare Weise eintritt. A sticht z. B. den B mit
gen vollendeter Vorsatztat strafbar, weil die Verhinderung mißlungen ist. Anders
Tötungsvorsatz nieder, so daß dieser verbluten würde. D a n n besinnt er sich aber
ist es, w e n n die Erfolgsverhinderung von vornherein eingeplant war und der Tä-
und ruft einen Krankenwagen. Auf dem Wege ins Krankenhaus, in dem B mit
ter auf ihr Gelingen vertraut hat: Der Täter hetzt einen H u n d auf das Opfer und
Sicherheit gerettet worden wäre, wird der Wagen jedoch in einen Unfall verwik-
glaubt, er könne das Tier zurückpfeifen, bevor es den Angegriffenen totgebissen
kelt, bei dem B zu Tode k o m m t .
hat. Wenn er in dieser A n n a h m e irrt, ist er trotzdem nicht nach § 212 strafbar, weil
127 Hier ist ein freiwilliger Rücktritt vom beendeten Versuch anzunehmen. Hätte
ihm der Tötungsvorsatz von vornherein gefehlt hat. Dagegen k o m m t eine Straf-
nämlich A überhaupt keine Erfolgsabwendungsbemühungen u n t e r n o m m e n und
barkeit nach § 227 in Betracht.
wäre der Krankenwagen von einem Dritten gerufen worden, läge gleichwohl kein
Die Annahme, daß der Erfolgseintritt bei mißlungenem Rücktritt vom been- 131
vollendeter Totschlag vor, weil der Erfolg sich nicht als Verwirklichung des von A
deten Versuch zur Bestrafung wegen vorsätzlicher vollendeter Tat führt, wird nur
geschaffenen Risikos darstellen würde. 1 4 5 Auch im Beispielsfall ist also nur ein
vereinzelt bestritten. Muhoz-Conde151 hält es für einen Verstoß gegen das Schuld-
Versuch gegeben, von dem A durch Herbeirufung des Krankenwagens freiwillig
prinzip, für eine Rückkehr zur Erfolgshaftung und der Strafbarkeit des versari in
zurückgetreten ist. Man kann dem nicht entgegenhalten, daß die von § 24 11 ver-
re illicita, wenn man den Bombenleger, dem die nachträgliche Entschärfung der
langte Erfolgsverhinderung fehle. D e n n diese Vorschrift kann v o m Täter sinn-
B o m b e mißlingt, wegen vorsätzlicher Tötung bestraft. Statt dessen will er einen
vollerweise nur verlangen, daß er eine zurechenbare Vollendung verhindert. Ein
beendeten Versuch in Idealkonkurrenz mit fahrlässiger Tötung annehmen. 1 5 2 In
nicht zurechenbarer Erfolg kann weder eine Vollendungs- noch (bei Vornahme
ähnlicher Weise will Bottke153 eine vollendete Vorsatztat ablehnen, weil der „sub-
geeigneter Rücktrittshandlungen) eine Versuchsstrafe tragen. 1 4 6 Die von ihm g e -
jektive Zurechnungszusammenhang" durch die Rücktrittsbemühungen beseitigt
schaffene Gefährdung hat der Täter durch den Transport nach dem Krankenhaus
werde. Nach der Umorientierung sei der Erfolg „nicht mehr das .tatzielkonform'
„umgekehrt" und dadurch eine zurechenbare Vollendung vereitelt. Das m u ß für
oder ,tatplanadäquat' vollendete Werk des Täters".
einen strafbefreienden Rücktritt genügen.
Diese Ansichten verdienen aber keine Zustimmung. D e n n der Erfolgseintritt ist 132
128 Nicht zurechenbar ist der Erfolg auch dann, w e n n er zwar auf eine vom Täter
kein Zufall, sondern die durchaus tatplanadäquate W i r k u n g vorsätzlichen Täter-
geschaffene unerlaubte Gefahr zurückgeht, seine Zurechnung aber daran scheitert,
handelns. Was dem Täter als Vorsatztat vorgeworfen wird, ist nicht die gescheiterte
daß der Erfolg in den Verantwortungsbereich des Opfers fällt, das die Gefahr vor-
Rettung, sondern sein vorheriges Tun. Daß die Rettungsbemühungen den Täter
sätzlich freiwillig auf sich nimmt. 1 4 7 Wenn der Mörder nach Zuführung des Gifts
vom Vorwurf der vorsätzlichen Deliktsverwirklichung nicht entlasten, ist ange-
einen Arzt holt, der ein rettendes Gegengift geben will, das Opfer aber dessen
messen. D e n n der Schaden ist eingetreten, so daß es an einer Gefährdungsumkehr
Einnahme verweigert, weil es aus dem Leben scheiden möchte, 1 4 8 ist sein Tod dem
fehlt. Freilich ist die zu späte und fruchtlose U m k e h r ein Strafmilderungsgrund.
Täter nicht zuzurechnen. Dieser hat nur einen Mordversuch begangen, von dem
In entgegengesetzter R i c h t u n g weicht Schliebitz154 von der h. M. ab. Er will bei 133
er aus den in R n . 127 genannten Gründen zurückgetreten ist.
Distanzdelikten eine vollendete Vorsatztat sogar schon dann annehmen, wenn
129 Anders ist es, wenn der verhinderungswillige Täter durch Dritte an der R e t -
eine Vorbereitungshandlung den Erfolg auslöst: A vergiftet die Whisky-Flasche
tung gehindert wird. D e n n in diesem Fall verwirklicht sich i m m e r noch das plan-
des bei ihm wohnenden X , der in zwei Wochen von einer Reise zurückerwartet
entsprechende ursprüngliche Risiko. Das Mißlingen des Rücktritts braucht nicht
wird und dann das Getränk mit tödlicher W i r k u n g zu sich nehmen soll. Darauf-
verschuldet zu sein. Es ändert an der Vollendungsstrafe nichts, „wenn der Atten-
täter die B o m b e entschärfen will, dabei aber infolge einer Autopanne zu spät •« Schliebitz, 2002, 96 f.
150 Schliebitz, 2002,104 ff.
'51 Muhoz-Conde, GA1973, 33ff. (35 f.).
i" Schliebitz, 2002, 95. 152 Muhoz-Conde, GA 1973, 40.
i« Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 37, 63 ff. iss Bottke, 1979, 558.
M
« Vgl. oben Rn. 115 ff. 154 Schliebietz, 2002,110ff., 128ff. (unter Auseinandersetzung mit vergleichbaren Lösungen
w Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn.95. von Herzberg und Schlehofer).
•« Beispiel von Otto, AT6, § 19 IV, Rn. 78, der wie hier entscheidet.
521
520
 § 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
hin legt A sich schlafen. Überraschend kehrt X noch in derselben Nacht zurück,
trinkt von dem Whisky und stirbt.155 Oder: Der Täter bereut die Vergiftung, will
die Flaschen wieder umtauschen, läßt aber aus Versehen die vergiftete stehen, an
deren „Genuß" der X zwei Wochen später bei seiner Heimkehr stirbt.
134 Wenn man der hier vertretenen Meinung folgt (vgl. § 29, Rn. 195 ff), liegt im
Vergiften der Flasche noch kein Mordversuch, weil der Kausalverlauf den Herr-
schaftsbereich des Täters noch nicht verlassen hat. Daher ist eine vorsätzliche voll-
endete Tötung in beiden Fallvarianten abzulehnen. Denn der Vorsatz muß min-
destens beim Eintritt ins Versuchsstadium gegeben sein,156 zu dem es hier nicht
gekommen ist. So bleibt ggf. nur die Möglichkeit einer Bestrafung wegen fahrläs-
siger Tötung.
135 Demgegenüber will Schliebitz schon einen für den Versuch nicht ausreichenden
Vorsatz im Vorbereitungsstadium für die Vollendungsstrafbarkeit ausreichen las-
sen, wenn die Vorbereitung den Erfolg auslöst. Es ergäbe sich dann eine vollendete
Tat ohne vorhergehenden Versuch. Aber das ist eine zu kühne Lösung. Denn ab-
gesehen von der konstruktiven Problematik, daß eine Vollendung ohne Erreichen
der Versuchsschwelle schwer vorstellbar ist, fehlt es auch im Vorbereitungsstadium
an der vorsätzlichen Gefährdung, die durch den Erfolgseintritt zur Vollendung
wird. Es ist nach der Vorstellung des Täters noch „nichts geschehen", kein vorsätz-
lich-unerlaubtes Risiko geschaffen, sondern dessen Schaffung erst vorbereitet
worden. Das trägt nicht die Annahme vorsätzlicher Erfolgsherbeiführung.
3. Das Erfolgsrisiko beim unechten Unterlassungsdelikt
a) Die Meinungen in der Literatur
136 Die Frage, ob ein mißlingender Rücktritt vom unechten Unterlassungsdelikt
zur Strafbarkeit wegen vollendeter oder auch nur versuchter Vorsatztat oder allen-
falls zu einer Fahrlässigkeitsbestrafung führen kann, ist umstritten und hängt we-
sentlich davon ab, ob man bei der unechten Unterlassung zwischen unbeendetem
und beendetem Versuch unterscheidet.157 Eine weit verbreitete Meinung tut dies
und zieht daraus die Konsequenz, daß der Garant beim Rücktritt vom unbeende-
ten Unterlassungsversuch kein Erfolgsabwendungsrisiko trägt. Es soll also auch
beim Mißlingen des Erfolgsabwendungsversuchs allenfalls eine Fahrlässigkeits-
bestrafung eintreten.158
137 Meist wird das am „Rabenmutter-Fall" demonstriert.159 Wenn eine Mutter ihr
Kind in Tötungsabsicht verhungern läßt, befindet sie sich nach dieser Lehre noch
'55 Beispiele bei Schliebitz, 2002,113.
•56 Vgl. Roxin, AT l3, § 12, Rn. 170, 80 f.
«7 Näher § 29, Rn. 266 ff.
iss Freund, AT, §9, Rn.48; Jescheck/Weigend, AT5, §60 III 3; Köhler, AT, 482; Kühl, AT3,
§18, Rn.153; Lackner/Kühl24, §24, Rn.22a; Lönnies, NJW 1962,1950f.; Sch/Sch/Eser26, §24,
Rn. 27f.; Schröder, JuS 1962, 86; LK10-Vogler, § 24, Rn. 142; Wolter, 1981, 257f., 259.
159 Über dessen Geschichte in der strafrechtlichen Literatur vgl. Küper, ZStW 112 (2000),
12, Fn. 37. Weitere anschauliche Fälle bei Schliebitz, 2002,145.
522
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit IV § 30
im Stadium des unbeendeten Versuchs, solange sie glaubt, durch Wiederaufnahme
der Nahrungszufuhr das Kind am Leben erhalten zu können. Wenn sie eines Tages
ihr erschreckend abgemagertes Kind wieder zu füttern beginnt, ohne weiter-
gehende Maßnahmen für erforderlich zu halten, das Kind aber trotzdem stirbt,
scheiden nach dieser Lehre eine vorsätzliche Tötung und auch eine versuchte
Tötung aus. Denn die Mutter hat, indem sie die Ernährung schließlich fortsetzte,
ihren unbeendeten Tötungsversuch freiwillig aufgegeben. Es kommt nur eine
fahrlässige Tötung in Betracht, wenn sie hätte erkennen können, daß ihre Be-
mühungen, das Kind am Leben zu erhalten, zu spät kommen würden.
Die Gegenmeinung („Einheitstheorie") nimmt in allen Fällen des mißlunge- 138
nen Rücktritts eine vollendete Unterlassungstat, im Rabenmutter-Fall also eine
vorsätzliche Tötung durch Unterlassen, an.160 Sie stellt den Unterlassenden dem
Täter eines beendeten Versuchs gleich. Er könne wie dieser nur durch Verhinde-
rung des Erfolges straffrei werden.
Dem ist grds. zuzustimmen. Da man richtigerweise beim Unterlassungsversuch 139
nicht zwischen unbeendetem und beendetem Versuch unterscheiden kann, viel-
mehr jeder Unterlassungsversuch die Struktur eines beendeten Versuchs hat (§ 29,
Rn. 268), kann schon aus diesem Grunde nur die Verhinderung die Erfolgszurech-
nung auslösen. Mißlingt diese (im Rabenmutter-Fall durch verspätete Wieder-
aufnahme der Nahrungszufuhr), so liegt ein vollendetes Delikt genauso vor, wie
wenn der Bombenleger mit seinen Entschärfungsbemühungen zu spät kommt.
Selbst wenn man aber einen unbeendeten Versuch des Unterlassens für möglich 140
halten wollte, würden doch die beim unbeendeten Begehungsversuch angeführ-
ten und auch schon nicht stichhaltigen Gründe (oben Rn. 119 ff.), die dort einen
Rücktritt trotz Erfolgseintritts möglich machen sollen, auf Unterlassungstaten
nicht übertragbar sein. Denn die Annahme, daß beim unbeendeten Begehungs-
versuch kein die Erfolgszurechnung tragender Vollendungsvorsatz bestehe, weil
noch keine Gefahrenlage vorliege, aus der sich der Erfolg selbständig entwickeln
kann (vgl. § 29, Rn. 62 ff), hat beim Unterlassungsversuch keine Parallele.161 Die
Gefahrenlage entwickelt sich hier selbständig weiter. Und die aus dem Wortlaut
des § 24 I 1 abgeleitete Annahme, daß beim unbeendeten Versuch für die Straf-
losigkeit nur ein gutgläubiges Nichtweiterhandeln (aufgeben) nötig sei (oben
Rn. 119 f.), paßt auf den Unterlassungsversuch ebenfalls nicht, weil dieser in allen
seinen Stadien ein aktives Verhinderungsbemühen verlangt.
Der unterlassende Garant haftet also, wenn seine Abwendungsbemühungen 141
scheitern, für den Erfolg im selben Maße wie der Täter eines beendeten Be-
gehungsversuchs. Auch beim Unterlassungsversuch ist also ein unzurechenbarer
Erfolg für die Vollendung nicht ausreichend. Wenn der Garant die Rettung in die
Wege leitet, der zu Rettende aber auf dem Transport ins Krankenhaus das Opfer
wo Freund, AT, §8, Rn.67; Krey, AT/2, Rn.460; Gropp, AT2, Rn.72; Herzberg, MDR 1973,
93; Roxin, Maurach-FS, 1972, 232 (Anm. 54); SK1-Rudolphi, vor § 13, Rn. 56; Schmidhäuser, LB
AT2,13/33 und 17/43; Womehdorf, 1976,177f.; grds. auch Küper, ZStW 112 (2000), 43.
1« Küper, ZStW 112 (2000), 40ff.; Schliebitz, 2002,160.
523
§ 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
eines Verkehrsunfalls wird oder die Rettung verweigert (vgl. Rn. 126 ff.), tritt also
keine Strafbarkeit ein.
Eine Ausnahme von der Erfolgszurechnung muß auch dann eintreten, wenn
der Erfolg nicht die Auswirkung des versuchsspezifischen Risikos ist. Wenn z. B.
eine Mutter ihren Säugling in einer einsamen Waldgegend zurückläßt, um ihn
dem Hungertod preiszugeben, liegt schon in diesem Augenblick ein Tötungs-
versuch durch Unterlassen vor (vgl. §29, Rn. 269 ff., 275). Wenn sie ihr Verhalten
aber bald darauf bereut und umkehrt, auf dem Weg zu ihrem Kind aber durch eine
Gehirnblutung für längere Zeit bewußtlos und handlungsunfähig wird, so daß
das Kind nicht mehr gerettet werden kann, ist eine vollendete Tötung abzulehnen.
Denn wenn die Mutter bei dem Kinde geblieben wäre, hätte bis zum Eintritt
einer kritischen Situation für das Kind noch eine Vorbereitungshandlung vorge-
legen (vgl. § 29, Rn. 271 ff), so daß nach dem Ausfall der Handlungsfähigkeit
keine Strafbarkeit mehr eintreten konnte. Dann aber muß man beim Eintritt der
Gehirnblutung im Versuchsstadium ebenso entscheiden. Ein derartiger Kausal-
verlauf liegt außerhalb des zurechenbaren Versuchsrisikos.
Weitergehend will Schliebitz162 das Erfolgsrisiko nicht notwendig mit dem Ver-
suchsbeginn, sondern immer erst mit dem nach seiner Meinung u.U. erst später
einsetzenden Beginn der Handlungspflicht des Unterlassenden beginnen lassen.
Wenn die Eltern ihr krankes Kind mit Tötungsvorsatz allein im Haus lassen, soll
zwar ein Versuchsbeginn vorliegen, aber noch keine aktuelle Handlungspflicht
bestehen, solange das Kind nicht in akuter Gefahr schwebt. Scheitern Rettungs-
bemühungen vor dem Beginn einer so verstandenen „Handlungspflicht", soll
keine Erfolgszurechnung erfolgen.163
Wenn die Mutter einen Herzinfarkt erleidet,164 ist das aus den Rn. 142 genann-
ten Gründen zutreffend. Wenn aber die Rettung mißlingt, weil die Mutter bei der
Rückkehr mit dem Auto im Stau stecken bleibt, in einen Verkehrsunfall ver-
wickelt oder von Dritten an ihrem Vorhaben gehindert wird, sollte eine vollende-
te Tötung durch Unterlassen angenommen werden. Denn hier haben sich ver-
suchsspezifische Risiken verwirklicht. Wenn man den Versuchsbeginn mit dem
Aus-der-Hand-Geben der Kontrolle über den Kausalverlauf ansetzt, beruht das
gerade auf der gesteigerten Gefährlichkeit dieses Verhaltens; denn es gibt zahlrei-
che Hindernisse, die sich einem Rücktritt entgegenstellen können. Die mißlunge-
ne Verhinderung sollte deshalb nicht anders behandelt werden als beim beendeten
Versuch der Begehungstat.
b) Die Rspr. zum Rücktritt vom Unterlassungsversuch
Mit dem Rücktritt vom Unterlassungsversuch beschäftigen sich auch zwei
neuere Entscheidungen des BGH, die beide mit der hier vertretenen Ansicht den
Unterlassungsversuch dem beendeten Versuch der Begehungstat gleichstellen.
«2 Schliebitz, 2002,181 ff.
163
Vgl. das Bsp. bei Schliebitz, 2002,183 f.
164
Mit diesem Beispiel operiert Schliebitz, 2002,185.
524
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit IV § 30
In der ersten Entscheidung, einem Urteil des 5. Strafsenats165, lag es so, daß der 146
Angeklagte sein Opfer ohne Tötungsvorsatz hinter einem Heizkörper eingeklemmt
hatte. Als er am nächsten Morgen erkannte, daß die von ihm eingeklemmte Frau
an der Hitzeeinwirkung sterben könnte, war eine Rettung schon nicht mehr
möglich. Erst einige Stunden später wurde die Frau aus ihrer Lage befreit, nach-
dem der Angeklagte auf das Drängen eines Dritten den Zugang zur Wohnung ge-
öffnet hatte. Das Opfer starb am übernächsten Tag.
Der BGH nimmt einen untauglichen Tötungsversuch durch Unterlassen an 147
(untauglich, weil das Opfer nicht mehr zu retten war) und verneint einen Rück-
tritt (den man in der Ermöglichung der Befreiung sehen könnte). Ein Rücktritt
wird abgelehnt, weil der Angeklagte „die Vollendung der Tat nicht mehr ver-
hindern konnte. Allein auf diesen Gesichtspunkt kann es für die Frage des straf-
befreienden Rücktritts vom Versuch des Unterlassungsdelikts ankommen. Die
Rücktrittsvoraussetzungen beim Versuch des Unterlassungsdeliktes seien „die-
selben wie beim beendeten Versuch des Begehungsdeliktes" weil die Gefahr „ohne
weiteres in den tatbestandsmäßigen Erfolg umschlagen" könne.
Die Entscheidung beruht, wie in der Kritik allgemein hervorgehoben wird, auf 148
einer irrigen Prämisse. Denn vom untauglichen Versuch ist ein Rücktritt zwar
nicht nach § 24 11, wohl aber nach § 24 I 2 (durch freiwilliges und ernsthaftes Be-
mühen) möglich. Freilich wird man die verspäteten Bemühungen des Angeklag-
ten nicht als ausreichend ansehen können, so daß die Bestrafung wegen Versuchs
im Ergebnis zu recht erfolgt ist. Abgesehen davon verdient aber die Parallelisie-
rung von Unterlassungsversuch und beendetem Versuch des Begehungsdeliktes
Beifall: In beiden Fällen entwickelt sich - anders als beim unbeendeten Versuch -
das Geschehen selbständig zum Erfolg, so daß dessen Zurechnung nur durch akti-
ves Verhindern ausgeschlossen werden kann.
In der zweiten Entscheidung, einem Beschluß des ersten Senats166, ging es um 149
einen Sachverhalt, in dem Pflegeeltern ihr Pflegekind hatten verhungern lassen.
Sie hatten zwar in der Todesnacht noch einen Notarzt herbeigerufen, der das Kind
aber nicht mehr reanimieren konnte.
Der BGH nimmt deutlich ablehnend zur Differenzierungstheorie Stellung und 150
bekennt sich zur Einheitslösung. Das Gericht meint, bei der gegebenen Sachlage
sei „nach einer in der Literatur verbreiteten Ansicht ... auf den sogenannten
Rücktrittshorizont des Angekl. abzustellen gewesen, weil beim unbeendeten Ver-
such eines unechten Unterlassungsdelikts das Risiko der Erfolgsabwendung durch
letztlich doch noch pflichtgemäßes Handeln des Täters nicht von diesem zu tragen
sein soll.. ."Jedoch seien „die Rücktrittsvoraussetzungen beim Versuch des Unter-
lassungsdelikts entgegen der zitierten Ansicht dieselben ... wie beim beendeten
Versuch des Begehungsdelikts".
«5 NStZ 1197, 485; dazu Brandt-Fett, NStZ 1998, 507f.; Kudlich/Hannich, StV 1998, 370;
Küper, ZStW 112 (2000), 6ff.; Schliebietz, 2002,187; Stuckenberg, JA 1999, 273f.
i*6 NJW 2000,1730 (1732).
525
 § 30 V 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
167
151 Der Beschluß versteht die Differenzierungstheorie falsch. D e n n auch diese
würde hier einen beendeten Versuch annehmen u n d dem Unterlassenden das E r -
folgsrisiko aufbürden, weil die Eltern das Kind nicht mehr durch Wiederaufnah-
m e der Fütterung, sondern höchstens noch durch eine Sondermaßnahme (Herbei-
rufen des Notarztes) glaubten retten zu können. Es wäre also in einem Fall wie
dem vorliegenden auf den Streit zwischen Differenzierungs- u n d Einheitstheorie
nicht angekommen, weil nach beiden Ansichten eine vollendete Tötung durch
Unterlassen vorlag. Unbeschadet dessen verdient aber die klare Ablehnung der
Differenzierungslösung Beifall.
V. D i e Aufgabe als Rücktritt v o m unbeendeten Versuch
1. Das Aufgeben
152 Nach h. M . ist ein „Aufgeben" i. S. d. ersten Rücktrittsvariante des § 24 I 1 nur
beim sog. unbeendeten Versuch möglich u n d besteht in einem bloßen Aufhören
(vgl. schon R n . 1), d.h. im Fallenlassen des Tatentschlusses u n d in der Einstellung
der auf die Tatbestandserfüllung gerichteten Aktivitäten (näher R n . 158 ff). Ein
unbeendeter Versuch ist danach anzunehmen, w e n n der Täter noch nicht alles
getan hat, was er aus seiner subjektiven Sicht zur Erfolgsherbeiführung für nötig
hält. Der Dieb, der den A r m bereits nach dem zu stehlenden Gegenstand aus-
streckt, befindet sich also im Stadium des unbeendeten Versuchs, weil er die Sache
noch ergreifen und wegnehmen muß. W e n n er aufhört, indem er unverrichteter-
dinge weggeht, so hat er aufgegeben u n d ist zurückgetreten.
153 Die Anknüpfung des „ Aufgebens" an das Vorliegen eines unbeendeten Versuchs
im dargelegten Sinne entspricht der st. Rspr. 1 6 8 u n d wird auch in der Literatur 169
oft ohne Problematisierung als selbstverständlich vorausgesetzt. Andererseits wird
die Unterscheidung von unbeendetem und beendetem Versuch (bei dem der Täter
alles nach seiner Vorstellung zur Erfolgsherbeiführung Erforderliche schon getan,
z. B. die Höllenmaschine am Explosionsort deponiert hat) von alters her 170 und in
neuerer Zeit zunehmend 1 7 1 als überflüssig und irreführend abgelehnt. M a n weist
darauf hin, daß das Gesetz die Begriffe des unbeendeten u n d des beendeten Ver-
suchs nicht kennt u n d daß konkrete Ergebnisse daher nicht aus ihnen, sondern nur
aus einer teleologischen Auslegung der Worte „Aufgeben" u n d „Verhindern" ab-
geleitet werden können.
167 Vgl. Schliebitz, 2002,148.
168 Vgl. etwa BGHSt 4,181; 14,79; 22,177, 331; 31,48; 34, 57; 35, 92.
«9 Jakobs, AT2, 26/9ff., 14ff.; Jescheck/Weigend, AT5, §51 II 1; Köhler, AT, 469, 473; SK6-
Rudolphi, § 24, Rn. 15; Wessels/Beulke, AT , Rn. 631.
™ Baumgarten, 1888, 444.
i7i Heckler, 2002, 148; Herzberg, NJW 1988, 1562; ders., NJW 1989, 865; ders., JZ 1989, 120;
ders., JuS 1990, 274; ders., NJW 1991, 1633; ders., JR 1991, 160; Jäger, 1996, 65; Krauß, JuS 1981,
885; Pahlke, GA 1993,111; v. Scheurl, 1972,44; Ulsenheimer, 1976,148 f.
526
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
Diese Kritik ist berechtigt, soweit sie einen über den Gesetzeswortlaut hinaus- 154
gehenden Aussagegehalt der Unterscheidung von unbeendetem u n d beendetem
Versuch bestreitet. Wenn zu entscheiden ist, ob der Täter durch „Aufgeben" oder
„Verhindern" nach § 24 11 zurücktreten kann, läßt sich das i n Zweifelsfällen nicht
aus dem Begriff des unbeendeten oder beendeten Versuchs deduzieren, sondern
nur aus einer Interpretation des Gesetzestextes erschließen. Ist es z . B . ein u n -
beendeter oder ein beendeter Versuch, genügt also für den Rücktritt ein Aufgeben
oder ist ein Verhindern erforderlich, w e n n der Täter zunächst meint, sein Opfer
tödlich getroffen zu haben, dann aber seinen Irrtum erkennt und trotzdem an sich
mögliche weitere Tötungsbemühungen einstellt (BGHSt 36, 224)? Hier entspricht
die Bewußtseinslage des Täters zunächst den Kriterien des beendeten, dann des
unbeendeten Versuchs. Die Lösung des Falles von der Frage abhängig zu machen,
ob ein beendeter Versuch sich in einen unbeendeten zurückverwandeln kann, w ä -
re ein begriffsjuristischer Irrweg. Entscheidend kann allein der Umstand sein, ob
es dem Sinn des Gesetzes entspricht, dem Täter schon bei bloßem Aufhören oder
erst auf Grund von Verhinderungsbemühungen einen (ggf. freiwilligen) Rücktritt
zuzubilligen. Da der Tod bei einer v o m Täter schließlich als nicht tödlich erkann-
ten Verletzung nicht mehr verhindert zu werden braucht, ist es angemessen, ein
Aufhören für den Rücktritt genügen zu lassen u n d einen unbeendeten Versuch an-
zunehmen (so i m Ergebnis auch der B G H ) . Das folgt aber nicht aus einem vor-
gegebenen Begriff des unbeendeten Versuchs, sondern umgekehrt wird ein u n -
beendeter Versuch angenommen, w e n n es sachgemäß ist, für den Rücktritt ein
bloßes Aufgeben genügen zu lassen. Das gilt nicht n u r für das geschilderte Bei-
spiel, sondern für alle Probleme der Abgrenzung von unbeendetem u n d beende-
tem Versuch (vgl. R n . 166 ff).
Der in R n . 154 entwickelte Befund hindert uns aber nicht, die Voraussetzun- 155
gen, unter denen man durch Aufgeben zurücktreten kann, zu beschreiben u n d in
der Bezeichnung des unbeendeten Versuchs zusammenzufassen. Ein unbeendeter
Versuch ist dann ein solcher, bei d e m der Täter i m Zeitpunkt seines Aufga-
beentschlusses meint, die Erfblgsherbeiführung setze unter allen Umständen
noch ein weiteres Handeln durch ihn voraus (vgl. dazu näher noch R n . 166 ff.).
Herzbergs Vorschlag, statt dessen von „passivem" u n d „aktivem" Rücktritt zu spre-
chen, 172 ist weniger glücklich als die überlieferte Unterscheidung, 1 7 3 weil diese
Begriffe in ihrer geläufigen Definition immerhin die sachlichen Voraussetzungen
benennen, unter denen aufgegeben werden kann oder verhindert werden m u ß ,
während die Termini „passiv" (= Aufgeben) u n d „aktiv" (= Verhindern) nur den
Gesetzeswortlaut paraphrasieren.
i72 Herzberg, NJW 1988, 1563; ähnlich die Unterscheidung von „einfachem" und „tätigem"
Rücktritt bei Schmidhäuser, LB AT2,15/79, 87.
173 Für die Beibehaltung der Unterscheidung von unbeendetem und beendetem Versuch
auch z.B. Lackner/Kühl24, §24, Rn. 3; Ottojura 1992, 423; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.6; Tröndle/
Fischer50, § 24, Rn. 14; Wolter, Leferenz-FS, 1983, 564.
527
 § 30 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
156 Der Begriff des Aufgebens ist so zu verstehen, daß er den zielerreichenden
(Rn. 47 ff), den fehlgeschlagenen (Rn. 77 ff.) und den Versuch mit zurechenbarem
Erfolgseintritt (Rn. 113 ff.) ausschließt. Der fliehende Delinquent, der seinen Ver-
folger durch einen bedingt vorsätzlichen Tötungsversuch vertreibt, gibt also sei-
nen — in Wahrheit erloschenen — Tötungsvorsatz nicht auf, wenn er es beim
Versuch bewenden läßt; der Taschendieb, der in eine leere Tasche greift und sich
enttäuscht abwendet, gibt nicht auf, sondern ist gescheitert; und der Giftmörder,
der den Tod des Opfers schon mit der zweiten anstatt, wie erwartet, mit der fünf-
ten Dosis herbeiführt, kann nicht mehr aufgeben, wenn der Erfolg früher ein-
tritt, als er angenommen hatte. Dies alles ist oben (II-IV) näher begründet wor-
den und muß bei der Prüfung eines etwaigen Aufgebens stets gegenwärtig gehal-
ten werden.
157 Ist ein Versuch nach den vorstehenden Regeln aufgebbar, so entscheidet nicht
der objektive Sachverhalt, sondern die subjektive Sicht des Täters über die Mög-
lichkeit eines Rücktritts durch Aufgabe.174 Da dies für den beendeten Versuch in
§ 24 I 2 ausdrücklich angeordnet ist, würde ein Perspektivenwechsel beim Auf-
geben einen "Wertungswiderspruch bedeuten. Man kann also auch von einem un-
beendeten untauglichen Versuch zurücktreten, solange man seine Untauglichkeit
nicht kennt (im letzten Fall liegt ein Fehlschlag vor). Der Giftmörder, dessen ver-
meintlich tödliches Pulver in Wahrheit harmlos ist, tritt also vom Mordversuch
zurück, wenn er in Unkenntnis der Wirkungslosigkeit des Mittels nach Bei-
bringung der ersten und auch nach seiner Meinung nicht ausreichenden Giftdosis
aufhört. Ebenso tritt zurück, wer nach einer bereits tödlichen Dosis einhält in der
Meinung, sie sei noch nicht tödlich — sofern der Erfolg auf andere Weise (etwa
durch das Gegenmittel eines Arztes) verhindert wird. In beiden Fällen hat der
Täter den Versuch abgebrochen, obwohl er noch nicht alles getan hatte, was aus
seiner Sicht zur Herbeiführung des Erfolges nötig war.
158 Umstritten ist, inwieweit die Aufgabe durch den Täter endgültig sein
muß, um als Rücktritt zu gelten. Ausgangspunkt für die Lösung dieser Frage ist
die Einsicht, daß der Rücktritt nicht nur in der Einstellung weiterer auf die
Deliktsherbeiführung gerichteter Aktivitäten, sondern vor allem auch in der Auf-
gabe des Tatentschlusses besteht. Der Täter, der bei der Deliktsausführung nur ein
wenig innehält, eine Pause macht, hat damit also noch nicht aufgegeben. Wie der
Versuch sich ausTatentschluß und Anfang der Ausführung zusammensetzt, besteht
der Rücktritt durch Aufgabe als „versuchstilgende Gefährdungsumkehr" im
Fallenlassen des Tatentschlusses und dem Abbruch aller äußeren Deliktsaktivi-
täten.
159 Dabei genügt es, wenn der Deliktsbegehungswille unter die Grenze der Tatent-
schlossenheit zurückfällt (vgl. schon §29, Rn. 81 ff.). Wenn der Täter also aufhört,
weil er sich schließlich doch nicht traut, aber eine Tatgeneigtheit (der Wunsch, die
inneren Widerstände überwinden zu können) zurückbleibt, so ist er zurückgetre-
174
Zur objektivierenden Lehtejägers vgl. oben Rn. 40—42.
528
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
175
ten. Der Versuch als solcher ist aufgegeben, die zurückbleibende Disposition, es
ggf. doch wieder zu versuchen, ist für sich so wenig strafbar wie die kriminelle
Gefährdetheit auch sonst.
Man wird aber weitergehend einen Rücktritt auch dann annehmen müssen, 160
wenn der Täter seinen Tatentschluß aufrechterhält, die Ausführung aber verschiebt
(auf den nächsten Tag, die nächste Woche usw.).176 Denn wenn die geplante spätere
Ausführung mit dem vorliegenden Versuch keine natürliche Handlungseinheit
bildet (wie es beim bloßen Innehalten der Fall ist, Rn. 158), ist der Entschluß zur
Begehung der konkreten Tat aufgegeben und der Wille zur späteren Ausführung
der Entschluß zu einer neuen Tat, für die es aber an einer Ausführungshandlung
mangelt. Eine andere Frage ist es, ob ein solcher Rücktritt freiwillig oder unfrei-
willig ist (Rn. 381, 413 f.).
Demgegenüber wird vielfach für den Rücktritt eine endgültige Aufgabe des 161
Tatentschlusses verlangt. So sagt BGHSt 35, 187, es könne „nur derjenige straf-
befreiend zurücktreten, der die Durchführung des kriminellen Entschlusses im
ganzen und endgültig aufgibt" (wobei freilich offenbleibt, ob bei fehlender End-
gültigkeit der Rücktritt oder die Freiwilligkeit bestritten wird). Eser177 verlangt
„das Abstandnehmen von dem versuchten und einem etwaigen äquivalenten An-
griff auf das gleiche Tatobjekt". Auch Rudolphi178 verneint einen Rücktritt, wenn
„die Aufgabe der konkreten Ausführungshandlung allein" geschieht, „weil der
Täter glaubt, daß er sein Tatziel an einem anderen Ort oder zu einer anderen Zeit
leichter oder mit geringerem Risiko erreichen kann". Aber die auf Strafzweck-
überlegungen zurückweisenden Begründungen, die dafür gegeben werden, be-
treffen die Freiwilligkeit, nicht den Rücktritt. Denn der „äquivalente Angriff" bei
„anderer Gelegenheit" ist eine neue Tat und ändert nichts an der Aufgabe des
konkreten Vorhabens. Jede andere Auffassung würde auch an unlösbaren Beweis-
schwierigkeiten scheitern. Ob die zurückbleibenden Pläne zu einer späteren „Wie-
deraufnahme des Delikts" die an sich schon schwer zu beweisen sind, eine bloße
Deliktsneigung oder einen Tatentschluß darstellen, entzieht sich forensischer Fest-
stellung. Für den Rücktritt muß daher das „Verlassen der Versuchssituation"179 ge-
nügen.
Andererseits ist ein Wechsel der Modalitäten natürlich kein Aufgeben und kein 162
Rücktritt, wenn die Tat dieselbe bleibt. Wer den Revolver hervorzieht, weil ihm
die Tötung mit dem Messer zu zeitraubend wird, hat den konkreten Totschlags-
versuch nicht aufgegeben, sondern vollendet dieselbe Tat. Wer von einer versuch-
ten sexuellen Nötigung (Erzwingung des Oralverkehrs) zu einer Vergewaltigung
übergeht (so der Sachverhalt in BGHSt 33, 142), hat die sexuelle Nötigung, die
175 SK6-Rudolphi, § 24, Rn. 18 a.
™ Köhler, AT, 474f.; Krauß, JuS 1981, 884; Lenckner, Gallas-FS, 1973, 320f.; Stratenwerth,
AT4, § 11, Rn. 80; ähnlich Küper, JZ 1979, 780; LK10-Vogler, § 24, Rn. 80.
177 Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.40.
"8 SIC -Rudolphi, § 24, Rn. 18 a.
179 Herzberg, H. Kaufmann-GS, 1986, 723 ff.
529
 § 30 V 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
auch in der Vergewaltigung enthalten ist, nicht aufgegeben, sondern in modifi-
zierter (und tatbestandlich erschwerter) Form zu Ende geführt (so auch der BGH
aaO.).
2. Die Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch
163 Ein unbeendeter Versuch setzt voraus, daß der Täter im Augenblick des Ab-
standnehmens von der Tat davon ausgeht, der Erfolg werde nicht eintreten.
Auch wenn der Täter nach der letzten Ausführungshandlung den Erfolgseintritt
für sicher gehalten hat, liegt immer noch ein unbeendeter Versuch vor, sobald er
seinen Irrtum erkennt und aufhört, obwohl er die Möglichkeit zur Vollendung
der Tat hat (vgl. schon Rn. 154). In BGHSt 36, 224 180 hatte der Angeklagte mit
Tötungsabsicht auf sein Opfer eingestochen und schließlich in der Erwartung des
Erfolgseintritts mit den Worten „Jetzt bist du erledigt!" von ihm abgelassen. Als
das Opfer entgegnete: „Ich lebe noch, ich rufe die Polizei", ging der Täter nunmehr
davon aus, das Opfer nicht tödlich verletzt zu haben, sah aber von weiteren und
nunmehr tödlichen Stichen ab. Darin lag ein Rücktritt durch Aufgabe (zur Be-
gründung Rn. 154). Entsprechendes gilt für den Fall BGH NStZ 1999, 449,181 in
dem die Täterin ursprünglich ihren Vater durch Messerstiche möglicherweise töd-
lich verletzt zu haben glaubte, bald darauf aber — wie man in dubio pro reo an-
nehmen muß - zu der Annahme gelangte, die Stiche seien doch nicht tödlich
gewesen, und ihren Vater aus der Wohnung gehen ließ, „obwohl sie das Messer er-
neut hätte einsetzen können". In solchen Fällen findet also eine ZurückverWande-
lung eines beendeten Versuchs in einen unbeendeten statt.
164 Umgekehrt kann sich ein unbeendeter Versuch in einen beendeten verwandeln,
sobald der Täter, der ursprünglich gemeint hatte, sein bisheriges Handeln könne
den Erfolgseintritt nicht bewirken, zu der nachträglichen Einsicht kommt, daß
dies möglicherweise doch der Fall sei. So lag es in BGH NStZ 1998, 614,182 wo der
Täter einem Bettler, über den er sich geärgert hatte, mit bedingtem Tötungs-
vorsatz ein Messer in die Brust stach. Auch wenn er diesen Stich zunächst nicht für
tödlich hielt, so daß man den Verzicht auf weitere Angriffe als freiwilligen Rück-
tritt von einem unbeendeten Totschlagsversuch hätte ansehen können, war der
Versuch doch jedenfalls beendet, als der Angeklagte kurz daraufsah, „wie sich der
Geschädigte die Brust hielt, torkelte und zu Boden fiel". Denn von nun an hielt er
einen tödlichen Ausgang jedenfalls für möglich, so daß er nur noch durch aktive
Rettungshandlungen (Verbringung ins Krankenhaus) eine Bestrafung wegen ver-
suchten Totschlages hätte vermeiden können.
165 Auch der Umstand, daß der Täter eines Tötungsversuchs, wie im Rn. 163 ge-
gebenen Beispiel, das Opfer schon verletzt hat, ändert nichts am Vorliegen eines
«o M. Anm. Ranft, JZ 1989, 1128; ferner BGHR §24 I 1, Versuch, unbeendeter, Nr. 25;
BGH NStE Nr. 34 zu § 24; BGHSt 39, 227f.; StV 1996, 23 und StV 1997,128.
«8i Näher zu diesem Beschluß: Otto, JK 2000, StGB § 24/29; Puppe, JR 2000, 72.
182
Dzzujäger, NStZ 1999, 608; Otto, JK 99, StGB, §24/26.
530
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
unbeendeten Versuchs, wenn er die Verletzung nicht für tödlich hält. Demgegen-
über will Fehes183 in solchen Fällen einen beendeten Versuch annehmen: „Hat z. B.
der Tötungsversuch zumindest zu einer Verletzung des Opfers geführt, kann der
Täter nicht durch Aufhören strafbefreiend zurücktreten/sondern nur, wenn er
den wie auch immer sich darstellenden Erfolg verhindert oder sich um diese Ver-
hinderung bemüht. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Verletzung tat-
sächlich geeignet war, den Tod herbeizuführen, und ob der Täter dies annahm."184
Dem ist aber nicht zu folgen.185 Denn die zugefügte Körperverletzung bleibt
selbstverständlich als solche strafbar. Eine Todesverhinderung aber ist überflüssig,
wenn die Verletzung gar nicht „geeignet war, den Tod herbeizuführen" und der
Täter das auch erkannt hat. Nur diese Lösung entspricht auch dem Wortlaut des
Gesetzes, das nur die Verhinderung der Vollendung verlangt, im übrigen aber das
bloße Aufgeben für den Rücktritt genügen läßt.
Dagegen liegt kein unbeendeter, sondern ein beendeter Versuch vor, wenn der 166
Täter im Zeitpunkt des Aufhörens nicht weiß, ob aufgrund seiner bisherigen
Bemühungen der Erfolg eintreten wird oder nicht und er deshalb mit beiden
Möglichkeiten rechnet. Er hat in einem solchen Fall die Zubilligung eines - ggf.
strafbefreienden Rücktritts - nur verdient, wenn er es nicht auf den Erfolgs-
eintritt ankommen läßt, sondern aktiv zu seiner Verhinderung tätig wird.
Dies entspricht auch der st. Rspr. 186 und wird von ihr zutreffend mit der 167
Strafzwecktheorie als auch der ratio des Rücktrittsprivilegs (Rn.4ff.) begründet;
auch der Opferschutzgedanke (vgl. Rn. 16) weist in diese Richtung. In BGHSt 14,
80 heißt es: „... auch der Täter, der sich des Erfolges seines Handelns nicht sicher
ist, läßt sich ... von der Vorstellung bestimmen, er habe das zur Erreichung seines
Zieles Ausreichende getan. Allein deshalb, weil er sich ... mit einer geringeren
Erfolgsaussicht begnügt, anstatt sich durch weitere Tathandlungen größere
Erfolgssicherheit zu verschaffen, kann er die Vergünstigung ..., Straflosigkeit
durch bloßes Unterlassen (Rücktritt) zu erwerben, nicht beanspruchen. Andern-
falls würde dem Sinn dieser Vorschrift nicht genügt, der dahin geht, daß eine
Strafe sich deshalb erübrigt, weil der verbrecherische Wille des vom — unbeende-
ten - Versuch zurückgetretenen Täters nicht so stark gewesen ist, wie es zur
Durchführung der Tat erforderlich gewesen wäre ... Sowohl der nur mit dem Er-
folgseintritt als möglich rechnende wie der von ihm überzeugte Täter haben nach
ihrer Vorstellung beide die Gefahr der Verwirklichung des strafbaren Erfolges ge-
setzt ..."
'« Feltes, GA1992,418 ff. (418).
184
Doch führt auch Feltes diese Konzeption nicht strikt durch, denn an anderer Stelle (auch
GA 1992, 418) will er einen beendeten Versuch nur annehmen, „wenn der Erfolgseintritt aus
der Sicht des Täters nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegt".
«5 So auch SK6-Rudolphi, § 24, Rn. 15 c.
'86 BGHSt 14, 74; 22,177, 331f.; 31, 48, 175f.; 33, 297ff.; 35, 92f.; BGHR §24 11, Versuch,
unbeendeter, Nrn. 4, 6,11; Freiwilligkeit, Nr. 15; BGH NStE Nr. 12 zu §24; BGH MDR (D)
1975, 724; BGH NJW1980,195; BGH NStZ 1981, 342.
531

§ 30 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
168 Dieser Rspr. k o m m t große praktische Bedeutung zu. D e n n der Täter wird vor
allem bei Tötungsdelikten selten eine klare Vorstellung davon haben, ob die b e -
reits zugefügten Verletzungen tödlich sind oder nicht; selbst ein Arzt kann das bei
Schüssen oder Stichen meist erst nach gründlicher Untersuchung feststellen. In ei-
n e m solchen Fall m u ß Vorsorge für die schlimmstmögliche Eventualität getroffen
werden. Daher kann dem Täter ein - ggf. freiwilliger - Rücktritt nur zugebilligt
werden, wenn er dem Opfer hilft (i. d. R . durch Einschaltung eines Arztes) und es
am Leben bleibt. Auch diese Konstellation zeigt, daß teleologisch-kriminalpoliti-
sche Erwägungen über Unbeendetheit und Beendetheit des Versuchs entscheiden;
die Benennung als „beendeter Versuch" folgt der Wertentscheidung erst nach (vgl.
Rn.l54f.).
169 Erst seit 1994 hat sich die Rspr. mit Fällen befaßt, in denen der mit ursprüng-
lichem Tötungsvorsatz handelnde Täter nach Zufügung von Verletzungen auf-
hört, ohne sich irgendwelche Gedanken über die Folgen seines bisherigen Tuns
z u machen. So lag der Sachverhalt in BGHSt 40, 304: Der Angeklagte hatte sei-
nem Bruder mit bedingtem Tötungsvorsatz zwei Messerstiche in den Oberbauch
versetzt und dann aufgehört, ohne eine Vorstellung darüber zu entwickeln, ob die
Stiche tödlich sein könnten oder nicht. Der Bruder konnte ohne Z u t u n des A n g e -
klagten gerettet werden.
170 Der B G H n i m m t hier einen beendeten Versuch an, 187 läßt also ein bloßes Auf-
geben nicht genügen: „Macht ein Täter sich nach der letzten Ausführungshand-
lung keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns, so ist ein beendeter Versuch
anzunehmen. In diesem Fall rechnet der Täter sowohl mit der Möglichkeit, daß
der . . . Erfolg eintritt, als auch damit, daß er ausbleibt. Hält der Täter aber den Er-
folgseintritt für möglich, so liegt ein beendeter Versuch vor, und der Täter kann
Straffreiheit nur erlangen, w e n n er zur Verhinderung der Tatvollendung handelt."
171 Das ist aber keine überzeugende Begründung. D e n n w e n n der Täter sich „keine
Vorstellungen" macht, kann er nicht, wie der B G H behauptet, mit der Möglich-
keit rechnen, daß der Erfolg entweder eintritt oder ausbleibt. D e n n das Rechnen
mit beiden Möglichkeiten ist schon eine konkrete Vorstellung. Der B G H deutet
also den Fall des vorstellungslosen Täters in den eines mit dem Erfolgseintritt
rechnenden Täters ( R n . 166-168) u m . Das ist nicht zulässig. 188 Außerdem leuchtet
auch das Ergebnis nicht immer ein: Soll wirklich ein beendeter Versuch vorliegen,
wenn die zugefügten Verletzungen relativ so geringfügig waren, daß dem Täter
der Gedanke, sie könnten tödlich sein, überhaupt nicht gekommen ist?
172 Richtigerweise ist zu differenzieren. Die Entscheidung sollte davon abhängig
gemacht werden, wie der Täter hätte handeln müssen, w e n n er sich die Frage nach
den Folgen seines Tuns gestellt hätte. Wäre eine aktive Hilfe geboten gewesen, weil
•87 Ebenso BGH StV 1996, 86.
188
Daß die Begründung des BGH „unlogisch" sei (Stuckenberg, JA 1999, 752, Fn. 14) wird
auch in weiteren Stellungnahmen zu dieser Entscheidung betont: Heckler, NJW 1996, 2490f.;
f. Heintschel-Heinegg, ZStW 109 (1997), 29, 33ff.; Murmann, JuS 1996, 590, 592; Puppe, NStZ
1995, 403 f.;
532
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
die Verletzung als - wenigstens möglicherweise - tödlich erkennbar war, so ist
ein beendeter Versuch anzunehmen. So lag es im Sachverhalt von BGHSt 40, 304
(Rn. 169), so daß die Entscheidung im Ergebnis Beifall verdient. 1 8 9 Wenn aber die
Verletzung von der Art ist, daß der Täter beim Nachdenken über die Folgen seines
Tuns zu dem Ergebnis hätte k o m m e n müssen, daß das Opfer am Leben bleiben
werde, wäre ein unbeendeter Versuch zu bejahen, so daß dann also ein freiwilliges
Aufhören einen strafbefreienden Rücktritt nach sich zieht. D e n n ein solcher Täter
sollte nicht schlechter behandelt werden als derjenige, der leichtsinnig auf das
Ausbleiben des Erfolges vertraut und auch durch bloßes Aufhören zurücktreten
kann. Wenn er nur deshalb über möglicherweise tödliche Folgen seines Tuns nicht
nachgedacht hat, weil die Situation dazu keinen hinreichenden Anlaß gab, ist das
kein Grund, i h m den Rücktritt und ggf. die Straffreiheit zu versagen.
Die Fälle des unbeendeten Versuchs werden von der Rspr. noch weiter da- 173
durch eingeschränkt, daß nach der Rspr. des BGH 1 9 0 an die Annahme, der Tä-
ter habe den Erfolgseintritt (noch) nicht für m ö g l i c h gehalten, „strenge
Anforderungen zu stellen" sind. Danach hält den Erfolg auch für möglich, „wer
die tatsächlichen Umstände erkennt, die diesen Erfolgseintritt nach der Lebens-
erfahrung nahelegen". Das ist insofern unglücklich formuliert, als die Kenntnis
von Sachverhaltsumständen den Schluß auf die Möglichkeit des Erfolgseintritts
nicht ohne weiteres ersetzen kann. Aber gemeint ist wohl, wie der B G H an-
schließend auch ausführt, „bei gefährlichen Gewalthandlungen und schweren Ver-
letzungen, deren Wirkungen der Täter wahrgenommen hat, liege es auf der Hand,
daß er die lebensgefährdende W i r k u n g und die Möglichkeit des Erfolgseintritts
erkennt".
Eine noch strengere Auffassung vertreten Puppe191 und Weinhold}92 Sie leiten aus 174
dem vorangegangenen Tun des Versuchstäters die Pflicht ab, „gewissenhaft zu p r ü -
fen, ob das Opfer in Gefahr ist und er deshalb verpflichtet ist, alles ihm Mögliche
zu seiner R e t t u n g zu tun". 193 Erlangt er „fahrlässig oder gar leichtfertig" die Ü b e r -
zeugung, der Erfolg werde nicht eintreten, soll er keine Straflosigkeit erlangen,
wenn der Erfolg tatsächlich nicht eintritt. Das geht aber wohl etwas zu weit:
189
Da der Täter mit bedingtem Vorsatz gehandelt hatte, wäre freilich vom hier vertretenen
Standpunkt aus zu prüfen gewesen, ob nicht schon ein zielerreichender Versuch (Rn.47ff.) in
Gestalt eines „Denkzetter-Falles vorlag, der den Rücktritt von vornherein ausschließt. Auch
die Stellungnahmen zu dem Urteil (vgl. außer den in Fn. 188 genannten noch Th. Schmidt, JuS
1995, 651) stimmen dem BGH bei aller Kritik an der Begründung im Ergebnis zu (Stuckenberg,
JA 1999, 752, Fn. 14 postuliert eine „normative Gleichstellung" mit dem beendeten Versuch,
ohne auf die im Text [Rn. 172] vorgenommene Differenzierung einzugehen).
190
Mit Hinweisen auf die vorhergehende Rspr. BGHSt 39, 231 (GrS), woraus die nachfol-
genden Zitate entnommen sind. In BGH NStZ 1999, 300 (dazu Stuckenberg, JA 1999, 751) wer-
den diese Grundsätze wörtlich wiederholt; im selben Sinne auch BGH NStZ 1999, 299 (linke
Spalte). Differenzierend BGH NStZ 1999 (rechte Spalte), wo trotz lebensgefährlicher Verlet-
zung auch Indizien gegen die Annahme eines möglichen Erfolgseintrittes in die Beurteilung
einbezogen werden (zu diesem Beschl. Eisele, JA 1999, 922).
»i Puppe, NStZ 1995, 403, 404; dies., JR 2000, 74.
i»2 Weinhold, 1990,129.
IM Hier und im folgenden Zitat Puppe, JR 2000, 74.
533
§ 30 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
D e n n w e n n der Täter den Vorsatz der Erfolgsherbeiführung aufgegeben hat,
besteht kein hinreichender Grund, seine folgenlose Fahrlässigkeit als versuchte
Vorsatztat zu ahnden. Woher soll der Täter die Motivation zu Verhinderungs-
b e m ü h u n g e n nehmen, w e n n er zu der Überzeugung gelangt ist, es bestehe keine
Gefahr des Erfolgseintritts ? Die beiden Autorinnen bewegen sich hier ganz in der
Nähe der rein objektiven Rücktrittskonzeptionen von Jäger u n d Heckler (vgl.
R n . 43-45).
3. D e r Rücktritt bei n o c h nicht gelungener, aber m i t Aussicht auf Erfolg
wiederholbarer Ausführungshandlung
Bei dieser in der Nachkriegszeit u n d bis heute besonders umstrittenen Konstel-
lation geht es nicht u m die Abgrenzung von unbeendetem u n d beendetem (dazu
2., R n . 163 ff.), sondern von unbeendetem u n d fehlgeschlagenem Versuch.
Fall 1 (BGHSt 10,129, Flachmann-Fall): Bei einer Autofahrt forderte der Angeklagte seine
frühere Braut, die sich von ihm getrennt hatte, auf, zu ihm zurückzukehren. Angesichts ihrer
Weigerung schlug er ihr mit einer /s -Liter-Flasche in Tötungsabsicht auf den Kopf. Das
führte nicht zum Erfolg, weil er infolge der Raumenge nicht weit genug ausholen konnte.
Daraufhin ging der Angeklagte dazu über, die Frau zu würgen, bis sie das Bewußtsein verlor.
Schließlich ließ er jedoch von ihr ab, weil er sich, wie man zu seinen Gunsten annehmen muß,
eines Besseren besonnen hatte. Das Mädchen überlebte.
Die entscheidende Frage geht dahin, ob i m Schlag mit dem Flachmann ein fehl-
geschlagener Versuch liegt, von dem der Täter, auch w e n n er das Würgen freiwillig
aufgegeben hat, nicht mehr zurücktreten kann, oder ob man das Gesamtgeschehen
als einen einheitlichen Versuch betrachten m u ß , der während des Würgens noch
unbeendet ist, so daß ein freiwilliges Abstandnehmen davon den Täter von der
Strafe des Totschlagsversuchs befreit. Auf diese Frage sind grds. drei Antworten
möglich (a-c), die mit Varianten (d) dargestellt werden sollen, bevor das eigene
Votum für die „Gesamtbetrachtungslehre" (c) näher entwickelt wird (e).
a) D i e Tatplantheorie
Die Tatplantheorie unterscheidet: Richtete sich der Plan des Täters ursprünglich
nur auf die Erfolgsherbeiführung durch ein bestimmtes Mittel (z. B. im Ausgangs-
fall: Tötung durch Schlag mit dem Flachmann), so ist die Tat beim Versagen dieses
Mittels fehlgeschlagen und ein Rücktritt nicht mehr möglich. Der Übergang zu
einem neuen Mittel (Würgen) ist dann ein neuer Plan u n d eine neue Tat; der
Rücktritt von ihr erfaßt aber nicht den vorangegangenen Tötungsversuch. Wenn
der Täter seinen Plan dagegen von vornherein nicht auf das zunächst angewandte
Mittel beschränkt, sondern auch ggf. das Würgen schon in ihn aufgenommen
hatte, oder w e n n es i h m auf ein bestimmtes Tötungsmittel überhaupt nicht ange-
k o m m e n war u n d er nur zufällig nach der gerade in seiner Reichweite liegenden
Flasche gegriffen hätte, ist das Geschehen als einheitliche Tötungshandlung zu
werten u n d das Abstandnehmen v o m Würgen ein Rücktritt von der Gesamttat.
Nach diesen Grundsätzen hat der B G H seinerzeit den Flachmann-Fall entschie-
534
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
den, u n d sie haben auch im übrigen die Rspr. bis 1982 (vereinzelt bis 1984) b e -
herrscht. 194
b) D i e Einzelaktstheorie "
Nach dieser Lehre ist jeder Einzelakt, den der Täter zur Herbeiführung des E r - 178
folges für geeignet hält, ein selbständiger Versuch. Sein Mißlingen ist ein Fehl-
schlag, von dem kein Rücktritt mehr möglich ist. Hat der Täter also geglaubt,
durch den Schlag mit dem Flachmann ( R n . 175) das Opfer töten zu können, so
liegt darin ein fehlgeschlagener Versuch, auch wenn er für den Fall des Mißlingens
den Übergang zu anderen Mitteln von vornherein ins Auge gefaßt hatte. In dem
bekannten Schulfall, daß der Täter sechs Schüsse im Revolver hat, ist demnach
kein Rücktritt vom Totschlagsversuch mehr möglich, w e n n der erste Schuß fehl-
geht; das gilt unabhängig davon, wie der Plan des Täters beschaffen war. Die Ein-
zelaktstheorie ist in der Rspr. vor allem v o m R G vertreten worden, 1 9 5 hat aber -
mit kleinen Variationen - in der Literatur bis heute viele Anhänger. 1 9 6
Die Einzelaktstheorie wird gegenwärtig durchweg in einer präzisierten Form (als „modifi- 179
zierte Einzelaktstheorie") vertreten, derzufolge ein Einzelakt nur fehlgeschlagen ist, wenn
er sich „absolut verselbständigt" hat, d. h. dem Täter als nicht mehr beherrschbar erscheint (wie
beim fehlgehenden Schuß oder der vermeintlich sofort tödlichen Gift-Injektion). Dagegen
bleibt ein an sich beendeter Einzelakt als „relativ verselbständigt" noch rücktrittsfähig, solange
der Täter glaubt, das Geschehen noch anhalten zu können (das Gift ist der Speise schon bei-
gemischt, der Täter kann aber das Opfer vor dem Genuß noch warnen).
c) D i e Gesamtbetrachtungslehre
Diese Auffassung vertritt die Gegenposition zur Einzelaktstheorie. Sie sieht ei- 180
nen Versuch auch beim Mißlingen von Einzelakten so lange als unbeendet an, wie
der Täter i m unmittelbaren Zusammenhang mit dem bisherigen Geschehen seine
Versuchsaktivitäten mit Aussicht auf Erfolg weiterführen kann. Ein Aufhören ist
dann ein Aufgeben u n d beseitigt i m Falle der Freiwilligkeit die gesamte Versuchs-
strafbarkeit. Im Flachmann-Fall ( R n . 175) liegt also beim Würgen ein einheit-
licher, unbeendeter Totschlagsversuch vor, von dem der Täter durch Aufhören
zurücktritt, einerlei, auf welches Tötungsmittel sein ursprünglicher Plan sich g e -
richtet hatte. Wenn der Täter eines Tötungsversuches mehrere Fehlschüsse tut, tritt
er dennoch zurück, sobald er auf die erfolgversprechende Möglichkeit verzichtet,
weitere Schüsse auf das Opfer abzufeuern.
ist Vgl. BGHSt 4, 180; 10, 129; 21, 319; 22, 176; 22, 330; 23, 356; BGH MDR 1951/117;
BGH MDR (D) 1966, 22; 1970, 381; 1975, 541; BGH GA 1956, 89; 1966, 208; 1974, 77; BGH
NJW 1980, 195; BGH MDR (H) 1980, 628; BGH NStZ 1981, 342; 388; BGH StV 1981, 54;
1982,70; BGH MDR (H) 1983, 983f.; BGH NStZ 1984,116.
i»5 RGSt 39, 220; 43, 137; 68, 308; RG JW 1924, 299; 1936, 324; BGH MDR (D) 1956,
394.
W6 Bergmann, ZStW 100 (1988), 351; Gutmann, 1963, 92 ff; Jakobs, AT2, 26/15 f.; ders., JuS
1980, 715ff.; ders., ZStW 104 (1992), 89ff; Kühl, JuS 1981,195; Ulsenheimer, 1976, 230ff; ders.,
JZ1984, 852.
197 Näher m.w.N. Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 21; Jäger, 1996,48 f.
535
 § 30 V 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
198
181 Die schon vorher schwankende und teilweise uneinheitliche Rspr. ist seit
BGHSt 31, 170 (und anschließend 33, 295; 34, 53) 199 von der Tatplantheorie zur
Gesamtbetrachtungslehre übergegangen und hat diese seither in st. Rspr. vertre-
ten. 200 Auch in der Literatur, deren Kritik zur Aufgabe der Tatplantheorie wesent-
lich beigetragen hat, hat die Gesamtbetrachtungslehre eine starke Position. 201 Sie
wird in der Rspr. auch angewendet, wenn der ursprüngliche Plan das später an-
gewandte völlig andere Tötungsmittel nicht im entferntesten umfaßte.
Fall 2 (BGH NStZ 1986, 265: Benzinguß-Fall): Der Angeklagte wollte seine Frau aus Ver-
zweiflung über ihre Scheidungsabsicht töten. Er übergoß sie mit einem Eimer voll Benzin
und versuchte, sie mit Streichhölzern anzuzünden. Als das mißlang und sie in den Garten floh,
riß er sie dort zu Boden und würgte sie, ließ aber dann von ihr ab.
Obwohl der Sachverhalt strukturell dem Flachmann-Fall (Rn. 175) entspricht,
hat der BGH einen strafbefreienden Rücktritt vom Totschlagsversuch angenom-
men. Es komme nicht auf die „Vorstellungen des Täters bei Tatbeginn" an; entschei-
dend seien „die Vorstellungen des Täters nach der letzten Ausführungshandlung"
(der sog. Rücktrittshorizont). „Ein strafbarer fehlgeschlagener Versuch liegt jeden-
falls dann nicht vor, wenn der Täter die Tat, wie er weiß, mit den bereits eingesetz-
ten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln noch vollenden kann."
182 Fall 3 (BGHSt 34, 53)
Der Angeklagte versuchte, den neuen Freund seiner früheren Lebensgefährtin durch Überfah-
ren zu töten. Als er damit scheiterte, weil das Opfer beiseite sprang, stürzte sich der Täter auf
ihn und würgte ihn mit beiden Händen, bis ihm schwarz vor Augen wurde. Dann ließ er sich
zum Aufhören überreden.
Auch hier neigt der BGH zu der Annahme, daß nur ein Tötungsversuch vor-
liegt, von dem der Täter durch Aufhören zurücktreten konnte. Die Frage, ob das
Gesamtgeschehen „als einheitlicher Lebensvorgang angesehen werden" könne, sei
zu bejahen, „wenn der Angeklagte den Entschluß, den Zeugen zu töten, nach dem
Scheitern des Versuchs, ihn zu überfahren, nicht aufgegeben, sondern ohne zeit-
liche Zäsur zum Mittel des Würgern gegriffen hätte. Eine solche Sachverhalts-
gestaltung liege ... nicht fern" (aaO., 57). Anders sei es nur, wenn der Täter nach
dem Scheitern seines ursprünglichen Tatplans die Möglichkeit einer erfolgverspre-
chenden Fortsetzung mit anderen Mitteln nicht erkannt habe. Nur dann liege im
i9» Sorgfältige Nachweise in BGHSt 31,171-174.
»9 BGHSt 31, 170 stammt vom 3.12.1982. Immerhin haben BGH NStZ 1984, 116 (m. abl.
Anm. Ulsenheimer, JZ 1984, 852) und BGH MDR (H) 1983, 893 noch auf der Grundlage der
Tatplantheorie entschieden.
200 Vgl. neben BGHSt 31, 170 auch BGHSt 33, 295; 34, 53; 35, 90; BGH NStZ 1986, 264;
1986, 321; 1989,18; 1993, 433; BGH JR 1986, 423; BGH StV 1987, 529; 1988, 200; 1992,10, 62;
BGH MDR (H) 1988, 99; BGH NJW 1993, 2125.
201
Im kaum noch überschaubaren Schrifttum wird die Gesamtbetrachtungslehre mit ver-
schiedenen Nuancierungen unter anderem vertreten von Baumann/Weber, AT , § 27 III1 a, cc;
Busch, JuS 1993, 307; Ebert, AT3, 131 ff.; Joecks3, §24, Rn.löf.; Köhler, AT, 478f.; Krey, AT/2,
Rn.470; Otto, AT6, § 19 II1; ders., Jura 1992, 427ff.; Puppe, NStZ 1986,16; Roxin, Heinitz-FS,
1972, 267f.; ders., JuS 1981, 6ff.; ders., JR 1986, 425; SK6-Rudolphi, §24, Rn.14; ders., NStZ
1983, 362; Schall, JuS 1990, 625; Schlucker, Baumann-FS, 1992, 83ff; Streng, JZ 1990, 214;
Tröndle/Fischer50, § 24, R n . 17; Wessels/Beulke, AT 3 1 , R n . 629, 630.
536
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
nachträglichen Entschluß zum Würgen ein neuer Versuch, und der Rücktritt er-
strecke sich nur auf den zweiten Teil des Geschehens (aaO., 58).
Nicht ganz unumstritten ist unter den Vertretern der Gesamtbetrachtungslehre, 183
wie der zeitlich-räumliche Zusammenhang beschaffen sein muß, der den zweiten
Akt noch als Fortsetzung des ersten und das ganze Geschehen als Einheit erschei-
nen läßt. Der BGH verlangt einen „einheitlichen Lebensvorgang" (BGHSt 34, 57,
vgl. Rn. 182),202 während in der Literatur203 vielfach eine „natürliche Handlungs-
einheit" oder „rechtliche Tatidentität" i. S. d. § 52 gefordert wird. Wenn die einzel-
nen Akte mehrere Tage auseinanderliegen (bei verschiedenen Geldübergabeversu-
chen im Rahmen einer räuberischen Erpressung), hat jedenfalls auch der BGH
eine einheitliche Handlung abgelehnt und mehrere selbständig zu bewertende
Fehlschläge angenommen. 204
d) Vermittelnde Lösungen
Es werden auch verschiedene Lösungswege vorgeschlagen, die zwischen Einzel- 184
aktstheorie und Gesamtbetrachtungslehre hindurchlaufen. So will Herzberg (vgl.
zu seiner Lehre schon Rn. 76) 205 beim Abstehen von wiederholter Ausführungs-
handlung zwar die „Aufgabe" der „Absicht" hinsichtlich des Gesamtgeschehens an-
erkennen, aber einen nicht rücktrittsfähigen, fehlgeschlagenen Versuch mit dolus
eventualis bestehen lassen. Für den Täter wirkt sich der „Rücktritt" dann i. d. R.
nur bei der Strafzumessung aus. Wenn er dagegen nach dem Scheitern eines Ein-
zelaktes aktive Erfolgsbemühungen unternimmt (z. B. das Opfer ins Krankenhaus
bringt), soll darin ein Rücktritt von der Gesamttat liegen.
Ranft206 will nur bei „artgleichen Tatmitteln" einen Rücktritt zulassen. Wer also 185
nach einem ersten Fehlschuß auf den zweiten Schuß verzichtet, ist vom Tot-
schlagsversuch insgesamt zurückgetreten. Wer nach dem Fehlschuß zum Messer
greift und den Angriff mit dem Messer hernach aufgibt, bleibt wegen Tötungs-
versuchs mit dem Revolver strafbar. In den in Rn. 175, 181, 182 geschilderten
BGH-Fällen würde Ranft also mit der Einzelaktstheorie zur Versuchsbestrafung
kommen.
Rudolphi207 will auch bei artverschiedenen Tatmitteln die Gesamtbetrachtungs- 186
lehre anwenden, aber zwei verschiedene Taten und damit einen nicht rücktritts-
fähigen Fehlschlag der Ersthandlung annehmen, „wenn die weiteren dem Täter
zur Erreichung des ... Tatziels zu Gebote stehenden Mittel von dem von ihm zu-
nächst vergeblich eingesetzten Tatmittel erheblich abweichen, diese für ihn also
z. B. riskanter oder nur weniger geeignet sind, sein Tatziel zu erreichen". Mißli'ngt
also die schwer nachweisbare Vergiftung, soll im Abstandnehmen vom Gebrauch
202 Dazu A n m . Fahrenhorst, N S t Z 1987, 278f.; A n m . Kadel, J R 1987, 117ff.; ferner B G H S t
35, 94; B G H N S t Z 1986, 265; zusammenfassend B G H N S t Z 1994, 535 m . A n m . Haft.
203 Vgl. Lackner/'Kühl24, § 2 4 , R n . 6 m . w . N . ; Schlüchter, B a u m a n n - F S , 1992, 83f.
204 B G H N S t Z 1994, 535 m . A n m . Haft.
205 Herzberg, Blau-FS, 1985, 97; ders., N J W 1988,1559ff, 1562ff.
206 Ran/r, Jura 1987, 527.
207 SK?-Rudolphi, § 2 4 , R n . 14; ähnlich Schlüchter, B a u m a n n - F S , 1992, 86.
537

§ 30 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
einer zuhandenen, aber den Täter leicht verratenden Schußwaffe kein Rücktritt
liegen.
e) D i e modifizierte Gesamtbetrachtungslehre als vorzugswürdige Lösung
aa) D i e Begründung der eigenen K o n z e p t i o n
187 Die prinzipiell richtige Auffassung ist die Gesamtbetrachtungslehre. D e n n sie
trägt dem Umstand Rechnung, der für die Aufgabevariante des § 24 11 leitend ist:
Wer auf dem Weg zum Erfolg ist und trotzdem weitere Bemühungen einstellt, ist
zurückgetreten. So liegt es in den Fällen 1-3 ( R n . 175, 181, 182): Die nach dem
Versagen des ersten Tatmittels (Flachmann, Anzündung, Überfahren) das Opfer
würgenden Täter hatten den Tötungs„erfolg" buchstäblich „in der Hand", waren
also nicht gescheitert und haben trotzdem von seiner Herbeiführung Abstand g e -
n o m m e n . Darin liegt die „Gefährdungsumkehr" ( R n . 33 ff.), die den Rücktritt
ausmacht. Deshalb ist ein freiwilliges Aufhören kurz vor der Zielerreichung eine
honorierungsfähige Aufgabe, die mit Befreiung von der Versuchsstrafe belohnt
werden kann: Der Täter hat seine für ihn ohne weiteres vollendbare Tat abge-
brochen und hat damit - spät, aber doch - die Erfolgsherbeiführung unterlassen;
ob und in welchen Fällen das freiwillig geschah, ist eine weitere, erst später
( R n . 354 ff.) zu erörternde Frage. Die dem Opfer bereits zugefügten Verletzungen
bleiben natürlich als vollendete Delikte strafbar; was geschehen und nicht wieder
gutzumachen ist, kann also mit der dafür angemessenen Strafe geahndet werden.
188 Für die Gesamtbetrachtungslehre spricht auch der Gesichtspunkt des Opfer-
schutzes. Wenn denTäter das freiwillige Aufhören (z. B. mit dem Würgen) nicht von
der Versuchsstrafe befreit, bringt ihm die Verschonung des Opfers nur Nachteile.
D e n n er m u ß mit dessen Anzeige, mit einem vergrößerten Strafverfolgungsrisiko
und mit schwerer Bestrafung rechnen, während die Tötung des Opfers eine Anzeige
ausschließt und damit das Entdeckungsrisiko u n d die Gefahr, überhaupt bestraft zu
werden, erheblich verringert. D e m läßt sich entgegenhalten, daß der Opferschutz-
gedanke und die Lehre von der goldenen Brücke das Rücktrittsprivileg u.a. deshalb
nicht tragen können, weil die meisten Täter die Rücktrittsregelungen nicht kennen
und sich deswegen durch sie auch nicht motivieren lassen ( R n . 14 ff.). Aber das
schließt nicht aus, ihr in der negativen Fassung Feuerbachs ( R n . 16, 21) neben der
Strafzwecktheorie eine relative Bedeutung zuzuerkennen: Es ist nicht sinnvoll,
den § 24 so auszulegen, daß er einen rechtlich informierten oder sich informieren-
den Täter (etwa einen Juristen oder einen alle Eventualitäten vorausbedenkenden
Delinquenten) geradezu abschreckt. Auch wäre eine Rspr. nicht angemessen, d e -
ren praktische Folgen nur erträglich sind, w e n n niemand sie kennt.
189 D e m Einwand, die Gesamtbetrachtungslehre sei - vor allem bei Tötungsdelik-
ten - zu rücktrittsfreundlich, läßt sich entgegenhalten, daß sie bei sinnvoller Aus-
legung einen Rücktritt seltener ermöglicht, als es nach der Rspr. den Anschein
hat. Hat nämlich der Täter dem Opfer schon schwere Verletzungen zugefügt, so
wird man i h m kaum attestieren können, er habe einen Todeseintritt auf Grund
des schon bisher Getanen für unmöglich gehalten (vgl. R n . 168): Eine Diagnose,
538
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
die Verletzung sei mit Sicherheit nicht tödlich, wird sich dann kaum treffen lassen.
In solchen Fällen aber ist ein Rücktritt nicht durch Aufhören, sondern nur durch
erfolgsverhindernde Bemühungen möglich ( R n . 163 ff.).
Fall 4 (BGHSt 33, 295, Schläfenschuß-Fall): Der Angeklagte schoß das Opfer, das er „be- 190
strafen" wollte, aus kurzer Entfernung durch die rechte Schläfe. Das Projektil durchlief die
Weichteile oberhalb des rechten Augapfels und unterhalb der rechten Augenbraue und trat ne-
ben der Nasenwurzel wieder aus. Das Opfer sagte daraufhin zu dem Angeklagten, was dieser
für „Scheiße" mache. Der Angeklagte antwortete ihm, er solle keine Angaben machen, man
werde die Sache schon regeln, und verließ den Raum, obwohl seine Pistole noch geladen war
und er das Opfer durch einen weiteren Schuß vollends hätte töten können. Das Opfer über-
lebte, doch mußte sein rechtes Auge entfernt werden.
Der B G H äußert sich nicht dazu, ob der Angeklagte die Tötung beabsichtigt 191
oder nur mit dolus eventualis gehandelt hatte. Bei bloßem dolus eventualis läge
ein Denkzettel-Fall vor, der richtigerweise einen Rücktritt von vornherein aus-
schließt ( R n . 47 ff.). Der überwiegend v o m B G H vertretene Standpunkt ist frei-
lich ein anderer ( R n . 53). Aber selbst w e n n man von einer Rücktrittsmöglichkeit
ausgeht, liegt hier im Aufhören kein Rücktritt. D e n n der Angeklagte kann, auch
wenn das Opfer zunächst noch redete, nicht angenommen haben, bei einer sol-
chen Verletzung sei ein tödlicher Ausgang ausgeschlossen. Auch der B G H sieht das
so ( a a O , 300): Bei bestimmten schweren Verletzungen liege es auf der Hand, daß
der Täter die Möglichkeit erkannte, sein Opfer werde die Verletzung nicht über-
leben. Es sei auszuschließen, der Angeklagte könne nicht gewußt haben, „daß ein
aus kürzester Entfernung . . . in den Kopf eines Menschen abgegebener Schuß
nahezu ausnahmslos mit Lebensgefahr verbunden ist".
Aber nicht immer judiziert der B G H so lebensnah. 192
Fall 5 (BGHSt 35, 90, Nackenstich-Fall): Der Angeklagte hatte mit Tötungsabsicht dem B
ein Messer mit langer, spitzer Klinge von hinten heftig in den Nacken gestochen, so daß es 7
cm tief eindrang und im Hals des B steckenblieb. Nachdem B, der sehr stark blutete, das Mes-
ser herausgezogen und auf den Boden geworfen hatte, ließ der Angeklagte ihn laufen.
Hier meint der B G H , der Angeklagte habe erkannt, daß sein Opfer „ohne 193
erhebliche körperliche Beeinträchtigung vor ihm stand" (aaO., 92) und will dem
Täter einen strafbefreienden Rücktritt vom Tötungsversuch zubilligen, wenn er
die Möglichkeit hatte, „das auf dem Boden liegende Messer erneut zu ergreifen"
und weiter auf das Opfer einzustechen oder wenn i h m „sonstige Tötungsmittel
(etwa Würgegriffe) zur Verfügung gestanden hätten, die er hätte einsetzen k ö n -
nen, aber bewußt nicht eingesetzt hat" (aaO., 95). Jedoch wird man auch hier
sagen müssen, daß der Angeklagte die Möglichkeit eines tödlichen Ausganges
nicht ausschließen konnte; denn auch w e n n das Opfer, wie im Schläfenschuß-Fall
(Rn. 190), zunächst noch gehen und reden konnte, konnte der Täter nicht wissen,
ob nicht die Gefahr eines inneren Verblutens bestand oder lebenswichtige Organe
verletzt waren. Er hätte also aktiv Hilfe leisten müssen. 2 0 8
208 Vielleicht ist das Urteil dadurch beeinflußt worden, daß der Angeklagte dazu immerhin
bereit war, aber nichts weiter unternahm, als das Opfer laut um Hilfe schrie.
539
 § 30 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch § 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
zu benötigt, aber nicht kennt oder nicht verwenden kann, etwa weil er sie objek-
194 Ferner ist zu beachten, daß die bloße Möglichkeit, nach dem Mißlingen einer
tiv nicht beherrscht oder subjektiv zu ihrer Anwendung nicht in der Lage ist"
für erfolgstauglich gehaltenen Handlung zu anderen Mitteln überzugehen, im
(BGHSt 34, 56).
Falle ihrer Nichtergreifung für einen Rücktritt noch nicht ausreichen kann. Zu-
Freilich liegt das Gegenargument nahe, daß der Täter darin nur eine Scheinfort- 198
nächst muß, wie auch die Rspr. anerkennt (Rn. 182), der Täter diese Möglichkeit
setzung zu inszenieren brauche, um sich durch deren Einstellung einen Rücktritt
erkannt haben. Wer seinen einzigen Schuß verschossen hat und nicht auf den Ge-
zu verschaffen. Aber das ist kein tauglicher Einwand. 213 Denn eine derartige Ver-
danken kommt, daß er seinen Tötungsversuch noch fortsetzen könnte, indem er
anstaltung würde die Rechtskenntnisse eines Experten voraussetzen; auch würde
dem Opfer ein Bierseidel auf den Kopf schlägt, ist nicht zurückgetreten, sondern
eine nur fingierte Fortsetzung meist als solche erkennbar sein und keinen Rück-
nach seiner Vorstellung gescheitert.
tritt ermöglichen. Es ist auch nicht richtig zu sagen, daß der rücksichtslosere Täter
195 Darüber hinaus wird man aber einen Rücktritt nur dann annehmen können,
prämiiert wird, wenn man demjenigen eine Aufgabe durch Aufhören ermöglicht,
wenn der Täter eine erkannte Fortsetzungsmöglichkeit als für ihn geeignet an-
der schon zu einem erfolgversprechenden anderen Mittel übergegangen ist oder
sieht und von ihrer Verwirklichung trotzdem Abstand nimmt. Diese Vorausset-
dem die Fortsetzbarkeit mit geeigneten Mitteln (etwa weiteren Schüssen oder Sti-
zung ist jedenfalls dann erfüllt, wenn der Täter zu einem neuen Mittel (wie dem
chen) klar vor Augen stand. Denn ein solcher Täter ist nicht rücksichtsloser, son-
Würgen, Rn. 175,181,182) schon übergegangen war und dann davon abläßt. Es ist
dern er hat nur mehr Möglichkeiten als ein anderer, der keine für ihn passende
auch der Fall, wenn er mit demselben Mittel fortfahren, also das Opfer nach an-
Fortsetzungsalternative sieht. Auch bedeutet das Absehen von einer bereits er-
fänglichem Mißlingen mit weiteren Schüssen oder Stichen traktieren kann.
griffenen oder als geeignet erscheinenden Möglichkeit des Weitermachens eine
196 Wenn aber die Ehefrau das vergiftete Getränk, das ihr der Gatte bereitet hat,
Umkehrleistung, die bei dem fehlt, der auf keine ihm real erscheinenden Voll-
ausgießt,209 liegt ein Rücktritt des Mannes nicht schon darin, daß er nicht zum
endungs-Chancen verzichtet.
Küchenmesser oder einem als Schlagwerkzeug geeigneten Gegenstand gegriffen
Bei der Verklammerung von Erst- und Zweithandlung zu einem einheitli- 199
hat. Denn wer eine Vergiftung fertigbringt, ist deswegen nicht ohne weiteres zu
chen Versuch wird man nicht zu engherzig verfahren dürfen. So muß zwar ein en-
Gewaltakten disponiert; deren Unterlassung ist dann noch keine Umkehrleistung.
ger raumzeitlicher Zusammenhang bestehen, aber es würde zu weit gehen, wenn
Auch das Erwürgen ist nicht jedes Tötungstäters Sache. Wären also die Täter un-
schon eine geringe zeitliche Zäsur oder räumliche Veränderung die Versuchseinheit
serer Fälle 1-3 (Rn. 175,181, 182) nach dem Scheitern des zuerst eingesetzten Tat-
ausschließen sollte. Wenn also der Täter mit dem Opfer, das er zu erstechen ver-
mittels nicht zum Würgen übergegangen, weil eine solche Methode ihnen nicht
sucht, vergeblich ringt und danach eine kleine Ruhepause einlegt, bevor er zu
lag und deshalb von ihnen nicht in Erwägung gezogen wurde, läge darin noch
einem Schlagwerkzeug greift, liegt immer noch ein einheitlicher Versuch vor (vgl.
kein Rücktritt. zum Problem der Pause schon Rn. 158). Auch wenn das Opfer nach einem in der
197 Denn hypothetische andere Möglichkeiten gibt es fast immer. Wäre deren Aus- Wohnung unternommenen Mordversuch in den Garten flieht und die Tötung dort
lassung ein Rücktritt, würden Fehlschläge kaum noch möglich sein. „So könnte
mit anderen Mitteln erneut in Angriff genommen wird (vgl. den Fall Rn. 181), ist
sich der Angeklagte z. B. nach erfolgloser Schußabgabe nahezu stets eine greifbare
das noch ein einheitlicher Versuch, von dem ein Rücktritt möglich ist. Ob man
Handlungsalternative überlegen und behaupten, er habe es unterlassen, das Opfer
hier von einer „natürlichen Handlungseinheit" sprechen kann, hängt von der Defi-
noch zu erwürgen, zu erschlagen oder ... zu überfahren."210 Würde man darin
nition dieses noch nicht endgültig geklärten Begriffes ab (vgl. § 33, Rn. 29 ff). Der
schon einen strafbefreienden Rücktritt sehen, würde § 24 „zum Tummelplatz von
vom BGH verwendete Begriff des „einheitlichen Lebensvorganges" (vgl. Rn. 182,
Ausreden ... und Schutzbehauptungen bzw. zum Spielball eines geschickten Ver-
183) umschreibt wohl am besten die Grenzen dessen, was als „einheitliche Tat"
teidigers werden".211 Ein Rücktritt kann also nur angenommen werden, wenn sich
i. S. d. § 24 gelten kann. Er schließt es jedenfalls aus, die Wiederholung „bei an-
Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Täter auf ein ihm geeignet erscheinendes
derer Gelegenheit" mit der Vortat zu einer Einheit zusammenzuschließen. Wer also
Fortsetzungsmittel verzichtet hat. Darin liegt eine kleine Konzession an die Ein-
bei einem Diebstahl scheitert, weil sein Dietrich das Schloß nicht öffnet, am näch-
zelaktstheorie, die es gestattet, von einer „modifizierten Gesamtbetrachtungs-
sten Tage mit einem funktionierenden Nachschlüssel zurückkehrt und nach Öff-
lehre" zu sprechen.212 Anklänge an eine solche Modifikation finden sich auch in
nung des Schlosses freiwillig zurücktritt, bleibt dennoch wegen des am Vortage
der Rspr., wenn es heißt, es liege ein Fehlschlag vor, sofern „objektiv die Mög-
lichkeit der Vollendung der Tat noch gegeben wäre, der Täter die Mittel, die er da- unternommenen Versuchs strafbar.
Ein gutes Beispiel für die Ablehnung einer rücktrittsfähigen „Gesamttat" liefert 200
2«9 Beispiel von Herzberg, NJW 1988,1560. BGHSt 40, 75. Hier hatten die Täter eine räuberische Erpressung ins Werk gesetzt
2"> Jäger, 1996,124.
2" Ulsenheimer, 1976, 235. 213 Jäger, 1996,125.
212 Jäger, 1996,126.
541
540

§ 30 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
und nach zwei fehlgeschlagenen Versuchen zur Erreichung einer Geldübergabe auf
einen dritten Versuch schließlich freiwillig verzichtet. Der B G H hat es abgelehnt,
die drei Übergabeversuche zu einer insgesamt rücktrittsfähigen Gesamttat zusam-
menzufassen und auf der Notwendigkeit eines „einheitlichen Lebensvofganges"
bestanden. Daran habe es gefehlt, weil die Übergabeversuche u m Tage auseinander
lagen und an verschiedenen O r t e n ausgeführt werden sollten.
bb) Auseinandersetzung m i t den abweichenden Auffassungen
201 Von den abw. Auffassungen kann die Tatplantheorie (Rn. 177) von vornherein ausgeschie-
den werden, weil sie heute nicht mehr vertreten wird. Gegen sie sprechen drei Argumente: 214
Erstens hat es keinen kriminalpolitischen Sinn, dem Täter den Rücktritt nur deshalb zu versa-
gen, weil er anfangs sein Ziel mit einem Einzelakt erreichen zu können geglaubt hatte. Denn
wer sich über die Zahl der erforderlichen Einzelakte überhaupt keine Gedanken gemacht oder
die Notwendigkeit mehrerer Handlungen von vornherein in seine Planungen einbezogen
hatte, kann nach der Tatplantheorie noch zurücktreten, ohne daß sich die abweichende Be-
handlung durch eine unterschiedliche Strafbedürftigkeit rechtfertigen ließe. Zweitens ist es ju-
ristisch ungereimt, die Frage, ob der Täter nach anfänglichem Mißerfolg noch zurücktreten
kann, teils von seinen Vorstellungen vor der Tat und teils von nachträglichen Überlegungen
abhängig zu machen. Wenn man nicht in Wertungswidersprüche geraten will, muß man ein-
heitlich entweder - wie die Einzelaktstheorie - auf den Standpunkt des Täters vor oder - wie
die Gesamtbetrachtungslehre - nach dem Erstakt abstellen. Drittens macht die Tatplantheorie
die Entscheidung in vielen Fällen von der unüberprüfbaren Einlassung des Täters abhängig:
Auch wenn er sein Ziel mit einer Handlung hatte erreichen wollen, braucht er nur zu behaup-
ten, er habe über die Zahl der erforderlichen Einzelakte nicht nachgedacht oder die eventuelle
Notwendigkeit mehrerer Einzelakte ins Auge gefaßt, um eine Rücktrittsmöglichkeit zugebil-
ligt zu erhalten, die er sonst nicht hätte.
202 Demgegenüber läßt sich für die Einzelaktstheorie 2 1 5 ein sehr beachtlicher Grund
gerade dann geltend machen, w e n n man die ratio des Rücktrittsprivilegs i. S. d.
Strafzwecktheorie versteht (Rn.4ff.). Man kann daraufhinweisen, daß der Täter
mit dem Erstakt das Geschehen aus der Hand gegeben habe und daß es nicht sein
Verdienst, sondern ein unverdientes Glück sei, w e n n der Schuß sein Ziel verfehlt,
der Schlag mit dem Flachmann ( R n . 175) keine ausreichende W i r k u n g gehabt, das
Benzin nicht Feuer gefangen habe ( R n . 181) oder das Überfahren nicht geglückt
sei ( R n . 182). Mit dem Erstakt habe der Täter eine schwere soziale Störung verur-
sacht, die auch durch die Unterlassung weiterer auf den Erfolg hinzielender H a n d -
lungen nicht beseitigt werden könne; es bestehe also ein generalpräventives Straf-
bedürfnis. Auch eine spezialpräventive Bestrafungsnotwendigkeit lasse sich nicht
leugnen. D e n n dem Täter habe keineswegs die letzte Entschlossenheit zur D u r c h -
führung der Tat gefehlt. Mit dem Abdrücken der Pistole und entsprechenden an-
deren erfolgsgeeigneten Handlungen habe er vielmehr bewiesen, daß er die Tat bis
zum Ende durchzuführen in der Lage sei. Das zufällige Ausbleiben des Erfolges
verringere nicht das Bedürfnis, mit der Strafe auf ihn einzuwirken. 2 1 6
2'4 Roxm,JuS1981,7.
2 15 Zu dieser umfassend Bottke, 1979, 407 ff., 449ff.
216
Vgl. dazu mit wechselnden Akzentuierungen Bergmann, ZStW 100 (1988), 344; Burkhardt,
1975, 93; Geilen, JZ 1972, 338; Heckler, 2002, 196ff.; v. Heintschel-Heinegg, ZStW 109 (1997),
29ff. (51); Herzberg, Blau-FS, 1985, 97ff.; Jakobs, AT2, 26/16; den., JuS 1980, 716f.; Sch/Sch/
Eser26, § 24, Rn. 18 a; Ulsenheimer, 1976, 233.
542
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit V § 30
Daran ist richtig, daß die Konstellation sich vom Normalfall des unbeendeten 203
Versuchs zuungunsten des Täters unterscheidet. Wer die Pistole abgedrückt hat, hat
eine erheblichere Sozialstörung verursacht und sich als gefährlicher erwiesen als
derjenige, der die Pistole vor dem Schuß sinken läßt. Aber' man m u ß zugleich er-
kennen, daß die Situation sich von der des fehlgeschlagenen Versuchs zugunsten
des Täters erheblich unterscheidet. Wer die Tat — durch weitere Schüsse — noch
zum Erfolg führen kann und darauf freiwillig verzichtet, erbringt eine U m k e h r -
leistung, die das general- und spezialpräventive Strafbedürfnis erheblich reduziert,
während der endgültig Gescheiterte keinerlei honorierungsfähiges Verdienst hat.
Der Sachverhalt steht also gewissermaßen in der Mitte zwischen der Aufgabe 204
bei noch nicht aus der H a n d gegebenem Kausalverlauf und dem endgültigen
Scheitern. Darin liegt auch die Ursache für den fortdauernden Streit zwischen
Einzelakts- und Gesamtbetrachtungslehre. Jede der beiden Auffassungen hat
Gründe für sich, ohne die der anderen widerlegen zu können. Es k o m m t bei der
Entscheidung für die eine oder andere Ansicht aber nicht auf das Rechtsgefühl des
individuellen Beurteilers, sondern auf den Standpunkt des Gesetzes an, und dieser
spricht für die Gesamtbetrachtungslehre. D e n n wenn nach § 24 I bei beendetem
Versuch ein strafbefreiender Rücktritt durch Erfolgsverhinderung oder das
bloße B e m ü h e n darum noch möglich ist, beweist dies, daß ein von sich aus
z u m Erfolg führender Schuß, Stich oder Schlag bei anschließender Umkehr-
leistung für den Gesetzgeber kein ausreichendes Strafbedürfnis begründet. An
diese Wertung haben wir uns zu halten. Sie findet eine weitere gesetzliche Stütze
darin, daß § 24 I den Rücktritt durch Aufhören ausschließlich an die Aufgabe der
weiteren Ausführung knüpft, ohne zu berücksichtigen, was etwa schon vorher-
gegangen ist. „ § 2 4 wirft den Blick nach vorn und nicht zurück." 217
Die Einzelaktstheorie scheitert also am Gesetz. 218 Das bestreitet Herzberg219 (vgl. 205
R n . 184, 76). Für ihn ist nach vollbrachtem Einzelakt ein Rücktritt n u r durch akti-
ves Handeln möglich. Es mache einen Unterschied, ob jemand „das Leben seines
Feindes durch Nichtweiterschießen oder durch Einlieferung ins Krankenhaus" g e -
rettet habe. Im ersten Fall liege „ein schwacher und billig daherbehaupteter" (und
daher nicht strafbefreiender), im zweiten „ein starker u n d durch die Tat bewiese-
ner" (und daher strafbefreiender) Rücktritt vor. Das überzeugt aber nicht. D e n n
warum soll der, „der das Opfer immerhin halb totgeschossen hat, eine Rücktritts-
chance bekommen, die demjenigen, der mit Zittern und Zagen vorbeigeschossen
hat, von vornherein versagt w i r d ? " 2 2 0 W a r u m soll der, der das Opfer schwer
verletzt hat, besser gestellt werden als der, der noch keinen Schaden angerichtet
hat? 2 2 1 Aus dem drohenden Schaden läßt sich die Notwendigkeit von Verhinde-
217 Jäger, 1996,123.
218 Vgl. Bergmann, ZStW 100 (1988), der, obwohl er selbst der Einzelaktstheorie zuneigt,
von einem „unlösbaren Dilemma" spricht.
2W Herzberg, NJW 1988,1564.
220 Roxi«, JR 1986, 425.
221 Roxin, JR 1986,425; Puppe, NStZ 1986,16; Rengier, }Z 1986, 965.
543
 § 30 V 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
rungsbemühungen folgern, nicht aber, daß der, bei dem wegen seines Fehlschusses
kein Anlaß für aktives Handeln besteht, deswegen überhaupt nicht mehr zurück-
treten kann. Es ist auch nicht so, daß der Rücktritt durch Aufhören „billig daher-
behauptet" und deshalb „schwach" sei. D e n n w e n n jemand in aussichtsreicher Lage
auf ein Weiterhandeln und die Erfolgsherbeiführung verzichtet hat, ist das ein
Faktum und keine hergesuchte Behauptung.
206 Herzberg beruft sich für seinen Standpunkt auf § 306e und andere vollendete Gefährdungs-
delikte, bei denen auch nur aktives Handeln für den Rücktritt ausreiche. Daß jedoch der Ge-
setzgeber bei vollendeten Delikten dem Täter noch keine Straffreiheit gewähren will, wenn er
es bei der Vollendung beläßt, ist verständlich. Das läßt aber keinen Rückschluß auf § 24 zu, der
aktiven und passiven Rücktritt gleich behandelt. Abgesehen davon könnte man selbst in
§ 306 e das Unterlassen der Nachlegung weiterer Scheite als „Löschen" (= Verlöschen-Lassen)
deuten.
207 Gegen die Einzelaktstheorie spricht außerdem der Gesichtspunkt des Opfer-
schutzes, der zwar nur in einem geringeren Teil der Fälle praktisch relevant werden
kann, der aber doch nicht ganz vernachlässigt werden darf (vgl. R n . 188). Ein wei-
teres Argument gegen die Einzelaktstheorie ist umstritten: 2 2 2 Daß nämlich mit
der „Tat", von der nach § 24 zurückgetreten werden kann, der Vorgang gemeint sei,
der auch im Falle der Vollendung als eine einheitliche Tat betrachtet werde. Wenn
jemand, der nach drei Fehlschüssen das Opfer mit dem vierten Schuß tötet, nur
wegen einer vollendeten Tötung (und nicht auch noch wegen dreifachen fehlge-
schlagenen Versuchs) bestraft werde, dürfe man beim Rücktritt nicht jeden Teilakt
als selbständige Tat beurteilen. D e m wird entgegengehalten, daß die Versuchslehre
sich ihren Tatbegriff nach eigenen Zwecken bilden dürfe und einen Einzelakt als
selbständige Tat ansehen könne, auch w e n n er im Sinne der Konkurrenzlehre nur
Teil einer solchen sei. Möglich wäre ein derartiger eigens für die Rücktrittslehre
konstruierter spezieller Tatbegriff gewiß. Aber es ist doch unwahrscheinlich, daß
der Gesetzgeber beim Versuch eine ganz andere Tatkonzeption als bei der Voll-
endung haben sollte, zumal der von der Aufgabe der „weiteren Ausführung der
Tat" sprechende Wortlaut des § 24 auf die Zukunftsperspektive abstellt u n d von
einer einzigen Tat ausgeht, die „weiter ausgeführt" werden könnte.
208 Die Vertreter der Einzelaktstheorie haben sich vielfach auch darauf berufen, daß die Gesamt-
betrachtungslehre zu Unrecht den umsichtig planenden Täter gegenüber dem weniger be-
dachtsamen privilegiere:223 Wer klüglich einen Revolver mit sechs Kugeln zu sich stecke,
könne nach mehreren Fehlschüssen immer noch zurücktreten, während derjenige, der nur
eine Kugel im Lauf habe, keine Rücktrittsmöglichkeit besitze. Aber dieses Argument ist leicht
zu widerlegen.224 Denn nicht nur bei wiederholbaren Ausführungshandlungen, sondern stets
und überall hat der umsichtig Planende länger und häufiger eine Rücktritts-Chance als der-
jenige, der gleich am Anfang scheitert. Das ist auch nicht ungerecht: Denn wer erfolgverspre-
chend weitermachen kann, kehrt durch sein freiwilliges Aufhören in die Legalität zurück,
während der endgültig Gescheiterte dies nicht tut, so daß kein Grund besteht, seinen Versuch
straffrei zu stellen.
222 Vgl. Roxin, JuS 1981, 7 f.
223 Vgl. Roxin, J u S 1981, 8; ders., J R 1986, 425; Herzberg, B l a u - F S , 1985, 97 ff. (116), w o die
einzelnen Verfechter dieses Arguments namhaft gemacht werden.
224
Herzberg meint, obwohl er selbst eine modifizierte Einzelaktstheorie vertritt, „dieses
Argument sollte schlicht aus dem Verkehr gezogen werden" (Blau-FS, 1985,110).
544
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VI § 30
Die hier vertretene Auffassung behauptet sich auch gegenüber den vermitteln- 209
den Lösungen (vgl. R n . 184 ff), weil deren weiterführende Impulse von der m o d i -
fizierten Gesamtbetrachtungslehre ( R n . 187 ff.) aufgenommen werden. Z u r K o n -
zeption Herzbergs ist schon Stellung g e n o m m e n w o r d e n ' ( R n . 2 0 5 f f , 184, 76).
Wenn Ranft nur bei einer Fortsetzung oder Fortsetzbarkeit mit „artgleichen Tat-
mitteln" den Rücktritt durch Unterlassung weiterer Angriffshandlungen zulassen
will ( R n . 185), dann steckt darin die richtige Einsicht, daß der Verzicht auf entle-
gene, dem Täter von vornherein nicht geeignet erscheinende Handlungsalternati-
ven keinen Rücktritt begründen kann (vgl. Rn.l95ff.). Die A n n a h m e aber, daß
jeder Übergang zu einem anderen Tatmittel den Rücktritt ausschließen soll,
leuchtet nicht ein. „Damit wäre ein sehr formales Kriterium für die Straffreiheit
entscheidend und die Bedeutung des Tatmittels für die Tatausführung über-
schätzt." 225 O b der Täter eines Tötungsversuchs nach einem ersten erfolglosen
Messerstich zu weiteren Stichen oder zum Würgen übergeht, kann für die Zubilli-
gung eines Rücktritts nicht entscheidend sein, w e n n er nur auf die Tötung
schließlich verzichtet und den etwa drohenden Erfolg abwendet.
An der vermittelnden Lösung Rudolphis ( R n . 186) ist zutreffend, daß die Unter- 210
lassung des Einsatzes „erheblich abweichender" oder „riskanter" Tatmittel i. d. R .
nach den in Rn.l95ff. dargelegten Grundsätzen keinen Rücktritt begründen
wird, w e n n deren n u r hypothetisch mögliche Verwendung d e m Täter ohnehin
nicht als realistische Möglichkeit erschien. Wenn aber der Täter schon zu einem er-
heblich abweichenden Tatmittel übergegangen ist (etwa vom Überfahren zum
Würgen, B G H S t 34, 53, Fall 3, R n . 182) oder vom Erstechen z u m Überfahren
(BGHSt 35, 184), wird man das Abstandnehmen davon als Rücktritt von der G e -
samttat ansehen müssen. D e n n die Gründe, die für eine Gewährung der R ü c k -
trittsmöglichkeit sprechen ( R n . l 8 7 f f ) , gelten unabhängig davon, mit welchen
Mitteln die Tat fortgesetzt worden ist. W e n n ein anderes Mittel (etwa ein Revolver
nach vergeblichem Messerstich) bequem zur H a n d ist, vom Täter aber wegen des
höheren Risikos (entdeckungsfördernder Lärm!) nicht benutzt wird, wird man
freilich einen Rücktritt noch bejahen, diesen aber - wie i m m e r bei erheblich g e -
steigertem Risiko - als unfreiwillig ansehen müssen ( R n . 395 ff).
VI. D i e Verhinderung der Vollendung als Rücktritt v o m beendeten Versuch
1. Einführung
Bei beendetem Versuch setzt ein Rücktritt voraus, daß der Täter die Vollendung 211
der Tat verhindert (§24 I 1). Wenn er auch nur mit der Möglichkeit rechnet, daß
sein bisheriges Verhalten den Erfolg herbeiführen könnte, genügt nicht mehr das
freiwillige Aufhören zur Erlangung von Straffreiheit, sondern der Täter m u ß
225 Kühl, AT3, § 16, Rn. 36; so auch Rengier, JZ 1988, 932f.; gegen Ranft auch BGHSt 40,
77.
545
§ 30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
aktiv und erfolgreich zur Verhinderung der Tatbestandserfüllung tätig werden
(näher Rn. 163 ff.).
Unstrittig ist, daß eine Erfolgsverhinderung mindestens eine Kausalität des
Versuchstäters für die Erfolgsverhinderung voraussetzt. Daran fehlt es im
Schläfenschuß-Fall (BGHSt 33, 295, oben Rn. 190). Hier hatte der Täter den An-
gestellten, die den Schuß gehört hatten und auf dem Weg ins Büro waren, gesagt,
„sie sollten nach ihrem Chef sehen". Da sie dies ohnehin wollten, konnten die
Worte des Täters den Geschehensablauf nicht beeinflussen und waren schon des-
halb keine Verhinderung. Irrig ist es dagegen, wenn der BGH (NJW 1986, 1001,
dazu Rn. 226) meint, der Täter, der seinem Vater ein Telefonbuch reicht, das die-
sem zu einem rettenden Notruf verhilft, sei für die Erfolgsverhinderung nicht
kausal, wenn der verletzte Vater sich das Buch auch selbst noch hätte holen kön-
nen. Ein solcher hypothetischer Kausalverlauf kann an der realen Kausalität des
Sohnes nichts ändern. Ob eine derartige Kausalität für die Zubilligung eines
Rücktritts ausreicht, steht auf einem anderen Blatt (Rn. 260-262).
Die Verhinderung setzt aber neben der Kausalität auch die Zurechenbarkeit
der Erfolgsvermeidung voraus. Wenn jemand sein schwerverletztes Opfer an ein-
samer Stelle aussetzt, wo es zufällig gefunden und gerettet wird, ist das dem Täter,
weil er ex ante keine Rettungschancen eröffnet hat, schon objektiv nicht als seine
Leistung zuzurechnen. Die Rspr. löst solche Fälle durchweg, indem sie den - na-
türlich auch erforderlichen - auf die Abwendung des Erfolges gerichteten Vorsatz
verneint. 226 Wenn jemand nur zur Verschleierung seines Versuchs bei der Polizei
anruft und dadurch ungewollt („versehentlich") polizeiliche Rettungsmaßnahmen
auslöst, ist er jedenfalls wegen fehlenden Verhinderungsvorsatzes nicht freiwillig
zurückgetreten (BGH NJW 1986,1002).
Weitergehend plädiert Jakobs227 dafür, beim beendeten Versuch „die Rücktritts-
möglichkeit drastisch zurückzuschneiden". Er will einen Rücktritt nur zulassen,
wenn der Täter nach abgeschlossener Tathandlung das Geschehen noch vollständig
in der Hand behält, den Erfolgseintritt also jederzeit verhindern kann. „Zurück-
treten kann der Täter nur in denjenigen Fällen des beendeten Versuchs, in denen
der Verlauf von der Gefahrschaffung bis zur Gefahrrealisierung noch gewiß von
seinem Verhalten abhängig ist."228 Wenn also der Täter mit Tötungsvorsatz auf
sein Opfer schießt, das Opfer aber nur verwundet wird, so soll auch eine nunmehr
freiwillige und gelingende Rettung des Opfers „an dem Fehlschlag der sofortigen
Tötung nichts ändern, da dieser Fehlschlag schon in der Vergangenheit liegt". Hier
handelt es sich aus seiner Sicht um ein im Rahmen des § 46 zu berücksichtigendes
Nachtatverhalten; Rücktritt setzt für ihn eine Tatänderung voraus, die er nach
dem fehlgeschlagenen Versuch für nicht mehr möglich hält.
226 BGHSt 31, 49; BGH NJW 1989, 2068; 1990, 3219.
227 Jakobs, Z S t W 104 (1992), 89.
228 Jakobs, Z S t W 104 (1992), 93; hier auch das folgende Zitat.
546
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VI § 30
Sancinetti hat auf der Basis einer subjektivistischen, an Armin Kaufmann und 215
seine Schüler229 anknüpfenden Unrechtslehre 230 den Ansatz von Jakobs so umin-
terpretiert, daß er die Fälle, in denen der Täter den Kausalverlauf noch nicht aus
der Hand gegeben hat, als unbeendete Versuche deutet, so >daß es einen Rücktritt
vom beendeten Versuch überhaupt nicht mehr gibt. „Es gibt Rücktritt nur von ei-
nem unbeendeten, nicht fehlgeschlagenen Versuch ... Die Versuchsbeendigung ist
erreicht, wenn der Täter die Möglichkeit eines Verlustes der Kontrolle über die
Vollendungsverhinderung in Kauf genommen hat. Nach diesem Zeitpunkt
kommt nur ein .allgemeines Nachtatverhalten' in Betracht.. ."231
Diese Auffassungen sind aber schon mit dem eindeutigen Gesetzeswortlaut 216
nicht zu vereinbaren. Denn danach scheidet eine Versuchsbestrafung aus, wenn der
Täter freiwillig die Vollendung der Tat verhindert. Dies hat er auch dann getan,
wenn der Erfolg bei anderem Verlauf hätte eintreten können. Diese gesetzgebe-
rische Entscheidung ist auch sachgemäß, wenn man mit der hier vertretenen Auf-
fassung den Versuch als Gefährdungsumkehr versteht (Rn. 34 ff.) und bei noch
nicht gelungener, aber mit Aussicht auf Erfolg wiederholbarer Ausführungshand-
lung einen Rücktritt durch freiwilligen Verzicht auf weitere Vollendungsbe-
mühungen zuläßt (vgl. Rn. 175 ff.). Mit einem Wort: In der freiwilligen Rettung
des Opfers liegt eine Rückkehr in die Legalität, die nach der hier vertretenen
Strafzwecktheorie (Rn. 4 ff.) eine Straffreistellung des Versuchstäters legitimiert.
Außerdem dient es dem Opferschutz, wenn der Täter nicht dadurch von der Ret-
tung des Opfers abgehalten wird, daß seine Versuchsstrafbarkeit bestehen bleibt
(vgl. Rn. 21).
Wenn man Versuch und Rettung als Einheit sieht, ist die Erfolgsverhinderung 217
auch kein Nachtatverhalten, sondern Bestandteil einer Gesamttat, die unter dem
Gesichtspunkt des Versuchs nicht mehr als strafbedürftig erscheint, so daß auf eine
Sanktionierung verzichtet werden kann. Sieht man freilich, wie Sancinetti es tut,
„im Ende des Versuchs auch das Ende der Straftat"232, so daß Eintritt oder Aus-
bleiben des Erfolges auch als Werk des Täters keinen Einfiuß auf Unrecht und Ver-
antwortlichkeit haben, so ist die von ihm vorgeschlagene Lösung konsequent.
Aber der Ausgangspunkt verdient keine Zustimmung, 233 und mit ihm entfallen
auch die aus ihm abgeleiteten Folgen.
Es ist also mit absolut h. M. daran festzuhalten, daß freiwillige Erfolgsverhinde- 218
rung eine Versuchsstrafe ausschließt. Sehr umstritten ist aber, ob neben Kausa-
lität und Zurechenbarkeit noch weitere Anforderungen an die Qualität des
Verhinderungsverhaltens zu stellen sind. Hier stehen sich im wesentlichen z,wei
große Meinungsgruppen gegenüber. Die eine läßt es für eine Verhinderung genü-
gen, daß der Täter des beendeten Versuchs mit Verhinderungsvorsatz einen Kausal-
229 Roxin, AT l3, § 10, Rn. 94 ff.
230 Sancinetti, 1995, passim (vgl. v o r allem § 11 u n d die Z u s a m m e n f a s s u n g 281 f.).
23i Sancinetti, 1995, 281.
232 Sancinetti, 1995, 2 8 2 .
233 Roxin, AT l3, § 10 VII, Rn. 88 ff.
547
 § 30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
verlauf in Gang setzt, der (in zurechenbarer Weise) zum Ausbleiben des Erfolges
führt, für diesen also wenigstens mitursächlich wird. Die andere verlangt darüber
hinausgehend, daß der Täter unter den möglicherweise erfolgsverhindernden Mit-
teln das aus seiner Sicht beste einsetzt, d. h. daß er optimale Leistungen erbringt.
219 Fall 1 (BGHSt 31, 46, Krankenhaus-Fall): Der Täter hatte seine Frau durch lebensgefährliche
Mißhandlungen mit dolus eventualis zu töten versucht. Dann besann er sich und fuhr sie, um
ihr Leben zu retten, bis auf 95 m an einen Nebeneingang des Krankenhauses heran, weil er
nicht als Täter entdeckt werden sollte. Dort ließ er sie aussteigen und allein weitergehen. Die
Frau brach alsbald in einem Gebüsch bewußtlos zusammen. Dort wurde sie von Passanten ent-
deckt und ins Krankenhaus gebracht. Sie wäre ohne diese Hilfe gestorben, konnte aber nun
gerettet werden.
220 Hier hat der Täter die Rettung seiner Frau in zurechenbarer Weise verursacht.
Denn er hat ihr durch das Heranfahren an das Krankenhaus eine Rettungschance
eröffnet, die sich auch realisiert hat. Nach der ersten Meinung („Chanceneröff-
nungstheorie") genügt das für einen freiwilligen Rücktritt. Nach der zweiten
(„Bestleistungstheorie")234 liegt dagegen kein Rücktritt vor, weil er die von ihm
erwartete optimale Leistung (Herbeirufung eines Notarztes oder Ablieferung der
Frau im Krankenhaus) nicht erbracht hat. Das vorzeitige „Absetzen" der Frau ließ
ihren Tod wegen nicht rechtzeitiger Behandlung befürchten und kann deswegen
für die Zubilligung von Straflosigkeit nicht ausreichen. Der Streit zwischen bei-
den Auffassungen geht quer durch Rspr. und Literatur.
2. Das Verhindern in der neueren Rechtsprechung
a) Die Chancenerhöhungstheorie
221 Im Sachverhalt der Entscheidung BGH StV 1981, 396 (4. Senat) hatte der Täter
mit Tötungsvorsatz auf seine Frau geschossen und sie lebensgefährlich verletzt.
Dann meldete er die Tat telefonisch der Polizei und bat um Entsendung eines
Krankenwagens. Die Frau wurde gerettet. Der BGH nahm einen freiwilligen
Rücktritt an: „Hat der freiwillige Rettungsversuch des Täters Erfolg, genügt sein
Verhalten für die Anwendung des § 24 Abs. 1 StGB. Ob er etwa noch mehr hätte
tun können, ist für die Anwendung dieser Vorschrift ohne Belang." Die Aussage-
kraft des Urteils wird freilich dadurch geschwächt, daß der Täter hier durch Her-
beiholung des Krankenwagens schon optimale Bemühungen entfaltet hatte, so
daß es der Einschränkung in concreto nicht bedurfte.
222 Im Falle BGH StV 1981, 514 (4. Senat) war der Angeklagte mit Tötungsabsicht
auf das Auto seiner (ehemaligen) Freundin zugefahren, hatte aber durch eine Voll-
bremsung im letzten Augenblick den Zusammenstoß so abgemildert, daß diese
unverletzt blieb. Auch dies ließ der BGH für einen (freiwilligen) Rücktritt ge-
nügen. Der Täter verhindere die Tat, „wenn er willentlich eine neue Kausalreihe in
Gang setzt, die für die Nichtvollendung der Tat mindestens mitursächlich wird".
234
Es handelt sich bei diesen „Theorien" nicht um eingebürgerte Bezeichnungen, sondern
um Benennungen, die ich zur Vereinfachung der nachfolgenden Darstellung gewählt habe.
548
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VI § 30
Auch „die Möglichkeit, etwas anderes oder mehr zu tun, um die Vollendung der
Tat mit größerer Sicherheit zu verhindern" (z. B. Ausweichen), schließe den Rück-
tritt nicht aus.
Fall 2 (BGH NJW 1985, 813, Brandfall, 2. Senat): * 223
Der Täter hatte im Haus des Ehepaars M Feuer gelegt. Er bekam dann Gewissensbisse wegen
der im Haus schlafenden Kinder, rief ohne Preisgabe seines Namens und ohne Hinweis auf
den Brand bei Frau M an, die sich in einer Gaststätte aufhielt, und sagte: „Ist Frau M da, die
möchte bitte nach Hause kommen." Frau M ließ sich nach Hause bringen und rief die Feuer-
wehr, die den Brand löschte, bevor er auf das Haus übergreifen konnte.
Auch hier nimmt der BGH unter Verwendung der Formel vom willentlichen 224
Ingangsetzen einer mitursächlichen Kausalreihe einen freiwilligen Rücktritt an.
Zwar wird noch vorsorglich darauf hingewiesen, daß der Täter sich an der Brand-
stelle vergewissert habe, ob der Brand auch gelöscht werde. Das ändert aber nichts
daran, daß er eine optimale Leistung jedenfalls nicht erbracht hat: Diese hätte -
anstatt in der sehr unsicheren Einschaltung der Frau M - in der unmittelbaren
Herbeirufung der Feuerwehr bestanden.
Im Schläfenschußfall (BGHSt 33, 295, 301, oben Rn. 190) hat der 4. Senat die 225
von ihm vertretene Chanceneröffnungstheorie noch einmal bündig zusammen-
gefaßt (obwohl es darauf nicht ankam, weil der Täter für das Ausbleiben des Er-
folges ohnehin nicht ursächlich war, Rn. 212): „Die Tat verhindert, wer bis zu
dem Zeitpunkt, in dem er den Erfolg nicht mehr abzuwenden vermag ..., eine
neue Kausalreihe in Gang setzt, die für die Nichtvollendung der Tat mit ur-
sächlich wird ... Ohne Belang ist dabei, ob der Angeklagte noch mehr hätte tun
können ... oder ob andere vom Willen des Täters unabhängige Umstände zur
Verhinderung der Tat drängen ..."
Ein weiteres Urteil des 4. Senats (BGH NJW 1986, 1001: Telefonbuchfall) be- 226
trifft einen Sachverhalt, in dem der Angeklagte seinem Vater mit bedingtem
Tötungsvorsatz ein Küchenmesser in die Brust gestoßen hatte. Als der schwerver-
letzte Vater um Benachrichtigung eines Krankenwagens bat, blätterte der Sohn ei-
nige Zeit im Telefonbuch, erklärte dann, er könne die Nummer nicht finden, und
reichte ihm das Telefon. Der Vater wählte daraufhin den Notruf 110, bat um ärzt-
liche Hilfe und wurde gerettet. Der BGH will danach differenzieren, ob der Vater
trotz seiner Verletzung das Telefon noch selbst hätte erreichen können oder ob das
Telefongespräch nur durch den Sohn ermöglicht worden sei. Im ersten Fall fehle
es schon an der Kausalität der Verhinderungsbemühung (vgl. Rn. 212), so daß nur
§24 I 2 („ernstliches Bemühen") in Betracht komme. Im zweiten Fall wird da-
gegen ein Rücktritt durch Verhinderung bejaht: „Dem Angeklagten könnte'...
nicht entgegengehalten werden, daß er noch andere Rettungsmaßnahmen hätte
ergreifen können."
Der Chanceneröffnungstheorie wird man auch BGH NStZ 1999, 238 235 zuord- 227
nen müssen. Hier ging es um die Frage, ob die für die Minensperren an der Grenze
2« Dazu Kudlich,}K 1999, 624; Otto, JK 99, StGB §24/27; Rotsch, NStZ 1999, 239; Schroetter,
JR 1999, 297.
549
 § 30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
der ehemaligen DDRVerantwortlichen, die im Falle der Tötung eines Flüchtlings
als mittelbare Täter verantwortlich sind (BGHSt 40, 218), sich auf einen straf-
befreienden Rücktritt berufen können, wenn ein durch Minen schwer verletzter
Flüchtling entsprechend einer DDR-Regelung schließlich geborgen und im
Krankenhaus gerettet wurde. Der BGH sagt (Leitsatz): „Wird im Rahmen einer
Tötungsanordnung innerhalb eines organisierten Systems für den Fall einer ver-
suchten Tötung eine Anweisung auch dahin erteilt, daß das Opfer eines (beende-
ten) Tötungsversuchs nach Möglichkeit zu retten ist, so kommt eine demgemäß
erfolgte Rettung dem Angeklagten als mittelbaren Täter ... unter den Gesichts-
punkten des Rücktritts vom Versuch regelmäßig zugute." Im konkreten Fall war es
so gewesen, daß der Verletzte erst einmal ohne Hilfe in seinem lebensgefährlichen
Zustand belassen und erst nach anderthalb Stunden auf der Ladefläche eines Last-
wagens abtransportiert wurde. Dies beruhte darauf, daß nur bestimmte militär-
eigene Ärzte, die erst nach längerer Zeit am Ort sein konnten, solche Bergungs-
maßnahmen durchführen durften. Daß durch die dadurch bedingten Verzögerun-
gen der Tod eines Verletzten eintreten konnte, wurde in Kauf genommen. Wenn
der BGH trotzdem einen Rücktritt bejaht, begnügt er sich also mit einer zure-
chenbaren Verursachung der Rettung und verlangt nicht die Veranlassung best-
möglicher Rettungsmaßnahmen.
228 Ein - wenigstens verbales - Bekenntnis zur Chanceneröffnungstheorie enthält
auch eine kurz darauf ergangene weitere Entscheidung desselben (5.) Senats (NStZ
1999,128).236 Hier hatte der Täter seinen Nebenbuhler in flagranti mit seiner vor-
maligen Geliebten erwischt und ihn, den Tod des Opfers in Kauf nehmend, mit
einem Baseballschläger so heftig auf den Kopf geschlagen, daß er mit seinem Tod
rechnete. Dann verließ er das Haus, indem er die Geliebte in sein Auto mit-
schleppte. Nach zweiminütiger Fahrt kehrte er aber auf deren Wunsch zurück und
gab ihr auf, den Nebenbuhler ins Krankenhaus zu bringen. Dieser wurde durch
eine Notoperation gerettet. Der BGH bejaht einen freiwilligen Rücktritt durch
Verhinderung der Vollendung. Die anfängliche Rettungsunwilligkeit und die
Entfernung vom Tatort seien gleichgültig. Unerheblich sei auch, „ob der Täter
mehr als von ihm getan zur Rettung hätte leisten können".
b) Die Bestleistungstheorie
229 Noch unter der Geltung des früheren § 46 hat der 3. Senat (BGH M D R (D)
1972, 751) einen Fall entschieden, in dem der Angeklagte „seiner Ehefrau mit Tö-
tungsvorsatz einen Messerstich" versetzt hatte und dann den Raum verließ, „wobei
er noch ... seine Mutter aufforderte, alles Notwendige zu veranlassen". Auf deren
Bitte sorgte der Verwalter der Unterkunft für die Einlieferung der Frau ins Kran-
kenhaus, wo sie auch gerettet wurde. Der BGH ließ das als Verhinderungsleistung
nicht genügen, obwohl der Sohn den rettenden Kausalverlauf in Gang gesetzt
hatte. Der Sohn habe seine Bitte an die Mutter erst beim Verlassen des Raumes
236 Dazu Otto, JK 99, StGB § 24/28.
550
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfihigkeit VI § 30
ausgesprochen, „also ohne sich dadurch noch aufhalten zu lassen und ohne seiner
Aufforderung sonderlichen Nachdruck zu verleihen". Er habe auch „keine konkre-
ten Maßnahmen" bezeichnet, nicht auf Eile gedrungen und keine erste Hilfe gelei-
stet oder auch nur Anweisungen dazu gegeben. Die hier vom BGH gestellten An-
forderungen entsprechen also der Bestleistungstheorie.
Das entschiedenste Plädoyer für die Bestleistungstheorie liefert aber der schon 230
erwähnte Krankenhausfall (Rn. 219). Der BGH lehnt hier eine Vollendungsver-
hinderung wegen unzureichender Maßnahmen des Angeklagten ab, obwohl die-
ser die Rettung der Frau immerhin in zurechenbarer Weise verursacht hatte. Die
Verhinderung setze Handlungen des Täters voraus, die „objektiv oder wenigstens
aus seiner Sicht dazu ausreichen ... Er darf sich nicht mit Maßnahmen begnügen,
die, wie er erkennt, (möglicherweise) unzureichend sind, wenn ihm bessere Ver-
hinderungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Solche Verhinderungsmöglich-
keiten muß er ausschöpfen. Er darf dem Zufall dort nicht Raum bieten, wo er ihn
vermeiden kann." Da es an diesen Voraussetzungen fehlt, wurde dem Angeklagten
kein Rücktritt zugebilligt.
Fall 3 (BGH NStZ 1989, 525, E-605-Fall, 2. Senat): 231
Die Angeklagte brachte ihrem Ehemann eine Dosis des Giftes E 605 bei, die ohne alsbaldige
ärztliche Hilfe zum Tode geführt hätte. Als die Wirkung des Giftes eintrat, rief sie - auf die
energische Aufforderung ihres Ehemannes hin - den Arbeiter-Samariterbund an und bat um
Entsendung eines Krankenwagens, da es ihrem Mann schlecht gehe und er in der Küche „her-
umtaumele". Der daraufhin herbeigerufene Notarzt konnte das Leben des Mannes retten, ob-
wohl die Frau ihm dessen Vergiftung verschwieg und nur angab, er habe Kaffee getrunken und
ein blaues Medikament genommen.
Der BGH meint, die Angeklagte habe anfangs objektiv und auch aus ihrer Sicht 232
das zur Rettung ihres Mannes Erforderliche getan, indem sie den Arzt rief und
den Zustand ihres Mannes so schilderte, daß sofortige Rettungsmaßnahmen in die
Wege geleitet wurden. Nach dem Eintreffen des Arztes habe sie jedoch den Ret-
tungswillen „in einem Zeitpunkt wieder aufgegeben, in dem es erforderlich und
ihr auch möglich war, mehr zur Verhinderung des schädlichen Erfolges beizutra-
gen". Sie habe die Vergiftung verschwiegen, obwohl sie annahm, daß sie den Arzt
von der Giftbeibringung informieren müßte, wenn das Leben des Mannes geret-
tet werden sollte. Obwohl die Verneinung des Rücktritts wegen fehlenden Ret-
tungswillens problematisch ist, weil die Frau dem Mann immerhin bewußt eine
Lebensrettungschance eröffnet und aufrechterhalten hat, die sich auch verwirk-
lichte, entspricht das Urteil der Sache nach der Bestleistungstheorie. Denn die
Versagung des Rücktritts wird schließlich darauf gegründet, daß die Frau es un-
terlassen hat, „mehr zur Verhinderung des schädlichen Erfolges beizutragen".
551
 §30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
3. Argumente für die Chanceneröffnungstheorie
233 Die Chanceneröffnungstheorie war früher die alleinherrschende und ist auch
heute noch die überwiegende Auffassung.237 Für sie lassen sich vor allem drei Ar-
gumente geltend machen.
a) Das Wortlautargument
234 Zumindest dann, wenn jemand eigenhändig und zurechenbar den Erfolg ab-
wendet, läßt sich nicht leugnen, daß er den Erfolg verhindert hat, auch wenn dies
keineswegs auf die bestmögliche Weise geschehen ist. Man nehme den einfachen
Fall, daß der Täter das Opfer mit Tötungsvorsatz niedergestochen hat und hernach
dessen Leben dadurch rettet, daß er die Wunde verbindet! Er macht das recht di-
lettantisch, so daß ein leicht herbeizurufender Arzt weit bessere Hilfe hätte leisten
können. Entsprechendes gilt, wenn etwa der Giftmischer den Tod des Opfers
durch ein Brechmittel abwendet, obwohl professionelle Hilfe weit größere Ret-
tungssicherheit geboten hätte. 238 Oder der Täter entschärft eine von ihm zuvor
gelegte Bombe mit einer Methode, die risikoreicher ist als eine andere, die er
ebenfalls kennt und anwenden kann. 239 In all diesen Fällen wäre es beim Gelingen
der Rettung mit dem Wortlaut des Gesetzes und folglich mit dem nullum-cri-
men-Grundsatz nicht vereinbar, wenn man bestreiten wollte, daß der Täter die
Vollendung verhindert hat. Man kann darüber streiten, ob dieses Wortlautargu-
ment ebenso gilt, wenn man dritte Personen zur Rettung einsetzt (vgl. Rn. 246).
Aber jedenfalls liegt die Folgerung nahe, daß die Eröffnung einer sich verwirk-
lichenden Rettungschance überall zur Verhinderung genügen muß, wenn sie bei
der eigenhändigen Erfolgsabwendung unbestreitbar ausreicht.
b) Das Opferschutzargument
235 Man kann sodann darauf hinweisen, daß es dem Opfer dient, wenn man dem
Täter eine goldene Brücke baut und von ihm nicht optimale Leistungen verlangt,
die ihn vielleicht von jeder Rettungsaktivität abschrecken.240 Denn die Praxis
(z. B. im Krankenhausfall, Rn. 219, im Brandfall, Rn. 223, im E-605-Fall,
Rn. 231) zeigt, daß der Täter auf optimale Rettungsleistungen häufig deshalb ver-
zichtet, weil er sich und seinen vorangegangenen Versuch nicht verraten will.
Würde man ihn zur Bestleistung und damit zur Selbstpreisgabe zwingen, würde
er, so läßt sich argumentieren, auf für ihn nutzlose halbherzige Aktivitäten ver-
zichten, und das Opfer wäre verloren.
™ Bloy, JR 1989, 70; Freund, AT, §9, Rn.61ff., 64; Gropp, AT2, §9, Rn.50; Grünwald, Wel-
zel-FS, 1974, 715; Jäger, 1996, 94ff.; Jescheck/Weigend, AT5, § 51 IV 2 bei und in Fn. 41; Joecks3,
§ 24, Rn. 25; Köhler, AT, 475 f.; Kühl, AT3, § 16, Rn. 64ff., 70ff. (70); Maurach/Gössel, AT/27, 41/
88; Otto, AT6, § 19 II 3; Puppe, NStZ 1984, 489; Rudolphi, NStZ 1989, 508; ders., in SK6, §24,
Rn.27f; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.59; Stratenwerth, AT4, §11, Rn.90f.; Tröndle/Fischer50, §24,
Rn. 32 ff., 35; Wessels/ Beulke, AT31, Rn. 644.
«8 Bsp. von Rudolphi, NStZ 1989, 512.
2W Bsp. von Bloy, JuS 1987, 531, Fn. 22.
240 Puppe, NStZ 1984,490.
552
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VI § 30
c) Das Argument aus der objektiven Zurechnung
Für die Verwirklichung des Tatbestandserfolges genügt es, daß man eine uner- 236
laubte Gefähr für das Handlungsobjekt schafft, die sich im Erfolg verwirklicht. 241
Dem entspricht es, wenn man für die Verhinderung der Vollendung ebenfalls nur
die Schaffung einer Rettungschance verlangt, die sich im Verhinderungserfolg
realisiert.242 Wenn man so argumentiert, liegt dem der Gedanke zugrunde, daß
für die Verhinderung eines Erfolges dieselben Zurechnungsgrundsätze gelten
müssen wie für seine Herbeiführung.
4. Argumente für die Bestleistungstheorie
Auch für sie lassen sich drei zentrale Gründe anführen.243
a) Das dolus-eventualis-Argument
Wer zur Abwendung des Erfolges bewußt nur halbherzige Methoden anwen- 237
det, wie im Krankenhausfall (Rn. 219) oder im Brandfall (Rn. 223), ist sich dar-
über klar, daß die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsabwendung bei seinem Vorgehen
erheblich geringer ist, als wenn er die beste ihm mögliche Verhinderungsleistung
erbrächte. Er nimmt also einen vermeidbaren Erfolgseintritt in Kauf. Wer aber mit
dolus eventualis handelt, erbringt, so läßt sich folgern, keine für den Rücktritt zu-
reichende Umkehrleistung, weil der dolus eventualis hier wie sonst für die Zu-
rechnung zur vorsätzlichen Vollendungstat ausreicht.
Bloy bestreitet einen solchen dolus eventualis: „Sobald die unsichere Rettungsmaßnahme 238
zurechenbar den Eintritt des Deliktserfolges vereitelt, manifestiert sich in dieser Umkehrlei-
stung ein Gesinnungswandel, der einen Verletzungsvorsatz ausschließt ..." Das ist aber nicht
richtig. Denn wer beide Möglichkeiten für gegeben hält, rechnet auch mit dem Mißerfolg und
nimmt ihn notfalls in Kauf. Seine Hoffnung auf Rettung schließt den dolus eventualis nicht
aus.
Das dolus-eventualis-Argument läßt sich durch Vergleichsbeispiele stützen. Bei 239
der Abgrenzung von unbeendetem und beendetem Versuch besteht Einigkeit dar-
über, daß ein beendeter Versuch mit der Folge, daß ein Rücktritt nur noch durch
Erfolgsverhinderung zu erlangen ist, schon dann vorliegt, wenn der Täter auch
nur mit der Möglichkeit rechnet, der Erfolg könne ohne sein weiteres Zutun ein-
treten (näher Rn. 166 ff). Das wird damit begründet, daß im Interesse des Opfers
alles nur Erdenkliche geschehen müsse und daß der Täter Straflosigkeit nur ver-
dient habe, wenn er jede Möglichkeit ausschließe, daß der Erfolg eintreten könne.
Ist das richtig, so wäre es ein unstatthafter Widerspruch, wenn man dem daraufhin
aktiv werdenden Täter schon für halbherzige Bemühungen das Rücktrittsprivileg
zubilligen würde.
24
' Vgl. Roxin, ATI 3 , §11.
2« So etwa Bloy, JuS 1987, 533; Rudolphi, NStZ 1989, 511.
2« Baumann/Weber, AT10, §27 III1 a, bb; Blei, AT18, §69 III 2 a; v. Heintschel-Heinegg, ZStW
109 (1997), 53; Herzberg, NJW 1989, 867;Jakobs, ZStW 104 (1992), 89; ders., AT2, 26/21; Lackner/
Kühl24, §24, Rn.19 b; Schmidhäuser, AT\ 15/89 ff.
244 ß/oy, JuS 1987, 532.
553
 § 30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
245 246
240 Jakobs und Puppe haben weiterhin einen aufschlußreichen Vergleich mit
halbherzigen Verhinderungsbemühungen gezogen, die vor der Tat u n t e r n o m m e n
werden. Jakobs hält der Chanceneröffnungstheorie entgegen: „Der Brandstifter,
der zur Vermeidung einer Todesfolge die Hausbewohner vor der Tat (und im Er-
gebnis erfolgreich) warnt, begeht einen Tötungsversuch, w e n n er trotz der War-
nung den Eintritt der Folge weiterhin als nicht unwahrscheinlich beurteilt; er soll
aber zurücktreten können, w e n n er bei gleicher subjektiver Lage nach der Brand-
stiftung warnt." Puppe247 will diesem Argument durch einen Verzicht auf die B e -
strafung des Versuchs mit dolus eventualis begegnen. Das ist aber aus schon g e -
nannten Gründen (§ 29, R n . 59 ff.) unmöglich.
b) Das Beispiel des untauglichen Versuchs
241 Die Bestleistungstheorie kann ferner das Beispiel des untauglichen Versuchs für
sich geltend machen. 2 4 8 Bei diesem fordert § 24 II 2 ein „freiwilliges und ernst-
haftes Bemühen" als Voraussetzung strafbefreienden Rücktritts. Ein „ernsthaftes"
Bemühen wird hier allgemein (näher R n . 265 ff.) nur angenommen, w e n n der Tä-
ter das aus seiner Sicht Beste zur Verhinderung des Erfolges tut. Das führt zu dem
Argument: Wenn schon beim untauglichen Versuch für den Rücktritt verlangt
wird, daß der Täter das O p t i m u m leistet, m u ß dies für den tauglichen Versuch erst
recht oder jedenfalls nicht weniger gelten! Das läßt sich besonders augenfällig an
den hier interessierenden Konstellationen demonstrieren, in denen der Täter dem
Opfer erhebliche Verletzungen zugefügt hat: W ü r d e n diese Verletzungen ohne das
Eingreifen des Täters zum Tode führen, sollen nach der Gegenmeinung im Falle
der Verhinderung halbherzige Maßnahmen für den Rücktritt genügen. Erweisen
sich die Verletzungen aber nachträglich u n d entgegen den Erwartungen des Täters
als von vornherein nicht tödlich, sollen Bestleistungen erforderlich sein! Das ist
ein schwer verständlicher Widerspruch.
c) Das Unterlassungsargument
242 Jakobs249 hat darauf hingewiesen, daß die Chanceneröffnungstheorie „von der
Haftung aus Ingerenz konterkariert" werde. Tatsächlich wird im Bereich der
Unterlassungsdelikte vom erfolgsabwendungspflichtigen Garanten verlangt, daß
er sein Bestes tue. Daraus läßt sich folgern, daß m a n vom Täter eines beendeten
Versuchs, der ebenfalls eine Garantenstellung aus Ingerenz habe, nicht weniger
fordern dürfe. „Wer sein Opfer so zusammenschlägt, daß er dessen Tod für nicht
unwahrscheinlich hält, w e n n Hilfe ausbleibt", tritt, so argumentiert Jakobs, nach
der Chanceneröffnungstheorie „zwar v o m Tötungsversuch durch Tun zurück,
w e n n er eine letztlich effektive Hilfe initiiert, nicht aber v o m Tötungsversuch
245 Jakobs, A T 2 , 2 6 / 2 1 .
246 Puppe, NStZ 1984,489f.; zu Puppe krit. Herzberg, NJW 1989, 867ff.
247 pUppe, NStZ 1984, 491.
248 Herzberg, N J W 1989, 863.
249 Hier und im folgenden: Jakobs, KT2, 26/21.
554
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VI § 30
durch Unterlassen, wenn seine Hilfe keine optimale N u t z u n g der ihm verfüg-
baren Abwehrchancen ist."
5. D i e Differenzierungstheorie als angemessenste Lösung
a) Eigenhändige Erfolgsverhinderung
Richtigerweise wird man zwischen eigenhändiger und fremdhändiger Erfolgs- 243
Verhinderung unterscheiden müssen. Der Täter, der das Rettungswerk allein und
mit eigenen Händen vollbringt, m u ß allemal nach der Chanceneröffnungstheorie
behandelt und damit als derjenige angesehen werden, der die Vollendung verhin-
dert hat. Das folgt aus dem in diesem Bereich unwiderleglichen und oben
(Rn. 234) schon anhand von Beispielen erläuterten Wortlautargument. Auch k r i -
minalpolitisch läßt sich die Zubilligung eines freiwilligen Rücktritts bei eigen-
händig-alleintäterschaftlicher Erfolgsabwendung rechtfertigen, selbst w e n n der
Täter auf das optimale Verhinderungsmittel verzichtet hat. D e n n das R e t t u n g s -
engagement des Täters ist gleichwohl so augenfällig und erfolgreich, daß es nicht
schwerfällt, seinen Willen zur Rückkehr in die Legalität darin in ausreichendem
Maße manifestiert zu sehen. „Dem Alleintäter der Verhinderung gibt der Erfolg
recht; ob er sich noch mehr hätte anstrengen können, wird der Richter kaum fra-
gen." 250 Das Ergebnis entspricht auch der noch darzulegenden Regel bei fremd-
händiger Erfolgsverhinderung ( R n . 255), daß eine Rettungstäterschaft ausnahms-
los als Erfolgsverhinderung anzuerkennen ist.
Dieses Ergebnis kann auch durch die Argumente der Bestleistungstheorie nicht widerlegt 244
werden. Diese scheitert am Wortlaut des Gesetzes und ist bei eigenhändiger Verhinderung
auch im übrigen nicht zwingend. Denn mag auch ein dolus eventualis des dilettantisch-eigen-
händig Rettenden bestehenbleiben; der Gesetzgeber ist nicht gehindert, den so nachhaltig de-
monstrierten Abwendungswillen in solchen Fällen höher zu bewerten und die in ihm zum
Ausdruck kommende Umkehrtendenz als Rücktritt zu beurteilen. Auch der Vergleich mit
dem höhere Rücktrittsanforderungen stellenden untauglichen Versuch hilft dann nicht; denn
bei diesem fehlt es an einer eigenhändig-persönlichen Rettung, die die Annahme eines Rück-
tritts trotz der Außerachtlassung besserer Hilfsmöglichkeiten durch den Täter trägt. Und bei
Unterlassungen sollte man in Fällen alleintäterschaftlicher Rettung eine Erfolgsabwendung
durch den Garanten ebenfalls anerkennen, so daß der Wertungswiderspruch, auf den die Best-
leistungstheorie sich beruft, bei vernünftiger Auslegung in diesem Bereich nicht besteht.
Die einzige BGH-Entscheidung, der eine eigenhändige Erfolgsverhinderung 245
zugrunde lag, ist die, in der der Täter seine ehemalige Freundin zunächst durch ei-
nen Autozusammenstoß töten wollte, diesen Erfolg dann aber in letzter Sekunde
durch eine Vollbremsung verhinderte (BGH StV 1981, 514, R n . 222). Die A n n a h m e
eines Rücktritts durch den B G H ist zutreffend, und zutreffend ist es nach d'em
Dargelegten auch, w e n n der B G H meint, es k o m m e nicht darauf an, ob der A n -
geklagte einen besseren Weg zur Erfolgsvermeidung (etwa durch Ausweichen)
hätte wählen können.
250
Herzberg, NJW 1989, 867.
555
 § 30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
b) Fremdhändige Erfolgsverhinderung
246 Wenn dagegen der Versuchstäter sich auf eine fremdhändige Erfolgsabwendung
verläßt, wird man für die Vollendungsverhinderung verlangen müssen, daß der
Versuchstäter die beste ihm erkennbare Rettungsmöglichkeit ergreift. Der Wort-
laut zwingt in solchen Fällen nicht zu einer Deutung im Sinne der Chancen-
eröffnungstheorie,251 weil beim Tätigwerden mehrerer nicht jeder Mitverursa-
cher schon als Verhinderer angesehen werden muß. So läßt sich sehr wohl sagen,
daß im Krankenhaus-Fall (Rn. 219) nicht der Ehemann den Tod der Frau ver-
hindert hat, sondern der Passant, der sie ins Krankenhaus brachte, und der Arzt,
der sie rettete. Im Brand-Fall (Rn. 223) liegt es näher, der heimkehrenden Mutter
und der Feuerwehr die Erfolgsverhinderung zuzuschreiben als dem anonymen
Anrufer.
247 Kriminalpolitisch spricht in solchen Fällen kein hinreichender Grund dafür,
den dolus eventualis dessen zu ignorieren, der mit seinen halbherzigen Hand-
lungen größere Gefahren als nötig für das Opfer bestehen läßt. Der Gedanke, daß
der Täter sonst aus Furcht vor einer Selbstpreisgabe gar nichts tun werde, so daß es
immer noch besser sei, auch unzureichende Bemühungen mit dem Rücktrittspri-
vileg zu honorieren (Rn. 235), überzeugt nicht. Ebensogut könnte man sagen,
daß der Täter sich zu lebensgefährlichen Handlungen um so eher hinreißen lassen
werde, je leichter es sei, einen strafbefreienden Rücktritt zu erlangen. Außerdem
ist im Sinne des Opferschutzes zu berücksichtigen, daß Bestleistungen ihm natür-
lich dienlicher sind als halbherzige Bemühungen. Auch ist eine Selbstpreisgabe
mit optimalen Rettungsbemühungen kaum je notwendig verknüpft. Der Ehe-
mann im Krankenhaus-Fall (Rn. 219) hätte mit der Ablieferung der Frau im Spital
sein Möglichstes getan, auch wenn er sich als anonymer Passant ausgegeben hätte,
der das Opfer nur aufgefunden habe. Der Brandstifter im Brand-Fall (Rn. 223)
hätte die Feuerwehr alarmieren können, ohne sich zu verraten usw.252
248 Auch der Vergleich mit den Handlungsanforderungen beim Unterlassen
(Rn. 242) spricht bei fremdhändiger Rettung entscheidend für die Bestleistungs-
theorie. Wenn jemand aus Fahrlässigkeit einen anderen in lebensgefährlicher Weise
überfährt, verpflichtet ihn seine Ingerenz-Garantenstellung, in bestmöglicher
Weise für die ärztliche Versorgung des Verunglückten zu sorgen. Dann kann er,
wenn er ihn vorsätzlich überfahren hat, sinnvollerweise nicht mit unzulänglichen
Rettungsbeiträgen Straffreiheit wegen vollendungsverhindernden Rücktritts er-
langen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob das Unterlassen des Rücktritts
25i Dazu Herzberg, NJW 1989, 865 f.; Lackner/Kühl2\ §24, Rn.19 b; Rudolphi, NStZ 1989,
513. Kühl, AT , § 16, Rn. 70, scheint das Wortlautargument auch hier für unüberwindlich zu
halten.
252
Auch der BGH betont mit Recht, daß Bemühungen zur Verschleierung der eigenen
Täterschaft einem freiwilligen Rücktritt nicht entgegenzustehen brauchen. „Die Absicht ...,
die Tat ... zu verschleiern, schließt weder Bemühungen um die Rettung des Opfers noch die
Ernsthaftigkeit und Freiwilligkeit des Rücktritts aus" (NJW 1986,1002). Ein Wille zur Tatver-
schleierung „würde der Annahme eines (noch fortdauernden) Rettungswillens nicht generell
entgegenstehen" (BGH NStZ 1989, 525).
556
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VI § 30
253
überhaupt ein Unterlassungsdelikt ist oder in der Begehungstat aufgeht. Denn
es ist so oder so unerträglich, daß der Vorsatztäter durch geringere Bemühungen
Straflosigkeit soll erlangen können als der nur fahrlässig Handelnde.
Dem Argument, daß es nicht angehe, an den Rücktritt vom untauglichen Ver- 249
such strengere Anforderungen zu stellen als an die Verhinderungsleistung bei
tauglichem Versuch (Rn. 241), läßt sich zwar entgegenhalten, daß beim untaug-
lichen Versuch jeder real wirksame Beitrag zur Erfolgsabwendung fehle und daß
sich der Täter deshalb wenigstens subjektiv mehr bemühen müsse als beim taug-
lichen Versuch.254 Gleichwohl hat es keinen Sinn, bei objektiv unnötigen Bemü-
hungen vom Täter mehr zu verlangen als dort, wo diese dringend erforderlich
sind.
Schließlich ist auch das Argument nicht schlüssig, daß jede zurechenbare Er- 250
folgsvermeidung als „Verhinderung" anerkannt werden müsse und daß dafür
schon die Verwirklichung einer dem Opfer eröffneten Rettungschance genüge
(Rn. 236). Denn wenn für die Zurechnung einer Tatbestandserfullung die Ver-
wirklichung eines unerlaubten Risikos genügt, ist damit keineswegs gesagt, daß
für die Zurechnung einer Vollendungsverhinderung ggf. schon die Eröffnung ei-
ner Rettungschance ausreicht. Vielmehr ist dies eine kriminalpolitische Frage, die
der Gesetzgeber im Sinne der Bestleistungstheorie gelöst hat, wie die Vergleichs-
beispiele beim Unterlassen (Rn. 248) und beim untauglichen Versuch (Rn. 249)
deutlich genug zeigen. Außerdem ist zu bedenken, daß dem Täter, der nur Halb-
herziges leistet, nach den Zurechnungsregeln der Begehungstat auch die verblei-
bende Chance des Erfolgseintritts zugerechnet werden müßte. 255 Es ist aber nicht
möglich, im Wege einer „Doppelzurechnung" den unzureichend Handelnden
gleichzeitig als Verhinderer und NichtVerhinderer des Erfolges zu bewerten.
c) Fallgruppen der fremdhändigen Erfolgsverhinderung
In den meisten von der Rspr. entschiedenen Fällen kann man zwischen der blo- 251
ßen Ermöglichung fremden Rettungsverhaltens und der Beteiligung an diesem
in Form der Mittäterschaft oder mittelbaren Täterschaft, der Anstiftung oder Bei-
hilfe unterscheiden.
Eine bloße Ermöglichung liegt im Krankenhaus- und im Brand-Fall (Rn. 219, 252
223) vor. 256 Sie genügt i. d. R. und auch in den beiden vom BGH entschiedenen
Fällen nicht für eine Erfolgsverhinderung, wenn der Täter die Möglichkeit hat,
eine Rettungsperson oder sogar, wie in den Rspr.-Sachverhalten, eine professio-
nelle Rettungsinstanz einzuschalten. Das heißt: Nur wenn der Ehemann den Not-
arzt gerufen oder seine Frau im Krankenhaus abgeliefert und der Brandstifter so-
fort die Feuerwehr alarmiert hätte, wäre beiden ein freiwilliger Rücktritt zuzu-
253 In diesem Sinne Bloy, JuS 1987, 531 f.
25" Vgl. etwa Puppe, NStZ 1984, 490; dazu krit. Herzberg, NJW 1989, 863 f.
255 Vgl. Jakobs, AT2, 26/21, Fn. 39.
256 Dem Krankenhaus-Fall sind speziell die Aufsätze von Puppe, NStZ 1984, 488 und Bloy,
JuS 1987, 528 gewidmet; der Aufsatz von Bloy behandelt außerdem den Brand-Fall. Beide
Autoren favorisieren die Chanceneröffnungstheorie.
557
 § 30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
gestehen. Dabei ist BGHSt 31, 46 ( R n . 219) richtig entschieden, während B G H
N J W 1985, 813 ( R n . 223) abzulehnen ist. Eine rücktrittsverbürgende Bestleistung
lag z. B. in der Entscheidung B G H StV 1981, 396 ( R n . 221) vor, in dem der Täter
eines versuchten Totschlages sofort danach die Polizei angerufen, sich als Täter b e -
kannt u n d u m die Entsendung eines Krankenwagens gebeten hatte.
253 Freilich wird man an eine rücktrittsermöglichende Bestleistung keine exzes-
siven Forderungen stellen dürfen, sondern schon annähernd gleichwertige Lei-
stungen als äquivalent anerkennen müssen; n u r die Inkaufnahme einer deutlichen
und unbezweifelbar größeren Mißlingenschance, wie sie i m Krankenhaus- u n d
Brand-Fall ( R n . 219, 223) vorlag, sollte die Zubilligung des Rücktrittsprivilegs
ausschließen. Auch im Falle der R e t t u n g Verletzter an der Grenze der ehemaligen
D D R ( R n . 227) wird man die getroffenen Maßnahmen, die bei der N o t w e n d i g -
keit sofortiger Hilfe den Verletzten dem Tod auslieferten, nicht als ausreichend
ansehen können. Dagegen können kleine Unterschiede vernachlässigt werden. So
wird man im Krankenhaus-Fall ( R n . 219) als die allerbeste M a ß n a h m e die Herbei-
rufung eines Notarztes ansehen können, weil schon der Transport der schwerver-
letzten Frau im Auto zu einer weiteren Gefährdung hätte führen können; 2 5 7 aber
auch die Ablieferung im Krankenhaus u n d selbst das Absetzen der Verletzten
unmittelbar vor dem Haupteingang wird man noch als gleichwertige Leistung
ansehen können, weil sie die rasche Überführung des Opfers in die Hand eines
fachkundigen Arztes mit großer Wahrscheinlichkeit sicherte. Ebenso wird man im
Baseballschläger-Fall ( R n . 228), obwohl der B G H mit der Chanceneröffnungs-
theorie argumentiert, auch v o m hier vertretenen Standpunkt aus eine freiwillige
Verhinderung annehmen können. D e n n der Täter hatte die gebotene Überfüh-
rung ins Krankenhaus gesichert, u n d die durch sein anfängliches Verhalten b e -
wirkte Verzögerung war — anders als im Falle der durch Minen schwer verletzten
DDR-Flüchtlinge — so geringfügig, daß sie nicht entscheidend ins Gewicht fällt.
254 Eine fremdhändige R e t t u n g ist auch dann anzunehmen, w e n n der Täter dem
Opfer selbst die Rettungsmaßnahmen überläßt, sofern diese eine selbständige Ver-
hinderungsleistung darstellen u n d sich nicht in der A n n a h m e des R e t t u n g s -
angebotes (der heilenden Medizin, des Gegengiftes usw.) erschöpfen. Hätte also
im Falle BGHSt 31, 46 ( R n . 219) die Frau schließlich noch aus eigener Kraft das
Krankenhaus erreicht, wäre das Verhalten des Mannes ebensowenig ein Verhin-
dern gewesen.
255 Die Motivierung des Opfers zur Selbstrettung leitet zu den häufigeren Fällen
über, in denen der Täter an der R e t t u n g durch andere in einer Weise mitwirkt, auf
die sich die Beteiligungsformen des geltenden Rechtes sinngemäß übertragen las-
sen: als mittelbare Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe. Eine mittelbare Täter-
schaft 258 liegt z. B. vor, w e n n der Versuchstäter einen dazu freiwillig nicht berei-
ten Autofahrer mit vorgehaltener Pistole zwingt, den Schwerverletzten ins Kran-
257 Kolster, 1993,116.
25
8 Dazu Bloy, JuS 1987, 534.
558
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VI § 30
kenhaus zu fahren; das ist, w e n n das Opfer gerettet wird, natürlich eine Verhinde-
rung. Eine Quasi-Mittäterschaft ist etwa gegeben, w e n n der Täter gemeinsam
mit einem anderen den von i h m in Tötungsabsicht von einer Brücke in den Fluß
gestoßenen Nichtschwimmer aus dem Wasser wieder herauszieht. Solche mittäter-
schaftlichen Konstellationen werden grds. als Rücktritt zu würdigen sein, denn sie
genügen i. d. R . sowohl den Bestleistungsanforderungen als auch dem Eigenhän-
digkeitskriterium.
Bei der „Anstiftung" wird man differenzieren müssen. Eine Verhinderung und 256
damit ein Rücktritt liegen jedenfalls dann vor, wenn der Täter einen professio-
nellen Retter (Arzt, Feuerwehr, Wasserwacht usw.) herbeiholt 2 5 9 und ihm, w o
dies erforderlich ist, auch die nötige Aufklärung (etwa über die A r t der Krankheit
oder die Lage des Brandherdes) gibt u n d dem Opfer bis zu einem Eintreffen ggf.
erste Hilfe leistet. Kleinere Abstriche von diesem O p t i m u m hindern nach Maßga-
be des R n . 253 Dargelegten einen Rücktritt nicht.
Herzberg260 verlangt, daß „der Zurücktretende das Verhinderungsgeschehen (mit-)beherr- 257
sehen muß, z. B. nach dem Anruf beim Arzt nicht einfach davonlaufen darf, sondern sein
Opfer betreuen und der weiterfuhrenden Rettung übergeben muß". Das dürfte der hier vertre-
tenen Meinung entsprechen, soweit derartige zusätzliche Handlungen nach Lage des Falles für
eine möglichst sichere Rettung erforderlich sind. Wenn aber die Herbeiholung des Arztes völ-
lig ausreicht, genügt eine derartige Anstiftung ohne jede „Mitbeherrschung". Nach Jäger
„bestimmt derjenige, der Rettungsexperten ... telefonisch herbeiruft, den Rettungsprozeß
steuernd mit, weil er das ,Ob' und ,Wie' des eigentlichen Rettungsprozesses leitend in Gang
setzt und daher als Quasimittäter des Rettungsgeschehens in Erscheinung tritt...". Richtig ist,
daß in solchen Fällen eine Vbllendungsverhinderung vorliegt. Aber es handelt sich, wenn man
schon auf die Teilnahmelehre rekurrieren will, um einen klaren Fall der Anstiftung und nicht
der Mittäterschaft. Gegen die alleinige Maßgeblichkeit des Tatherrschaftsprinzips wendet sich
mit Recht auch Rudolphe. Sie fuhrt zu einer Überdehnung des Herrschaftskriteriums und
zur Verkennung des Befundes, daß die „Anstiftung" von Rettungspersonen der häufigste Fall
der Vollendungsverhinderung ist. Vom Versuchstäter wird die beste ihm mögliche Leistung,
aber nicht notwendig die Tatherrschaft bei der Verhinderung verlangt!
In der unterlassenen Aufklärung liegt der neuralgische Punkt im Sachverhalt des von BGH 258
NStZ 1989, 525 (Rn.231) entschiedenen E-605-Falles. 263 Die angeklagte Täterin eines Gift-
mordversuchs hatte zwar einen Notarzt herbeigerufen, diesem aber verschwiegen, daß sie ih-
rem Mann E 605 eingegeben hatte; sie hatte lediglich erwähnt, er habe ein blaues Medikament
genommen. Hier kommt es darauf an, ob diese Äußerung, die immerhin in die Richtung ei-
ner Vergiftung deutete, dem Notarzt genügend Anhaltspunkte für ein sofortiges und effektives
Eingreifen gab. Wenn ja, müßte ein solches Verhalten als der Bestleistung (volle Aufklärung)
noch äquivalent angesehen werden, da der Täter sich nicht zu verraten braucht (vgl. Rn. 247
mit Fn. 252). Ob es so war, ist eine Tatfrage, die im Prozeß weiter aufzuklären und im Zweifel
zugunsten der Angeklagten zu entscheiden war. Nicht überzeugend ist jedenfalls die Lösung
des BGH, wonach die Frau, weil sie ihre eigene Täterschaft verschwieg, den Rettungswillen
nachträglich wieder aufgegeben habe und deshalb nicht zurückgetreten sei. Denn wenn der
259
Bloy, JuS 1987, 534 f. will anscheinend schon das Herbeirufen (ohne Sicherheit hinsicht-
lich des Ergebnisses) genügen lassen.
2» Herzberg, NJW 1989, 866.
2« Jäger, 1996, 97.
2« Rudolphi, NStZ 1989, 513.
263
Mit dieser Entscheidung beschäftigt sich der Aufsatz von Rudolphi, NStZ 1989, 508ff.,
der vom Standpunkt der Chanceneröffnungstheorie aus zur Annahme eines Rücktritts
kommt.
559
 § 30 VI 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Täter hinter der Bestleistung zurückbleibt, um sich nicht der Strafverfolgung auszuliefern, läßt
das noch nicht auf einen fehlenden Rettungswillen schließen.
259 Dagegen reicht die bloße Aufforderung (= „Anstiftung") nicht professionel-
ler Retter ohne sichernde Erfolgskontrolle für ein Verhindern nicht aus. Mit
Recht hat also B G H M D R (D) 1972, 751 ( R n . 229) es nicht für einen Rücktritt
genügen lassen, daß der Täter eines versuchten Totschlages, der seine Frau nieder-
gestochen hatte, sich mit dem an seine Mutter gerichteten Worten entfernte, sie
solle „alles Notwendige veranlassen". D e n n in solchen Fällen kann der Täter nicht
wissen, ob der Angesprochene überhaupt etwas veranlaßt und ob es ggf. das R i c h -
tige und Gebotene ist. Der Sohn hätte also seine Mutter konkret auffordern m ü s -
sen, einen Arzt und einen Krankenwagen herbeizurufen, und er hätte sich nicht
eher entfernen dürfen, bis diese eintrafen und er nicht weiter benötigt w u r d e . 2 6 4
260 W o ein Versuchstäter nur als „Gehilfe" des Retters auftritt, wird eine Verhin-
derung von den meisten Autoren abgelehnt; 2 6 5 aber auch hier ist eine Differenzie-
rung geboten, für die der Telefonbuch-Fall (BGH N J W 1986,1001, R n . 226) ein
schönes Beispiel gibt. Wo ein Gehilfenbeitrag ohne weiteres ersetzbar ist, kann
er nicht als Verhinderungsleistung angesehen werden, weil es seiner zu der von
anderen vorgenommenen Verhinderung nicht bedurfte. W e n n also der Sohn, der
seinen Vater niedergestochen hat ( R n . 226), i h m zur Herbeiholung von Hilfe nur
das Telefonbuch reicht, das dieser sich auch selbst hätte nehmen können, ist das
kein Verhindern. Ebensowenig reicht es aus, daß jemand sein Auto herleiht, damit
der von ihm lebensgefährlich Verletzte durch andere ins Krankenhaus gefahren
werden kann, wenn dafür auch zahlreiche andere Autos zur Verfügung stehen.
261 Eine andere Würdigung verdient aber der Fall, daß der Gehilfe einen
unersetzlichen Rettungsbeitrag leistet. Man nehme an, der Täter eines versuch-
ten Giftmordes verfügt über das einzige wirksame Gegengift und stellt es dem
Krankenhaus, in das das Opfer eingeliefert worden ist, zur Verfügung! Hier ist der
Lieferant des Gegengiftes nur „Gehilfe" der „täterschaftlich" im Krankenhaus vor-
genommenen Vollendungsverhinderung. Da er aber einen entscheidenden und
auch bestmöglichen Beitrag zur R e t t u n g des Opfers geleistet hat, ist dieses als Ver-
hinderung und als Rücktritt anzuerkennen. Die Übertragung von Begriffen der
Teilnahmelehre auf die Rücktrittssituationen kann keine Problemlösungen präju-
dizieren. Diese sind nach ihren eigenen Regeln zu behandeln, wonach der Täter
vom Versuch zurücktritt, w e n n er sein Bestes zur Verhinderung tut und diese auch
erreicht.
262 Im Telefonbuch-Fall (BGH N J W 1986,1001, R n . 226) k o m m t also, obwohl
Sohn bloßer Gehilfe des seine R e t t u n g selbst in die Hand nehmenden Vaters
ein Rücktritt sehr wohl in Frage, wenn der schwerverletzte Vater dieses Buch
Herbeiholung von Hilfe benötigte und selbst infolge seines Zustandes nicht
264 Für Rücktritt aber Bloy, JuS 1987, 535; Grünwald, Welzel-FS, 1974, 715, Fn.48; SK6-Rudol-
ph, §24, Rn.27bff.
2« Vgl. Bloy, JuS 1987, 535; Rudolphi, NStZ 1989, 514; Jäger, 1996, 96.
560
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VII § 30
reichen konnte. D e n n dann hat der Sohn einen unersetzlichen Rettungsbeitrag
geleistet. Als Bestleistung und damit als Verhinderung kann das freilich nicht
schon per se, sondern erst dann anerkannt werden, w e n n der Sohn nicht durch
sein vorhergehendes ergebnisloses Herumblättern im Telefonbuch die R e t t u n g des
Vaters in lebensgefährdender Weise verzögert und w e n n er auch das Eintreffen des
Rettungswagens abgewartet und dessen Insassen z u m Vater geführt hat. O b das
der Fall war, ist eine Tatfrage, auf die der B G H nicht eingeht, weil er in diesem
Urteil fälschlich schon eine Minderleistung als ausreichende Verhinderung aner-
kennt (vgl. R n . 226).
Eine Mittelstellung zwischen Chanceneröffnungs- und Bestleistungstheorie schreibt 263
Kolster der von ihm begründeten „Kompensationstheorie" zu. Danach müssen die Anforde-
rungen an die Vollendungsverhinderung „ein ausreichendes Gegengewicht zum Versuchsver-
halten bilden" wobei der Rettungswille sich in einer „geeigneten Rettungsmaßnahme unter
Beachtung der Tatsituation und der persönlichen Fähigkeiten manifestiert" haben muß. Das ist
ein zu vager Maßstab. Doch zeigen die praktischen Ergebnisse, zu denen der Autor 267 kommt,
daß sie etwa denen der Bestleistungstheorie entsprechen, wenn man, wie es auch hier ge-
schieht (Rn. 254), verschiedene, annähernd gleichwertige Leistungen noch als Bestleistungen
anerkennt. So lehnt er mit der hier vertretenen Auffassung im Krankenhaus- und im Brand-
Fall (Rn. 252) eine Vollendungsverhinderung ab. 268
Eine vermittelnde Lösung anderer Art vertritt Boß. Er verlangt keine „Optimalleistungen" 264
sondern stellt auf „die Geeignetheit der Rettungshandlung und die mit ihr verbundene Vor-
aussehbarkeit des Rettungserfolges" ab. In „seltenen Ausnahmefällen" wird auch dem Erfor-
dernis, daß der Erfolg „als Werk" des Täters erscheint, selbständige Bedeutung beigemessen.
Auch diese Lösung erscheint als zu unbestimmt. Denn vorhersehbar ist ein Rettungserfolg im-
mer, wenn dafür eine Chance eröffnet wird. Das meint aber Boß nicht, denn auch er lehnt im
Krankenhaus- und im Brandfall eine „Verhinderung" ab, obwohl die Täter eine ernsthafte,
wenn auch nicht ausreichende Rettungsmöglichkeit geschaffen hatten, die sich auch verwirk-
licht hat. Für eine „Geeignetheit" die mehr als eine reelle Chance und weniger als die hier ge-
forderte annähernde Bestleistung verlangt, läßt sich keine handhabbare Abgrenzung finden.
Doch zeigen die praktischen Ergebnisse, zu denen Boß gelangt, daß er der hier vertretenen Lö-
sung nahekommt.
VII. Das freiwillige und ernsthafte B e m ü h e n b e i m nichtkausalen Rücktritt
1. Ratio und Entstehung der Vorschrift
Mit dem nichtkausalen Rücktritt beschäftigt sich § 24 I 2: „Wird die Tat ohne 265
Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, w e n n er sich frei-
willig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern." Die Vorschrift erfaßt
vor allem den untauglichen Versuch: Will A den B durch Gift töten, verabreicht er
ihm aber in Unkenntnis über dessen W i r k u n g eine viel zu geringe, objektiv u n -
der schädliche Menge, so kann er, w e n n er sich eines Besseren besinnt, durch Herbei-
ist,
zur
266
er- Hier und die folgenden Zitate: Kolster, 1993,112.
2w Kofoer, 1993,115 ff.
268 Kolster, 1993,115-121.
2« Boß, 2002,158.
270 Boß, 2002,161.
27i Boß, 2002,187 ff.
561
 § 30 VII 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
rufung eines Arztes freiwillig zurücktreten, obwohl der Erfolg ohnehin nicht ein-
treten konnte. Die Vorschrift ist aber auch anwendbar, wenn der Versuch an sich
tauglich ist, aber durch Gegenmaßnahmen des Opfers, das Eingreifen eines Drit-
ten oder andere Umstände nicht zum Erfolge führt: Wer eine Bombe mit Zeitzün-
der gelegt hat, kann, auch wenn die Polizei sie schon entdeckt hat, solange er dies
nicht weiß, immer noch durch einen seine Tat anzeigenden Anruf bei der Polizei
freiwillig zurücktreten.
266 Die ratio der Vorschrift, die erst durch die Strafrechtsreform (1975) in das StGB
gekommen ist, verdient Zustimmung. Wenn allein die subjektive Vorstellung des
Täters einen Versuch begründen kann, muß sie beim Ausbleiben des Erfolges auch
einen Rücktritt ermöglichen können. Es wäre ein untragbarer Wertungswider-
spruch, wenn derjenige, der dem Opfer eine zur Tötung hinreichende Menge Gift
beigebracht hat, vom Versuch zurücktreten könnte, nicht aber der, dessen Giftzu-
führung entgegen seiner Annahme von vornherein unschädlich war (vgl.
Rn. 265). Der BGH hatte deshalb entgegen der Rspr. des RG schon unter dem bis
1975 geltenden alten Recht, dessen § 46 Nr. 2 eine Erfolgsabwendung durch den
Versuchstäter verlangte, in einem entsprechenden Sachverhalt (BGHSt 11, 324:
Luminalfall) einen Rücktritt vom untauglichen Versuch bei ernstlichem Verhin-
derungsbemühen des Täters zugelassen (u.a. durch Heranziehung des in § 49 a IV,
dem heutigen § 31II, damals schon enthaltenen Rechtsgedankens). Der BGH hatte
seine Entscheidung auf den Fall des untauglichen Versuchs beschränkt und offen-
gelassen, wie zu entscheiden ist, wenn der Erfolg bei tauglichem Versuch unab-
hängig von den Bemühungen des Täters ausbleibt. § 24 I 2 hat jetzt diese Fälle
(vgl. Rn. 265) denen des untauglichen Versuchs gleichgestellt.
2. Das Bemühen
267 Voraussetzung auch eines nichtkausalen Rücktritts ist, daß der Täter die Tat
noch für vollendbar gehalten hat: „Ist er sich des Fehlschlags bewußt, kann er
nicht mehr zurücktreten, sondern allenfalls auf einen neuen Versuch verzichten"
(BGH MDR 1969, 494). Das ist richtig: Niemand kann sich um die Verhinderung
eines Erfolges bemühen, wenn dieser nach seiner Vorstellung nicht mehr eintreten
kann und daher nicht verhindert zu werden braucht. Hat er sich schon ernstlich
bemüht und erkennt er nun den Fehlschlag, ändert das hingegen nichts mehr am
Rücktritt.
268 Es ist daher eine wichtige Frage, von welchem Zeitpunkt an man sagen kann,
daß der Verhinderungswillige sich „bemüht" habe. Die bloße Erklärung, sich be-
mühen zu wollen, ist sicher noch kein Bemühen. Aber wie viel Tätigkeit ist erfor-
derlich? BGH NJW 1973, 632 f. behandelt einen Fall, in dem die beiden Täter nach
beendetem Tötungsversuch das Opfer zunächst hatten liegen lassen. Dann hatten
sie Bedenken bekommen und sich auf den Weg in ein Gasthaus gemacht, von wo
aus sie einen Arzt anrufen wollten. Dabei kamen sie am Tatort vorbei und bemerk-
ten, daß schon andere Personen sich um das Opfer kümmerten. Sie verzichteten
562
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VII § 30
deswegen auf die Herbeiholung eines Krankenwagens und halfen am Tatort, ohne
ihre Verwicklung in den Fall zu offenbaren.
Der BGH hat bei dieser Sachlage ein „Bemühen" abgelehnt. Dazu gehöre jeden- 269
falls „mehr als bloß etwas tun wollen und sich dazu auf d£n Weg machen. Min-
destens gehört dazu - ohne daß damit schon eine Abgrenzung vollzogen werden
soll -, daß der Täter die Handlungsreihe, die den Erfolg abwenden soll, bereits in
einer Weise in Gang gesetzt hat, die sein Vorhaben nach außen hin eindeutig er-
kennen läßt. Andernfalls könnte er sich immer auf eine solche Absicht heraus-
reden." Das hat in der Literatur überwiegend Beifall gefunden und wird meist auf
die Formel gebracht, daß der Gang zur Telefonzelle noch kein „Bemühen" sei,
wohl aber die Wahl der Nummer eines Arztes oder Rettungsschwimmers. 272
Gleichwohl überzeugt diese Lösung wenig. 273 Soweit der BGH auf die Beweis- 270
barkeit des Verhinderungswillens abstellt, vermengt er materiellrechtliche und
prozessuale Kategorien. Gewiß kann die bloße Behauptung des sich vom Tatort
entfernenden Täters, er sei auf dem Wege zum Arzt gewesen, für die Zubilligung
eines „Bemühens" noch nicht ausreichen, wenn es dafür keinerlei Anhaltspunkte
gibt und z. B. vom Tatort aus die Herbeirufung eines Arztes viel rascher und ein-
facher möglich gewesen wäre. Die Einlassung ist dann nicht glaubhaft. Das Vor-
liegen innerer Tatsachen kann - wie auch sonst - nur aus objektiven Indizien
gefolgert werden, die noch nicht im bloßen „Gehen" liegen, in dem vom BGH
entschiedenen Fall aber aus anderen Umständen zu entnehmen sind. Die eine Ent-
deckungsgefahr mit sich bringende Rückkehr in Tatortnähe und die nachfolgende
Hilfe am Tatort machen die Einlassung der Täter, sie hätten einen Arzt benach-
richtigen wollen, hinreichend plausibel, so daß nach dem in-dubio-Grundsatz da-
von auszugehen war. Dann aber kann man dem Gang zum Arzt nicht schlechthin
den Bemühens-Charakter schon aus Beweisgründen absprechen. Der Täter kann
ggf. seinen Entschluß, einen Arzt zu holen, ja auch Umstehenden oder dem Opfer
mitgeteilt haben.
Materiell ließe sich der BGH-Entscheidung eine Differenzierung zwischen ei- 271
nem - ggf. strafbefreienden - Versuch der Erfolgsabwendung und ihrer noch
nicht ausreichenden Vorbereitung unterlegen. Man müßte dann verlangen, „daß
der Täter zu dem Zeitpunkt, in dem er die Untauglichkeit bzw. den Fehlschlag des
Versuchs erkennt, zur Erfolgsabwendung bereits unmittelbar angesetzt, d. h. sei-
nen Rücktrittsentschluß schon in Form eines unbeendeten Versuchs' betätigt
hat".274 Dann wäre freilich das Sich-auf-den-Weg-Machen noch kein Bemühen.
Aber selbst der Anruf beim Arzt wäre kein Versuch der Abwendung, sondern nur
eine versuchte Anstiftung dazu. Soll das ausreichen, obwohl die versuchte Anstif-
tung im Grunde noch eine Vorbereitung ist? Erst recht würde das für das bloße
Wählen der Nummer eines Arztes gelten. Bei einer Beschränkung auf versuchte
Abwendungen bleiben bei einer solchen Konzeption nur noch wenige Fälle straf-
™ Vgl. etwa Kühl, AT3, § 16, Rn. 87; Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 71; LK10-Vogler, 8 24, Rn. 137
2
" Krit. auch Römer, 1987, 77 ff.
274 SK6-Rudolphi, § 24, Rn. 30.
 § 30 VII 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
befreienden Rücktritts übrig. Denn wenn jemand schon mit der Verhinderung
angefangen hat, werden nur noch wenige Versuche aus anderen Gründen scheitern
oder erst nachträglich als untauglich erkannt werden. Kann der Versuch nicht voll-
endet werden, wird der Täter das i. d. R. am Tatort kurz vor dem Beginn der Ab-
wendungshandlung bemerken und dann nicht mehr zurücktreten können. Eine
so weitgehende Restriktion widerspricht dem Grundgedanken des § 24 I 2, den
nichtkausalen dem kausalen Rücktritt gleichzustellen.
272 Es ist daher richtiger, auch die Vorbereitung der Erfolgsverhinderung schon als
„Bemühen" anzuerkennen. Dafür spricht zunächst der Wortlaut des Gesetzes, der
auch die Vorbereitung umfaßt. Wenn jemand für eine zu schreibende Abhandlung
Literatur sammelt, bemüht er sich um den Beitrag, auch wenn er seine Abfassung
erst vorbereitet. Genauso bemüht sich um die Rettung des Opfers auch schon der,
der in helfender Absicht zum Arzt oder an die Unfallstelle eilt. Für diese Deutung
läßt sich auch der kriminalpolitische Gesichtspunkt geltend machen, daß etwa ein
strapaziöser Dauerlauf zum Arzt oder Krankenhaus weit mehr Persönlichkeitsein-
satz erfordern kann als das Wählen einer Telefonnummer. Jedenfalls leuchtet nicht
ein, daß ggf. die Möglichkeit eines Rücktritts davon abhängen soll, ob gerade ein
Telefon zur Hand war oder nicht. Man wird deshalb als „Bemühen" alle diejeni-
gen Handlungen anerkennen müssen, die aus der Sicht des Täters die Chance
der Erfolgsabwendung erhöhen. Ein solcher Fall liegt auch dann vor, wenn der
Täter sich zur Rettung auf den Weg macht.
273 Im Einzelfall kann das strafbefreiende „Bemühen" sogar in einem Unterlassen
liegen, wenn nämlich der Unterlassende davon ausgeht, daß ohne sein Handeln
der Erfolg nicht eintreten kann. Er wird dann durch sein Unterlassen straffrei,
auch wenn der Erfolg ohnehin aus einem anderen Grunde nicht eintreten konnte.
„Ist die Durchführung der geplanten Tat ohne den zugesagten Tatbeitrag des Zu-
rücktretenden nicht möglich, oder kann derjenige sicher davon ausgehen, die Tat
werde ohne seine Mitwirkung nicht ausgeführt werden, so hat er dadurch, daß er
seinen Tatbeitrag nicht erbringt, sich also passiv verhält, das aus seiner Sicht Erfor-
derliche getan, um die Straftat zu verhindern."275 Allerdings wird es sich bei dem
„Bemühen durch Unterlassen" i. d. R. um Fälle des § 31II, nicht des § 24 I 2 han-
deln. 276 Doch lassen sich auch bei § 24 I 2 ernsthafte Verhinderungsbemühungen
durch Unterlassen immerhin denken. So, wenn jemand eine funktionsuntüchtige,
von ihm aber für explosionsfähig gehaltene Zeitbombe installiert hat und es be-
wußt unterläßt, den Hund zu verjagen, der ihren Zünder zerbeißt.277
274 Eine Entdeckung des Täters durch das Opfer oder Dritte hindert dessen Rettungsbemühun-
gen nicht, wenn sie nicht in den Augen des Täters die Vollendbarkeit der Tat ausschließt. Doch
kann die Entdeckung zur Unfreiwilligkeit des Rücktritts fuhren, wenn der Täter z. B. nur aus
Furcht vor einer Anzeige Abwendungsbemühungen unternimmt. Es handelt sich hier also um
275 BGH GA1973, 243.
276 So auch in BGH GA 1973, 243, wo es um § 49 a IV a.F. (= heute § 31II) ging.
277 Ausführt. Maiwald, E. A. Wolff-FS, 1998, 351 ff.; von ihm stammt auch das im Text
gebrachte Beispiel.
564
§30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VII §30
ein Problem nicht des Bemühens, sondern der Freiwilligkeit, das bei Erörterung dieses Merk-
mals näher zu besprechen ist (vgl. Rn. 395 ff.).
3. Die Ernstlichkeit des Bemühens
Die „Ernstlichkeit" des Bemühens setzt nach der hier vertretenen Auffassung 275
voraus, daß der Täter das aus seiner Sicht beste Mittel zur Verhinderung des Erfol-
ges einsetzt. Die Gründe dafür sind oben (Rn.237ff., 246 ff.) im Zusammenhang
mit dem Erfordernis der Vollendungsverhinderung beim beendeten Versuch dar-
gelegt worden und gelten auch hier. Wenn der Täter schon bei einer tatsächlichen
Verursachung der Erfolgsabwendung nur dann straffrei wird, wenn er sein Bestes
zur Verhinderung getan hat, dann muß das bei objektiv erfolglosem Handeln
ebenso und erst recht gelten. Die Einschränkung, die beim beendeten Versuch für
den Fall der eigenhändigen Erfolgsverhinderung zu machen war (Rn. 243 ff), fin-
det hier keine Parallele, weil kein kausaler Rücktritt vorliegt. Die hier verfochtene
Lösung führt gleichzeitig zu einer sehr erwünschten Harmonisierung 278 der
Rücktrittsvoraussetzungen beim beendeten (§ 24 11, 2. Halbs.) und beim untaug-
lichen bzw. gescheiterten Versuch (§ 24 I 2). Da Zweifel entstehen können, ob die
eine oder die andere Vorschrift anzuwenden ist (d.h. ob der Erfolg ohne die Be-
mühungen des Täters eingetreten wäre oder nicht), ist es schon aus diesem Grunde
angemessen, an die Verhinderungsbemühungen hier und da dieselben Anforde-
rungen zu stellen.
Anders als beim beendeten Versuch verlangen im Falle des § 24 I 2 auch Rspr. 276
und Lehre durchgängig, daß der Täter das aus seiner Sicht Beste leisten muß, wenn
sein Bemühen als „ernsthaft" anerkannt werden soll. „Der Täter muß", heißt es in
BGHSt 31, 50, „eine ihm bekannte, objektiv oder doch wenigstens aus seiner Sicht
ausreichende Verhinderungsmöglichkeit ausschöpfen." „Der Täter muß alles tun,
was in seinen Kräften steht und was nach seiner Überzeugung zur Erfolgsabwen-
dung erforderlich ist" (BGHSt 33, 302). 279 Wenn also die Täterin nach einem ob-
jektiv untauglichen, aber aus ihrer Sicht beendeten Giftmordversuch „halben Her-
zens" damit einverstanden ist und „gestattet", daß ein Dritter das Rote Kreuz an-
ruft, so ist das kein ernsthaftes Bemühen (BGH M D R (D) 1969, 532). Wenn der
Täter seiner Frau in Tötungsabsicht einen Stich in den Rücken versetzt, den er für
möglicherweise tödlich hält, so ist es kein ernsthaftes Bemühen um Erfolgsver-
hinderung, wenn er ihr lediglich zur Stillung des Blutes ein Bündel Babywäsche
in den Rücken stopft (BGH M D R (D) 1978, 279). Wenn der Täter von einer Fern-
sprechzelle aus Hilfe herbeiholen will, dieses Bemühen aber aufgibt, weil er keine
Münzen bei sich hat, und die Benachrichtigung anderer Personen oder einer ge-
genüberliegenden Rote-Kreuz-Station unterläßt, um sich nicht als Täter zu offen-
baren, hat er sich nicht ernsthaft bemüht (BGH M D R 1978, 985). Ebensowenig
hegt ein ernsthaftes Bemühen vor, wenn der Täter sich nicht darum kümmert, ob
die herbeigerufenen Helfer auch wirklich tätig werden (BGH J R 1986, 423).
2?
8 Zur Harmonisierung der Rücktrittsvorschriften Römer, MDR 1989 945
279 Im Anschluß an BGH MDR (H) 1978, 279.
565
 § 30 VII 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
277 Die Gegenmeinung, daß auch aus der Sicht des Täters unzureichende Bemühungen „ernst-
haft" sein können, ist in der Literatur vereinzelt geblieben. So meint Grünwald2*0, daß der
Täter „von mehreren Rettungsmöglichkeiten die mit der höchsten Erfolgswahrscheinlichkeit
ergreift", sei nicht erforderlich. Der Täter brauche nicht alles ihm Mögliche getan zu haben, es
seien keine strengen Anforderungen zu stellen. Er begründet das mit einer Parallele zur Ver-
hinderung in § 24 11, 2. Halbs.: „Die gegenteilige Annahme wäre eine Schlechterstellung ge-
genüber dem Täter des aussichtsreichen Versuchs, der ja auch durch eine ex ante unsichere Ge-
genmaßnahme Straffreiheit erlangen kann." Aber das ist irrig (oben Rn. 237ff., 246ff.), so daß
mit der Prämisse auch die Folgerung entfällt.
278 Freilich kann der Täter eine aus seiner Sicht weniger geeignete, aber bequemere
oder eine geringere Entdeckungsgefahr in sich tragende Maßnahme ohne Verlust
seiner Rücktrittsmöglichkeit ergreifen, wenn er davon ausgeht, bei ausbleiben-
dem Erfolg immer noch die bessere Möglichkeit wählen zu können. 281 Außerdem
muß es wie bei der Erfolgsverhinderung (Rn. 253) nach § 24 I 1 ausreichen, daß
der Täter Verhinderungsmaßnahmen trifft, die dem optimalen Verhalten nur an-
nähernd entsprechen.282 Andererseits muß ein Täter, wenn er sieht, daß das ge-
wählte Mittel erfolglos bleibt, weitere Rettungsmöglichkeiten ergreifen, wenn
ihm das Rücktrittsprivileg erhalten bleiben soll. 283 Wenn der angerufene Arzt A
nicht zu Hause ist, bemüht sich der Täter also nur ernsthaft, wenn er nunmehr den
Arzt B konsultiert.
279 Strittig ist die Frage, ob die Ernsthaftigkeit des Bemühens nicht nur voraussetzt,
daß der Täter subjektiv den ihm am geeignetsten erscheinenden Rettungsweg ge-
gangen ist, sondern ob darüber hinaus auch objektiv verlangt werden muß, daß
die Handlung des Täters, wenn seine Annahme eines möglichen Erfolgseintritts
zutreffend gewesen wäre, den Erfolg tatsächlich abgewendet hätte oder doch we-
nigstens ex ante dazu geeignet gewesen wäre. Z.B. will A den B mit Hilfe von Ar-
sen töten, schüttet ihm aber infolge einer Verwechslung Aspirin statt Arsen in den
Kaffee. Hernach besinnt er sich eines Besseren und ruft einen Notarzt; dieser
hätte, wie der Sachverständige feststellt, den B nicht mehr retten können, wenn
dieser tatsächlich Arsen zu sich genommen hätte. 284 Hier hat der Täter sich zwar
subjektiv ernsthaft um eine Rettung bemüht; sie wäre aber auf der Grundlage sei-
nes Vorstellungsbildes objektiv nicht gelungen. Auch als ein bei objektiver Be-
trachtung geeignetes Mittel zur Erfolgsabwendung kann man die Herbeirufung
des Arztes in einem solchen Fall nicht ansehen.285
280 Als Argument für das Erfordernis einer objektiv-hypothetischen Abwen-
dungskausalität läßt sich geltend machen, daß man den Täter eines untauglichen
28
o Grünwald, W e l z e l - F S , 1974, 715 b e i u n d i n F n . 3 8 .
28i Gores, 1982, 209f.; SK 6 -Rudolphi, § 24, R n . 3 0 .
282 Abi. Römer, 1987, 59 ff. Wie unser Text will aber auch Maiwald, E. A.-Wolff-FS, 1998,
341, 359, „zweitbeste" Rücktrittsbemühungen genügen lassen.
283 Grünwald, Welzel-FS, 1974, 716; d e m folgen B G H M D R (H) 1978, 279 und die übrige
Literatur.
284 Bsp. v o n Römer, 1987, 67.
285
So aber anscheinend Römer, 1987, 67, der als Beispiel für eine von vornherein fehlende
Abwendungseignung den Fall nennt, daß der Täter d e m antelefonierten Arzt fälschlich eine
unrichtige Adresse angibt.
566
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VII § 30
oder gescheiterten Versuchs im Verhältnis zu dem eines tauglichen Versuchs nicht
privilegieren dürfe. So, wie dieser den Erfolgseintritt verhindern müsse, müsse je-
ner eine hypothetische Verhinderungskausalität ins Werk setzen oder - nach einer
milderen Variante - doch wenigstens objektiv abwendungsgeeignete Maßnahmen
ergreifen.286 „Solange der Täter glaubt, der Erfolg könne von ihm noch erreicht
werden oder auf Grund der angelegten Kausalkette eintreten, ist es sinnvoll, ihm
genausoviel an Abwehrbemühungen abzuverlangen wie dem Delinquenten, der
taugliche Bedingungen setzte. So wie dieser die konkrete Rechtsgutsgefährdung
beseitigen muß, muß jener der abstrakten entgegenwirken, sollen die präventiven
Gründe für die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs entfallen."287
Die besseren Gründe sprechen jedoch für die herrschende Gegenmeinung, 288 281
wonach es genügt, wenn der Täter das Mittel einsetzt, das er subjektiv für das
zur Abwendung am besten geeignete hält. Denn die Ernsthaftigkeit der
Verhinderungsbemühungen ersetzt nicht die reale Erfolgsabwendung beim taug-
lichen beendeten Versuch, sondern tritt schon dort neben sie (vgl. oben
Rn. 237 ff.; 246 ff.); deshalb kann es auf eine hypothetische Verhinderungskausali-
tät nicht ankommen. 289 Hinzu kommt: Wenn beim untauglichen Versuch allein
die subjektiven Fehlvorstellungen des Täters eine strafbedürftige Friedensstörung
bewirken, ist es konsequent, auch seine subjektiv optimalen Rettungsbemühun-
gen als eine hinreichende Beseitigung dieser Friedensstörung zu beurteilen. Frei-
lich erfaßt § 24 I 2 auch taugliche, objektiv fehlgeschlagene (gescheiterte) Versu-
che. Aber wenn beim unbeendeten Versuch ein Aufhören in der subjektiv-irrigen
Annahme, ein Erfolg werde nicht eintreten, von Strafe befreit (vorausgesetzt, der
Erfolg bleibt aus einem anderen Grunde aus), ist nicht einzusehen, warum beim
beendeten Versuch nicht entsprechend subjektiv geeignete Maßnahmen genügen
sollen, wenn der Erfolg ohne Zutun des Täters ausbleibt. Man kann diese Überle-
gungen unter kriminalpolitischen Gesichtspunkten in einem Satz zusammenfas-
sen: Wenn objektiv nichts geschehen ist und der Täter sich subjektiv nach besten
Kräften um eine Erfolgsverhinderung bemüht hat, besteht kein Strafbedürfnis.
Aus diesem Grunde ist es auch nicht richtig, für die Ernsthaftigkeit des Bemü- 282
hens eine sorgfältige Prüfung des Täters zu verlangen, ob die von ihm gewählte
Verhinderungsart auch wirklich die objektiv beste sei. 290 Denn auf diese Weise
wird die soeben (Rn. 281) verworfene objektive Beurteilung auf einem Umweg
286 Hauptvertreter dieser Auffassung sind Arzt, GA 1964, 1, und Bottke, 1979, 532 ff. (mit
einer weiteren Differenzierung aaO., 537).
287 Bottke, 1979, 536. '
288 Grünwald, Welzel-FS, 1974, 715 f.; Lenckner, Gallas-FS, 1973, 298; Maiwald, ZStW 88
(1976), 714, 726; Römer, 1987, 66 ff. D e m folgt durchweg die Kommentar- u n d Lehrbuchlitera-
tur; vgl. nur Baumann/Weber, AT 10 , § 27 III1 b; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 51 HI 2, Fn. 34; Joecks3,
§24, R n . 3 3 ; Maiwald, E. A.Wolff-FS, 1998, 341 ff.; SKk-Rudolphi, §24, R n . 3 0 ; Sck/Sch/Eser26,
§ 24, R n . 71; Ui10-Vogler, § 24, R n . 136.
289 Vgl. Römer, 1987, 69.
290 So aber IKW-Vogler, § 24, R n . 140. Dagegen mit Recht Grünwald, Welzel-FS, 1974,
215f.; Lenckner, Gallas-FS, 1973, 299; Römer, 1987, 63ff.; SK 6 -Rudolphi, § 2 4 , R n . 3 0 ; Sch/Sch)
26
Eser , § 24, R n . 72.
567

§ 30 VII 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
doch wieder zu einer Voraussetzung der Ernsthaftigkeit: Hat der Täter den nach
seiner Einsicht besten, objektiv aber nicht oder nicht im erforderlichen Maß ab-
wendungstauglichen Rettungsweg eingeschlagen, kann man i h m das Rücktritts-
privileg wegen unzureichender Prüfung versagen. Gerade das sollte aus den
R n . 281 genannten Gründen nicht geschehen.
283 Eine Konzession freilich wird man der objektiven Auffassung machen müssen:
Wenn der Täter sich bei seinen Rettungsbemühungen irrealer Mittel bedient, die
er für die geeignetsten hält, kann das nicht als ernsthaftes Bemühen gelten. 2 9 1 Er
wird also nicht straffrei, w e n n er sich zur R e t t u n g des Opfers auf magische Prak-
tiken oder ein „Gesundbeten" beschränkt. D e n n der Einsatz irrealer Methoden ist
rechtlich ohne Bedeutung: Wie der abergläubische Versuch keine hinreichende
Friedensstörung bedeutet und deshalb straflos bleibt (oben § 2 9 , R n . 8, 371 ff.),
können irreale Rettungsbemühungen, weil sie von niemandem ernst g e n o m m e n
werden, das Strafbedürfnis nicht wieder aufheben. Dagegen wird man, da es auf
die hypothetische Verhinderungsmöglichkeit nicht ankommt, auch grob unver-
ständige Abwendungsbemühungen ausreichen lassen müssen, w e n n nur der Täter
von ihrer optimalen Eignung ausgeht. 2 9 2
4. D e r Rücktritt bei nicht zurechenbarem Erfolgseintritt
284 Grundsätzlich können noch so ernsthafte Abwendungsbemühungen des Täters
nicht zum Rücktritt führen, w e n n der Erfolg trotzdem eintritt. Das entspricht
den für das gesamte Rücktrittsrecht geltenden Regeln (vgl. oben Rn.ll3f.) und
auch dem Wortlaut des § 24 I 2 („wird die Tat nicht vollendet"). Eine (scheinbare)
Ausnahme gilt aber für den Fall, daß der Erfolgseintritt dem Täter nicht zurechen-
bar ist (vgl. schon oben R n . 113 ff.). W e n n A den B mit Tötungsvorsatz nieder-
sticht, hernach mit Rettungsabsicht an den Tatort zurückkehrt, w o jedoch ein
Dritter unabhängig von A den B inzwischen erstochen hat, 2 9 3 kann A nach § 24 I
2 von Strafe befreit werden. 2 9 4 D e n n der Tod des B ist keine Verwirklichung des
von A gesetzten Risikos und diesem folglich nicht zuzurechnen. Für ihn stellt sich
das Geschehen nur als versuchter Mord dar, von dem er nach § 24 I 2 zurückgetre-
ten ist. Man m u ß § 24 I 2 sinngemäß so lesen, daß die Tat nicht oder in einer dem
Täter nicht zurechenbaren Weise vollendet wird; dann ist § 24 I 2 bei solchen Kon-
stellationen unmittelbar und nicht nur analog anwendbar. 2 9 5 Die praktisch wich-
tigste Konsequenz des Zurechenbarkeitserfordernisses ist, daß das Opfer den Täter
straflos macht, w e n n es dessen Rettungsbemühungen ablehnt und vereitelt. 2 9 6
291 Bottke, 1979, 534f.; Herzberg, Jura 1990, 19-Jakobs, AT2, 25/22; Maiwald, E. A. Wolff-FS,
1998, 343ff; Römer, 1987, 75ff.; SK6-Rudolphi, §24, Rn.30; anders wohl Lenckner, Gallas-FS,
1973, 298, Fn. 43.
2« Ausführl. in diesem Sinne Maiwald, E. A. Wolff-FS, 1998, 342 ff.
2M Bsp. bei Baumann/Weber, AT10, § 27 III1 b.
294 Vgl. nur Kühl, AT3, § 16, Rn. 82; Otto, JA 1980, 645; SK6 -Rudolphi, § 24, Rn. 28; LK10-
Vogler, § 24, Rn. 134.
2« Für Analogie Maurach/Gössel, AT/27,41/95.
296 Vgl. dazu nur LK10 -Vogler, § 24, Rn. 117.
568
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VIII § 30
Denn wenn das Opfer daraufhin stirbt, ist sein Tod dem Täter nicht zuzurech-
nen. 2 9 7 Er hat nur einen Versuch begangen, von dem er durch seine ernsthaften
Rettungsbemühungen freiwillig zurückgetreten ist.
VIII. Der Rücktritt v o m erfolgsqualifizierten Delikt
1. Rspr. und h . L . : ein Rücktritt ist m ö g l i c h
Der Rücktritt vom erfolgsqualifizierten Delikt ist im Jahre 1996 erstmals zum 285
Gegenstand einer grundsätzlichen BGH-Entscheidung geworden (BGH J Z 1997,
261 = BGHSt 42,158). Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Angeklagten hatten sich bei einem Einbruch mit einer Pistole bewaffnet; sie sollte be-
nutzt werden, um etwaigen Widerstand zu brechen. Sie sollte erforderlichenfalls auf Menschen
gerichtet werden; doch der Plan ging dahin, nur auf den Boden oder in die Luft zu schießen.
Als die Angeklagten von B überrascht wurden, richtete A, einer der Angeklagten, die Pistole
auf ihn. Dabei löste sich ungewollt ein Schuß, der den B tötete. A war sehr erschrocken; alle
Beteiligten machten ihm heftige Vorwürfe. Sämtliche Angeklagte (einschließlich des A) bra-
chen daraufhin die weitere Tatausfiihrung ab und verließen den Tatort ohne Beute.
Hier lag beim Tod des B ein versuchter R a u b mit Todesfolge vor (§§249 I, 286
251, 22). D e n n da die tatbestandsspezifische Gefahr in der Nötigungshandlung
(Gewalt oder Drohung) und nicht in der Wegnahme liegt, genügt bereits der Ver-
such des § 249 für die Auslösung der in § 251 vorgesehenen Rechtsfolge. Geht man
von einer leichtfertigen Todesverursachung aus, ist dann die Strafe lebenslang oder
Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren, wobei ggf. die fakultative Versuchsmilde-
rung nach § 49 I eingreifen kann. Es fragt sich jedoch, ob im geschilderten Fall ein
freiwilliger Rücktritt vom Raubversuch einschließlich der Erfolgsqualifikation
vorliegt. Bei seiner Annahme bleibt nur die sehr viel geringere Strafbarkeit nach
§ 222 übrig.
Der B G H hat eine Rücktrittsmöglichkeit bejaht und hat damit die ältere 287
Rspr. 2 9 8 und die h. M . 2 9 9 auf seiner Seite. Für die Rücktrittsmöglichkeit werden
drei Argumente geltend gemacht. Erstens gestatte es der Wortlaut des § 24 I nicht,
dem Täter die Möglichkeit eines Rücktritts vom Versuch zu versagen; die Wort-
lautgrenze des Art. 103 II GG gelte auch im Allgemeinen Teil (BGH aaO., 262).
Zweitens werde der Grundtatbestand des Raubes bei Versagung eines Rücktritts
gegen das Gesetz in ein Unternehmensdelikt umgewandelt (BGH aaO., 262). 3 0 0
Drittens sei die Erfolgsqualifikation an eine „grunddeliktische Versuchsakzesso-
297 Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 102.
298
Sie ist ohne Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten von der Möglichkeit eines
Rücktritts ausgegangen; vgl. RGSt 75, 54; RG H R R 1941, Nr. 521; BGH NJW 1955, 1328.
Näher dazu Ulsenheimer, Bockelmann-FS, 1979,405 ff.
299 Vgl. n u r aus n e u e r e r Z e i t Anders, G A 2 0 0 0 , 6 4 ( 7 2 - 7 6 ) ; Beinecke, J u S 1997,1151; Hardtung,
2 0 0 2 , 256; Jakobs, A T 2 , 26/49; Joecks3, § 2 5 1 , R n . 1 4 ; Kindhäuser A T 2 , 478; Kudlich, J u S 1999, 355;
Küper, JZ 1997, 229 (232); Uckner/Kühl24, § 24, Rn. 22; Marti«, JuS 1997, 178; Rengier, 1986,
244f.; Schmidhäuser, KT2,15/103; Sowada, Jura 1995, 644 (653); LK10-Vogler, § 24, Rn. 143 f.; Wes-
sels/Beulke, AT31, Rn. 653 a.
3
°o Im Anschluß an AK-Paeffgen, § 18, Rn. 111,127; ders., NK, § 18, Rn. 130.
569
 § 30 VIII 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
301
rietät" gebunden. Der Qualifikationstatbestand baue auf dem Grunddeliktsver-
such auf; mit dem Rücktritt vom versuchten Grunddelikt entfalle „das Funda-
ment für die Anwendung der .vollendeten' Qualifikation auf diesen Versuch". Es
bleibe nur eine Nötigung mit Todesfolge übrig, die als solche keiner verschärften
Strafdrohung unterliege.302
2. Die Mindermeinung: ein Rücktritt ist ausgeschlossen
288 Die Gegenmeinung, die eine Rücktrittsmöglichkeit ausschließt,303 stützt sich
ebenfalls auf drei (zusammenhängende und sich überschneidende) Argumente.
Das erste stammt von Ulsenheimer, der die Lehre vom Rücktrittsausschluß in der
Nachkriegszeit begründet hat. 304 Für ihn gilt: 305 „Der straferhöhende Umstand
ist als spezifische Folge der tatbestandsmäßigen Gefahr bereits eingetreten, die
Strafverschärfung damit perfekt." Zwar fehle „gesetzestechnisch" noch das End-
stück des Raubes, so daß „formal gesehen" ein „Versuchsfali" vorliege, doch stehe
materiell „unter dem Gesichtspunkt der Gefahrverwirklichung und im Hinblick
auf die ratio legis der Erfolgsqualifikation" in diesem Versuch bereits ein vollende-
tes Delikt. Zweitens läßt sich geltend machen: Der Rücktritt vom Versuch ist als
„Gefährdungsumkehr" zu verstehen. 306 Von einer durch den Versuch geschaffenen
realen Gefährdung kann der Täter nur zurücktreten, sofern er diese Gefährdung
beseitigt. Daran fehlt es, wenn beim erfolgsqualifizierten Delikt der Erfolg als
Verwirklichung einer tatbestandsspezifischen Gefahr bereits eingetreten ist. Der
Verzicht auf die Vollendung des Grunddelikts kann dann die schwere Friedens-
störung, die im qualifizierenden Erfolg liegt, nicht wieder beseitigen. Dieser
generalpräventive Gesichtspunkt läßt sich drittens durch das spezialpräventive Ar-
gument ergänzen, daß der Täter - am Beispiel unseres Falles erläutert - vom
Standpunkt der h. M. aus durch den Verzicht auf die Wegnahme schon dann von
der Bestrafung aus § 251 befreit wird, wenn dieser Verzicht allein auf dem Kalkül
beruht, auf diese Weise der Bestrafung für die Herbeiführung des Todeserfolges
entgehen zu wollen. Die Gewährung einer so weitgehenden Straffreiheit ist aber
spezialpräventiv kontraindiziert, weil sie außer Verhältnis zum Verdienst des Täters
steht. Es ist sachgerecht, den Täter für die Unterlassung der Wegnahme mit der
Versuchsmilderung, nicht aber mit der Aufhebung der nach § 251 schon verwirk-
ten Strafe für die Erfolgsqualifikation zu belohnen.
30i Hier und im folgenden Küper, JZ 1997, 232.
302 Jakobs, AT 2 , 26/49, Fn. 89.
303 Bacher, 2 0 0 0 ; LKn-Herdegen, § 2 5 1 , R n . 1 6 ; Jäger, N S t Z 1998, 163; Tröndle/Fischer49, § 1 8 ,
Rn.4; Tröndle/Fischer50, § 18, Rn. 4 folgt jetzt der Rspr. u. h.M.; Ulsenheimer, Bockelmann-FS,
1971, 405 ff.; Wolter, JuS 1981,178.
30" Ulsenheimer, Bockelmann-FS, 1979, 405 ff. Über seine Vorläufer Thomsen, 1895, und Glae-
ser, 1933, vgl. Ulsenheimer aaO., 410f.
305 Ulsenheimer, B o c k e l m a n n - F S , 1979, 415.
306 Vgl. oben Rn. 24 im Anschluß anJäger, 1996.
570
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit VIII § 30
3. Die Vorzugswürdigkeit der Mindermeinung
Die besseren Gründe sprechen für die Mindermeinung, also für den Ausschluß 289
des Rücktritts. Daß das Ergebnis, zu dem die Rspr. führt, unbefriedigend ist, wird
auch von ihren Anhängern durchweg zugegeben. Auch der BGH meint (aaO.,
262), daß die von ihm abgelehnte Auffassung „im Einzelfall unbefriedigende Er-
gebnisse vermeiden könnte", doch bedürfe es dafür einer Gesetzesänderung. Er be-
zieht sich auf Radbruch, der schon 1906 307 eine Vorschrift vorgeschlagen hatte, der-
zufolge der Versuch bei erfolgsqualifizierten Delikten im Falle des Rücktritts nur
dann straflos bleiben solle, „wenn auch jener Erfolg ausgeblieben oder straflos ist".
Hinweise auf die unglücklichen Ergebnisse der h. L. finden sich auch sonst immer
wieder.308
Es kommt also entscheidend darauf an, ob der Wortlaut wirklich nur im Sinne 290
einer „zwingend aus § 24 folgenden, aber unbefriedigenden Rechtslage"309 gedeu-
tet werden kann. Diese Frage ist zu verneinen. § 24 knüpft den Rücktritt vom
Versuch an die Voraussetzung, daß der Täter „die weitere Ausführung der Tat auf-
gibt". Aus diesem Wortlaut ergibt sich nicht, daß bei einem erfolgsqualifizierten
Delikt mit der „Tat" allein der Grundtatbestand gemeint ist.310 Es liegt näher und
ist jedenfalls sprachlich durchaus möglich, unter „Tat" das gesamte Delikt, also das
versuchte Grunddelikt einschließlich des qualifizierenden Erfolges, zu verstehen.
Dann aber läßt sich die Ausführung der Tat nicht mehr aufgeben, soweit deren
qualifizierender Erfolg bereits eingetreten ist. Mit Recht betont auch KüpePn in
seiner bisher gründlichsten Analyse des Wortlautarguments, es ließe sich ohne
weiteres sagen, daß die „Tat" „mit dem Eintritt der schweren Folge bereits im we-
sentlichen ausgeführt oder vollendet sei und deshalb ein Aufgeben der weiteren
Ausführung nicht mehr in Betracht komme". Er warnt mit Recht davor, der Sach-
entscheidung unter Berufung auf einen mehrfacher Deutung fähigen Wortlaut
auszuweichen.
Nicht zutreffend ist auch die Annahme des BGH, durch den Ausschluß des 291
Rücktritts werde der Raubtatbestand in ein Unternehmensdelikt umgewan-
delt.312 Ein Unternehmensdelikt ist ein Tatbestand, bei dem Versuch und Voll-
endung gleichgestellt werden (vgl. § 11 I Nr. 6). Davon kann hier nicht die Rede
sein, weil der Täter nicht wegen eines vollendeten, sondern wegen eines versuch-
ten erfolgsqualifizierten Delikts bestraft wird.
Nicht stichhaltig ist schließlich das Argument, daß die „grunddeliktische Ver- 292
suchsakzessorietät" eine Bestrafung ausschließe, so daß mit dem Rücktritt vom
Grunddelikt eine Bestrafung wegen der Erfolgsqualifikation entfallen müsse.
Denn nach der hier vertretenen Meinung bilden das Grunddelikt (oder dessen
307 Radbruch,VDA, B d . 2, 2 3 6 .
308 Vgl. e t w a Lackner/Kühl24, § 24, R n . 22; SK7-Rudolphi, § 18, R n . 8 a.
309 Lackner/Kühl24, § 2 4 , R n . 22.
3io ZutrJä^er.NStZ 1998,163.
3» Küper, JZ 1997, 231 f. (232); die anschließende Bemerkung aaO., 231.
3« DazuJäger, NStZ 1998,163.
571
 § 30 VIII 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Versuch) mit dem qualifizierenden Erfolg eine einheitliche „Tat", von der nach
dem Eintritt der schweren Folge nicht mehr zurückgetreten werden kann, so daß
der strafbare Grunddeliktsversuch als Anknüpfungspunkt für die Qualifikation
durchaus bestehenbleibt. Es ist also nicht richtig, daß nur eine Nötigung mit
Todesfolge gegeben sein soll. Im übrigen würde selbst unter der Prämisse eines
Rücktritts vom Raubversuch das Versuchsunrecht als Anknüpfungsgeschehen für
den Erfolg immer noch bestehenbleiben.313
293 Küpe?u meint, wenn der Täter eines Raubversuchs das Opfer in Lebensgefahr gebracht ha-
be, die Erfolgsqualifikation des § 250 II Nr. 3 lit. b also verwirklicht sei, ließe sich diese durch
einen Verzicht auf die Wegnahme auch nicht mehr „zurückholen" und doch sei ein Rücktritt
vom versuchten Raub zulässig; dann müsse für § 251 dasselbe gelten. Aber auch im Falle des
§ 250 II Nr. 3 lit. b ist die Zulassung eines Rücktritts unangemessen, soweit der Täter nicht die
Gefährlichkeit seines Verhaltens selbst neutralisiert hat. „Es ist nicht einzusehen, warum ein
Täter vom versuchten gefährlichen Raub ... zurücktreten können soll, indem er nur das Un-
gefährliche an ihm tilgt."315 Anders liegt es im Falle des § 2501 Nr. \ lit. a. Wenn der Täter mit
der Waffe wieder nach Hause geht, bevor er die Beute genommen hat, hat er selbst die Gefähr-
lichkeit seines Tuns beseitigt, und deshalb ist ein strafbefreiender Rücktritt möglich (vgl. dazu
näher Rn. 295 ff).
4. Die praktische Bedeutung der Problemkonstellation
294 Die praktische Bedeutung des Rücktritts vom erfolgsqualifizierten Versuch be-
schränkt sich nicht auf den Raub. Die wichtigsten sonst in Betracht kommenden
Tatbestände sind §§ 177 III, IV, 178, 179 IV, 218 II Nr. 2, 239 a III, 239 b II, 316 c
III.316 Manchmal freilich tritt das Problem nicht auf, weil der Tod des Opfers den
Rücktritt schon aus einem anderen Grund unmöglich macht. Wenn z. B. bei ei-
nem Vergewaltigungsversuch das Opfer am Würgegriff des Täters schon stirbt, be-
vor er zum Beischlaf gekommen ist, liegt wegen Unmöglichkeit der Tatbestands-
verwirklichung ein von vornherein fehlgeschlagener Versuch vor (vgl. dazu oben
Rn. 85 ff.). In anderen Fällen kann die Freiwilligkeit des Rücktritts ausgeschlossen
sein. Ist freilich das Opfer zunächst nur bewußtlos und gibt der Täter nun die Ver-
gewaltigung aus Furcht vor dem - später tatsächlich eintretenden - Tode der Frau
auf, so haben wir hinsichtlich einer Strafbarkeit nach § 178 dasselbe Problem vor
uns wie im Ausgangsbeispiel des § 251. Entsprechendes gilt für § 218 II Nr. 2,
wenn „der Kurpfuscher, der die Schwangere in akute Lebensgefahr gebracht hat,
seine Manipulation aufgibt aus Angst, die Frau könne sterben";517 oder für den
Fall, daß das Opfer eines erpresserischen Menschenraubes (§239 a) schon bei der
Entführung zu Tode kommt, worauf die Täter es liegen lassen und sich aus dem
Staube machen.
3« Vgl. Jäger, NStZ 1998,164.
3M Küper, ]Z 1997, 332.
315 Hier und im folgenden/«^, NStZ 1998,164, Fn. 31.
316 Ulsenheimer, Bockelmann-FS, 1979, 412. _c .Q.Q A1,
317 Dieses und das folgende Bsp. bei Ulsenheimer, Bockelmann-FS, 1979, 41Z.
572
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit IX § 30
IX. Der Teilrücktritt
Mit dem Begriff „Teilrücktritt" bezeichnet man den Fall, daß der Täter im Aus- 295
fuhrungsstadium auf einen bereits verwirklichten qualifizierenden Umstand frei-
willig verzichtet, den Grundtatbestand dagegen vollendet. Die Konstellation wird
erst lebhafter diskutiert, seit der BGH im Jahre 1983318 einen Fall dieser Art ent-
schieden hat.
Der Angeklagte hatte im Versuchsstadium einer räuberischen Erpressung eine Waffe bei sich
geführt (§§255, 250 I Nr. 1 a.F., 22). Plötzlich durchfuhr ihn ein „ekliges Gefühl". Er warf die
Waffe fort, um seinen Tatplan nicht mehr mit ihrer Hilfe zu verwirklichen. Im übrigen wollte
er nach wie vor in den Besitz des Geldes gelangen.
Die Vorinstanz hatte darin einen freiwilligen Teilrücktritt gesehen und den An- 296
geklagten nur wegen versuchter einfacher räuberischer Erpressung verurteilt
(§§255, 249, 22). Dagegen will der BGH einen solchen Teilrücktritt nicht zulas-
sen. Die Qualifikation setze nur voraus, daß der Räuber (bzw. Erpresser) „eine
Schußwaffe bei sich führt. Das bedeutet nicht, daß er die Waffe vom Beginn bis
zur Vollendung der Tat bei sich haben müßte. Es genügt, wenn er sie in irgend-
einem Zeitpunkt des Tatherganges derart bei sich hat, daß er sich ihrer jederzeit
bedienen kann." Es wird also eine quasi „vollendete" Qualifikation schon ange-
nommen, wenn der Täter irgendwann während der Ausführung eine Waffe bei
sich hat; und von dieser Vollendung soll ein Rücktritt nicht mehr möglich sein. In
einer späteren Entscheidung (BGHSt 33, 145) hat der BGH die Frage offengelas-
sen: „Es kann hier auf sich beruhen, wie zu entscheiden ist, wenn der Täter nach
Versuchsbeginn auf Modalitäten verzichtet, die zur Anwendung eines Qualifika-
tionstatbestandes führen können."
Demgegenüber hat sich in der Literatur319 fast allgemein die Auffassung durch- 297
gesetzt, daß ein Teilrücktritt von Qualifikationsmerkmalen möglich sei, auch
wenn diese schon verwirklicht sind. Wie dies konstruktiv denkbar sei, bleibt dabei
oft unklar. An diesem Punkt hakt denn auch die Kritik an der h. M. ein. So meint
Otto320, nach Beginn des Versuchs sei ein Rücktritt von einzelnen Merkmalen
„konstruktiv nur schwer zu begründen, weil das einheitliche Delikt aufgespalten
werden müßte". Ähnlich betont Küpet321, ein Rücktritt vom „vollendeten Teil" des
qualifizierten Versuchs lasse sich „nicht schlüssig begründen".
Teilweise wird deshalb eine vermittelnde Lösung vorgeschlagen. Zaczyk3,22 will 298
den Versuchsbeginn beim Grunddelikt und beim Qualifikationstatbestand unter-
schiedlich bestimmen. Das Merkmal des Beisichführens einer Schußwaffe weyde
nicht schon verwirklicht, wenn der Täter im Besitz der Waffe ins Versuchsstadium
3i8 BGH NStZ 1984, 216.
3W Jakobs, AT2, 26/13 a, 23, 49; Streng, JZ 1984, 652ff, 654 ff; LK10-Vogler, §24, Rn.208;
Wessels/Beulke, AT31, Rn.643
320 Cte>,JZ1985, 27.
32i Küper, ]Z 1997, 233.
322 Zaczyk, NStZ 1984, 217.
573
 § 30 IX 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch § 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30

Stiftung zu einer neuen Tat vorliegt, w e n n der Anstifter den Unrechtsgehalt der
des Grunddelikts eintrete, sondern erst dann, „wenn die in der Schußwaffe liegen-
vom Täter schon beschlossenen Tat durch seine Beeinflussung wesentlich steigert
de Gefahr wenigstens real werden könnte, d.h. w e n n die Schußwaffe mit der
(vgl. näher § 26, R n . 102 ff).
Sphäre des Opfers in Berührung kommt". Dieses Stadium war im Ausgangsfall
noch nicht erreicht, so daß ein Rücktritt vom bloßen Qualifikationsversuch m ö g -
lich sei. Dagegen sei nach der Berührung mit der Opfersphäre kein (Teil-)Rück-
tritt mehr möglich; hier k o m m e nur § 250 II a.F. (heute III) in Frage. Dieser L ö - X . Der Rücktritt bei Beteiligung mehrerer
sung neigt auch Küpet323 zu. 1. Überblick
299 Die h . M . , die einen Teilrücktritt bis zur Vollendung des Grunddelikts zuläßt,
Die Regelung des § 24 II ist nicht leicht verständlich und wirft zahlreiche Z w e i - 301
hat aber die besseren Gründe für sich. D e n n eine - freilich auf § 250 beschränkte,
felsfragen auf. Ausgangspunkt der Interpretation ist die Erkenntnis, daß nur der
also § 249 nicht betreffende - Gefährdungsumkehr liegt allemal vor, wenn der
Rücktritt v o m Versuch, nicht aber die Vorbereitung und die Vollendung betroffen
Täter die Qualifikationsgefahr (hier: des Schußwaffengebrauchs) vor Vollendung
wird.
des Grundtatbestandes beseitigt; in dieser Gefährdungsumkehr aber liegt das
Wesensmerkmal des Rücktritts (vgl. R n . 24). Seine Zubilligung wird durch die Fall 1:
Der Schlosser S leiht dem Einbrecher E für dessen deliktische Pläne einen Dietrich, bekommt
strafzwecktheoretische Begründung des Rücktrittsprivilegs (vgl. R n . 4 f f , 7) g e - aber hernach Bedenken und holt das Werkzeug vor der Benutzung zurück. E fuhrt den Ein-
deckt. D e n n ein general- oder spezialpräventiv motiviertes „höheres Strafbedürf- bruch nun mit einem anderswo beschafften Werkzeug durch.
nis ^schwerer' R a u b gemäß § 2 5 0 I Nr. la) besteht nicht, da der Täter auf die
Dies ist kein Fall des § 24 II. D e n n der Tatbeitrag des S (der Dietrich) hat über-
gefährlichere Durchsetzung seiner Raubabsichten durch die Entledigung des
haupt nicht ins Versuchsstadium hineingewirkt. S ist also straflos, ohne daß die
gefährlichen Tatmittels verzichtet hat". 324 M a n kann dem nicht entgegenhalten,
einschränkenden Voraussetzungen des § 24 II vorzuliegen brauchen.
daß mit dem Besitz der Waffe beim Raubversuch eine abstrakte und mit der
Berührung der Opfersphäre ggf. eine konkretere Gefährdung bereits eingetreten Fall 2: 302
S fordert vor Tatbegehung vergeblich den Dietrich von E zurück; dieser begeht den Einbruch
sei, die einen Rücktritt ausschließe. D e n n der schwere R a u b bleibt unbeschadet unter Benutzung des Werkzeugs.
der „Begleitgefahr" ein Erfolgsdelikt. Bei diesem aber läßt der Gesetzgeber auch
bei einer noch so großen Gefährdung des Opfers den Rücktritt immer zu, wenn Auch hier ist § 24 II nicht einschlägig, weil die Tat über den Versuch hinausge-
der Täter dafür sorgt, daß die Gefährdung nicht in eine Verletzung umschlägt langt ist. Es liegt eine Beihilfe zum vollendeten Einbruchsdiebstahl vor. § 24 II 2,
letzter Halbs. (wenn die Tat „unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag began-
(§2411).
gen wird") k o m m t nicht zum Zuge, weil die Tat unter Verwendung des Beitrages
300 Auch „konstruktiv" läßt sich der Rücktritt ohne weiteres begründen. Entschei-
von S begangen wird.
dend ist dabei die - vom B G H in diesem Zusammenhang leider nicht behandelte
— Frage nach dem Tatbegriff in § 24. 3 2 5 Versteht man unter „Tat" einen konkreten Fall 3: 303
S erscheint am Tatort und nimmt dem E den Dietrich weg, als dieser damit gerade am Tür-
gesetzlichen Tatbestand, 3 2 6 so kann man von der Verwirklichung dieses Tatbestan- schloß herummanipuliert. E begeht daraufhin den Einbruch, indem er die Tür mit einem vor-
des zurücktreten, solange der Erfolg (der ja ein Merkmal auch des qualifizierten sichtshalber mitgenommenen Brecheisen aufstemmt.
Tatbestandes ist) noch nicht eingetreten ist. Zu demselben Ergebnis k o m m t man,
Hier handelt es sich u m die in § 24 II geregelte Konstellation. Der Beitrag des
w e n n man mit Streng*27 annimmt, „daß bei erheblicher Reduzierung im U n w e r t -
S hat in das Versuchsstadium hineingewirkt, so daß eine strafbare Beihilfe zum
gehalt zwei . . . Taten i.S. von § 24 gegeben sind". Da der einfache R a u b im Ver-
versuchten Diebstahl vorlag, als E zur Tat ansetzte. S hat sich bemüht, von dieser
hältnis zum R a u b mit Waffen einen erheblich geringeren Unwertgehalt aufweist,
Beihilfe zum Versuch zurückzutreten, indem er seinen Tatbeitrag zurückgezogen
ist der schwere R a u b i h m gegenüber eine selbständige Tat, von der man auch bei
Erfüllung des Grunddelikts zurücktreten kann. Das korrespondiert mit der (um- hat. Nach der sehr umstrittenen Verschärfung der Rücktrittsvoraussetzungen, die
strittenen, aber zutreffenden) Ansicht, daß auch bei der „Übersteigerung" eine A n - § 24 II im Verhältnis zur früheren Praxis gebracht hat, genügt aber die Annullie-
rung des eigenen Tatbeitrages für einen Rücktritt vom Versuch noch nicht. Der
323 Küper, JZ1997, 233 f. Gehilfe m u ß vielmehr nach § 24 I I 1 zusätzlich die Tat verhindern, w e n n er straf-
324 Kühl, AT3, §16, Rn.48. frei werden will. Eine solche Verhinderung liegt hier nicht vor; E hat die Tat u n a b -
325
Die Frage der „Tat" i. S. d. § 24 spielt eine wesentliche Rolle bei der „Freiwilligkeit" des
hängig vom Beitrag des S begangen. S hätte sich deshalb — über die R ü c k n a h m e
Rücktritts und wird daher erst im Zusammenhang mit dieser Frage näher behandelt; vgl.
Rn.413ff. des Dietrichs hinaus — nach § 24 II 2 wenigstens freiwillig und ernsthaft bemühen
326 Vgl. Günther, Armin Kaufmann-GS, 1989, 541 ff. müssen, den E von seinem Einbruchsplan abzubringen. Selbst wenn ihm das nicht
327 Streng, J Z 1984, 652ff. (654); dazu auch Kudlich, J u S 1999, 356.
575
574
 § 30 X 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
gelungen wäre, hätte er dadurch Straffreiheit erlangen können. Da es aber an
einem solchen Bemühen fehlt, bleibt S strafbar.
304 Man versteht die Vorschrift aber nur richtig, wenn man drei Umstände bedenkt,
die gleichwohl eine Strafbarkeit des S einschränken und ggf. sogar ausschließen
können. Erstens ist S im Fall 3 nur wegen Beihilfe zum versuchten, nicht etwa
wegen Beihilfe zum vollendeten Einbruchsdiebstahl strafbar.328 Denn eine Zu-
rechnung zur vollendeten Tat kann nicht erfolgen, weil S für diese infolge der An-
nullierung seines Tatbeitrages nicht ursächlich geworden ist und sie auch nicht
i. S. d. Rspr. „gefördert" hat (vgl. dazu § 26, Rn. 186). Es wird also lediglich die in
zurechenbarer Weise bewirkte Beihilfe zum Versuch nicht straffrei gestellt. Zwei-
tens greift sogar § 24 II 2 mit der Wirkung der Straflosigkeit ein, wenn S geglaubt
hat, der E könne die Tat nach der Wegnahme des Dietrichs nicht mehr durchfüh-
ren. Denn dann liegt schon darin das geforderte ernsthafte Bemühen um eine Ver-
hinderung der Tat. Drittens schließlich würde die Wegnahme des Dietrichs schon
für sich alleine zur Straflosigkeit des S führen, wenn man in dem anschließenden
Einbruch des E durch Aufstemmen der Tür eine neue und andere „Tat" i. S. d. § 24
II sehen würde. Denn dann wäre die ursprüngliche Tat (Einbruch mittels Dietrich)
durch S verhindert worden. Wann eine „neue Tat" vorliegt, ist sehr umstritten (da-
zu Rn. 345 ff); im konkreten Fall wird man freilich von der Fortführung der-
selben Tat ausgehen müssen (Rn. 347).
2. Die von § 24 II betroffenen Personen
305 § 24 II spricht von dem Fall, daß „an der Tat mehrere beteiligt" sind. Die Vor-
schrift paßt nach ihrem Wortlaut also auch auf den Fall eines angestifteten oder
unterstützten Einzeltäters. Tatsächlich wollen verschiedene Autoren 329 auf den
Rücktritt eines solchen Einzeltäters § 24 II angewendet wissen. Gibt dieser die
weitere Ausführung auf, müßte das also als ein Verhindern i. S. d. § 24 II interpre-
tiert werden.
306 Aber das ist eine sehr gekünstelte Auffassung.330 Denn wenn ein Einzeltäter,
den niemand anstiftet oder unterstützt, selbstverständlich nur nach Maßgabe des
§ 24 I zurücktreten kann, ist nicht einzusehen, warum das nur deshalb nicht mehr
möglich sein soll, weil ein Anstifter oder Gehilfe vorhanden ist, der mit dem
Rücktritt des Täters nicht das geringste zu tun hat. Für einen Rücktritt gemäß
§ 24 I spricht auch der Parallelfall des § 311 Nr. 2, der für einen Rücktritt des An-
gestifteten im Vorbereitungsstadium ein „Aufgeben" genügen läßt.
307 Gibt also der angestiftete oder unterstützte Täter die Ausführung auf oder wen-
det er nach beendetem Versuch den Erfolg ab, so ist dies ein Fall des § 24 11. § 24 II
bezieht sich dann nur auf Beteiligte, deren Strafbarkeit erst durch die Mitwirkung
328 Vgl. GrünwaW, W e l z e l - F S , 1974, 708; Otto, J A 1980, 710.
329 Haft, AT8, 236f., 241; Herzberg, NJW 1991, 1638, der ein Abstellen auf §24 I 1 für
„strenggenommen ... nicht korrekt" erachtet; Weber, Jura 1983, 547.
330
Eingehende Auseinandersetzung und Kritik bei Mitsch, Baumann-FS, 1992, 89.
576
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30
an der Tat eines anderen oder jedenfalls nicht allein durch ihr eigenes Verhalten be-
gründet wird. Der Rücktritt eines Anstifters, Gehilfen oder Mittäters regelt sich
also nach § 24 II. „§24 Abs. 2 ergänzt § 24 Abs. 1, indem er einen zusätzlichen Weg
zum strafbefreienden Rücktritt für diejenigen Tatbeteiligten,eröffnet, die dies über
§ 24 Abs. 1 nicht erreichen."331
§ 24 II gilt demnach für Anstifter und Gehilfen, besonders aber auch für Mit- 308
täter. Ein Mittäter kann also Straffreiheit nicht erreichen, indem er im Versuchs-
stadium ausscheidet, sondern er muß dafür die weiteren in § 24 II1, 2 genannten
Leistungen erbringen. Dagegen gilt § 24 II für den mittelbaren Täter nur insoweit,
wie auch der unmittelbare Täter strafbar ist (also im Fall des „Täters hinter dem
strafbaren Täter", vgl. §25, Rn.40, 76ff., 105 ff.).332 Denn nur in diesem Fall sind
mehrere strafbar Beteiligte vorhanden; und auf die Strafbarkeit des Beteiligten
kommt es an, weil im Bereich des § 24 II dessen Straftat verhindert werden soll.
Wer sich also z. B. eines Geisteskranken bedient, ist Einzeltäter und kann nach
§ 24 I zurücktreten, was freilich nach erfolgreicher Aufforderung des Tatmittlers
auch auf ein Verhindern hinausläuft.333 Ein „Aufgeben" nach § 24 I 1 wird man
auch bei einem gemeinsamen Rücktritt aller Beteiligten annehmen können. Denn
in einem solchen Fall ist nichts mehr i.S.v. § 24 II zu „verhindern".
3. Der „Rücktritt" im Vorbereitungsstadium
Es wurde schon dargelegt (Rn. 301), daß der Beteiligte straflos bleibt, wenn er 309
seinen Beitrag im Vorbereitungsstadium unwirksam macht (der Gehilfe läßt sich
das verliehene Einbruchswerkzeug vor Beginn der Tat zurückgeben). Es handelt
sich hier nicht um einen Rücktrittsfall — der Rücktritt setzt immer einen Versuch
voraus - , sondern darum, daß Vorbereitungshandlungen grundsätzlich straflos
und nur nach Maßgabe des § 30 (dazu oben § 28) ausnahmsweise strafbar sind.
Wer dem Einbrecher einen Dietrich liefert, hat, solange der potentielle Täter nicht
zur Ausführung schreitet, eine (noch) straflose versuchte Beihilfe begangen. Er
bleibt straflos, auch wenn der Täter ganz ohne sein Zutun den Dietrich nicht ver-
wendet. Dann muß er natürlich erst recht straflos sein, wenn er den Dietrich selbst
zurückholt. Gleichgültig ist, ob dies freiwillig geschieht; er ist straflos, auch wenn
er etwa nur unter dem Druck einer in Aussicht gestellten Strafanzeige seinen Bei-
trag zurücknimmt. Wählt der Täter von sich aus ein anderes Werkzeug, hängt die
Straflosigkeit dessen, der den Dietrich geliefert hat, auch nicht davon ab, ob er sich
um eine Verhinderung bemüht hat. 334 Kurz: § 24 II ist hier nicht einschlägig.
331 Mitsch, Baumann-FS, 1992,100; zustimmend Loos, Jura 1996, 518.
332 Ähnl. Maurach/Gössel, AT/27, 50/79 in Verb, mit 48/122.
333 Vielfach wird auf den mittelbaren Täter ausschließlich § 24 I (so etwa Baumann/Weber,
AT10, § 27 III 3; Maurach/Gössel, KT/27, 50/79; LK10-Vogler, § 24, Rn. 145; ders., ZStW 98 [1986],
346) oder §24 II (SK6 -Rudolphi, §24, Rn.36; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.79) angewendet.
Unterschiedliche Ergebnisse zeitigen diese Differenzen nicht.
33t Vgl. zu alledem Grünwald, Welzel-FS, 1974, 706; Lenckner, Gallas-FS, 1973, 283; SK6-
Rudolphi, § 24, Rn. 36; Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 79.
577
 § 30 X 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
310 Beispiele aus der Rspr. liefern etwa die Fälle, daß jemand einen Zeugen zu einer
Falschaussage auffordert, dann aber auf dessen Benennung als Zeuge verzichtet
(BGHSt 4, 200) oder daß die Ehefrau, die verabredungsgemäß ihren M a n n an den
O r t seiner E r m o r d u n g bringen soll, dies unterläßt, so daß die Tat nicht ausgeführt
werden kann (BGH GA1974, 243). Fälle solcher Art liegen, weil es zu keinem Ver-
such gekommen ist, außerhalb der Reichweite des § 24 II. Strafbarkeit und R ü c k -
tritt der Beteiligten richten sich allein nach § § 30, 31 (vgl. zum Ganzen und zu
den genannten Entscheidungen § 28, speziell R n . 92,111).
311 Das alles ist nicht bestreitbar u n d verdient nur deshalb eine Hervorhebung, weil
bei den Gesetzesberatungen des Sonderausschusses 335 auf den Fall der Zurück-
holung des Tatwerkzeugs hingewiesen u n d dieser Sachverhalt als Beispiel für eine
Annullierung des eigenen Tatbeitrages zitiert wurde, die nach § 24 II für eine
Straffreiheit noch nicht genüge. Dies ist richtig n u r unter der - selten erfüllten -
Voraussetzung, daß die Tat sich bei der Zurückholung des Werkzeuges bereits im
Versuchsstadium befindet (vgl. R n . 303 f.). Sonst tritt unabhängig von den Vor-
aussetzungen des § 24 II Straflosigkeit ein.
312 Kein Fall des § 24 II liegt ferner vor, w e n n der Täter seinen Beitrag im Vorberei-
tungsstadium untauglich macht; 3 3 6 er tauscht z. B. das von i h m gelieferte tödliche
Gift gegen ein harmloses Pulver aus. Auch in diesem Fall ist der Gehilfenbeitrag
schon im Vorbereitungsstadium annulliert worden. D e n n die Unterschiebung des
harmlosen Pulvers ist keine (versuchte) Beihilfehandlung, weil diese den Voll-
endungsvorsatz des Gehilfen voraussetzt (vgl. § 26, R n . 271). W e n n derjenige unter
dem Gesichtspunkt der Beihilfe straflos ist, der ein von vornherein untaugliches
Mittel liefert (vgl. § 26, aaO.), kann nicht anders behandelt werden, wer seinen
Beitrag nachträglich, aber noch i m Vorbereitungsstadium unschädlich macht. Auf
die Freiwilligkeit k o m m t es deshalb auch hier nicht an; wird der potentielle G e -
hilfe zum Umtausch gezwungen, bleibt er ebenfalls straflos.
313 Straflosigkeit tritt sogar dann ein, w e n n der potentielle Gehilfe das Gift i r r t ü m -
licherweise gegen ein anderes, von i h m für harmlos gehaltenes, in Wirklichkeit
aber ebenfalls tödliches Gift austauscht. D e n n auch bei dieser Konstellation fehlt
es, w e n n der Mord mit dem Gift ausgeführt wird, für eine Beihilfe am Voll-
endungswillen. Hätte der scheinbare Gehilfe von vornherein ein harmloses Pulver
liefern wollen, dem Täter aber aus Versehen Gift hingereicht, hätte keine Beihilfe
vorgelegen; ob die Verwechselung i m Vorbereitungsstadium etwas früher oder
später unterläuft, kann keine Rolle spielen. 337
335 Protokolle V, 1757,1762 (Corves, Dreher).
336 Dazu Lenckner, Gallas-FS, 1973, 284f.; Otto, JA 1980, 708; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.83;
abw. Gores, 1982, 23ff., 83ff., 179ff.
337 A u c h dazu Lenckner, Gallas-FS, 1973, 2 8 4 g e g e n Schröder, M D R 1949, 716.
578
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30
4. Kein Rücktritt, w e n n ein Beteiligungsbeitrag bis ins Vollendungs-
stadium weiterwirkt
Kein Rücktritt nach § 24 II liegt auch vor, w e n n der Beteiligte durch eine Los- 314
sagung von der Tat und selbst durch Vereitelungsbemühungen - sei es im Vor-
berei tungs-, sei es im Versuchsstadium - nicht hindern kann, daß das Delikt unter
Verwendung seines Tatbeitrages vollendet wird.
Fall 4 (BGHSt 28, 346):
A verabredete mit zwei Frauen einen Banküberfall und beteiligte sich an den Vorbereitungen
(durch Auskundschaften des Tatortes und Diebstahl eines Fahrrades, mit dem eine der Frauen
zur Bank fahren sollte). Als es an die Ausführung gehen sollte, bekam er Bedenken. Er machte
einen vergeblichen verbalen Versuch, wenigstens eine der beiden Frauen (seine Freundin), die
die Bankkunden mit einer Gaspistole bedrohen sollten, von ihrer Tat abzubringen. Auch sei-
nen eigenen Tatbeitrag - er sollte das Geld in eine Plastiktüte füllen lassen — erbrachte er nicht.
Er entfernte sich vielmehr, ohne die Bank betreten zu haben. Daraufhin führten die beiden
Frauen ohne ihn den Bankraub erfolgreich durch.
Auch dies ist kein Fall des § 24 II. D e n n A hat die Tat noch während der Vor- 315
bereitungsphase aufgegeben. Hätte er seinen Tatbeitrag völlig annulliert, wäre er
straflos gewesen ( R n . 309). 3 3 8 Dies ist i h m aber nur teilweise (hinsichtlich der g e -
planten Wegnahme des Geldes durch ihn) gelungen. Andere Beiträge (Planung,
Auskundschaftung, Fahrraddiebstahl) wirkten bis zur Vollendung fort, für die A
infolgedessen einstehen m u ß . Der B G H hat i h m seinen „Rückzug" nur insofern
zugute gehalten, als er dazu neigt, ihn allein wegen Beihilfe zu verurteilen (anstatt
wegen Mittäterschaft, die anzunehmen wäre, wenn A weiter mitgemacht hätte).
Diese Lösung wird von Backmann339 bestritten. Er will einen strafbefreienden 316
Rücktritt des Ausscheidenden annehmen, wenn dieser die „Gefahrherrschaft"
hatte, d. h. w e n n er „bis zum Zeitpunkt seines Abstandnehmens" davon ausgehen
konnte, „daß es ohne seine weitere Tatbeteiligung zu einer Ausführung der Tat
überhaupt nicht k o m m e n werde", so daß also „die letzte u n d endgültige Entschei-
dung" über die Ausführung des Plans noch in seiner H a n d liege. 3 4 0 Diese Voraus-
setzung wird hier bejaht. D e n n allein A sei die letzte Entscheidung „unvorher-
gesehen aus der Hand geschlagen und dem Zufall überantwortet" worden. 3 4 1
Das verdient jedoch keinen Beifall. D e n n das Gesetz verlangt n u n einmal beim 317
Versuch u n d bei der strafbaren Vorbereitung nach § § 2 4 II 1; 31 I (mit den hier
nicht vorliegenden Einschränkungen der § § 24 I I 2 ; 31II) die Erfolgsverhinderung
und nicht das bloße Bemühen u m sie im Glauben an die eigene Fähigkeit dazu.
Das Kriterium der Gefahrherrschaft ist den § § 2 4 II, 31 fremd. Es ist abgesehen da-
von auch nicht praktikabel. D e n n w e n n die Tat nach dem Ausscheiden eines Betei-
338 So auch BGHSt 28, 347 und - unter dem früheren Recht - RGSt 47, 358 (359); 54,
177 (178); ebenso Gores, 1982, 23ff., 72ff., 106ff.; Haft, JA 1979, 309; Jakobs, AT2, 26/29; Lack-
ner/Kühl24, § 24, Rn. 28; Otto, JA 1980, 707; Tröndle/Fischer50, § 24, Rn. 38; LKw-Vogler, § 24,
Rn. 162; dm., ZStW 98 (1986), 344f.; Wessels/Beulke, AT31, Rn.653.
339 Backmann, JuS 1981, 3 3 6 .
3"o Backmann, ]uS 1981, 3 3 8 .
341 Backmann, JuS 1981, 3 4 1 .
579
 § 30 X 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
ligten trotzdem durchgeführt wird, ist nicht ersichtlich, w a r u m der sich Zurück-
ziehende berechtigt gewesen sein sollte, von der gegenteiligen A n n a h m e auszuge-
hen. Das zeigt sich auch in unserem Fall. Warum hätte A einen Umstimmungsver-
such unternehmen sollen, wenn er annahm und auch annehmen durfte, die beiden
Frauen würden die Tat ohne ihn sowieso nicht ausführen können? Auch zeigte
ihm die Vergeblichkeit des Umstimmungsversuches, daß er die Gefahrherrschaft
gerade nicht hatte.
318 Darüber hinaus ist die A n n a h m e eines strafbefreienden Rücktritts auch nicht
sachgerecht, w e n n man vom Verhinderungsprinzip als der kriminalpolitischen
Vorgabe des Gesetzgebers ausgeht (vgl. zur Beurteilung de lege ferenda aber
R n . 330). D e n n A hätte die Tat verhindern können. Er hätte nur seine Freundin
mit Gewalt zurückzuhalten oder die Bankangestellten zu warnen und darauf h i n -
zuweisen brauchen, daß die Frauen nur mit relativ ungefährlichen Gaspistolen b e -
waffnet seien. Warum sollte der Gesetzgeber die Chance, einen Raubüberfall
durch energische Bemühungen des A verhindern zu lassen, verschenken, indem er
ihm schon für ein im Ergebnis folgenloses Ausscheiden Straffreiheit gewährt? Die
Reduzierung der Täterstrafe, die bei vollem Mitmachen verwirkt gewesen wäre,
auf eine Gehilfenstrafe 342 wird der durch A vorgenommenen Abschwächung sei-
nes Tatbeitrages besser gerecht.
319 Fall 5 (BGHSt 37, 289):
A hatte mit D verabredet, daß jeder von ihnen Polizisten, von denen sie gesucht wurden, ggf.
erschießen würde, um sich die Flucht freizukämpfen. Als sie von der Polizei gestellt wurden,
erschoß D zwei Polizisten und versuchte zwei weitere zu töten, die er aber nicht traf. A hatte
nicht geschossen, von vornherein die Arme gehoben und sich schließlich auf den Boden ge-
worfen, ohne die Waffe zu ziehen. D hatte das passive Verhalten des A nicht bemerkt, sondern
angenommen, in A einen Helfer zu haben, der ihn erforderlichenfalls schützen würde.
320 Hier ist § 2 4 II ebensowenig anwendbar. D e n n die psychische Unterstützung
des D durch A blieb bis zum Schluß wirksam, so daß das Geschehen auch ihm zu-
zurechnen ist. Freilich hätte dem A seine Untätigkeit (wie im Falle 4) durch A n -
nahme einer bloßen Beihilfe honoriert werden müssen, während der B G H fälsch-
lich eine Mittäterschaft angenommen hat (vgl. dazu und zur Kritik § 25,
R n . 201 ff.). Hätte A, als D zum Schießen ansetzte, diesem offen seine Gefolgschaft
aufgekündigt, so hätte er seinen Tatbeitrag rückgängig gemacht. Ein nach § 24 II
strafbefreiender Rücktritt hätte aber auch darin nicht gelegen, weil A die Voll-
endung durch D nicht verhindert und sich auch nicht darum bemüht hätte. Frei-
lich wäre er dann nur wegen Beihilfe zum Versuch (anstatt zur vollendeten Tat)
strafbar gewesen.
321 Das Vorliegen selbst einer Beihilfe bestreitet Erb343. Er meint, der Vorsatz des
A sei bei der Verabredung nur auf „gegenseitige Schützenhilfe" gerichtet gewesen.
Tatsächlich habe die Verabredung aber nur die psychische Unterstützung der von
D allein übernommenen Tatausführung bewirkt. Darin liege eine Abweichung
342
Und ggf. de lege ferenda auch noch deren Milderung, vgl. Rn. 330.
3« Erb, JuS 1992, 200 f.
580
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30
vom Kausalverlauf, die nicht vom Vorsatz des A umfaßt gewesen u n d auch nicht
als unwesentlich zu vernachlässigen sei. Die psychische Unterstützung könne dem
A daher nicht als Beihilfe zugerechnet werden. D e m ist aber entgegenzuhalten,
daß das Versprechen wechselseitiger Schützenhilfe die psychische Unterstützung
des anderen von vornherein einschloß; der Schütze sollte sich durch den Gedan-
ken ermutigt fühlen, daß er nicht allein stehe und erforderlichenfalls Hilfe er-
halten werde. Dieser Effekt ist, wie geplant, eingetreten. Daß der weitergehende
und ggf. mittäterschaftsbegründende Schußwaffengebrauch nicht vorgenommen
wurde, ändert daran nichts, hätte freilich eine wesentliche Strafherabsetzung ver-
dient gehabt.
Fall 6 (RGSt 55,105): 322
A gibt dem B den Ladenschlüssel seines Prinzipals, damit dieser ihn zu Diebstahlszwecken
nachmachen kann. Später bereut er das. Er läßt sich von B versprechen, daß dieser nichts un-
ternehmen werde. B hat seine Zusage aber nur zum Schein gemacht; er führt den Diebstahl
mit Hilfe des Nachschlüssels aus.
Auch hier wirkt der Tatbeitrag des A bis zur Ausführung des Delikts weiter, so 323
daß das R G den A wegen Beihilfe zur vollendeten Tat verurteilt hat. Dagegen
werden in der Literatur ebenfalls Einwendungen erhoben. Bei Vogler und Back-
mann344 beruht das auf der schon ( R n . 316 ff.) erörterten Annahme, Straffreiheit
trete bereits ein, „wenn der Beteiligte überzeugt sein durfte, daß die Tat infolge
seiner Bemühungen nicht geschehen werde". Dagegen sind die R n . 317 f. erhobe-
nen Einwendungen geltend zu machen. Einen anderen Begründungsansatz wählt
Otto345. Ihm zufolge wird der Zurechnungszusammenhang unterbrochen, wenn
ein Dritter (hier: der Täter) den Gehilfen durch Täuschung von der Herrschaft
über das Geschehen ausschließt. Aber diese Konstruktion ist aus verschiedenen
Gründen nicht durchführbar (vgl. dazu näher noch R n . 327 f.). D e n n die Zurech-
nung wird nach allgemeinen Grundsätzen 3 4 6 durch die Verwirklichung eines u n -
erlaubten Risikos begründet. Diese Voraussetzung ist hier gegeben, weil gerade
die Hingabe des Schlüssels den Erfolg ermöglicht hat.
Lenckner347 bekennt ebenfalls ein „Unbehagen" bei der Bestrafung des A und 324
fragt, was der Gehilfe oder Anstifter, der den Täter umgestimmt zu haben glaube,
denn eigentlich noch mehr tun solle, da doch auch die Warnung des Opfers oder
die Benachrichtigung der Polizei keine absolute Sicherheit der Verhinderung g e -
be. Aber das ist nicht die richtige Frage. D e n n die Strafbefreiung knüpft nicht dar-
an an, daß der Täter alles scheinbar Erforderliche getan, sondern daß er die G e -
fahrdung umgekehrt, d. h. den Erfolg verhindert hat. Da ihm das nicht gelungen
ist, bleibt er genauso strafbar wie derjenige, der die Polizei angerufen oder das
Opfer gewarnt hat, ohne dadurch die Tat noch abwenden zu können. D e m hält
344
Vogler, ZStW 98 (1986), 345; ders., LK10, § 24, Rn. 163; Backmann, JuS 1981, 336 (339).
3
« Otto, JA 1980, 711.
3« Ausführlich Roxin, AT l3, § 11.
347 Lenckner, Gallas-FS, 1973, 288 im Anschluß an Maurach, AT3, § 50 III C 2 c, aa; zweifelnd
auch Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 84, der im Anschluß an Lenckner, aaO., 284 f. zu Recht auf die
verbleibende Möglichkeit einer Fahrlässigkeitsbestrafung verweist.
581

§ 30 X 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Lenckner wieder entgegen, daß man bei Rücktritt „im Vorfeld" nicht so streng zu
sein brauche wie bei der Umkehr im Versuchsstadium (§§ 2411; II1). Aber das Ge-
setz verlangt auch bei strafbaren Vorbereitungshandlungen immer ein „Abwen-
den" oder „Verhindern", wo die Gefahr der Vollendung durch andere besteht (§ 31
I). Dies läßt sich dadurch rechtfertigen, daß der Außenstehende, wenn er seinen
Beitrag einmal geleistet und das Geschehen aus der Hand gegeben hat, bei seinen
Umkehrbemühungen immer auf sein Glück und meist auch auf den guten Willen
des Täters angewiesen ist und deshalb auch das Risiko des Mißlingens tragen
muß. 348
325 Straflosigkeit tritt nach st. Rspr. und absolut h. M. 349 nur dann ein, wenn — wie
hier am Sachverhalt des Falles 6 demonstriert werden soll - der B sich zunächst
tatsächlich umstimmen läßt, seinen Diebstahlsplan aufgibt und erst hernach auf
Grund eines neuen Entschlusses die Tat unter Benutzung des Schlüssels begeht.
Die Straflosigkeit ergibt sich in einem solchen Fall daraus, daß nach Aufgabe des
Tatentschlusses durch den potentiellen Täter kein deliktsrelevantes Geschehen
(auch nicht einmal mehr in Form einer noch straflosen Vorbereitungshandlung)
mehr vorliegt. Der spätere Entschluß, das Delikt doch durchzufuhren, begründet
eine neue Tat, an der sich A nicht mehr beteiligt hat.
326 Fall 7:
Die Mittäter A, B und C haben zur Durchführung eines Sprengstoffattentats die von A her-
gestellte Bombe eingebaut. Danach bekommt A Bedenken und will die Bombe wieder aus-
bauen oder unschädlich machen, woran ihn B und C hindern, indem sie ihn fesseln. Der An-
schlag gelingt.350
327 Auch hier haftet A als Mittäter des Mordes.351 Ein Rücktritt kommt nicht in
Betracht, weil es ihm nicht gelungen ist, seinen Beitrag zu neutralisieren. Nicht
einmal eine Zurückstufung zur Beihilfe, wie sie in Fall 4 und 5 sachgerecht ist,
läßt sich plausibel begründen, weil A im Ausführungsstadium einen entscheiden-
den Beitrag geliefert hat und diesen nicht einmal hat abschwächen können. Eine
andere Lösung vertritt freilich Otto352. Ihm zufolge ist A für den Erfolg nicht ver-
antwortlich, weil der Zurechnungszusammenhang ausgeschlossen sei (vgl. schon
Rn. 323): „Der zwischen Täterverhalten und Erfolg nötige Zurechnungszusam-
menhang wird unterbrochen, wenn der Tatbeteiligte von einer Person, die sich des
Risikos in vollem Umfang bewußt ist, von der Herrschaft über das Geschehen
ausgeschlossen wird mit der Folge, daß dieses Verhalten dem Tatbeteiligten die
Unschädlichmachung seines Tatbeitrages unmöglich macht." Folgt man dem,
348
So denn auch - zögernd - Lenckner selbst, Gallas-FS, 1973, 290.
3
« R G S t 20, 259; 47, 358 (361); R G H R R 1933, 1898; B G H N J W 1956, 30 (31); B G H
M D R (D) 1966, 22. Für Strafbarkeit wegen Beihilfe n u r v. Scheurl, 1972, 84 ff. (dagegen tref-
fend Lenckner, Gallas-FS, 1973, 287, Fn. 19).
350
Der Fall ist von Schlee bei den Beratungen des Sonderausschusses (Prot. V, 1771) gebildet
worden.
351 Ausführlich dazu Lenckner, Gallas-FS, 1973, 291 ff. Auch i m Sonderausschuß, Prot. V,
1771, wurde der Fall so gelöst.
352 Otto, JA 1980, 777; vgl. ferner den., Maurach-FS, 1972,101 ff.; den., AT 6 , § 19 IV.
582
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30
bleibt ein Versuch übrig, von dem A nach Otto gemäß § 24II 2 zurückgetreten sein
soll. Denn die Tat sei unabhängig von seinem Tatbeitrag begangen worden, „nach-
dem er sich ernsthaft bemüht hatte, ihre Vollendung zu verhindern".
Auf der Grundlage des geltenden Rechts leuchtet das alles jedoch nicht ein. 328
Denn es ist ein allgemeiner (auch für den Einzeltäter gültiger) Grundsatz, daß bei
zurechenbarem Erfolgseintritt ein Rücktritt unmöglich ist (vgl. näher Rn. 113).
Hier aber ist der Erfolg zurechenbar, weil er auf einer von A geschaffenen Gefahr
beruht. 353 Es ist auch nicht recht einzusehen, warum mißlingende Rücktrittsbe-
mühungen hier honoriert werden sollen, während sie sonst einflußlos bleiben.
Wäre A durch eine Ohnmacht ohne jede Fremdeinwirkung zur geplanten Ent-
schärfung der Bombe unfähig geworden, würde er jedenfalls für den Erfolg haf-
ten. Warum soll es nur deshalb anders sein, weil er durch das Eingreifen Dritter
handlungsunfähig wird?
Aber auch die Annahme eines Rücktritts vom Versuch - unterstellt, nur ein sol- 329
eher liege vor - ist wenig überzeugend. Denn es ist nicht recht verständlich, wieso
die Tat unabhängig von A's Tatbeitrag vollendet worden sein soll, während sie in
Wirklichkeit auf einer von ihm gebauten Bombe beruhte. Die in § 24 II 2 gefor-
derte „Unabhängigkeit" kann unmöglich allein auf dem „ernsthaften Bemühen"
des A beruhen, da § 24 II 2 sie sonst nicht neben diesem als selbständiges Element
der Strafbefreiung hätte nennen dürfen.
Andererseits ist es in allen Fällen der geschilderten Art (Fall 4, 6, 7) sehr unbe- 330
friedigend, wenn mit großer Energie ins Werk gesetzte Abwendungsbemühun-
gen, die vielleicht nur an einem Zufall scheitern, nach geltendem Recht unhono-
riert bleiben. Es wäre richtig gewesen, wenn in § 24 II eine Regelung aufgenom-
men worden wäre, die den Richter ermächtigt, die Strafe zu mildern oder ganz
von Strafe abzusehen, wenn es dem Täter nicht gelungen ist, die Vollendung zu
verhindern, er sich darum aber freiwillig und ernsthaft bemüht hat. 354 Im Fall 4
wäre dann eine Strafmilderung, in den Fällen 6 und 7 eher sogar ein Absehen von
Strafe angemessen. Eine Regelung, die der vorgeschlagenen entspricht, hat der
Gesetzgeber in §§ 84 V, 85 III und 129 VI für Fälle des erfolglosen Rücktritts vom
vollendeten Delikt geschaffen; doch besteht Einigkeit darüber, daß aus diesen
Sonderregelungen kein allgemeiner, auf § 24 übertragbarer Grundsatz gewonnen
werden kann. So bleibt nach geltendem Recht nur die Berücksichtigung bei der
Strafzumessung. Bei einem täterschaftlichen Mord (wie in Fall 7), für den ein ob-
ligatorisches „lebenslänglich" vorgeschrieben ist, muß mit Hilfe der „Rechtsfol-
genlösung" (BGHSt 30, 105) eine Milderungsmöglichkeit nach § 49 I geschaffen
i
werden.
353
Freilich wird der Zurechnungszusammenhang trotz unerlaubter Gefahrschaffung unter-
brochen, wenn etwa das Opfer seine R e t t u n g verweigert oder vorsätzlich selbst verhindert.
Aber das beruht auf dem Gedanken strafloser M i t w i r k u n g an einer Selbstgefährdung (vgl.
Roxin, AT l 3 , § 11, R n . 91 ff.), von der hier nicht die Rede sein kann.
** Näher dazu Lenckner, Gallas-FS, 1973, 293 ff.
583
 § 30 X 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
5. Die Möglichkeiten strafbefreienden Rücktritts
a) Zur Strafverschärfung des geltenden Rechts
331 Gelangt das Delikt ins Versuchsstadium, so setzt der strafbefreiende Rücktritt
eines Beteiligten nach § 24 II 1 die Verhinderung der Tatvollendung voraus. Es
genügt also nicht schon die Rückgängigmachung des eigenen Tatbeitrages (vgl.
näher schon Rn. 303), wie bis zum Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils all-
gemein angenommen worden war. Ob diese Verschärfung der Rücktrittsanforde-
rungen, die freilich durch § 24 II 2 bedeutend abgeschwächt wird (vgl. Rn. 304),
kriminalpolitisch berechtigt ist, ist sehr umstritten. Die h. M. bestreitet zutreffend
die kriminalpolitische Legitimität dieser Regelung. 355
332 In der Begründung des Sonderausschusses356 heißt es: „Maßgeblich für diesen
Beschluß war die Erwägung, daß eine Tat, an der mehrere Täter beteiligt sind, in
der Regel gefährlicher ist als die einer Einzelperson und daß mit der Rückgängig-
machung des einzelnen Tatbeitrages diese erhöhte Gefährlichkeit nicht aufgehoben
wird. Da der Mittäter dazu beigetragen hat, daß die anderen Täter mit ihrer Tätig-
keit begonnen haben, ist von ihm im Grundsatz zu fordern, daß er die Vollendung
der Tat verhindert."
333 Darin stecken zwei Gedanken. Der erste von der „erhöhten Gefährlichkeit" ist
falsch. Denn wenn ein Tatbeteiligter seinen Beitrag annulliert, ist das von ihm bei-
gesteuerte Gefährlichkeitsquantum entgegen dem Begründungssatz „aufgehoben"
und kann nicht mehr zur Rechtfertigung erhöhter Rücktrittsanforderungen die-
nen. Im zweiten steckt der kriminalpolitische Zweck, das Rücktrittsprivileg so
auszugestalten, daß Straftaten möglichst verhindert werden. Der hier eingeschla-
gene Weg zu diesem Ziel ist aber systemfremd. Denn die Strafbefreiung des Be-
teiligten wird davon abhängig gemacht, daß er ein Geschehen verhindert, an dem
er keinen Anteil mehr hat. An die Nichtverhinderung fremder Straftaten werden
aber sonst nur in sehr speziellen Fällen strafrechtliche Nachteile geknüpft (§§ 138,
323 c).
334 Auch die Strafzwecktheorie, die dem Rücktrittsprivileg sonst zugrunde liegt
(vgl. Rn.4ff), deckt die Verweigerung der Straffreiheit bei Rückgängigmachung
des eigenen Tatbeitrages nicht. Denn der Beteiligte ist für seine Person in die Lega-
lität zurückgekehrt, und die von ihm ausgehende Gefährdung (bzw. der von ihm
verursachte rechtserschütternde Eindruck) ist beseitigt, so daß eine Bestrafung
weder spezial- noch generalpräventiv gefordert ist.357
335 Gleichwohl ist die gesetzliche Entscheidung zu respektieren. Denn da der
Gesetzgeber überhaupt nicht verpflichtet ist, an den freiwilligen Rücktritt völlige
Straffreiheit zu knüpfen, kann er diese auch von erschwerten Voraussetzungen ab-
hängig machen. Unter dem Gesichtspunkt der Rücktrittsratio liegt darin eine Ver-
M5 Vgl. Roxin, 21975, 23f.; Lenckner, Gallas-FS, 1973, 305 f.; krit. auch Grünwald, Welzel-FS,
1974, 701; v. Scheurl, 1972, 76; Stratenwerth, AT4, § 12, Rn. 168.
356 BT-Drucks. V/4095,12.
357
Vgl. zum Ganzen auch Lenckner, Gallas-FS, 1973, 305 f.
584
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30
knüpfung der Lehre von der goldenen Brücke mit dem Opferschutzgedanken, die
dem Gesetz und auch der Rspr. in dieser Ausgeprägtheit sonst fremd ist (vgl. nä-
her oben Rn. 14 ff), die aber als geltendes Recht hingenommen werden muß.
Man muß sich außerdem bewußt machen, daß neben xier immer schon un- 336
bestrittenen Notwendigkeit der Tilgung des eigenen Tatbeitrages entgegen dem
Anschein des § 24 II1 für die Strafbefreiung keine Verhinderung der Tat, sondern
nur das freiwillige und ernsthafte Bemühen darum gefordert wird. Denn wenn
die Tat trotz Eliminierung eines Beteiligtenbeitrages verübt wird, ist sie „un-
abhängig" davon begonnen worden, und in diesem Fall genügt ein „Bemühen"
i. S. d. § 24 II 2.
b) Die Verhinderung
Was oben (Rn. 211-264) zur Verhinderung im Rahmen des § 24 11 gesagt wur- 337
de, kann auf den Fall des § 24 II1 sinngemäß übertragen werden. Wo der Beteiligte
ohne fremde Hilfe die Tat des oder der anderen vereitelt - sei es durch die Rück-
nahme oder Unterlassung des eigenen unentbehrlichen Beitrages, durch Umstim-
mung oder Drohung mit der Polizei, durch Verteidigung des Opfers oder Ermög-
lichung seiner Flucht —, liegt stets eine strafbefreiende Tatverhinderung vor. Be-
dient der Ausscheidende sich fremder Hilfe, wird man nach Maßgabe des in
Rn. 246 ff. Dargelegten differenzieren müssen: Die bloße Aufforderung an belie-
bige Personen zur Vereitelung der Tat kann, solange der Ausscheidende sich nicht
ihres Erfolges vergewissert und erforderlichenfalls selbst mitwirkt, dann so wenig
ausreichen wie eine nebensächliche (ersetzbare) Unterstützung von sich aus tatver-
hindernd tätig werdender Personen. Wohl aber genügt die - im Versuchsstadium
freilich selten mögliche — Einschaltung verhinderungsmächtiger Behörden, vor
allem der Polizei oder eine quasi-mittäterschaftliche Verhinderung (z. B. in ar-
beitsteiligem Zusammenwirken mit einem herbeieilenden Retter).
c) Das freiwillige und ernsthafte Bemühen
Hier gilt entsprechend, was über diese Begriffe oben (Rn. 265-284) bei Erläu- 338
terung des § 24 I 2 gesagt worden ist. Die erste Alternative, bei der die Tat ohne
Zutun des Ausscheidenden nicht vollendet wird, liegt z. B. vor, wenn der Auftrag-
geber seine Anstiftung widerruft oder der Gehilfe sich um Rückgängigmachung
seines Beitrages bemüht, ohne zu wissen, daß der Täter seinen Entschluß schon
von sich aus im Vorbereitungsstadium aufgegeben hat, daß die Tat bereits fehlge-
schlagen ist oder der Versuch sich als ohnehin untauglich entpuppt hat. .'
Die zweite Alternative, bei der die Tat unabhängig vom früheren Tatbeitrag des 339
Ausscheidenden begangen wird, kommt praktisch nur für den Gehilfen oder Mit-
täter in Betracht. Denn wenn der Anstifter den Täter nicht mehr umstimmen und
die Tat auch sonst nicht verhindern kann, seine Aufforderung also weiterwirkt, ist
die Tat nicht unabhängig von ihr begangen. Beim Gehilfen oder Mittäter sind
zwei Konstellationen betroffen: die Rückgängigmachung des eigenen Tatbeitrages
oder der Fall, daß der Täter von den in das Versuchsstadium hineinwirkenden Lei-
585
 § 30 X 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
stungen des anderen (etwa dem gelieferten Werkzeug) schließlich doch keinen Ge-
brauch macht.
340 Man kann in diesen Fällen die Frage stellen, ob eventuell eine psychische Fort-
wirkung rückgängig gemachter oder unverwendet gebliebener physischer Tat-
beiträge einen Rücktritt trotz ernsthafter Verhinderungsbemühungen ausschließt,
weil die ursprüngliche Bestärkung des Tatentschlusses oder die Verabredung bis in
die Vollendung hineinwirken. 358 Aber das ist im Regelfall abzulehnen. Denn
wenn die Verhinderungsbemühungen, wie meist, verbaler Art sind oder dem
(bzw. den) Weitermachenden sonstwie erkennbar werden (anders etwa in BGHSt
37, 289, oben Rn. 319), neutralisieren diese Gegenfaktoren auch die ursprüngliche
psychische Förderung (es sei denn, in einer Verabredung stecke eine Anstiftung).
Auch würde bei anderer Auslegung diese Alternative des § 24 II 2 weitgehend leer-
laufen, was der Gesetzgeber, der die Verschärfung des neuen Rechtes einschränken
wollte, nicht beabsichtigt haben kann.
341 Die „Ernsthaftigkeit" des Bemühens verlangt, daß der Zurücktretende nach
Maßgabe des in Rn. 275 ff. Dargelegten das aus seiner Sicht annähernd beste Mit-
tel einsetzt, das aber nicht notwendig objektiv zur Erfolgsabwendung geeignet
oder sorgfältig auf seine Tauglichkeit überprüft worden sein muß. Immerhin be-
deutet das, daß der Ausscheidende sich nicht schon dadurch Straffreiheit erwirbt,
daß er den oder die Komplizen auffordert, ebenfalls zurückzutreten. Wenn er
sieht, daß diese Aufforderungen keinen Erfolg haben, muß er zu anderen sich ihm
aufdrängenden Verhinderungsmitteln greifen, indem er etwa mit einer Sabotie-
rung der Ausführung oder mit späterer Strafanzeige droht. Die Grenze für das
Ausmaß der eigenen Bemühungen wird man unter Heranziehung des in § 35 ent-
haltenen Rechtsgedankens dort ziehen müssen, wo weitergehende Verhinde-
rungsbemühungen eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit des Rücktrittswilli-
gen mit sich bringen würden. Dieser braucht also gegen die zum Weitermachen
entschlossenen Komplizen nicht mit Gewalt vorzugehen, wenn er Gefahr läuft,
von diesen erschossen, schwer mißhandelt, gefesselt oder eingesperrt zu werden.
Es genügt, wenn er das Mittel wählt, das unter Vermeidung der genannten Ge-
fährdungen das aus seiner Sicht geeignetste ist.
342 Das alles ist freilich wissenschaftlich noch nicht gründlich untersucht und auch
nicht unumstritten. So ist bei den Gesetzgebungsberatungen im Sonderausschuß
die Meinung vertreten worden (allerdings nicht einhellig), es genüge für ein
„ernsthaftes Bemühen" daß der Ausscheidende versuche, die anderen Beteiligten
von der weiteren Tatbegehung abzubringen. 359 Man wollte auf diese Weise die
Bedenken gegen die Verschärfung des bis dahin geltenden Rechts (Rn. 331 ff.) ab-
schwächen. Aber eine solche Auslegung ist nicht gut möglich. Denn in vielen Fäl-
len wird der Ausscheidende selbst wissen, daß es aussichtslos ist, die übrigen Be-
teiligten von ihrem Vorhaben abzubringen. Eine von vornherein bekanntermaßen
358 \M}°-Vogler, § 24, Rn. 190 m.w.N.; den., ZStW 98 (1986), 351.
359
Beratungen des Sonderausschusses V, 1759—1765. Vor allem Dreher hat in diesem Sinne
votiert. Vgl. dazu auch Grünwald, Welzel-FS, 1974, 716 f.
586
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30
aussichtslose Maßnahme kann aber nicht als Verhinderungsbemühen (und schon
gar nicht als ernsthaftes) gedeutet werden. Ist dies aber unbestreitbar, so kann der
Fall nicht anders behandelt werden, daß der Ausscheidende die Zwecklosigkeit
seiner Umstimmungsbemühungen erst aus der Reaktion der Komplizen erkennt.
Sieht er in dieser Situation eine andere Verhinderungsmöglichkeit, muß er sich um
diese genauso bemühen, wie wenn ihm die Zwecklosigkeit guten Zuredens von
vornherein klar gewesen wäre. Denn wer Abwendungshandlungen unterläßt, die
er als aussichtsreich erkannt hat, bemüht sich nicht ernstlich um die Verhinderung
der Tat. Allerdings wird es nicht selten so sein, daß nach dem Scheitern eines ex
ante als erfolgversprechend erscheinenden Umstimmungsversuches kein anderes
zumutbares Verhinderungsmittel mehr zur Hand ist; dann hat der Ausscheidende
sein Möglichstes getan und ist mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten.
In der Literatur plädiert Grüriwald360 dafür, „von dem Erfordernis abzusehen, 343
daß der Beteiligte beim Scheitern einer Gegenmaßnahme weitere ergreifen
müsse". Er meint, da „fast immer effektive Wege zur Verhinderung zur Verfügung"
stünden, würde die Notwendigkeit, diese zu beschreiten, meistens zur erfolg-
reichen Verhinderung fuhren, so daß das Bemühen „nur in seltenen Fällen eine
selbständige Bedeutung" gewönne. Aber abgesehen von der Bestreitbarkeit der
Prämisse, daß der Ausscheidende die Tat „fast immer" verhindern könne, stellt das
die gesetzgeberischen Intentionen auf den Kopf: Wenn diese die Verschärfung ei-
gens eingeführt hat, um Straftaten so weitgehend wie möglich zu verhindern (vgl.
Rn. 333), liegt es im Sinne dieser Zielsetzung, Straffreiheit nur zu gewähren,
wenn der Ausscheidende die von ihm erkannten Verhinderungsmittel im Rahmen
des Zumutbaren auch einsetzt.
Grünwalds weiterer Gedanke, das Bemühenserfordernis habe nur den Zweck zu 344
zeigen, „daß sich der Beteiligte über die Rückgängigmachung des Tatbeitrages
hinaus durch einen die Norm bestätigenden positiven Akt von der Tat distanziere
und damit den rechtserschütternden Eindruck der bisherigen Normverletzung
kompensiere" ist auch nicht überzeugend. Denn einerseits liegt schon in der
Rückgängigmachung des eigenen Tatbeitrages eine volle „Kompensation" und
auch eine Distanzierung von der Tat. Und andererseits kommt es dem Gesetz-
geber, wie schon der Wortlaut des § 24 II 2 zeigt, nicht primär auf eine Distanzie-
rung, sondern gerade auf die Verhinderung an.
6. Strafbefreiender Rücktritt bei Durchführung einer anderen Tat
Verhindert ein Ausscheidender die geplante Tat, an der er ursprünglich mitge- 345
wirkt hatte, ist er auch dann straffrei, wenn die übrigen oder der übrige nunmehr
eine andere Tat ausführen. Vereitelt z. B. A den mit B verabredeten mittäterschaft-
lichen Einbruch, indem er am Tatort den ihm zufallenden Beitrag nicht erbringt
oder zurückzieht, so ändert es nichts an seiner Straflosigkeit, daß sich der B am
360
GrönwaM, Welzel-FS, 1974, 717.
587
 § 30. Der Rücktritt vom Versuch - B. Rücktrittsfähigkeit X § 30
§ 30 X 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
es sich nicht mehr um die Tat handelt, zu der er angestiftet hat. Dann muß aber
nächsten Tag das begehrte Geld durch einen Betrug beschafft. Denn A hat die ver-
auch im Rahmen des § 24 II eine andere Tat vorliegen.
einbarte Tat verhindert; alles weitere geht ihn nichts an.
Ein wichtiges Problem bilden die durch das Ausscheiden eines Beteiligten er- 349
346 Eine schwierige und noch nicht endgültig gelöste Frage ist aber die, wann die
zwungenen Verschiebungen. Man nehme an, daß der A dem B das von ihm gelie-
Abweichung des durchgeführten Delikts vom ursprünglichen Plan so groß ist,
ferte und zur Durchführung unentbehrliche Mittel (z. B. Gift) oder Werkzeug
daß man von einer anderen und neuen Tat sprechen muß. Das Problem tritt auch
(etwa den Nachschlüssel) wieder wegnimmt! B bricht daraufhin die Deliktstätig-
bei Umdispositionen eines Einzeltäters auf und wird dort im Zusammenhang mit
keit zunächst ab, kündigt dabei aber an, er werde die Tat doch noch durchführen,
der Freiwilligkeit näher behandelt (vgl. Rn. 413 ff.). Hier sollen deshalb nur die
sobald er sich ein anderes Gift oder einen anderen Nachschlüssel verschafft habe.
Aspekte des Problems gründlicher erörtert werden, die sich aus den Besonderhei-
Muß A das verhindern bzw. sich um eine Verhinderung bemühen, wenn er straf-
ten der Beteiligung mehrerer ergeben.
frei werden will?
347 Selbstverständlicher Ausgangspunkt ist dabei die Erkenntnis, daß jedenfalls
Richtigerweise wird das zu verneinen sein: Eine Tat ist nur dann dieselbe, 350
der Wegfall des Beitrages, der vom Ausscheidenden zu erbringen gewesen wä-
wenn sie aus dem Versuchsstadium an Ort und Stelle zu Ende geführt wird.
re, die dennoch durchgeführte Tat nicht zu einer anderen macht. Denn dann
Gewiß wird ihre Identität nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Täter, wenn ein
wäre das gesetzliche Verhinderungserfordernis sinnlos, weil schon die Annullie-
Komplize wegfällt und seinen Beitrag eliminiert, innehalten und sich verständi-
rung des eigenen Beitrages zur Straflosigkeit verhülfe. Auch kleinere Abweichun-
gen, ob und wie sie unter den veränderten Umständen die Tat noch durchführen
gen vom ursprünglichen Plan verändern die Tatidentität noch nicht: 361 Führen die
können. Entscheiden sie sich in einer solchen Situation für das Weitermachen,
Komplizen, nachdem der Ausscheidende ihnen den ursprünglich zur Verfügung
vollenden sie noch dieselbe Tat. Beschließt dagegen im Ausgangsbeispiel
gestellten Dietrich wieder weggenommen hat, den Einbruch durch das Zertrüm-
(Rn. 349) der B, nach Hause zu gehen und das Delikt an einem anderen Tage
mern der Tür oder durch Einsteigen aus, ist das nur eine Anpassung der alten Tat
durchzuführen, hat A die konkrete Tat verhindert und ist straffrei.
an die neuen Gegebenheiten, wie sie der Wegfall eines ursprünglich geplanten
Dafür sprechen zwei entscheidende Gründe: Erstens gibt es kein anderes plau- 351
Beitrages fast immer erzwingt. Deshalb muß der Gesetzgeber, wenn seine Rege-
sibles Abgrenzungskriterium als den engen raum-zeitlichen Zusammenhang (bei
lung Sinn haben soll, auch hier von der Vollendung der ursprünglichen Tat ausge-
Identität des verwirklichten Tatbestandes). Wollte man nach einer Unterbrechung
gangen sein. Aus denselben Gründen liegt keine neue Tat vor, wenn sich ein Wa-
von drei Tagen noch dieselbe Tat annehmen, bliebe unklar, warum das nicht auch
chestehender, der Fahrer des Fluchtautos oder ein sonstiger Mittäter (wie z. B. in
noch nach drei Wochen oder drei Monaten der Fall sein sollte. Das aber würde ins
Fall 4, Rn. 314) entfernt und die übrigen nunmehr die Aufgabenverteilung und
Uferlose führen. Und zweitens kann nur bei einem Weitermachen hie et nunc der
Durchführung so modifizieren, daß sie die Tat ohne den ursprünglich eingeplan-
§ 24 II sinnvoll angewendet werden. Er besagt dann, daß der seinen Tatbeitrag Eli-
ten Beitrag des Ausgeschiedenen vollenden können. Es muß mithin eine Situation
minierende bei seinem Ausscheiden wenigstens versuchen muß, auch die anderen
vorliegen, in der die Täter sagen können: „Wir haben es auch ohne ihn - den Weg-
oder den anderen von ihrer Tat abzubringen oder sich ihr hindernd in den Weg zu
gefallenen - geschafft."
stellen. Was aber zu späteren, dem Ausscheidenden i. d. R. nicht einmal bekannten
348 Dagegen liegt sicher eine andere Tat vor, wenn der von seinem Mittäter oder
Zeitpunkten geschehen könnte, entzieht sich von vornherein seiner Beherrschbar-
Gehilfen im Stich Gelassene nunmehr einen anderen Tatbestand verwirklicht,
keit. Denn er hat weder das Recht noch die Möglichkeit, die Lebensführung sei-
etwa einen Betrug statt des ursprünglich geplanten Diebstahls (Rn. 345), eine
ner ehemaligen Komplizen auf Schritt und Tritt zu überwachen. Nicht einmal
Vergewaltigung statt einer Brandstiftung usw. Denn dabei geht es nicht mehr um
eine Strafanzeige würde helfen, da bisher nichts Strafbares oder wenigstens nichts
die Durchführung dessen, woran der Ausscheidende mitgewirkt hatte. Auch ein
Beweisbares geschehen ist.
Exzeß verändert den Charakter der Tat (vgl. zum Exzeß die Darlegungen im
In der Literatur wird das Erfordernis der raum-zeitlichen Nähe oft mit dem 352
Rahmen der Anstiftung § 26, Rn. 109 ff.).362 Wenn also nach dem Wegfall eines
Kriterium der natürlichen Handlungseinheit gleichgesetzt.363 Daran ist richtig,
Beteiligten und seines Beitrages der andere einen Raub statt eines Diebstahls,
daß die für die „Tat" i. S. d. § 24 II und die „natürliche Handlungseinheit" maßge-
einen Mord statt einer gefährlichen Körperverletzung verübt, wird man den Aus-
benden Kriterien einander ähneln. Beide Begriffe betreffen aber unterschiedliche
scheidenden nicht wegen Versuchs nach §§242, 224 bestrafen können. Denn
Problemlagen und sind deshalb nicht identisch.364 So hat z. B. der BGH entschie-
wenn ein Exzeß dem Anstifter nicht angelastet werden kann, folgt das daraus, daß
363
361 Lenckner, Gallas-FS, 1973, 303; Küper, JZ 1979, 780, folgt ihm prinzipiell, will aber bei
Vgl. auch die im Sonderausschuß behandelten Beispiele (Prot. V, 1759 f.) und dazu Lenck- Gleichartigkeit von Angriffsobjekt und Ausflihrungsweise auf einen engen räumlich-zeitli-
ner, Gallas-FS, 1973, 300. chen Kontakt verzichten.
364
3« So auch Otto, JA 1980, 710; Sch/Sch/Eser26, §24, Rn.92; LK1C'-Vogler, §24, Rn. 174; den., So richtig Grünwald, Welzel-FS, 1974, 714.
ZStW 98 (1986), 349; vgl. auch v. Scheurl, 1972,120; Grünwald, Welzel-FS, 1974, 713.
589
588
 § 30 I 9. Abschnitt — Die Lehre vom Versuch
den, daß eine vorübergehende Aufgabe des Tatentschlusses durch den Täter das
Vorliegen einer natürlichen Handlungseinheit nicht zu hindern braucht (BGHSt
4, 219; vgl. dazu näher § 33, Rn. 48), während eine sei es auch nur vorübergehende
Umstimmung der Mitbeteiligten auch bei späterer Wiederaufnahme des Planes
durch sie immer eine Verhinderung der Tat bedeutet (vgl. Rn. 325).
353 Otto365 verlangt „eine wertende Betrachtungsweise, bei der die zeitlich-räum-
liche Kontinuität des deliktischen Vorgehens, aber auch die Identität des Angriffs-
objekts und die Vergleichbarkeit der Angriffsweise wertend zu beurteilen sind".
Dabei ist aber (unter der Voraussetzung desselben Tatbestandes) nur die räumlich-
zeitliche Kontinuität unverzichtbar. Denn auch Otto will eine wesentliche Än-
derung der Tatmodalitäten (etwa Einsteigen statt Einbruch) bei gleichem Opfer
noch nicht als „neue Tat" beurteilen. Andererseits sind auch die Identität von
Opfer und Tatobjekt zwar wesentliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer ein-
heitlichen, zunächst versuchten und dann vollendeten Tat. Aber absolut zwingend
sind sie nicht: 366 Wenn eine „Gang" von Taschendieben infolge des Ausscheidens
eines Beteiligten die S-Bahn verpaßt, in der der nächste Coup durchgeführt wer-
den sollte, liegt immer noch dieselbe Tat vor, sofern das Delikt nun in der geplan-
ten Weise an den Reisenden der nächsten einfahrenden S-Bahn durchgeführt
wird. Der Ausscheidende muß sich also bemühen, auch ein solches „Weiterma-
chen" zu verhindern, wenn er straffrei werden will. Die Identität von Handlungs-
objekt und Tatopfer ist deshalb nur dann ein Kriterium für das Vorliegen der Tat,
wenn es den Beteiligten auf ein individuelles Opfer oder ein individuelles Objekt
ankommt. Ist dies, wie in der Regel, der Fall, bietet sie bei dem immer zu fordern-
den engen zeitlich-räumlichen Zusammenhang ein ziemlich verläßliches Merk-
mal für die Einheit des Tatgeschehens.
C. Die Freiwilligkeit des Rücktritts
I. Psychologische und normative Theorien
354 Die strafbefreiende Wirkung des Rücktritts ist in allen ihren Erscheinungsfor-
men an die „Freiwilligkeit" gebunden. Alle vier Sätze des § 24, die jeweils noch
wieder verschiedene Fallgestaltungen umfassen, nehmen darauf Bezug; Entspre-
chendes gilt für den Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach § 31. Das Merk-
mal der Freiwilligkeit fordert daher im Anschluß an die diversen Rücktrittskon-
stellationen eine selbständige und einheitliche Behandlung.
3« Otto, JA 1980, 710; ihm folgend Vogler, ZStW 98 (1980), 349.
36
<> So auch Lenckner, Gallas-FS 1973, 304. Dagegen steht für Grünwald, Welzel-FS, 1974,
713 „außer Zweifel, daß die Identität ... zu verneinen ist, wenn ... ein Wechsel im Tatobjekt
eintritt".
590
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit I § 30
Über die Bestimmung der Freiwilligkeit herrscht ein nach wie vor ungeklärter 355
Streit. Der unübersichtliche und zersplitterte Diskussionsstand gestattet es immer-
hin, zwei gegensätzliche Grundkonzeptionen zu benennen, zwischen denen sich
die Auseinandersetzung bewegt. Nach der psychologischen Theorie ist der Rück-
tritt freiwillig, wenn der Täter ohne psychischen Zwang gehandelt hat, unfreiwil-
lig dagegen, wenn die Umstände einen so starken seelischen Druck auf den Täter
ausgeübt haben, daß er nicht mehr anders konnte als zurückzutreten. Nach den
normativen Theorien, die in zahlreichen Spielarten auftreten, kommt es nicht
allein auf den psychischen Befund, sondern auf eine Bewertung des Rücktritts-
motivs an: Der Rücktritt wird nur dann als „freiwillig" beurteilt, wenn er sich als
„Umkehr", als Ausdruck einer gewandelten Einstellung und insoweit als „Rück-
kehr in die Legalität" darstellt.
Beide Konzeptionen fuhren zum selben Ergebnis bei der praktisch bedeutsam- 356
sten Fallgruppe, daß das Risiko der Tatausführung zu groß wird: Der Täter tritt
etwa zurück, weil er sich beobachtet sieht und im Falle der Tatbestandsverwirk-
lichung mit baldiger Festnahme und Überführung rechnen muß. Die psychologi-
sche Theorie wird hier eine Freiwilligkeit mit der Begründung verneinen, daß der
Täter sich in einer psychischen Zwangssituation befunden und praktisch keine an-
dere Wahl gehabt habe als zurückzutreten. Die normativen Theorien werden eine
Freiwilligkeit ebenfalls ablehnen, weil der Rücktritt nicht auf einer gewandelten
Einstellung des Täters, sondern nur auf einer deliktsadäquaten Anpassung an die
Situation beruht und deshalb keine Straffreiheit verdient.
Während in der Rspr. die psychologische Theorie dominiert, herrschen in der 357
Literatur, wenn auch keineswegs einhellig, normative Auffassungen vor. Prakti-
sche Bedeutung gewinnt der Meinungsgegensatz vor allem dort, wo er zu unter-
schiedlichen Ergebnissen führen kann, und dies ist vornehmlich bei drei Konstel-
lationen der Fall, die durch Rechtsprechungsbeispiele verdeutlicht werden sollen.
Die erste Konstellation betrifft den Sachverhalt, daß der Täter seinen Delikts- 358
plan zwar nicht umfassend verwirklichen kann, ihn aber unter Vernachlässi-
gung nachrangiger Zielsetzungen so weit wie irgend möglich realisiert.
Fall 1 (BGHSt 35,184):
Der Angeklagte (A) wollte seine frühere Ehefrau (E) und deren neuen Freund (F) töten. Er
lauerte ihnen an einem Parkplatz auf und hatte den zuerst erschienenen F schon schwer verletzt
und fluchtunfähig gemacht. Dann ließ er aber von ihm ab, weil inzwischen die E erschienen
war und er befürchtete, sie bei einer weiteren Beschäftigung mit F zu „verpassen". Da er „die
Tötung seiner geschiedenen Ehefrau für vorrangiger erachtete" als die des F, brachte er nun-
mehr die E durch 17 Messerstiche um, während der F am Leben blieb.
i
Die Frage, ob A vom Mordversuch an F freiwillig zurückgetreten ist, muß vom 359
Standpunkt der psychologischen Theorie aus bejaht werden. 367 Denn A hätte statt
der E auch den F töten können. Er hat sich in „freier Wahl" für die Tötung der E
367 p u r Freiwilligkeit treten außer dem BGH ein: Jäger, 1996, 104f.; Jescheck/Weigend, AT5,
§51III 2;2 Lampe, JuS 1989, 610; tendenziell auch Lackner, NStZ 1988, 405; krit. aber den., Lack-
ner/Kühl \ § 24, Rn. 17.
591
 § 30 I 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
entschieden, ohne durch einen äußeren Zwang dazu veranlaßt zu sein. Zur A n -
nahme eines freiwilligen Rücktritts k o m m t denn auch der B G H . Für ihn ist ent-
scheidend, „ob sich der betreffende Umstand für den Täter als ein .zwingendes
Hindernis' darstellt . . . Solcher Art war der Anlaß, wegen dessen der Angeklagte
von einer weiteren Verfolgung des Zeugen . . . absah, jedoch nicht. Vielmehr er-
weist sich sein Abstandnehmen als das Ergebnis einer nüchternen Abwägung"
(aaO., 186). Dagegen wird man vom Standpunkt der normativen Theorien aus
eine Freiwilligkeit des Rücktritts ablehnen müssen. 3 6 8 D e n n w e n n jemand einen
Mord nur deshalb nicht zu Ende führt, weil i h m im R a h m e n seines Tatplans ein
anderer Mord noch wichtiger ist, liegt darin keine U m k e h r auf dem Wege seiner
verbrecherischen Zielsetzungen, keine gewandelte Einstellung zur Tat und keine
Rückkehr in die Legalität; er hat die Befreiung von der Versuchsstrafe nicht ver-
dient.
360 D i e zweite Fallkonstellation, bei der die differenzierenden theoretischen A n -
sätze zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist die, daß der Täter nur deshalb
zurücktritt, weil er das erstrebte Ziel auf andere Weise besser und gefahrloser
erreichen kann.
Fall 2 (BGHSt 7, 296):
Der Angeklagte (A) hatte sein Opfer (O) zum Zwecke der Vergewaltigung umfaßt und zu Bo-
den geworfen. Da die körperlich unterlegene O keine Möglichkeit erfolgreicher Gegenwehr
sah, versuchte sie es mit List. Sie sagte dem A, er solle „es doch nicht mit Gewalt versuchen.
Sie sollten sich erst etwas ausruhen, und wenn er dann noch mit ihr verkehren wolle, könne er
das ohne Gewalt haben". Sie hoffte, dadurch Zeit zu gewinnen und jemanden zu entdecken,
den sie um Hilfe angehen könnte. So geschah es auch. A ließ von ihr ab. Als sich zwei Spazier-
gänger näherten, rief O um Hilfe und A entfloh.
361 Der B G H will hier vom Standpunkt der psychologischen Theorie aus einen
freiwilligen Rücktritt vom Versuch annehmen, weil der Täter nicht gezwungen
gewesen sei, sich hinhalten zu lassen und auf eine sofortige Erzwingung des G e -
schlechtsverkehrs zu verzichten. „Hier hat die Überfallene dem A, u m ihn hinzu-
halten, die freiwillige Hingabe in Aussicht gestellt. Die Erreichung seines Zieles
schien i h m also — nach seiner Vorstellung — sozusagen wie eine reife Frucht in den
Schoß zu fallen." Es sei jedoch nicht dargetan, daß diese Erwartung für den A „ein
zwingender Grund zur Verbrechensaufgabe war, so daß ihm keine andere Wahl
verblieb. Die . . . Annahme, auch ohne große Gefahr zum Geschlechtsverkehr zu
k o m m e n , n a h m i h m nicht ohne weiteres die Freiheit der Entschließung." 3 6 9 Eine
normative Rücktrittskonzeption wird hier zu einem anderen Ergebnis k o m m e n .
Es ist schon sehr zweifelhaft (und eher zu verneinen), ob überhaupt ein Rücktritt
vorlag; denn auch ein später erfolgter Geschlechtsverkehr hätte nicht auf d e m frei-
368 G e g e n Freiwilligkeit: Bloy, J R 1989, 70; Jakobs, J Z 1988, 519; Sch/Sch/Eser26,
R n . 56; Tröndle/Fischer* , § 2 4 , R n . 6 d; diese P o s i t i o n w u r d e i n TröndlejFischer50, § 2 4 , R n . 20,
definitiv aufgegeben.
369
Literarische Stellungnahmen zugunsten einer Freiwilligkeit: Jescheck, MDR 1955, 563;
Jescheck/Weigend, A T 5 , § 5 1 III 2; Uckner/Kühl24, § 2 4 , R n . 1 8 ; Maurach/Gössel, AT/2 7 , 41/122;
Schmidhäuser, L B A T 2 , 1 5 / 8 4 ; LK.10-Vogler, § 24, R n . 90; Wessels/Beulke, AT 3 1 , R n . 651.
592
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit I § 30
en Entschluß der O beruht, sondern wäre durch die anfängliche Gewaltanwen-
dung erzwungen worden, so daß er i m m e r noch als Vollendung der nur kurz-
fristig „unterbrochenen" Vergewaltigung angesehen werden könnte. Aber auch
wenn man einen Rücktritt annimmt, wird man aus normativer Sicht diesen nicht
als freiwillig beurteilen können. 3 7 0 D e n n in i h m manifestiert sich keine Umkehr,
keine Einstellungsänderung, sondern nur der Umstand, daß ein Sexualdelinquent
den bequemeren Weg zur Zielerreichung gegangen ist, der sich ihm schon auf
Grund seiner gewaltsamen Versuchshandlungen eröffnete.
Fall 3 (BGH NJW 1980, 602, vereinfachter Sachverhalt): 362
Der A veranlaßte denT, eine Risiko- und Diebstahlsversicherung für sein Boot abzuschließen,
die er ihm vermittelte. Er veranlaßte ihn weiter, das Boot zu verstecken und als gestohlen zu
melden. Die Versicherungssumme wollten sie sich teilen. Als sich die Auszahlung verzögerte,
kam er auf eine andere Idee: Er teilte der Versicherungsgesellschaft mit,T habe das Boot ver-
steckt, und er werde ihr das Versteck nennen, wenn sie ihm eine bestimmte Summe zahle (die
dem aus dem Versicherungsbetrug erstrebten Vorteil entsprach). So geschah es.
Wiederum k o m m t der B G H mit Hilfe der psychologischen Auffassung zu der 363
Annahme, A sei von der Anstiftung zum versuchten Versicherungsbetrug frei-
willig zurückgetreten. 3 7 1 Es müsse zugunsten des A davon ausgegangen werden,
„daß er die Tat, so wie sie geplant war, nicht mehr ausführen wollte, obwohl er i h -
re Ausführung durchaus noch für möglich hielt und somit freiwillig von dem Ver-
such zurückgetreten ist . . . Daran würde sich auch nichts ändern, w e n n der A den
Tatplan nur deshalb aufgegeben hat, weil er die durch die Versuchshandlung ent-
standene Sachlage ausnutzen" und auf andere Weise zu der Versicherungssumme
k o m m e n wollte. Eine normative Konzeption wird hier die Freiwilligkeit ableh-
nen. 3 7 2 D e n n es verdient keine Straffreiheit, wenn der Täter von einer Form der
täuschenden Schädigung zu einer etwas anderen Täuschung übergeht. (In dem
Vorbringen, das von T versteckte Boot entdeckt zu haben, sieht der B G H einen
neuen Betrugsversuch, den er allerdings aus hier nicht interessierenden Gründen
als straflose Nachtat beurteilt.) Von einer Rückkehr in die Legalität kann nicht die
Rede sein.
Die dritte Fallkonstellation, bei der es zwischen psychologischen und normati- 364
ven Deutungen zu Abweichungen im Ergebnis k o m m e n kann, betrifft den
Rücktritt wegen schwer überwindbarer innerer Hemmnisse (Gewissensnot,
Vergegenwärtigung des eigenen Verschuldens, Mitleid, Scham u.a.).
Fall 4 (BGH NStZ 1994, 428).
Der A stach mit Tötungsabsicht auf seine Frau ein, als plötzlich die beiden Söhne des Ehepaa-
res, die von dem „Kampfgeschehen" wach geworden waren, in der Schlafzimmertür erschie-
nen. „Der A ließ daraufhin, da er seine Tat vor den Augen seiner Kinder nicht weiter fortsetzen
wollte und emotional und psychisch auch nicht konnte, von seiner Ehefrau ab" und drängte
37
§ 24,
° Gegen Freiwilligkeit: Bottke, 1979, 528; SK6-Rudolphi, §24, Rn. 25; Sch/Sch/Eser26,
§24, Rn. 56; Ulsenheimer, 1976, 329 f.
"i Für Freiwilligkeit ebenfalls:Jakobs, AT2, 26/35 m. Fn.70; Lackner/Kühl24, §24, Rn.18;
Maurach/Gössel, AT/2 7 , 41/116; LKl(f-Vogler, § 24, R n . 90.
372
Gegen Freiwilligkeit: Bottke, JR 1980, 442; das., JA 1981, 63; SK6-Rudolphi, §24,
Rn. 25; Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 56; Walter, GA 1981, 403.
593
 § 30 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
die Kinder aus dem Zimmer. Aber obwohl er jetzt wieder mit der Frau allein war, war er auch
weiterhin „aus seelischen Gründen nicht mehr imstande, in der Nähe der Kinder, die auf das
furchtbare Geschehen aufmerksam geworden waren, ... auf seine Frau einzustechen".
Der BGH wird hier durch seine psychologische Rücktrittskonzeption zur An-
nahme eines unfreiwilligen Rücktritts gedrängt. 373 Die psychische Erschütterung,
die das Erscheinen der Kinder bei A ausgelöst hatte, habe auch nach deren Hinaus-
drängen fortbestanden und ihn unfähig gemacht, die Tat zu vollbringen. Bei einer
normativen Beurteilung wird man dagegen zur Freiwilligkeit des Rücktritts kom-
men müssen.374 Denn der Anblick der Kinder hatte seine Einstellung geändert, er
wollte und konnte deshalb die Tat nicht mehr fortsetzen und war in die Legalität
zurückgekehrt. Hier liegt die innere Umkehr vor, die eine Befreiung von der
Strafbarkeit wegen versuchter Tötung rechtfertigt. Bei einer solchen Konstellation
begünstigt die normative Beurteilung den Zurücktretenden, während sie bei den
beiden übrigen Sachverhaltsgruppen (Fälle 1-3) den Zurücktretenden strenger be-
handelt als die psychologische Theorie.
II. Die Unhaltbarkeit des psychologischen Ansatzes
365 Die psychologische Theorie 375 scheitert vor allem an zwei Einwänden: ihrer
Unvereinbarkeit mit der ratio des Rücktrittsprivilegs (1) und ihrer praktischen
Undurchführbarkeit (2).
1. Die Unvereinbarkeit der psychologischen Theorie mit der ratio des
Rücktrittsprivilegs
366 Wenn man, wie es hier geschieht (Rn.4ff.) und wie es mindestens seit BGHSt
9,48 auch die Rspr. tut (Rn. 4), mit der Strafzwecktheorie die ratio des Rücktritts-
privilegs darin sieht, daß weder general- noch spezialpräventive Bedürfnisse noch
die Notwendigkeit gerechter Vergeltung (sofern man diesen Strafzweck überhaupt
anerkennt), eine Bestrafung erfordern, ist es allein sinnvoll, die „Rückkehr in die
Legalität", die „innere Umkehr" zum Kriterium der Freiwilligkeit zu machen.
Denn nur unter dieser Voraussetzung entfallen die Gründe, die die Strafbarkeit des
Versuchs tragen. Wenn der Täter seinen Plan im Rahmen des Möglichen mit
373
Für Unfreiwilligkeit wohl auch Sch/Sch/Eser26, §24, Rn. 57; Wessels/Beulke, AT31,
Rn.652.
374 p u r Freiwilligkeit auchjäger, 1996,101 f.
375
Zu ihren Anhängern in der Literatur zählen Baumann/Weber, AT10, § 27 II 4; Blei, AT18,
§ 69 III1; Gropp, AT, § 9, Rn. 73; in Gropp, AT2, § 9, Rn. 73, schließt er sich jedoch der norma-
tiven Betrachtungsweise an; Heinitz, JR 1956, 249; Küpper, 1990, 179ff.; Lackner, NStZ 1988,
405; dm., Uckner/Kühl24, 824, Rn.18; Schmidhäuser, StuB AT2, 11/83; Schröder, MDR 1956,
321; den., JuS 1962, 83; UC°-Vogler, §24, Rn.86, 88; Wessels/Beulke, AT31, Rn.651; teilweise
auch Jager, 1996, 98 ff., der aber den neuartigen Versuch unternimmt, die Freiwilligkeit nach
dem für die mittelbare Täterschaft maßgebenden Verantwortungsprinzip zu bestimmen, um
auf diese Weise den psychologischen Ansatz näher an das Gesetz zu binden (vgl. dazu unten
Rn.442ff).
594
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit II § 30
größter krimineller Energie verwirklicht (Fall 1), wenn er auf Grund der ange-
wendeten Gewalt das Ziel schließlich auf bequemere Weise (Fall 2) oder wenn er
die unrechtmäßige Bereicherung und die Schädigung des Opfers durch eine Mo-
difizierung des Tatplanes erreicht (Fall 3), paßt er sich n u t der Situation an, wie
dies jeder rational kalkulierende Delinquent tun wird. Warum ein solches im
Sinne der Deliktsverwirklichung rein zweckbedingte Verhalten zur Straflosigkeit
führen soll, ist unter teleologisch-kriminalpolitischen Gesichtspunkten nicht ein-
zusehen. Da der Täter strafbedürftig bleibt, wird die Straflosigkeit durch die ratio
des Rücktrittsprivilegs nicht gedeckt.
Der BGH hat das erstmals in BGHSt 35, 187 (Fall 1, Rn. 358) im Hinblick 367
auf die Kritik der normativen Lehren deutlich selbst ausgesprochen: „Der Senat
verkennt nicht, daß die von der Rspr. vertretene Auffassung nicht immer zu be-
friedigenden Ergebnissen führt. Das erklärt auch, weshalb sich ein erheblicher
Teil des Schrifttums gegen die ,psychologisierende' Betrachtungsweise der Rspr.
gewandt hat und eine normative Bewertung des Rücktrittsmotivs für geboten
ansieht ... Jene Lehren tragen zwar mehr als die von der Rspr. vertretene An-
sicht dem Grundgedanken der Rücktrittsregelung Rechnung. Sie sind aber mit
dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar ..." Der BGH stützt also eine von
ihm selbst als sinnwidrig erkannte Konzeption allein auf die angeblichen Erfor-
dernisse des Gesetzeswortlauts (vgl. dazu Rn.406f.). Das kann nicht überzeu-
gen!
2. Die Undurchführbarkeit der psychologischen Theorie
Die für die Rspr. entscheidende Frage, ob „emotionaler Zwang den Täter un- 368
fähig macht, die Tat zu vollbringen" (BGHSt 21, 316), ob das Motiv des Rücktritts
„ein zwingender Grund zur Verbrechensaufgabe" war, so daß dem Täter „keine
andere Wahl verblieb" (BGHSt 7, 299 f.), ob sich der den Rücktritt auslösende
Umstand für den Täter als „zwingendes Hindernis" darstellt,376 ist in Wirklichkeit
unbeantwortbar. 377 Denn wenn die Tatbestandsverwirklichung unmöglich ist
oder auch nur vom Täter als unmöglich angesehen wird, ist der Versuch fehlge-
schlagen (Rn. 85 ff.), so daß ein Rücktritt von vornherein ausscheidet. Dieser liegt
vielmehr nur dann vor, wenn der Täter davon ausgeht, er könne die Tatbestands-
verwirklichung noch vollbringen. Nimmt er dies aber an, kann er nicht gleichzei-
tig glauben, durch inneren oder äußeren Zwang daran gehindert zu sein.
Wenn z. B. ein Täter sich beobachtet sieht, die Sache, die er stehlen will, zwar 369
noch ohne weiteres wegnehmen könnte, wegen des hohen Risikos anschließender
Festnahme aber zurücktritt, wird er nicht der Meinung sein, sich einem unwider-
stehlichen Zwang gebeugt, sondern die weitere Ausführung aufgegeben zu haben,
376
Die zitierten Stellen verweisen alle auf gleich- oder ähnlichlautende Belege aus anderen
Urteilen.
377
In diesem Sinne auch Bockelmann, DR 1942, 432; ders., NJW 1955, 1418; Bottke, 1979,
184; zu Dohna, ZStW 59 (1940), 541; Gutmann, 1963,190; Jäger, 1996, 98ff.; Jakobs, AT2, 26/33;
ders.,]Z 1988, 519; SK6-Rudolphi, § 24, Rn. 24; Ulsenheimer, 1976, 300ff.
595
 § 30 II 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
weil sie sich unter den gegebenen Umstanden nicht lohnte. Entsprechendes gilt,
wenn der Täter erkannt wird und nun zurücktritt, weil er Anzeige und Bestrafung
fürchtet; hier liegt kein zwingendes Hindernis vor, sondern der Rücktritt ist eine
Frage der Abwägung von Chance und Risiko.
370 Natürlich lastet auf dem unfreiwillig zurücktretenden Täter ein psychischer
Druck, aber das ist bei Rücktritten, die allgemein und mit Recht als freiwillig an-
gesehen werden, ebenso der Fall, z. B. wenn grundlose Angst oder abergläubische
Befürchtungen ihn zum Rücktritt bewegen oder wenn er von Mitleid überwäl-
tigt seine Absicht aufgibt. Es ist, wie die Beispiele zeigen, nicht sachgerecht und
auch nicht möglich, nach der Stärke des psychischen Drucks zwischen „unfreiwil-
lig" und „freiwillig" zu unterscheiden. Denn erstens läßt sich dieser Druck weder
messen noch gar nachträglich forensisch rekonstruieren; und zweitens läßt sich
auch kein Punkt angeben, von dem an eine noch bestehende Freiwilligkeit in
Unfreiwilligkeit umschlägt. Auf den letzten Gesichtspunkt hat schon frühzeitig
zu Dohna319, hingewiesen, wenn er davon spricht, daß der psychische Zwang sich
„in unendlichen Nuancen" abstufe, „ohne daß es möglich wäre, auf dieser Skala ...
eine Zäsur vorzunehmen".
371 Besonders deutlich wird die Unbrauchbarkeit einer „psychometrischen" Ab-
grenzung, wo der Rücktritt nicht auf äußerem Druck, sondern auf seelischer Er-
schütterung beruht. So lag es in Fall 4 (Rn. 364). Wenn der Täter hier nach dem
Erscheinen der Kinder, die objektiv keinen Hinderungsgrund bildeten und leicht
hinausgedrängt wurden, die Tat nicht mehr „fortsetzen wollte und emotional und
psychisch auch nicht konnte", so wird selbst an der Diktion des Urteils deutlich,
daß in solchen Situationen „Nicht-Wollen" und „Nicht-Können" (d.h. Freiwillig-
keit und Unfreiwilligkeit) nicht voneinander zu trennen sind. Wenn man hier mit
dem BGH eine Unfreiwilligkeit annimmt, bestraft man durch Versagung des
Rücktrittsprivilegs den Täter für die Stärke seiner seelischen Erschütterung, ob-
wohl gerade sie bezeugt, daß er sich eines Besseren besonnen hat und in die Lega-
lität zurückgekehrt ist.379 Der Umstand, der unter kriminalpolitischen Gesichts-
punkten das Strafbedürfnis entfallen läßt, wird paradoxerweise gerade zur Auf-
rechterhaltung der Strafbarkeit benutzt!
372 Wie zufällig und unkontrollierbar die Ergebnisse beim Versuch einer psycho-
logischen Abgrenzung werden, möge ein Gegenbeispiel zeigen:
Fall 5 (BGHSt 21, 216):380
Der A hatte das Opfer mit Tötungsabsicht lebensgefahrlich verletzt, hatte dann aber einen Arzt
gerufen, der das Opfer rettete. Der Anblick der verletzten Frau war nach den Feststellungen
des tatrichterlichen Urteils „zuviel für ihn ..., er konnte einfach nicht mehr"; „er wollte jetzt
nicht mehr, daß die Frau im Keller verblutete".
373 Auch hier ist es so, daß der Täter infolge starker seelischer Erschütterung nicht
mehr wollte und nicht mehr konnte. Im Gegensatz zum Fall 4 leitet der BGH aus
378 zu Dohna, Z S t W 59 (1940), 541 ff. (544).
379 Vgl. auch Freund, AT, § 9, R n . 59.
380 Für Freiwilligkeit in diesem Fall suchjäger, 1996,106.
596
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit II § 30
diesem Befund hier aber eine Freiwilligkeit des Rücktritts ab. Den Feststellungen
der Vorinstanz sei nicht zu entnehmen, „daß die bei dem A durch den Anblick der
Verletzten hervorgerufene seelische Erschütterung für ihn ein zwingender Grund
war, den zu befürchtenden Tod seines Opfers ... abzuwenden ... Der Angeklagte
wurde lediglich innerlich dazu gedrängt, die von ihm verletzte Frau zu retten,
ohne dabei unfähig zu sein, sich zu den hierzu erforderlichen Handlungen zu ent-
schließen oder nicht" (aaO., 217). Die Annahme eines freiwilligen Rücktritts ist
im Ergebnis sicher richtig. Wieso die Stärke des psychischen Drucks und die
Entscheidungsfreiheit des A aber anders zu beurteilen sein soll als im Fall 4, bleibt
unerklärlich. Daß er im einen Fall zur Vollendung nicht imstande war, im anderen
aber doch, bleibt eine reine Behauptung. Die Ergebnisse, zu denen die psychologi-
sche Theorie führt, sind bei derartigen Konstellationen daher beliebig und wider-
sprüchlich.
Ähnlich unterschiedliche Ergebnisse zeigen sich auch in anderen Fällen. In der 374
Entscheidung BGH M D R (D) 1958,12 hatte der Täter einen Geschäftsinhaber mit
einer Eisenstange über den Kopf geschlagen, um die Kasse berauben zu können.
Dann trat er zurück mit der Begründung, es habe „ihn der brechende Blick seines
niedersinkenden Opfers an ein Tier auf der Schlachtbank erinnert und ihn in
Angst versetzt. Deshalb sei er nicht in der Lage gewesen, das Geld an sich zu neh-
men." Darin sah der BGH ein zwingendes Hindernis und erklärte den Rücktritt
für unfreiwillig. Dagegen soll nach BGH M D R (D) 1952, 530/31 ein freiwilliger
Rücktritt bei einem Täter vorliegen, der von einem Tötungsversuch zurückgetre-
ten war, weil ihm nach mehreren Beilschlägen auf den Kopf des Opfers beim
Anblick des bewußtlosen, blutüberströmten Mädchens die Folgen seiner Tat zum
Bewußtsein gekommen waren. Warum, wenn der erbarmungswürdige Anblick
des Opfers den Täter zum Rücktritt bewegt, dieser im einen Fall freiwillig, im an-
deren unfreiwillig sein soll, ist weder psychologisch noch sonstwie plausibel zu
machen.
Die Undurchführbarkeit des Ansatzes zeigt sich auch darin, daß die Rspr. ihn oft 375
ohne weitere Begründung außer acht läßt, wenn er zu völlig unerträglichen Ergeb-
nissen führen müßte. So müßte etwa bei einem Rücktritt auf Grund unüberwind-
licher Gewissensbedenken bei psychologischer Betrachtungsweise ein unfreiwilli-
ger Rücktritt angenommen werden (oder wenigstens naheliegen). Wenn der Täter
sich dahin einläßt, es sei ihm schlechthin unmöglich gewesen, gegen sein Gewissen
handelnd das Delikt zu vollenden, müßte „psychischer Zwang" die Freiwilligkeit
ausschließen. Doch heißt es schon in einer früheren RG-Entscheidung (RGSt,14,
19ff., 22), der die Rspr. seither folgt: „Von seinem Gewissen gedrückt, ... also frei-
willig, ... gab der Zeuge es auf..." Das ist natürlich ein richtiges Ergebnis, weil die
Gewissensentscheidung für das Recht die Strafbedürftigkeit beseitigt. Aber eine
allein auf den psychischen Druck abstellende Lehre kann dafür keine plausible Be-
gründung liefern.
Nicht selten finden sich auch verkappte Normativierungen. 376
597
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Fall 6 (BGHSt 9, 48):
Der A hatte zum Zwecke der Vergewaltigung eine Frau von hinten angefallen und niedergeris-
sen. Erst jetzt bemerkte er, daß das Opfer eine Bekannte von ihm war. Daraufhin ließ er von
der Frau ab, nachdem sie ihm versprochen hatte, keine Anzeige zu erstatten. Aus den Feststel-
lungen der Tatsacheninstanz ergibt sich, „daß der A sich gegenüber der Zeugin, die ihn erkannt
hatte, geschämt hat, und daß er eine Strafanzeige dieser Zeugin fürchtete. Ob einer dieser
Gründe allein ausschlaggebend für den Rücktritt war, läßt das Urteil nicht... erkennen ..."
377 Der BGH nimmt an, es liege Unfreiwilligkeit vor, wenn für den A die Gewiß -
heit, bei weiterem Handeln angezeigt und bestraft zu werden, für sich allein ge-
nügt hätte, ihn von weiterem Tun abzuhalten. Es reiche aus, daß er diese Gefahr
„vernünftigerweise nicht auf sich nehmen konnte und daher von der Ausführung
der Tat absehen mußte" (aaO., 50). Der Täter könne sich an seinem Tun auch durch
solche Umstände gehindert sehen, „die ihm im Wege stehen, ohne es unmöglich
zu machen" (aaO., 51). Nur die Annahme der Unfreiwilligkeit ermögliche „ge-
rechte Entscheidungen". Denn wer die Fortführung der Tat nur deshalb aufgebe,
weil seine Hoffnung, nicht überführt zu werden, ihn getrogen habe, bleibe „ge-
fährlich und strafwürdig" (aaO., 51/52).
378 Das ist sicher richtig, aber doch ein deutlicher Rückgriff auf die Strafzweck-
theorie als ratio des Rücktrittsprivilegs und damit eine Normativierung, die sich
psychologischer Formeln nur noch in einer ganz unverbindlichen Weise bedient.
Denn es wird nur noch verlangt, daß irgendwelche Umstände einer Weiterfüh-
rung entgegenstehen, nicht aber, daß sie psychisch zwingend wirken. Entspre-
chendes gilt für die Meinung des BGH, daß Freiwilligkeit vorliege, wenn der
Täter „wesentlich auch" aus Scham von seinem Opfer abgelassen habe. Denn er sei
dann nicht in einer Lage gewesen, „die seinen Willen zwingend bestimmte und in
der er verständigerweise keine andere Wahl treffen konnte" (aaO., 53). Warum aber
Scham psychologisch gesehen kein ausreichendes Hindernis darstellen soll, bleibt
unklar. Jedermann kann (auch an sich selbst) beobachten, daß die Scham sehr star-
ke psychische Hinderungswirkungen auslöst. Plausibel wird die Entscheidung erst
dann, wenn man erkennt, daß jemand, der aus Scham von einem Deliktsversuch
zurücktritt, sich letztlich als rechtstreu erweist und deshalb keiner Strafe bedarf.
Das aber ist ein normativer Gesichtspunkt.
III. Zur Begründung der normativen Freiwilligkeitskonzeption
1. Die Rückkehr in die Bahnen des Rechts durch planwidrige Tataufgabe
oder Erfolgsverhinderung
379 Wie die somit unumgängliche Normativierung des Freiwilligkeitskriteriums
durchgeführt werden muß, ist im einzelnen sehr umstritten. 381 Jedoch setzt sich
„der leitende Topos"382 der „Rückkehr in die Legalität"383 bzw. „in die Bahnen des
381
Umfassende Darstellungen liefern die Monographien von Ulsenheimer, 1976, und Bottke,
1979. Einen guten Überblick auch über die anschließende Entwicklung gibtjäger, 1996, 21 ff.
382 Bottke, ]K 1980, 444.
383 R0Xint H e i n i t z - F S , 1972, 256; ähnlich Köhler, AT, 479.
598
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
Rechtes"384 immer mehr durch. Als wichtigstes Kriterium zur Ausfüllung des
Rückkehrerfordernisses wird man die Planwidrigkeit des Täterverhaltens anerken-
nen müssen.385
Wenn der Täter z. B. zurücktritt, weil er Mitleid mit dem Opfer hat oder weil 380
er grundlose Angst bekommt und den Mut verliert, so ist das ein planwidriges,
mit der Motivation zur konkreten Tat unverträgliches Verhalten, durch das sich der
Täter aber im Hinblick auf den gegebenen Fall als letztlich legal handelnder
Mensch erweist. Deshalb sieht der Gesetzgeber das Strafbedürfnis entfallen: Es
bedarf - sofern man diesen Strafzweck überhaupt anerkennt - keiner gerechten
Vergeltung, weil der Täter seine Tat schon selbst „aufgehoben", aus der Welt ge-
schafft, hat. Ein generalpräventives Strafbedürfnis besteht nicht, weil sich die An-
forderungen des Rechts gegenüber dem Deliktsplan des Täters schließlich durch-
gesetzt haben. Und auch ein spezialpräventives Strafbedürfnis wird durch das kon-
krete Tatverhalten nicht ausgelöst, weil der Täter das Recht schließlich respektiert
hat.
Auf diese Weise wird die Deutung der Freiwilligkeit mit der Strafzwecktheorie 381
als der ratio des Rücktrittsprivilegs (Rn. 4 ff.) in Einklang gebracht. Dabei muß
man sich vor zwei Irrtümern von vornherein hüten. Erstens verlangt die Freiwil-
ligkeit kein sittlich hochwertiges Rücktrittsmotiv. Das ist mit Recht auch die Mei-
nung des BGH. 386 Es ist aber kein Argument gegen eine normative Rücktritts-
konzeption, weil auch diese keine ethische Qualität des Rücktrittsgrundes fordert.
Ob das Motiv, wie beim Mitleid, sittliche Anerkennung verdient, ist gleichgültig.
Wenn der Täter aufhört, weil er ohne äußeren Grund Angst bekommt, weil er den
ursprünglich übernommenen Aufwand nicht mehr lohnend findet oder sonst die
Lust verliert, so ist auch das freiwillig; denn es wird nicht mehr als legales Verhal-
ten verlangt. Zweitens setzt die Rückkehr in die Legalität nicht voraus, daß der
Täter auch künftig keine Straftaten mehr begehen will. Es genügt, daß er im Hin-
blick auf die konkret versuchte Tat zur Legalität zurückgekehrt ist (vgl. dazu schon
Rn. 6). Wenn der aus Mitleid oder Angst zurückgetretene Täter sich also vor-
nimmt, seine „Weichlichkeit" zu bekämpfen und ggf. die Tat spater doch noch zu
begehen, so ist er — abgesehen von der Unbeweisbarkeit derartiger Vorbehalte —
immer noch freiwillig zurückgetreten: Denn der Gesetzgeber stellt allein auf den
Rücktritt von der konkreten Tat ab; die Pläne des Täters hinsichtlich seines künfti-
gen Verhaltens sind dafür irrelevant (vgl. dazu noch Rn. 413 f.).
Wenn der Täter sich dagegen entdeckt sieht und die Tat zwar noch vollenden 382
könnte, aber mit einer Anzeige und Bestrafung rechnen muß, oder wenn sich ent-
gegen der ursprünglichen Erwartung des Täters zeigt, daß der zur Vollendung er-
forderliche Aufwand an Geld, Zeit und Mühe außer Verhältnis zum erreichbaren
Gewinn steht, dann ist der Rücktritt unfreiwillig. Denn in diesem Fall ändert er
384 Ulsenheimer, 1976, 314 u. pass.
385 So etwa auchjakobs, KT2, 26/30: „Freiwillig ist demnach eine Motivation zum Rücktritt,
die mit der Motivation zur konkreten Tat unverträglich ist."
386 BGHSt 7, 296, 299; 9, 48ff.; 33,145 f.; 35,184ff., 186; BGH NJW1980, 602.
599

§ 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
nicht seine Einstellung zu dem Delikt, verhält sich nicht tatplanwidrig, sondern
paßt sich „tatzielkonform" 387 der veränderten Situation an. Er kehrt nicht in die
Legalität zurück, sondern er tut nur, was auch der hartnäckigste Delinquent in
Anbetracht der Situation tun würde. Es besteht kein Anlaß, ein solches Verhalten
mit Straffreiheit zu honorieren; das Strafbedürfnis bleibt in vollem Umfang b e -
stehen.
383 Ich habe schon vor Jahrzehnten versucht, diese Konzeption durch die Lehre v o n
der sog. Verbrechervernunft zu konkretisieren. 3 8 8 Diese Lehre geht zurück auf
eine ständige Rspr. schon des RG 3 8 9 , wonach ein Rücktritt unfreiwillig ist, „wenn
nach den gesamten Umständen die Gefahr baldiger Entdeckung u n d Bestrafung
dem Angeklagten sich so aufgedrängt habe, daß er sie vernünftigerweise nicht auf
sich nehmen konnte ..." (BGHSt 9, 50). Mit diesem Abstellen auf das „Vernünftige"
hat die Rspr., ohne es zu bemerken, den psychologischen Ausgangspunkt verlassen
und ist auf ein normatives Kriterium übergeschwenkt. D e n n welche „Vernunft" ist
hier gemeint? Ich habe damals 3 9 0 ausgeführt, es sei die Vernunft „eines hartgesotte-
nen, Risiko u n d Chancen des konkreten Tatplans kalt abwägenden Delinquenten.
Wer sich entdeckt sieht u n d n u n zurücktritt, handelt in diesem Sinne .vernünftig',
wobei zwar v o m individuellen Tatplan auszugehen, der an den Rücktritt anzule-
gende Maßstab aber auf seiner Grundlage generell zu bestimmen ist. Ein solcher
Gehorsam gegenüber den Regeln des Verbrecherhandwerks verdient natürlich
nicht den Lohn der Rechtsordnung, so daß dieser Rücktritt als unfreiwillig bewer-
tet werden muß. Wer dagegen auf seinem Diebesgang ohne konkreten Anlaß
plötzlich von heftiger Angst gepackt wird u n d davonläuft, verfährt nach den
Maßstäben seines Gewerbes .unvernünftig' (denn ein .ordentlicher' Verbrecher
fürchtet sich nicht grundlos). Der Rücktritt ist daher freiwillig, weil die Rechts-
ordnung den Abfall von den N o r m e n der Verbrechervernunft belohnt."
384 Bei Anlegung dieser Maßstäbe sind die Fälle 1-4 ( R n . 358, 360, 362, 364) an-
ders zu entscheiden, als es der B G H getan hat. Wer zwei Personen (E u n d F) töten
will, die eine (E) aber dringlicher als die andere (Fall 1), handelt tatzielkonform
und situationsadäquat, m.a.W nach Maßgabe seines Tatplanes „vernünftig", w e n n
er angesichts der Alternative, nur entweder den schon schwer verletzten F oder die
E töten zu können, die E ermordet. Sein Rücktritt ist daher unfreiwillig! Wer sein
Opfer (O) vergewaltigen will, schon Gewalt angewendet hat u n d nur deshalb auf
weitere Gewalt verzichtet, weil O i h m nach kurzer „Verschnaufpause" die freiwilli-
ge Hingabe verspricht (Fall 2), verfährt tatplangemäß, w e n n er darauf eingeht. Es
ist gerade v o m Standpunkt eines Vergewaltigers aus nur „vernünftig", den b e q u e -
meren Weg zum Ziel zu wählen, so daß auch ein so motivierter Rücktritt unfrei-
willig ist. Entsprechendes gilt für die Tatplanumstellung i m Falle 3, w o der Täter
387 Bottke, JA 1981, 63.
388 Zuerst in ZStW 77 (1965), 97; wörtlich wiederholt in Heinitz-FS, 1972, 256; entspr.
ZStW 80 (1968), 708; 1970, 21973, 36-38. Ebenso SK6 -Rudolphi, § 24, Rn. 28.
389 RGSt 37,402 (406); 47,74 (79); 65,145 (149); ebenso wieder BGHSt 9,48 (50).
390 Im Jahre 1965; vgl. Fn. 388.
600
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
die befürchtete Zahlungsverweigerung durch die Versicherungsgesellschaft durch
ein anderes Angebot umging. Dagegen ist im Falle 4 entgegen dem B G H ein
freiwilliger Rücktritt anzunehmen. D e n n w e n n jemand beschließt, seine Ehefrau
umzubringen, sich aber wegen der durch den Gedanken an die gemeinsamen K i n -
der ausgelösten seelischen Erschütterung davon abbringen läßt, handelt „tatplan-
widrig" d.h., u m mit Jakobs391 zu sprechen, auf Grund einer Motivation, „die mit
der Motivation zur konkreten Tat unverträglich ist". D e n n die Folgen der Tat für
die Kinder lagen schon bei der Entschlußfassung auf der Hand. Wenn sich ein Gat-
tenmörder darüber hinwegsetzt, ist es aus der Perspektive seines Deliktsplans „un-
vernünftig", i m Versuchsstadium dann doch mit Rücksicht auf die Kinder von der
Vollendung Abstand zu nehmen. 3 9 2 Gerade in dieser „Unvernunft" zeigt sich aber
die schließliche Durchsetzung einer rechtskonformen Einstellung u n d damit eine
Rückkehr in die Legalität, die unter normativen Gesichtspunkten hinsichtlich der
versuchten Tötung eine Strafbefreiung rechtfertigt.
Die Lehre von der „Verbrechervernunft" hat mancherlei Kritik erfahren, die teils darauf ver- 385
weist, daß es keine gesicherten empirischen Kenntnisse darüber gibt, wie sich „typische"
Tötungsdelinquenten, Vergewaltiger, Betrüger usw. benehmen, teils auch die Unsicherheit des
Maßstabs monieren. Darin liegt ein Mißverständnis meiner Intention. Es geht mir nicht
um empirische Feststellungen, sondern um ein normatives Prinzip, das bei der Bestimmung
dessen helfen soll, was als tatplanwidrige Rückkehr in die Legalität gelten kann. 394 Auch ist
ein solches Interpretationshilfsmittel kein Universalschlüssel, der überall gleich gut paßt und
weitere normative Festlegungen überflüssig macht (vgl. dazu noch Rn. 387 ff.). „Indessen ist
das Schlagwort als Kennzeichnung einer .spiegelbildlichen Verkehrung der Rechtsmoral' sehr
einprägsam und trifft jedenfalls einen Rücktrittstypus, der einheitlich zu beurteilen ist."395
Andere Vertreter der normativen Theorie begnügen sich damit, auf eine „Rückkehr ... in 386
die Bahnen des Rechts" 396 abzustellen, oder sie rücken einzelne Komponenten der Straf-
zwecklehre in den Vordergrund. So hebt Walter"97 darauf ab, ob sich im Rücktritt eine „norm-
konforme Konfliktslösung" und damit eine „hinreichende Normbefolgungsbereitschaft" ma-
nifestiert. Das ist prinzipiell richtig: Wer sich gegen seinen Deliktsplan entscheidet, handelt
normkonform und kehrt insoweit in die Legalität zurück. Aber damit wird nur die spezialprä-
ventive Seite des Rücktrittsprivilegs erfaßt, die beim Rücktritt nur eine reduzierte Rolle
spielt, weil „schädliche Neigungen" auch bei freiwilligem Rücktritt bestehenbleiben kön-
nen. 3 8 Schünemanr?99 andererseits nimmt einen freiwilligen Rücktritt an, wenn der Täter
den rechtserschütternden Eindruck des Versuchs wieder aufhebt. Hier wird der generalpräven-
tive Aspekt des Rücktritts zutreffend erfaßt. Doch bleibt der bloße Rückgriff auf den Straf-
zweck etwas zu vage, weil er zu wenig Hinweise für die Beantwortung der Frage gibt, unter
welchen Voraussetzungen die Allgemeinheit das Strafbedürfnis entfallen sieht.
39i Jakobs, AT2, 26/30.
392 Wenn Jäger, ZStW 112 (2000), 794 dem entgegenhält, es entspreche „väterlichem Plan
und väterlicher Vernunft" den Kindern den Anblick einer Tötung ihrer Mutter zu ersparen, so
verwechselt er die Vernunft eines normalen mit der hier allein interessierenden eines gatten-
mörderischen Vaters; ganz abgesehen davon, daß den Kindern nach ihrem Hinausdrängender
Anblick der Tötung ohnehin „erspart" geblieben wäre.
393 Vgl. nur etwa Jäger, 1996, 24, 102; Ulsenheimer, 1976, 306ff.; Stratenwerth, AT4, §11,
Rn. 87.
39t Vgl. dazu die Würdigung bei Bottke, 1979,1988 ff.
395 Kra«jl?,JuS1981, 887, F n . 1 6 .
396 Ulsenheimer, 314; ä h n l i c h Bottke, 1979, 4 9 6 ff. u . pass.
397 Walter, 1980, 70 ff.
398 Vgl. d a z u auchJäger, 1996, 25f.; Schäfer, 1992, 55.
3» Schünemann, G A 1986, 323.
601
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
2. Fallgruppen freiwilligen Rücktritts
a) Der Täter tritt aus inneren Gründen zurück
387 Die deutlichsten Fälle freiwilligen Rücktritts sind die, in denen die äußeren
Umstände sich nicht verändern, der Täter aber seinen Entschluß gleichwohl revi-
diert. Das kann aus anerkennenswerten Motiven geschehen: 400 Dem Täter schlägt
das Gewissen; er schämt sich seines bisherigen Tuns; er kommt, nachdem der erste
Zorn verraucht ist, zu besserer Einsicht; er hat Mitleid mit dem Opfer usw. Die
Motive können aber auch indifferent sein. Wer zurücktritt, weil ihm im entschei-
denden Moment die Entschlußkraft fehlt, weil er ohne äußeren Anlaß von ängst-
lichen Vorstellungen heimgesucht wird, weil er das Interesse an der Tat verliert
und die weitere Ausführung ihm langweilig wird oder weil er aus „Ärger, Ver-
stimmung und Unmut über den bisherigen Verlauf"401 keine Lust mehr hat, han-
delt immer noch freiwillig. Denn der Täter handelt in allen Fällen planwidrig, aus
Motiven, die mit der ursprünglichen Motivation zur Tat unverträglich sind und
den Rücktritt vom ursprünglichen Tatplan aus als unvernünftig erscheinen lassen.
Ob er dabei unter größerem oder geringerem inneren Druck stand, ist gleichgül-
tig. Zwar wird auch die Rspr. vom Standpunkt der psychologischen Theorie aus
in solchen Fällen durchweg zur Freiwilligkeit kommen; bei unüberwindlichen
inneren Hemmungen liegt darin aber eine Folgewidrigkeit (vgl. schon Rn. 371-
374), die eine normative Konzeption vermeidet.
388 Die Grenze liegt erst dort, wo der Täter ohne Veränderung der Tatsituation zur
Vollendung physisch unfähig wird. Die Aufregung und Anspannung in der Tat-
situation führen etwa zu einem Kreislaufkollaps, der eine weitere Ausführung un-
möglich macht; oder der Vergewaltiger findet sich im entscheidenden Augenblick
zu seinem Ärger impotent. In solchen Fällen liegt ein fehlgeschlagener Versuch
vor (Rn. 77 ff, 86), bei dem ein Rücktritt von vornherein nicht in Betracht
kommt. Aber auch hier müssen die Wechselwirkungen von Psyche und Physis
beachtet werden. Wo die körperliche Unfähigkeit nur die Folge einer inneren Um-
kehr ist, bleibt der Rücktritt freiwillig. Wer unter dem Druck seines Gewissens
einen Nervenschock erleidet und nun auch physisch nicht mehr weitermachen
kann, ist immer noch freiwillig zurückgetreten. Und wer beim Versuch der Ver-
gewaltigung von Scham und Reue erfaßt wird und infolgedessen nun auch phy-
sisch zum Vollzug des Beischlafs nicht mehr in der Lage ist, sollte das Privileg der
Strafbefreiung erhalten. „Die Abwendung vom Versuch mit Leib und Seele kann
nicht weniger bringen als diejenige nur mit der Seele."402
"oo Dazu Bottke, 1979, 497 ff.
4 träglich und insoweit unvernünftig - also freiwillig.
<" BGH MDR (H) 1989, 857.
"02 So sehr gut Jakobs, AT2, 26/45; ähnlich Köhler, AT, 481. In Literatur und Rspr. (RG DR
1943, 910; BGH LM § 177 Nr. 6) wird das meist nicht richtig erfaßt.
602
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
b) Der Täter wird durch äußere Umstände zum Rücktritt veranlaßt, die
das Risiko des Mißlingens oder nachträglicher Bestrafung nicht oder
nur unbedeutend erhöhen
Hierher gehören zunächst Sachverhalte wie die in Fall 4 (Rn. 364) und 5 389
(Rn. 372) geschilderten. Das Erscheinen der Kinder in Fall 4 bedeutete zwar eine
„Störung", war für die geplante Tötung der Ehefrau aber kein wirkliches Hinder-
nis, während der Anblick der verletzten Frau in Fall 5 auf das Risiko der Plan-
verwirklichung überhaupt keinen Einfluß ausübte. Entsprechendes gilt, wenn der
Täter zurücktritt, weil der Anblick des verletzten Opfers ihn aus sonstigen Grün-
den entsetzt oder erschreckt403 oder weil das Kind, das der Täter sexuell mißbrau-
chen will, leise weint (RGSt 69,140) oder den Täter in ängstlichem Tone fragt, was
er von ihm wolle (RGSt 47, 76). Der Rücktritt ist in allen diesen Fällen freiwillig
(vgl. schon Rn. 39, 380 ff.), weil er mit dem Tatplan unvereinbar und vom Stand-
punkt eines zur Vollendung entschlossenen Täters unvernünftig ist; denn das Leid
der Opfer war im Tatplan enthalten und ist deshalb kein tatzielkonformer Hin-
derungsgrund. Gerade die Inkonsequenz, die in der menschlichen Regung des
Täters liegt und den Rücktritt motiviert, begründet die Rückkehr in die Legalität
und den Wegfall des Straf bedürfnisses.
Immer freiwillig ist ein religiös motivierter Rücktritt, auch wenn er durch äu- 390
ßere Umstände ausgelöst worden ist. Tritt der Täter also zurück, weil ihm ein Hei-
ligenbild entgegengehalten wird (RG JW1934, 486) oder weil die Kirchenglocken
zu läuten beginnen, so wird der Versuch mit Recht straflos gestellt. Der Täter han-
delt als Delinquent unvernünftig; aber gerade die innere Umkehr läßt den Straf-
zweck entfallen. Nichts anderes gilt auch beim Rücktritt aus Aberglauben. Wer im
Versuchsstadium aufgibt, weil ein Käuzchen schreit oder ihm eine schwarze Katze
über den Weg lauft, verhält sich nach den Regeln des deliktischen Handwerks un-
vernünftig. Daher muß ihm das Rücktrittsprivileg ebenso wie einem aus anderen
Gründen überängstlichen Täter zugute kommen.
Freiwillig tritt auch zurück, wer sich vom Opfer, von einem Tatzeugen (BGH 391
NStZ 1989, 69) oder von ihm nahestehenden Personen dazu überreden läßt. Denn
auch in einem solchen Fall kehrt er, wenn auch unter dem Aspekt seines ursprüng-
lichen Tatplans unvernünftigerweise, in die Bahnen des Rechts zurück. Anders
liegt es, wenn hinter der „Überredung" eine Drohung mit Strafanzeige steht:
Wenn diese die Chance, gefaßt zu werden, erheblich erhöht, ist es auch für einen
weiterhin vollendungswilligen Täter „vernünftig", sich ihr zu beugen, so daß ein
freiwilliger Rücktritt ausscheidet. Andererseits ist ein Rücktritt wiederum frei-
willig, wenn die Drohung mit Strafanzeige das von Anfang an eingegangene
Risiko nicht erhöht. Wenn A sich entschließt, den B zu verprügeln, muß er dessen
eventuelle nachträgliche Strafanzeige in Kauf nehmen. Weist B ihn im Versuchs-
stadium darauf hin, ist der Rücktritt mit der ursprünglichen Motivation unver-
«3 RGSt 68, 238; RG DR 1943, 910; BGH MDR (D) 1958,12; BGH LM § 177 a.F. Nr. 6.
603
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
392 Wird die Durchführung der Tat schwieriger als ursprünglich angenommen, so
ist der Rücktritt immer noch freiwillig, w e n n sich das Risiko nicht erheblich er-
höht. Entdeckt der Täter eine Alarmanlage, die er aber auf Grund seiner techni-
schen Kenntnisse mühelos außer Betrieb setzen könnte, so kann er immer noch
freiwillig zurücktreten; denn ein „vernünftiger" Einbrecher läßt sich nicht durch
leicht überwindbare Hindernisse von der Tat abhalten. 4 0 4 Im Regelfall freilich
liegt es bei Taterschwerungen anders: Wenn die offen geglaubte Tür gewaltsam
eingeschlagen oder erst ein Hofhund getötet oder ein unvermutet auftauchender
Nachtwächter betäubt und gefesselt werden m u ß , bringt das für das Gelingen des
Plans so große Risiken mit sich, daß ein Aufhören situationsadäquat („vernünf-
tig") und damit unfreiwillig ist. 4 0 5 Würde sich durch die Ü b e r w i n d u n g des H i n -
dernisses der Deliktscharakter ändern - es müßte Gewalt angewendet werden, die
aus dem geplanten Diebstahl einen R a u b macht - , so ergibt sich die Rücktritts-
unmöglichkeit außerdem schon daraus, daß das geplante weniger schwere Delikt
fehlgeschlagen ist.
3. Fallgruppen unfreiwilligen Rücktritts 4 0 6
a) D i e durch eine Veränderung der äußeren U m s t ä n d e begründete Furcht,
die Vollendung könnte verhindert werden
393 Dieser Fall liegt vor, w e n n der Täter Polizisten oder Helfer des Opfers auftau-
chen sieht, wenn die Alarmanlage ertönt oder ein H u n d anschlägt und der Täter
sich daraufhin vorsichtshalber zurückzieht. N i m m t er an, daß eine Tatbestands-
verwirklichung unmöglich geworden sei, liegt schon ein fehlgeschlagener Ver-
such vor, so daß sich die Rücktrittsfrage gar nicht erst stellt ( R n . 85 ff.). Aber meist
wird es so sein, daß er nicht weiß, ob die Tat noch durchführbar ist. D a n n ist noch
kein Fehlschlag, sondern ein Rücktritt anzunehmen (vgl. schon R n . 88). Er ist
unfreiwillig, wenn auf der Grundlage des Vorstellungsbildes, das der Täter sich
gemacht hat, ein Aufgeben der Tat bei objektiver Beurteilung „vernünftig" und
situationsadäquat ist. Ob, wie es die Rspr. annehmen m u ß , die Entschließungs-
freiheit des Täters so stark beeinträchtigt ist, daß er keine andere Wahl hat, wird
vielfach zweifelhaft sein. D e n n der Rücktritt kann das Ergebnis kühler Abwä-
gung und freier Entscheidung des Täters sein. Aber er beruht jedenfalls nicht auf
einer gewandelten Einstellung, sondern auf deliktskonformer Zweckmäßigkeit,
die das Strafbedürfnis bestehen läßt.
394 Ein häufiger Fall dieser Gruppe liegt auch in der Gegenwehr oder den Hilfe-
rufen des Opfers. Wenn das Risiko so groß wird, daß ein Aufgeben auch vom
404
A.A. offenbarJakobs, KT2, 26/46, für den der Rücktritt unfreiwillig ist, wenn die Über-
windung des Hindernisses Unrecht und Schuld erhöhen würde.
405
Insofern besteht wieder Übereinstimmung mitjakobs, AT , 26/46.
406
Das umfangreiche Rspr.-Material wird detailliert dargestellt bei Ulsenheimer, 1976,
253-279, 348-376; Bottke, 1979, 502 ff.; Walter, 1980, 881 ff., und - unter Beschränkung auf die
BGH-Rspr. - beiJäger, 1996,10 ff.
604
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
Standpunkt eines vollendungswilligen Täters aus bei objektiver Beurteilung ver-
nünftig ist, m u ß der Rücktritt als unfreiwillig beurteilt werden. Anders liegt es,
wenn der Widerstand schwach und leicht zu überwinden ist oder w e n n in einsa-
mer Gegend oder außerhalb eines geschlossenen Raumes die Hilferufe des Opfers
nicht zu hören sind. Wenn der Täter diese Umstände trotzdem zum Anlaß eines
Rücktritts n i m m t , handelt er aus der Perspektive seines Deliktsplans unvernünftig
und eben deshalb freiwillig. Entsprechendes gilt für die Entdeckung durch das
Opfer. Befürchtet z. B. der vom Wohnungseigentümer überraschte Dieb, daß der
zu Bestehlende ihn erfolgreich an der Wegnahme hindern werde, so ist sein R ü c k -
tritt unfreiwillig. Wenn der Eigentümer dagegen dem Dieb voller Angst selbst das
gesuchte Geld herbeiholt, wäre ein gleichwohl erfolgender Rücktritt freiwillig.
b) D i e durch eine Veränderung der äußeren U m s t ä n d e begründete Furcht,
nach der Tatvollendung f e s t g e n o m m e n und bestraft z u werden oder
der Beute verlustig z u gehen
Solche Fälle sind in der Praxis sehr häufig 4 0 7 und genauso zu behandeln wie die 395
der ersten Fallgruppe. Wenn die durch die Umstände begründete Furcht, alsbald
festgenommen oder der Beute wieder beraubt zu werden, bei objektiver Beurtei-
lung berechtigt ist, ist ein Rücktritt situationsadäquat und vom Standpunkt eines
erfahrenen Straftäters aus vernünftig, mithin unfreiwillig.
Dies n i m m t auch die st. Rspr. an, indem sie auf der Grundlage ihrer psycho- 396
logischen Theorie davon ausgeht, daß dem Täter keine andere Wahl geblieben sei.
Das ist freilich noch zweifelhafter als bei der vorher (a) behandelten Fallgruppe:
D e n n der Täter könnte es - freilich unklugerweise - auch darauf a n k o m m e n
lassen, und mancher tut dies sogar. Maurach/Gössel408 verweisen denn auch alle
Überlegungen über das, was nach der Tatvollendung geschehen werde, „ins Gebiet
der Ethik. Sie können das Privileg selbst dann nicht ausschließen, w e n n von einer
inneren Läuterung des Täters nicht die Rede ist." So soll freiwillig zurückgetreten
sein, wer aufgehört hat, damit ihm nicht der Fluchtweg abgeschnitten werde (an-
ders R G DJ 1938, 596) oder u m eine Anzeige bei der Polizei zu verhindern (anders
BGHSt 9, 49).
Aber das ist gerade unter dem Gesichtspunkt der Kriminalpolitik, auf die die 397
Autoren sich berufen, 4 0 9 ein ganz ungereimtes Ergebnis. Denn ob der Täter über-
haupt nicht mehr zur Vollendung k o m m t oder bald danach gefaßt wird oder auch
nur die Beute wieder aufgeben m u ß : Ein Weitermachen ist für ihn in allen Fällen
gleichermaßen sinnlos. Es ist kriminalpolitisch so oder so verfehlt, die Unter-
lassung von Handlungen, die auch für einen deliktisch motivierten Täter sinnlos
geworden sind, mit Straffreiheit zu belohnen. Dazu tritt noch der Umstand, daß
die Fälle der Gruppen a und b oft ineinander übergehen und der Täter selbst nicht
4 7
° Vgl. nur BGHSt 9, 52; BGH JR 1952, 414; BGH NStZ 1984, 116; 1992, 536; 1993, 77,
279; BGH MDR (H) 1993,1038; 1994,127.
408
Maurach/Gössel, AT/2 7 , 41/118,120.
4
<» Maurach/Gössel, AT/2 7 41/118.
605
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
weiß, ob er vor oder nach der Tatvollendung gefaßt zu werden befürchten muß. Es
wäre auch aus diesem Grunde verfehlt, an eine solche Differenzierung unter-
schiedliche Rechtsfolgen zu knüpfen.
c) Der Täter tritt wegen anderer Erschwerungen zurück
398 Diese Fallgruppe ist schon (Rn. 392) unter dem Gesichtspunkt erörtert worden,
daß sich das Risiko des Mißlingens oder Gefaßtwerdens erhöht. Es gibt aber auch
den hier noch zu behandelnden Fall, daß der Täter deshalb zurücktritt, weil ihm
der Arbeits- und Zeitaufwand oder die aufzubringenden Geldmittel zu groß wer-
den. Der professionelle Fälscher stellt z. B. fest, daß der Arbeitsaufwand sehr viel
größer ist als ursprünglich angenommen, so daß die aufgewendete Mühe außer
Verhältnis zum Honorar des Auftraggebers steht. Wenn er daraufhin seine Tätig-
keit abbricht, ist das vom „beruflichen'' Standpunkt eines Fälschers aus konsequent
und „vernünftig", und es besteht unter Strafzweckgesichtspunkten kein Anlaß, ihn
mit Straffreiheit zu honorieren. Der Rücktritt ist also unfreiwillig. Entsprechen-
des gilt, wenn etwa bei einer versuchten Anstiftung zum Meineid die für die Ge-
winnung des Täters zu zahlende Geldsumme größer wird als der Gewinn, der mit
Hilfe des Meineides erzielt werden soll. Dagegen ist der Rücktritt freiwillig, wenn
unter dem Aspekt der Zielsetzung des Täters die Vollendung sich bei objektiver
Beurteilung immer noch gelohnt hätte.410 Die psychologische Theorie müßte bei
konsequenter Handhabung wohl in allen Fällen dieser Gruppe Freiwilligkeit an-
nehmen; doch wird das Kriterium der Wahlfreiheit so flexibel gehandhabt, daß
sich das Ergebnis nicht sicher voraussagen läßt.
d) Der Täter tritt wegen unerwartet drohender Nebenfolgen zurück
399 Fälle dieser Art kommen zwar in der Praxis kaum vor, werden aber als in der
Tat interessante Grenzfälle in der Literatur viel erörtert. Sehr umstritten ist der Fall
des Bombenlegers,411 der den von ihm gelegten Sprengsatz gerade entzünden will,
als er sieht, daß sich seine Eltern im Saal befinden; deshalb sieht er von der Spren-
gung ab. Bottke4n will hier einen freiwilligen Rücktritt annehmen, weil der Täter
zeige, daß in ihm „wenigstens teilweise noch sozial anerkannte Wertvorstellungen
wirksam sind". Herzberg413 undjäger414 lehnen eine Freiwilligkeit unter Hinweis auf
§ 35 ab; aus der Notstandsvorschrift ergebe sich, daß der Gesetzgeber das Handeln
zur Rettung eines Angehörigen als unfrei bewerte.
400 Richtigerweise wird man - entgegen Bottke - auch vom Standpunkt einer nor-
mativen Theorie aus einen unfreiwilligen Rücktritt annehmen müssen. Denn wer
eine Bombe zünden will, ist deshalb noch kein Elternmörder. Läßt sich sein Plan
410 rj)je Fälle des „geschäftsmännischen Verzichts", die Herzberg unterschiedslos der Freiwil-
ligkeit zuschlagen will (Lackner-FS, 1987, 330 f.), sind also differenziert zu beurteilen.
411
Jäger, 1996, 99f.; ganz ähnlich Bottke, 1979, 395 f., der einen Terroristen in letzter Minute
den schon in Gang gesetzten Zündmechanismus zerstören läßt, als er sieht, daß sein Vater das
Gebäude betritt.
412
Bottke, 1979, 399.
«3 Herzberg, Lackner-FS, 1987, 352 f.
414
Jäger, 1996,100.
606
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
nur durch Tötung der Eltern verwirklichen, ist ein Rücktritt situationsadäquat und
daher unfreiwillig. Daß der Täter wenigstens noch seine Eltern geschont hat, kann
die Strafbedürftigkeit hinsichtlich der versuchten Sprengstoffexplosion nicht be-
seitigen. Die Unfreiwilligkeit ergibt sich auch daraus, daß,die Tötung der Eltern
Unrecht und Schuld des Täters und ggf. seine Strafe wesentlich erhöhen würden
(vgl. schon Rn. 392). Deshalb ist der Rücktritt auch schon dann unfreiwillig, wenn
der Täter, der ein leeres Gebäude in die Luft sprengen will, zurücktritt, weil er im
letzten Moment einen ihm unbekannten Menschen im Haus entdeckt. Denn der
Täter, der nur ein Gebäude sprengen will, würde ein unkalkulierbares Risiko ein-
gehen, wenn er die Ausführung dieses Plans mit einem Mord verbinden würde.
Schon diese Variante zeigt, daß der Hinweis auf § 35 zwar ein unterstützendes 401
Argument darstellt, aber nicht den Kern der Sache trifft. Denn wenn die Tat auf-
gegeben wird, weil das Ziel nur mit Hilfe eines Mordes erreicht werden kann, ist
der Rücktritt völlig unabhängig von § 35 unfreiwillig. Entsprechendes gilt für
den Streitfall, daß ein Einbrecher den Diebstahl aufgibt, um sein eigenes brennen-
des Haus zu löschen. Hier wird teils Freiwilligkeit415, teils Unfreiwilligkeit416 an-
genommen. Zutreffend ist die Bejahung eines unfreiwilligen Rücktritts, obwohl
das Motiv der Rettung des Eigentums nach § 35 nicht verantwortungsausschlie-
ßend wirkt. Denn der Rücktritt entspringt einem nüchternen Kalkül und ist also
auch nach den „Regeln des Einbrecherhandwerks" vernünftig, wenn der Nutzen
der Tatvollendung geringer ist als der Schaden, der aus dem Brand des Hauses
entstehen würde. Wenn dagegen jemand zurücktritt, weil er im Falle der Tatvoll-
endung die für ihn interessante Übertragung eines Fußballspiels im Fernsehen
versäumen würde, handelt freiwillig. Denn das ist unter dem Gesichtspunkt des
Einbruchsziels eine ausgesprochen unvernünftige, mit dem ursprünglichen Plan
unverträgliche Motivation.
Unfreiwilligkeit ist auch anzunehmen, wenn der Täter sich (nur) dadurch von 402
der Vollendung abhalten läßt, daß seine im Versuchsstadium hinzukommende
Frau ihm für den Fall der Tatbegehung mit Selbstmord droht.417 Zwar ist vom
Standpunkt der normativen Lehre aus vorgeschlagen worden, 418 Freiwilligkeit an-
zunehmen, wenn der Täter aus Liebe zu seiner Frau zurückgetreten ist, Unfreiwil-
ligkeit dagegen, wenn ihn die Befürchtung geleitet hat, das Geld seiner Frau zu
verlieren oder nach § 323 c bestraft zu werden. Doch führt das in nicht mehr ju-
stiziable Subtilitäten.419 Für die typisierende Betrachtungsweise, die im Recht un-
vermeidlich ist, ist der Tod der Ehefrau allemal ein schwerer Verlust (aus welchen
Gründen nun immer), 420 so daß es auch vom Standpunkt eines Delinquenten aus
i
4
'5 Jäger, 1996,100; LK10-Vogler, § 24, Rn. 103.
4
"> Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 49.
«7 Dieser Fall geht auf Schröder, MDR 1956, 323, zurück. Gegen Freiwilligkeit auch Schröder,
aaO.; Herzberg, Lackner-FS, 1987, 352; Jäger, 1996,101.
«8 Roxin, Heinitz-FS, 1972, 264; Bottke, 1979, 514.
4
» Richtig die Kritik beiJäger, 1996,101.
42
° Auch § 35 macht ja solche Unterscheidungen nicht, sondern exkulpiert die Rettung
des Angehörigen, ohne das Motiv des Retters zu hinterfragen.
607
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
zweckmäßig ist, die Tat abzubrechen, w e n n sie nur u m diesen Preis vollendbar
wäre.
e) D e r Täter tritt zurück, weil sein Tatmotiv wegfällt
403 Die meisten Fälle dieser Art, die von der älteren Rspr. und z.T. auch noch von
der modernen Literatur 421 unter dem Gesichtspunkt eines freiwilligen oder u n -
freiwilligen Rücktritts beurteilt werden, sind nach der oben (Rn.94ff.) näher b e -
gründeten Meinung Erscheinungsformen des fehlgeschlagenen Versuchs, brau-
chen hier also nicht mehr behandelt zu werden. Dazu gehört der Abbruch der Tat,
weil die Identität des Handlungsobjekts nicht d e m Tatplan entspricht (RGSt 39,
37: Der Ball, der gestohlen werden soll, entpuppt sich als Holzkugel) oder weil das
Tatobjekt den Erwartungen des Täters nicht gerecht wird (BGHSt 4, 56: Die vor-
gefundene Beute erweist sich als unbrauchbar).
404 Somit bleiben als Beispiele des „sinnlosen Versuchs" 422 für die Freiwilligkeits-
problematik nur Fälle übrig, in denen die Tatbestandsverwirklichung ohne weite-
res möglich ist, das Handlungsobjekt auch nach seiner Identität u n d Beschaffen-
heit das v o m Täter vorgestellte ist, das Motiv aber plötzlich wegfällt (vgl. schon
R n . 101): Der Täter hat schon zur Tötung des vermeintlichen Mörders seiner K i n -
der, des ehebrecherischen Geliebten seiner Frau, des infamen Denunzianten usw.
angesetzt, als sich herausstellt, daß alles auf einem Irrtum beruht und das Opfer
unschuldig ist. Wenn der Täter es daraufhin laufen läßt, ist der Rücktritt unfrei-
willig. D e n n auch unter dem Gesichtspunkt der aufrechterhaltenen deliktischen
Zielsetzung ist die Vollendung der hie et nunc versuchten Tötung unsinnig, der
Rücktritt also vernünftig und daher unfreiwillig.
405 Die Konstellation zeigt besonders deutlich, wie unumgänglich eine normative
Rücktrittskonzeption ist und wie wenig man hier mit einem psychologischen A n -
satz ausrichten kann. 4 2 3 D e n n äußere Umstände, die den Täter zum Rücktritt g e -
zwungen hätten, lagen nicht vor. Er ist nur deshalb zurückgetreten, weil er nach
der Aufklärung des Irrtums keinen Anlaß für die Tat mehr hatte. Wenn m a n aber
nur aufhört, weil ein weiteres Handeln sinnlos geworden ist, verdient das keine
Straffreiheit. Die Fallgruppe läßt außerdem erkennen, daß die Abgrenzung des
fehlgeschlagenen Versuchs vom Rücktritt zwar auf der Basis einer psychologischen
Freiwilligkeitskonzeption große praktische Bedeutung hat (vgl. R n . 111), für ein
normatives Freiwilligkeitsverständnis aber weniger bedeutsam ist. D e n n soweit
man einen sinnlosen Versuch nicht als Fehlschlag anerkennt, ist er jedenfalls ein
unfreiwilliger Rücktritt, weil es aus der Perspektive des Tatplans nur vernünftig
ist, sinnlose Versuche einzustellen.
421
Etwajäger,1996,77ff.,109ff.
422
So der Terminus von Bauer, wistra 1992, 204.
423
Das ist Rn. 98 auch schon an den Fällen des fehlgeschlagenen Versuchs demonstriert
worden.
608
§30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III §30
4. DerWortlaut-Einwand
Die geschilderten Fallgruppen und Beispiele zeigen, daß eine normative A b - 406
grenzung, wie sie hier befürwortet wird, i. d. R . plausiblere und mit der ratio des
Rücktrittsprivilegs besser zu vereinbarende Ergebnisse erzielt als ein i m strengen
Sinne des Wortes undurchführbarer, auf die Stärke des psychischen Druckes a b -
stellender „psychometrischer" Ansatz. Die Gegenmeinung bestreitet denn auch die
teleologisch richtigeren Lösungen einer normativen Auffassung durchweg nicht,
behauptet aber, der Wortsinn des Begriffes freiwillig erzwinge eine psychologi-
sche Auslegung. Das ist zunächst von Lackner424 vorgetragen und dann von
BGHSt 35, 187 (vgl. schon R n . 367) aufgenommen worden. 4 2 5 Eine rein n o r m a -
tive D e u t u n g des Freiwilligkeitskriteriums sei „wegen Überschreitung der ver-
fassungsrechtlich gewährleisteten Wortlautschranke . . . insoweit unzulässig, als sie
eindeutige Fälle freiwilligen, d. h. nicht auf äußerem Druck oder innerer H e m -
m u n g beruhenden, Rücktritts mit teleologischen Erwägungen für strafbar er-
klärt". 426
Doch läßt sich auf diese Weise die entwickelte normative Deutung nicht wider- 407
legen. Teilweise wird schon bestritten, daß der Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit
(Art. 103 II GG) und damit die Beschränkung der Auslegung auf den möglichen
umgangssprachlichen Wortsinn 4 2 7 für die Rücktrittsvoraussetzungen überhaupt
gilt. Bottke428 bestreitet das mit der Begründung, daß § 24 sich nicht an den p o -
tentiellen Delinquenten wende, so daß es auf dessen Verstehenshorizont nicht an-
k o m m e ; u n d Lampe429 meint, die Garantiefunktion des Gesetzesvorbehalts sei auf
die verbale Klärung dessen beschränkt, was „sein soll oder darf, nicht aber, welche
schuldbefreienden Ausnahmen vom Gebot der Rechtstreue für bestimmte Täter
oder Tätergruppen gelten". Doch bleiben solche Ausnahmen vom n u l l u m - c r i m e n -
Grundsatz problematisch. D e n n durch jede Wortlautüberschreitung wird die
Strafbarkeit zu Lasten des Täters erweitert - und dies soll u m der Rechtssicherheit
willen nicht geschehen, einerlei, ob die Vorschrift im Motivationsprozeß des Tä-
ters eine Rolle spielt oder nicht.
Anders argumentiert Jakobs430: „Die Bestimmung freien Verhaltens durch das 408
Normgemäße entspricht langer philosophischer Tradition und überschreitet des-
halb als gebräuchliche Bestimmung die Auslegungsgrenze nicht." Lackner431 hält
424
Lackner, jetzt in Lackner/Kühl24, § 24, Rn. 18.
«5 Dazu wieder Lackner, NStZ 1988, 405; Lackner und dem BGH zust.: Herzberg, Lackner-
FS, 1987, 328 ff.; Otto, AT6, § 19 II 2 b, bb; unter Aufgabe seiner früheren Meinung jetzt auch
Bottke, BGH-FG, Bd. IV, 169 ff.
«* Lackner/Kühl24, 6 24, Rn. 18.
42
? Vgl. Roxin, AT l3, § 5, Rn. 26 ff.
«8 Bottke, JK 1980, 443.
429
Lampe, ]uS 1989, 613.
«o Jakobs, AT2, 26/33, Fn. 62. Ähnlich den., JZ 1988, 520, unter Hinweis auf „eine lange Tra-
dition in der praktischen Philosophie: Nicht, wer seinen Interessen folgt, ist frei, sondern wer
der Einsicht in das Richtige folgt."
«i Lackner, NStZ 1988,406.
609
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
dem entgegen, eine solche philosophische These liege „auf einer ganz anderen
Ebene" und habe „mit dem umgangssprachlichen Sinn des Freiwilligkeitsbegriffs
nicht das Geringste zu tun". Daran ist richtig, daß man jedenfalls den umgangs-
sprachlichen Wortsinn nicht durch fachsprachliche Sonderbegrifflichkeiten b e -
deutungslos machen darf. 432 D e n n das würde die Auslegungsschranken so weit
öffnen, daß von der Rechtssicherheit, die der Bestimmtheitsgrundsatz gewähr-
leisten soll, kaum noch etwas übrigbliebe. Es k o m m t also darauf an, ob der ideali-
stische Freiheitsbegriff wenigstens als Variante des allgemeinen Sprachgebrauchs
gelten kann. Das mag zweifelhaft sein.
409 Doch k o m m t es darauf nicht an, weil sich die normative Konzeption des Frei-
willigkeitsbegriffs, wie sie vorstehend entwickelt wurde, auch mit einem nicht
fachsprachlichen Verständnis von Freiwilligkeit durchaus vereinbaren läßt. Schon
Schünemann433 hat darauf hingewiesen, daß „die Grenze der denkbaren alltags-
sprachlichen Bedeutung in den umstrittenen Fällen niemals überschritten wird".
So kann man im Fall 1 ( R n . 358), in dem der B G H die Ablehnung eines normati-
ven Freiwilligkeitsverständnisses ausschließlich auf das Wortlautargument stützt,
sehr wohl sagen, der Täter habe auf der Grundlage seines Tatplanes von dem F ab-
lassen müssen, u m die E töten zu können; er habe daher die Vollendung des M o r -
des an F unfreiwillig aufgegeben. Oder, mit der Formulierung Grasnicks434: „Der
Wille zur E r m o r d u n g seiner geschiedenen Ehefrau erzeugte den seelischen Druck,
unter dem er den Mordversuch . . . abbrach, weil er nicht mehr anders konnte."
Wer im Falle eines Betruges eine bestimmte Täuschung, die möglicherweise nicht
zum Erfolge führt, durch eine andere, aussichtsreichere ersetzt (Fall 3, R n . 362),
wird in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch erklären: „Ich
mußte so handeln, w e n n ich mein Ziel mit größtmöglicher Sicherheit erreichen
wollte." In diesem Sinne war der Rücktritt vom ersten Betrugsversuch nach dem
gewöhnlichen Verständnis dieses Wortes unfreiwillig.
410 Abgesehen von Einzelfällen, die hier nicht alle sprachlich durchgespielt werden
können, läßt sich allgemein sagen: W e n n jemand infolge einer Veränderung der
äußeren Umstände vor einer Situation steht, in der er auf der Grundlage seines
Tatplanes vernünftigerweise keine andere Wahl hat als zurückzutreten, kann man
einen solchen Rücktritt ohne Verstoß gegen die Regeln normalen Sprachge-
brauchs unfreiwillig nennen. Das gilt nicht nur für eine Verschlechterung der
Situation - der Täter m u ß fürchten, an der Vollendung gehindert oder hernach
gefaßt zu wer-den - , sondern auch für eine Verbesserung. W e n n der Täter den G e -
schlechtsverkehr mit Gewalt erzwingen will u n d die Frau i h m zur Vermeidung
weiterer Gewalt die freiwillige Hingabe nach einer durch die Situation ohnehin
indizierten kurzen Verschnaufpause zusagt (Fall 2, R n . 360), hat er vernünftiger-
weise keine Wahl, als den bequemeren Weg zur Zielerreichung zu gehen. D e n
Rücktritt als durch die Situation abgenötigt u n d daher unfreiwillig zu bezeich-
«2 Vgi. R0Xin, AT l3, § 5, Rn. 37.
«3 Schünemann, GA 1986, 323.
«t Grasnick, ]Z 1989, 829.
610
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
nen, ist sprachlich zulässig. Man kann dem nicht entgegenhalten, daß der Täter
doch auch hätte unvernünftig handeln und auf der weitaus mühevolleren und in
ihrer Erfolgsaussicht zweifelhaften sofortigen Vergewaltigung hätte bestehen k ö n -
nen und in seiner Entscheidung insofern frei gewesen sei.- D e n n die Freiheit zu
unvernünftigem Handeln ist in jedem Fall gegeben (sonst liegt ein Fehlschlag vor)
und hindert die Unfreiwilligkeit des Rücktritts keineswegs: Wer sich beobachtet
sieht und mit Recht befürchtet, nach Vollendung der Tat gefaßt zu werden, hat
auch die Freiheit, es unvernünftigerweise darauf a n k o m m e n zu lassen, und tritt
doch, wenn er sich zurückzieht, unfreiwillig zurück.
Auch die normative Freiwilligkeitsauffassung hat also eine empirische G r u n d - 411
läge: Es m u ß für die A n n a h m e von Unfreiwilligkeit eine Situation gegeben sein,
die dem Täter auf der Basis seines Tatplanes einen Abbruch des Versuchs vernünfti-
gerweise nahelegt. Diese Vorzeichnung des Rücktritts durch die Gegebenheiten
der Situation genügt, u m von Unfreiwilligkeit zu sprechen. Weitere Abstufungen
nach der Stärke des seelischen Drucks, wie sie die psychologische Theorie vorneh-
men will, sind weder sinnvoll noch durchführbar u n d auch vom Sprachgebrauch
nicht erzwungen.
Sprachliche Zweifel können allenfalls dort berechtigt sein, w o u n ü b e r w i n d - 412
liehe Gewissensnot oder seelische Erschütterung den Täter am Weiterhandeln h i n -
dert (vgl. R n . 371 ff). Aber selbst wenn man sich nicht der bei solchen inneren
Wandlungen auch in die Volkssprache übergegangenen Auffassung anschließen
wollte, daß die aus inneren Gründen folgende Entschließung zu normgemäßem
Handeln i m m e r frei sei, würde eine teleologisch gebotene Überschreitung der
Wortlautgrenze zugunsten des Täters ohnehin zulässig sein. 435
5. D e r Einwand des Versagens der Strafzwecklehre b e i m Vorbehalt oder
bei der Absicht späterer Wiederholung
Es ist schon dargelegt worden, daß es an der Freiwilligkeit eines durch keine 413
äußeren Umstände motivierten Rücktritts nichts ändert, w e n n der Täter sich vor-
behält, die Tat bei späterer Gelegenheit doch noch auszuführen ( R n . 381, 6 ff). Das
m u ß auch gelten, wenn der Täter beim Rücktritt sogar die feste Absicht hat, den
Versuch zu einem anderen Zeitpunkt zu wiederholen. D e n n im Hinblick auf die
konkrete Tat hat der Zurücktretende den legalen Zustand wiederhergestellt, ohne
daß die äußere Situation dafür einen vernünftigen Anlaß geboten hätte. Die R ü c k -
trittsmotivation ist mit dem ursprünglichen Plan, die Tat hie et nunc zu begehen,
unvereinbar, der Rücktritt also freiwillig. Was der Täter künftig tun will, ist nicht
erforschlich und kann als zunächst innerlich bleibende Gesinnung für ein Tatstraf-
recht kein Anknüpfungspunkt dogmatischer Differenzierungen sein. Der spezial-
präventive Aspekt der Strafzwecktheorie m u ß also von prognostischen Ü b e r -
legungen über die künftige Gefährlichkeit des Täters befreit und auf die Frage
beschränkt werden, ob das, was bisher geschehen ist, eine Notwendigkeit straf-
«5 Wie hier auch Freund, AT, § 9, Rn. 56.
611
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
rechtlicher Einwirkung auf den Täter begründet. Auch aus dem Gesetz ergibt sich
das eindeutig. Denn es verlangt das freiwillige Aufgeben der „Tat" und nicht einer
zu Straftaten geneigten Lebensführung.
414 Das hat der BGH nicht richtig erkannt (Rn. 4 f.), und es wird auch von den An-
hängern eines normativen Freiwilligkeitsbegriffs oft übersehen. So bildet Ulsen-
heimer436 den Fall eines Täters, „der vom Versuch der Brandstiftung einer Scheune
absteht, weil er die noch nicht eingebrachte Ernte mitverbrennen will". Er nimmt
einen unfreiwilligen Rücktritt an, weil „von einer .rechtlichen' Motivierung des
Täters ... keine Rede sein" könne. Herzberg437 kritisiert diese Lösung mit Recht
und bejaht zutreffend einen freiwilligen Rücktritt, will daraus aber weitergehend
eine Widerlegung der gesamten Strafzwecktheorie als Grundlage einer normativen
Freiwilligkeitskonzeption ableiten. Das beruht jedoch auf der geschilderten Ver-
kennung des spezialpräventiven Ansatzes im Rahmen der Rücktrittslehre. Würde
man diesen auf die künftigen Pläne des Täters erstrecken, so könnte in der Tat von
einer „Rückkehr in die Legalität" nicht die Rede sein, und die Verschiebung
könnte im Hinblick auf die Schädigungsabsicht des Täters auch als vernünftig und
mit der ursprünglichen Motivation im Einklang stehend angesehen werden. Aber
das ist falsch. Die Frage darf nur dahin gestellt werden, ob der Täter im Hinblick
auf die hie et nunc versuchte Tat in die Bahnen des Rechts zurückgekehrt ist. Mit
anderen Worten: Die deliktische „Vernunft" und damit die Unfreiwilligkeit des
Rücktritt darf sich nur aus der Tatsituation zur Zeit des Rücktritts und nicht aus
dem möglichen künftigen Verhalten des Täters ergeben. Mit großer Klarheit wird
das bei Jakobs438 formuliert: „Es geht nicht darum, neue Pläne des Täters zu be-
urteilen, sondern die Preisgabe des in Rede stehenden deliktischen Unternehmens
... Die Rückkehr in die Bahnen des Rechts geschieht demnach einzig durch die
Abkehr von diesem Unternehmen, nicht erst durch diese Abkehr plus Verzicht auf
andere Delikte."
415 Wie wenig man die Freiwilligkeit von täterstrafrechtlichen Prognosen abhängig machen
darf, zeigt sich auch im umgekehrten Fall, daß der Täter z. B. zurücktritt, weil die Polizei er-
scheint und er befürchten muß, festgenommen zu werden. 439 Es kann durchaus sein, daß er
sich diese Erfahrung zur Lehre dienen läßt und nicht wieder straffällig wird, insofern also in
die Bahnen des Rechts zurückkehrt. Aber deshalb ist der Rücktritt natürlich doch unfreiwil-
lig. Denn aus den Umständen des situationsadäquaten Rücktritts ergibt sich kein Motivations-
wechsel, und darauf allein kommt es an. Wenn der Entschluß des Täters zu künftig rechts-
treuem Verhalten bei situationsbedingtem Rücktritt nicht zu seinen Gunsten wirkt, kann der
Wille zur Begehung späterer Straftaten seinen im übrigen freiwilligen Rücktritt auch nicht
unfreiwillig machen.
436
Ulsenheimer, 1976, 341. Erfinder das Beispiels ist Oppenhqff, 51867, der Freiwilligkeit
annimmt.
«7 Herzberg, Lackner-FS, 1987, 328 ff.
«s Jakobs, AT2, 26/34 a.
«9 Vgl. dazu Herzberg, Lackner-FS, 1987, 340.
612
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
6. Der Einwand des Versagens der Strafzwecklehre beim Deliktswechsel
Dasselbe gilt für den Fall, daß der Täter nicht in der Absicht späterer Wieder- 416
holung, sondern um eines anderen Deliktes willen zurücktritt. Herzberg440 bildet
den Fall, daß jemand seinen Einbruchsversuch aufgibt, „weil es ihn mehr verlockt,
einem Mädchen nachzuschleichen und es an einsamer Stelle zu vergewaltigen". Er
nimmt hier zutreffend einen freiwilligen Rücktritt an, meint aber, eine auf die
Rückkehr in die Legalität abstellende normative Lehre müsse hier zur Unfreiwil-
ligkeit kommen. Da es aber mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar sei, den
Rücktritt unfreiwillig zu nennen, 441 werde die Strafzwecktheorie durch Fälle die-
ser Art widerlegt.
Hier obwaltet jedoch dasselbe Mißverständnis wie beim Rücktritt mit Wieder- 417
holungsabsicht. Denn auch nach der oben entwickelten normativen Lehre ist der
Rücktritt vom Einbruchsversuch freiwillig, da das vorübergehende Mädchen -
der von außen kommende Rücktrittsanlaß - das Risiko, vor oder nach dem Ein-
bruch festgenommen zu werden, nicht vergrößerte (vgl. Rn. 389 ff.). Aus der Tat-
situation, auf die es allein ankommt, ergab sich also kein Anlaß zum Rücktritt.
Vom Standpunkt eines auf Einbruch abzielenden Tatplanes aus ist es sogar durch-
aus unvernünftig, ihn wegen eines vorüberkommenden Mädchens aufzugeben.
Was der Täter aber mit dem Mädchen anstellen will, hat mit dem Rücktritt und
seiner Freiwilligkeit oder Unfreiwilligkeit nichts mehr zu tun. Das Beispiel bestä-
tigt also die „modifizierte Strafzwecktheorie" (Rn. 7), anstatt sie zu widerlegen.
Die Annahme eines freiwilligen Rücktritts vom Einbruchsversuch ist auch kri- 418
minalpolitisch (d. h. unter den hier maßgebenden Strafzweckgesichtspunkten) al-
lein richtig. Denn der Täter hat sich im konkreten Fall als zur Durchführung eines
Einbruchs nicht hinreichend entschlußkräftig erwiesen, so daß mit dem Aufgeben
dieses Planes das Strafbedürfnis insoweit entfällt. Wenn auch der Vergewaltigungs-
plan nicht zur Ausführung kommt, bleibt der Täter straffrei. Begeht er aber die
Vergewaltigung, wird er deswegen bestraft. Damit wird der kriminelle Gehalt sei-
nes Tuns zutreffend erfaßt.
Schon in meiner ersten Äußerung zum Thema 442 habe ich die normative Frei- 419
Willigkeitskonzeption im dargelegten Sinne vertreten und nicht die Ergebnisse
befürwortet, durch die Herzberg sie widerlegen will: „... der Attentäter, der sich in
letzter Minute den Mord durch ein hohes Geldgeschenk des Opfers abkaufen läßt,
tritt trotz verwerflicher Gesinnung freiwillig zurück, weil es vom Standpunkt ei-
nes zum Attentat Entschlossenen unvernünftig ist, sich den Plan auf solche Weise
durchkreuzen zu lassen." Manche Vertreter der normativen Auffassung entscheiden
freilich anders. 443 So beurteilt Ulsenheimer444 den Parallelfall, daß jemand sich
<M° Herzberg, L a c k n e r - F S , 1987, 352.
44
i Herzberg, L a c k n e r - F S , 1987, 3 2 8 ff.
442 Roxin, ZStW 77 (1965), 98.
443 Auch das von mir in Heinitz-FS, 1972, 262, gebildete Beispiel wird von Herzberg, Lack-
ner-FS, 1987, 329 mit Recht als „Kompromißlösung" kritisiert.
444 Ulsenheimer, 1976, 3 4 1 .
613
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
durch Zahlung von DM 100 von einem Vergewaltigungsversuch abbringen läßt,
als unfreiwilligen Rücktritt. Walter445 hält einen Rücktritt vom Einbruchsversuch
für unfreiwillig, wenn er erfolgt, weil der Täter lieber seinen Feind verprügeln
will. Es ist das Verdienst Herzbergs, mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen zu
haben, daß dies keine richtigen Lösungen sind.
420 Die Kritik kann aber nicht die hier vertretene Konzeption, sondern nur die irri-
ge Annahme treffen, daß die Unfreiwilligkeit aus dem hergeleitet werden kann,
was der Täter anstelle der aufgegebenen Tat tut oder tun will. 446 Richtig und in
der pointiertesten Form hat das Günther447 formuliert: „Die Rücktrittsratio in al-
len ihren Spielarten greift, wenn man sie nur auf die versuchte Verwirklichung des
jeweiligen Straftatbestandes bezieht. Selbst der Täter, der freiwillig auf die anvi-
sierte Sachbeschädigung verzichtet und statt der Fensterscheibe deren Eigentümer
an Ort und Stelle erschlägt, kehrt hinsichtlich der Achtung fremden Eigentums
gegen Zerstörung auf den Boden der Rechtsordnung zurück, gibt insoweit ein
gutes Beispiel usw."
7. Tat und Tatplan in der Rücktrittslehre
421 Damit ist zugleich eine klare Bestimmung des Tatbegriffs in der Rücktrittslehre
gegeben, der lange Zeit als völlig ungeklärt gelten mußte, 448 obwohl er für die
Lösung der Probleme des Deliktswechsels präjudiziell ist. Denn nur wenn das
Delikt, das der Täter anstelle des aufgegebenen verwirklichen will, eine neue „Tat"
ist, kommt ein freiwilliger Rücktritt vom ersten Versuch in Betracht. Günther449
schließt sich an eine richtungweisende Bestimmung des BGH an (BGHSt 33,
144):
„Tat im Sinne des § 24 StGB ist eine Straftat im Sinne eines materiellrechtlichen Straftatbe-
standes. Wäre es anders, so könnte der Täter, der dazu ansetzt, durch ein und dieselbe Handlung
mehrere Straftatbestände zu erfüllen - etwa Raub mit Mitteln des Mordes - nur zurücktreten,
wenn er insgesamt die weitere Ausführung des Verbrechensplanes aufgäbe. Im genannten Beispiels-
fall wäre der Rücktritt vom Mordversuch also nur möglich, wenn der Täter gleichzeitig darauf ver-
zichten würde, den Raub - mit geringerer Gewalt oder mit Drohung für Leib oder Leben - zu
vollenden. Ein solches Ergebnis wäre mit § 24 StGB nicht zu vereinbaren."
4 komme. Denn wenn unter der Prämisse zweier Taten die zweite in der Vorbereitung stecken-
« Walter, 1980, 78.
446
Ganz richtig also Jakobs, AT 2 , 26/35, der einen Rücktritt vom Versuch der Straßenver-
kehrsgefährdung auch dann als freiwillig ansieht, wenn er nur erfolgt, u m die Beifahrerin ver-
gewaltigen zu können. Die Antikritik von Herzberg, H. Kaufmann-GS, 1986, 717f., geht daran
vorbei, daß die Vergewaltigung eine andere Tat ist, die zur Beurteilung der Freiwilligkeitsfrage
nicht herangezogen werden darf.
447
Günther, A. Kaufmann-GS, 1989, 552.
448 Vgl. etwa v. Scheurl, 1972, 120: Es handele sich u m „einen jener Begriffe, die sich einer
annähernd exakten Definition entziehen"; Küper (JZ 1979, 779) sah in der Tatbestimmung „ein
noch durchaus offenes und kaum in Angriff genommenes Problem"; Otto (JA 1980, 710) ver-
wies auf eine „Wertung im Einzelfall". Noch 1984 meinte Streng (JZ 1984, 652), der Begriff der
Tat sei bisher in der Rücktrittslehre „erstaunlich wenig ernst genommen worden".
4 kern (Streng, NScZ 1985, 359; Herzberg, H. Kaufmann-GS, 1986, 709) liefert Günther, A. Kauf-
« Günther, A. Kaufmann-GS, 1989, 552.
614
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
450
Die Lösung überzeugt und bewährt sich auch an den oben (6., Rn.416ff.) 422
angeführten Beispielen (Übergang vom Einbruchsversuch zu Vergewaltigung
oder Körperverletzung, vom Mord zur Erpressung usw.), in denen die neue „Tat"
jeweils einen anderen Tatbestand erfüllt.451 Eine kleine (vom BGH nicht überse-
hene) Modifikation gilt nur für den Fall, daß der Täter vom versuchten Grund-
delikt zu einer Qualifikation oder zu einem qualifizierten selbständigen Tat-
bestand übergeht, indem er z. B. bei einem Diebstahl (§ 242) Gewalt anwendet
und dadurch den Tatbestand des Raubes (§ 249) verwirklicht. Hier liegt eine ein-
zige Tat und nicht etwa ein Rücktritt vom versuchten Diebstahl vor. Eine eigent-
liche Ausnahme von der Tatbestandsbezogenheit des Tatbegriffs ist das aber nicht,
weil im Raub ein Diebstahl enthalten ist, der Tatbestand insofern also identisch
bleibt.
Wenn demnach also der Wechsel des Tatbestandes (mit der genannten 423
Modifikation) immer eine neue Tat begründet, gewährleistet die Identität des zu
verwirklichenden Tatbestandes und selbst der Begehungsweise noch keineswegs
das Vorliegen derselben Tat. Denn auch wer einen Versuch in der Absicht aufgibt,
die Tat bei späterer Gelegenheit und evtl. an einem anderen Ort doch noch durch-
zuführen, ist zurückgetreten (vgl. 5., Rn. 413 ff.). Die spätere Verwirklichung ist
eine andere Tat. Daraus ergibt sich das Problem, wie groß die zeitliche und ggf.
räumliche Distanz sein muß, damit aus der Verschiebung eine neue Tat wird.
Wenn z. B. die Täter eines Einbruchsversuches sich beim Erscheinen der Polizei
für kurze Zeit verstecken, um, wie von vornherein geplant, die Tat nach deren
Verschwinden zu Ende zu fuhren, wird man einen einheitlichen Einbruchsdieb -
stahl annehmen müssen, das Verstecken also nicht als Rücktritt werten dürfen.
Entsprechendes gilt, wenn der Täter einer sexuellen Nötigung den Versuch zur Er-
zwingung des Oralverkehrs ohne äußeren Hinderungsgrund aufgibt, das Opfer
aber unter ständiger Bedrängung im Verlauf der anschließenden Stunde ins
Wohnzimmer verschleppt und es dort schließlich vergewaltigt (so der Sachverhalt
in BGHSt 33, 142). Auch hier handelt es sich um eine einheitliche Tat; ein Rück-
tritt vom ersten Handlungsakt scheidet aus.
Man darf das Problem der Einheitlichkeit der Tat nicht für praktisch bedeutungslos erklären 4 2 4
mit der Begründung, daß der Tater auch bei Annahme eines freiwilligen Rücktritts vom er-
sten Teilakt wegen vollendeter Tat verurteilt werde, es im Ergebnis also auf die Frage nicht an-
bleibt, entscheidet die Rücktrittsfrage über die Strafbarkeit. Wenn ein Einbrecher z. B. nach
Eintritt ins Versuchsstadium nach Hause zurückkehrt, weil er die Übertragung eines Fußball-
spiels nicht versäumen will (vgl. R n . 401), sich aber vornimmt, die Tat am nächsten Tage aus-
zufuhren, woran er dann aber durch die noch am selben Tage erfolgende Festnahme wegen
eines anderen Deliktes gehindert wird, ist er bei Annahme zweier Taten straflos; denn er ist
von der ersten freiwillig zurückgetreten und die zweite ist noch nicht versucht worden. Hält
man die Gesamtaktion aber für eine Tat, ist diese im strafbaren Versuch Steckengeblieben.
450
Vgl. zum Teilrücktritt schon oben R n . 295 ff.
451
Eine überzeugende Verteidigung des B G H unter Auseinandersetzung mit seinen Kriti-
mann-GS, 1989, 541 ff.
615
 § 30 III 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
425 Wie bei identischem Tatbestand die Einheit der Tat unter zeit-räumlichen
Gesichtspunkten zu bestimmen ist, ist umstritten. Meist wird auf das Vorlie-
gen einer einheitlichen Tat unter dem Gesichtspunkt der Konkurrenzlehre zu-
rückgegriffen. Vielfach ist in der Rspr. (vgl. BGHSt 33,146 m.w.N.) auf den Fort-
setzungszusammenhang abgestellt worden, und auch in der Literatur findet sich
dieser Ansatz, wenn Gleichartigkeit des Angriffsobjekts und der Ausführungswei-
se gefordert und außerdem verlangt wird, daß der Täter Zeit und Ort des späteren
Handelns bereits konkret ins Auge gefaßt hat.452 Seit Aufgabe der Rechtsfigur der
fortgesetzten Handlung durch die Rspr. (BGHSt 40, 138) ist dieser Weg nicht
mehr gangbar. BGHSt 33,146 stützt sich auf die Formel von Lenckner453, der eine
einheitliche Tat annimmt, „wenn die weiteren Akte mit dem zunächst begonne-
nen Versuch in so engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang stehen, daß
die Akte sich als Einheit darstellen". Aber das ist wenig aussagekräftig, weil es nicht
erkennen läßt, unter welchen Voraussetzungen sich ein Zusammenhang „als Ein-
heit darstellt".
426 Vorzugswürdig ist deshalb die Lösung von Herzberg454, wonach es allein
darauf ankommt, „ob der Rücktritt den Täter aus der Versuchssituation wieder
hinausfuhrt". In einem solchen Falle liegt kein Versuch mehr vor, und eben das
bezeichnet den Rücktritt. Wenn also der Einbrecher den Versuch abbricht, die Tat
aber am nächsten Tage durchführen will, ist ein Rücktritt zu bejahen (Rn. 424);
denn der zu Hause am Fernseher sitzende Einbrecher befindet sich nicht im Sta-
dium des Versuchs. Wenn dagegen die Einbrecher sich nur kurze Zeit vor der Poli-
zei verstecken, um sofort nach deren Verschwinden mit dem Diebstahl fortzufah-
ren (Rn. 423), liegt kein Rücktritt, sondern eine einheitliche Tat vor, weil auch
während der Unterbrechung noch immer ein „Ansetzen" im Sinne eines versuch-
ten Einbruchs bestehenbleibt. Ebenso steht es mit dem Täter der sexuellen Nöti-
gung (BGHSt 33, 142, Rn.423), der sein Opfer nach längerer Bedrängung
schließlich vergewaltigt. Auch wenn er den ursprünglichen Gedanken an die Er-
zwingung von Oralverkehr hat fallenlassen, liegt darin kein Rücktritt, weil er das
Stadium der versuchten sexuellen Nötigung nie verlassen hat.
427 Es gilt also: Ein Rücktritt liegt trotz des Vorbehalts oder der Absicht anderwei-
tiger Deliktsbegehung vor, wenn der Täter entweder (abgesehen vom Übergang
zu Qualifikationen) den Tatbestand wechselt oder bei fortdauerndem Willen zur
Erfüllung desselben Tatbestandes das Versuchsstadium verläßt. Ein solcher Rück-
tritt kann freiwillig oder unfreiwillig sein. Die Unfreiwilligkeit darf aber nur aus
den Umständen der Versuchsaufgabe und nicht aus dem Willen zu späterer Wie-
derholung der versuchten Tat oder zu anderweitiger Tatbegehung hergeleitet wer-
den.
428 Damit erledigt sich auch die lange Zeit viel behandelte Frage, ob die „Endgül-
tigkeit" der Aufgabe Voraussetzung eines freiwilligen Rücktritts sei. Sie ist es
452 Vgl. die Nachweise bei Herzberg, H. Kaufmann-GS, 1986, bei und in Fn. 25.
«3 Lenckner, Gallas-FS, 1973, 304.
«4 Herzberg, H. Kaufmann-GS, 1986, 723 ff. (725).
616
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit III § 30
nur in dem selbstverständlichen Sinne, daß mit jedem Rücktritt die bisher ver-
suchte Tat endgültig aufgegeben wird; der beim Rücktritt etwa vorhandene Wille,
denselben Tatbestand zu einem späteren Zeitpunkt oder auch einen anderen Tatbe-
stand sogleich zu verwirklichen, ist der Entschluß zu einer neuen und anderen Tat
und hindert die Endgültigkeit des Rücktritts von der bisher versuchten Tat nicht.
Für den Fall des Deliktswechsels hat das jetzt auch der BGH ausgesprochen:455 Er
habe zwar „wiederholt (vgl. BGHSt 7, 296, 297; BGH NJW1980, 602) daraufhin-
gewiesen, daß nur derjenige strafbefreiend zurücktreten könne, der die Durch-
führung des kriminellen Entschlusses im Ganzen und endgültig aufgebe. Diese
Erwägungen betreffen aber stets den Entschluß, von der Verwirklichung eines be-
stimmten Verbrechens oder Vergehens im Sinne eines gesetzlich umschriebenen
Straftatbestandes abzusehen." Für den - von der Formulierung des BGH wohl
sogar noch gedeckten - Fall, daß der Täter beim Verlassen des Versuchsstadiums
beschließt, denselben Tatbestand später noch zu verwirklichen, muß dasselbe gel-
ten; denn auch hier wird der frühere Versuch nicht mehr fortgeführt, sondern
endgültig aufgegeben.
Aus alledem folgt, daß das Kriterium der „Endgültigkeit" in der Rücktritts- 429
lehre keine selbständige Bedeutung beanspruchen kann. Es steckt, soweit es be-
rechtigt ist, bereits im Begriff des Rücktritts von der Tat, an dem es fehlt, wenn
der Täter den Versuch ohne Verlassen des Versuchsstadiums weiterführen will. Frei-
lich wird oft ein unfreiwilliger Rücktritt vorliegen, wenn der Täter den aufgege-
benen Versuch später wiederholen will: Er sieht sich z. B. beobachtet und be-
schließt „abzuhauen", an einem anderen Tage aber den Versuch zu erneuern. Die
Unfreiwilligkeit wird in solchen Fällen aber nicht wegen einer im Wiederho-
lungsentschluß sich manifestierenden mangelnden Endgültigkeit der Aufgabe,
sondern wegen der Umstände des Rücktritts angenommen, der sich unter dem
Aspekt der Deliktsmotivation als situationsgerecht darstellt. Der Rücktritt ist auch
dann noch unfreiwillig, wenn der Täter einen solchen Versuch nie wiederholen
will.
Während demnach der Rücktritt sich auf die „Tat" im dargelegten Sinne be- 430
zieht, orientiert die Freiwilligkeit sich am „Täterplan", wie dies oben (Rn. 379 ff.)
schon im einzelnen dargelegt wurde: Nur ein planwidriger, im Widerspruch zur
ursprünglichen Motivation stehender Rücktritt ist freiwillig. Wenn der Täter also
wegen eines nachträglich auftretenden, objektiv zu hohen Risikos aufgibt, ist er,
was immer er statt dessen oder künftig tun will, (endgültig) zurückgetreten. Aber
der Rücktritt ist unfreiwillig, weil er nicht durch eine Aufgabe des ursprünglichen
Planes ausgelöst wird, sondern lediglich eine „vernünftige" Anpassung an die ver-
änderte Situation darstellt. Ebenso ist zurückgetreten, wer einen konkreten Tö-
tungs- oder Vergewaltigungsversuch aufgibt (Fall 1 und 2, Rn. 358, 360). Aber der
Rücktritt ist unfreiwillig, wenn, wie es bei diesen Sachverhalten der Fall war, die
Umstände des Rücktritts den ursprünglichen Plan des Täters in der bestmöglichen
«5 BGHSt 33,145.
617
 § 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
Weise zu verwirklichen gestatten. Ein bei oder nach dem Rücktritt gefaßter neuer
Plan dagegen steht, auch wenn er deliktischen Inhalt hat, einer aus der Rücktritts-
situation selbst begründeten Freiwilligkeit nicht entgegen.
IV. Andere Ansichten zur Freiwilligkeit
1. Die Franksche Formel
431 Lange Zeit weit verbreitet war die Formel von Frank456, die auch heute noch
vereinzelte Anhänger findet457: „Freiwillig ist ... der Rücktritt nur bei einem
autonomen, selbstgesetzten Motiv, wenn m.a.W. der Täter sich sagt: ich will nicht
zum Ziele kommen, selbst wenn ich es könnte ... In allen anderen Fällen ist der
Rücktritt unfreiwillig, namentlich dann, wenn der Täter sich sagt: ich kann nicht
zum Ziele kommen, selbst wenn ich es wollte." Dabei wollte Frank die Fälle, in
denen der Täter nicht genau weiß, ob die Tatbestandsverwirklichung noch mög-
lich sei, der Unfreiwilligkeit zuschlagen: „Würdigt der Täter die Entdeckung in
dem Sinn, daß er Hinderung der Vollendung befürchtet, so ist sein Rücktritt ein
unfreiwilliger. Veranlaßt sie ihn aber nur deshalb zum Rücktritt, weil er Anzeige
und Bestrafung voraussieht, so bleibt sein Rücktritt ein freiwilliger."
432 Läßt man den Autonomiegedanken beiseite, der eine selbständige Würdigung
verdient (Rn.433f), so ergibt sich aus dem schon Dargelegten, daß die Franksche
Formel unbrauchbar ist. Soweit sie den Fall erfaßt, daß der Täter davon ausgeht,
den Tatbestand nicht mehr verwirklichen zu können, liegt ein Fehlschlag vor (Rn.
85 ff.); die Annahme eines unfreiwilligen Rücktritts ist nur daraus erklärlich, daß
die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs zur Zeit Franks in der heutigen Be-
deutung noch nicht erkannt war. Soweit Frank auch die Fälle einbezieht, daß der
Täter die Hinderung der Vollendung nur befürchtet, liegt in der Tat ein unfreiwil-
liger Rücktritt vor (Rn. 393); aber die weitere Konsequenz, daß der Rücktritt aus
begründeter Furcht vor nachfolgender Anzeige und Bestrafung freiwillig sei,
führt zu einer ganz unpraktikablen und kriminalpolitisch sinnwidrigen Differen-
zierung (Rn. 396 f.).
2. Die Unterscheidung zwischen autonomen und heteronomen Motiven
433 Die Annahme, daß ein freiwilliger Rücktritt „autonom" beschlossen, ein un-
freiwilliger aber „heteronom" bestimmt sei, findet sich schon bei Frank (Rn. 431),
hat aber eine von der Frankschen Formel im übrigen unabhängige Karriere ge-
macht und erfreut sich noch heute so großer Beliebtheit, daß dieses Begriffspaar
in den meisten Lehrbüchern und Kommentaren - mindestens neben anderen
Kriterien - angeführt wird. Trotzdem ist diese Unterscheidung ungeeignet, weil
«6 Frank, StGB, 181931, § 46 II.
«7 Vor allem Maurach/Gössel, AT/27, 41/118, 120; LKW-Vogler, § 24, Rn. 87; Welzel, StrafR11,
197, will die Formel immerhin als „grobe Faustregel" gelten lassen.
618
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit IV § 30
sich mit ihr so verschiedene Bedeutungen verbinden lassen, daß ihr jeder selbstän-
dige Aussagegehalt fehlt; Schünemann45S spricht mit Recht von einer „Worthülse".
Für Frank (vgl. Rn. 431) war sogar ein Rücktritt wegen drohender Anzeige und 434
Bestrafung noch autonom, so daß auch ein sehr starker psychischer Druck als
Rücktrittsmotiv die Freiwilligkeit nicht beeinträchtigen sollte. Schröder459, der in
der Nachkriegszeit die Differenzierung wieder populär gemacht hat, hielt dage-
gen einen Rücktritt für freiwillig, „wenn er durch autonome Motive des Täters
veranlaßt wird, wenn sich der Täter also ohne eine ihm nachteilige Veränderung
der Sachlage nur auf Grund innerer Überlegungen zum Rücktritt entschließt".
Das ist eine genau entgegengesetzte Position, indem danach schon jeder äußere
Druck zur heteronomen Unfreiwilligkeit führt. Wessels460 füllt das zur Bestim-
mung der Freiwilligkeit für ihn entscheidende Kriterium „der eigenen autonomen
Entscheidung des Täters" mit Hilfe der psychologischen Theorie des BGH aus. In
völligem Gegensatz dazu leitet Eser461 aus diesen Begriffen eine normative Frei-
willigkeitskonzeption ab, die der hier vertretenen ähnelt: Es könne an der „nicht
in erster Linie psychologisierenden, sondern wertenden Differenzierung zwischen
autonomen und heteronomen Gründen ... als Basis für die Inhaltsbestimmung
der Freiwilligkeit festgehalten werden ..., und zwar gerade deshalb, weil eine au-
tonom motivierte Umkehr auf die Verdienstlichkeit' des Rücktritts bzw. die letzt-
lich doch rechtstreue Gesinnung des Zurücktretenden verweist ..." Schon diese
wenigen Beispiele zeigen, daß mit dem Autonomie/Heteronomie-Kriterium alles
— und damit nichts — bewiesen werden kann. Es hat keinen selbständigen Wert.
3. Schmidhäusers Interessenkriterium
Schmidhäuserlehrt:462 „Der Täter gibt die Ausführung ,freiwillig' auf, wenn ihm 435
die konkrete Tat an sich und auch im Hinblick auf die Folgen noch immer interes-
sant ist, er sich aber von seinem Interesse distanziert — unfreiwillig, wenn sie ihm
als solche oder im Hinblick auf die erwarteten Folgen uninteressant geworden ist."
Die Beispiele, die der Autor anschließend gibt, sind meist plausibel gelöst; aber es
bleibt unklar, wie der oben umschriebene Interessenbegriff bei ihrer Lösung hel-
fen soll.463 Es leuchtet nicht ein, daß dem freiwillig zurücktretenden Täter die Tat
„noch immer interessant ist". Wenn jemand plötzlich zu besserer Einsicht und aus
Reue über sein verfehltes Verhalten zurücktritt, ist ihm die Tat gerade nicht mehr
„interessant"; aber der Rücktritt ist selbstverständlich freiwillig. Er ist auch dann
noch freiwillig, wenn der Täter von einer spontan und unbedacht begonnenen Tat
nur deshalb zurücktritt, weil er z. B. das Interesse an dem anfangs so verlockend
erscheinenden Diebstahlsgegenstand verloren hat.
«s Schünemann, GA 1986, 323.
™ Schröder, JuS 1962, 83; auch schon den., MDR 1956, 321.
460 Wessels/Beulke, AT31, Rn. 651 f.
4
« Sch/Sch/Eser26, § 24, Rn. 43.
4
« Schmidhäuser, StuB AT2,11/83.
4« Vgl. zur Kritik auch Walter, 1980, 64; Jäger, 1996, 22 f.
619
 § 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
436 Es ist auch nicht zutreffend, wenn Schmidhäuser464 meint, der Rücktritt sei u n -
freiwillig, w e n n die Tat „jeden Reiz für den Täter verloren" hat. Nach Schmidhäuser
ist ein Rücktritt freiwillig, w e n n der Täter „aus einem nicht durch konkrete Ver-
änderung der Tatsituation bedingten Bewußtsein der Strafmöglichkeit aufgegeben
hat. 4 6 5 Aber wieso hat er damit nicht das Interesse verloren, w e n n ihm bei der den
Rücktritt veranlassenden begründeten Furcht vor Entdeckung u n d Bestrafung
von Schmidhäuser alles weitere Interesse abgesprochen wird mit der Folge, daß ihm
- zutreffend - ein unfreiwilliger Rücktritt zugeschrieben wird? Auch ließe sich
sehr wohl behaupten, jeder Rücktritt, der freiwillige wie der unfreiwillige, setze
voraus, daß der Täter das Interesse (entweder an der Tat an sich oder im Hinblick
auf ihre Folgen) verloren hat. Zur Abgrenzung ist das vielfältig deutbare Interes-
senkriterium jedenfalls nicht tauglich.
4. Herzbergs Anlehnung an das Zivilrecht
437 Die am Zivilrecht orientierte „Schulderfüllungstheorie", mit Hilfe deren Herz-
berg das Rücktrittsprivileg erklären will, ist schon kritisch gewürdigt worden
( R n . 25 ff.). O b w o h l er selbst für die Bestimmung der Unfreiwilligkeit auf prä-
ventive Strafzweckgesichtspunkte zurückgreift ( R n . 27), versucht er doch, anders
als dies hier geschieht, bei deren Konkretisierung zivilrechtliche Kategorien als
„wertvolle Hilfe" 4 6 6 heranzuziehen. Er stimmt mit der hier vertretenen Auffas-
sung jedoch überein in der Ablehnung aller psychologischen Rücktrittskonzeptio-
nen. Die Unfreiwilligkeit bemesse „sich durchgängig nach normativen Kriterien;
auf ein psychologisierendes Vorgehen sind wir nirgends zurückgeworfen, auch
w e n n wir die Angebote der Strafzwecklehre ausschlagen".
438 Herzbergs eigene „Angebote" bestehen darin, daß er die zivilrechtlichen
Rechtsfiguren des Vertragsbruchs und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für
die Bestimmung der Freiwilligkeit fruchtbar machen will. Bei einem „Ver-
tragsbruch" sei der Rücktritt freiwillig, bei einem „Wegfall der Geschäftsgrundla-
ge" dagegen unfreiwillig.
„Hat sich etwa A gegenüber M für 10.000 DM bereit erklärt, M's Frau F an einem bestimm-
ten Abend in ihrem Haus umzubringen, so ist das Aufgeben des Vorhabens aus Angst oder Ge-
wissensgründen ein willkürlicher (hier löblicher) Vertragsbruch und deshalb dem A als frei-
williger Rücktritt (§ 31 I Nr. 2 StGB) zuzurechnen. Gibt A aber umständehalber auf, etwa
weil er F unerwartet nicht allein, sondern mit Gästen feiernd antrifft oder weil M ihm mit-
teilt, er könne nun doch nur 5.000 DM zahlen, dann fällt die Geschäftsgrundlage weg, und A
kann sich darauf berufen, daß ihm unter diesen Umständen die Vertragstreue Ausführung
nicht zuzumuten sei; sein Rücktritt ist unfreiwillig."
439 Die Herbeiziehung des Zivilrechts zur Lösung solcher Fälle wirkt sehr weit her-
geholt. D e n n einerseits sind die „Verträge" nichtig, so daß ein „Vertragsbruch"
schon deshalb ausscheidet; und andererseits ist der Versuch des „Schuldners", eine
4M Schmidhäuser, StuB AT2,11/84.
465 Schmidhäuser, StuB AT2,11/87.
466 Hier u n d i m folgenden: Herzberg, Lackner-FS, 1987, 359.
620
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit IV § 30
nachträgliche Preiskorrektur zu erreichen, oder die Anwesenheit anderer Leute in
der W o h n u n g des Opfers nach - ohnehin nicht recht passenden - zivilistischen
Maßstäben nicht gleich ein Wegfall der Geschäftsgrundlage. Aber der Sache nach
verbirgt sich hinter Herzbergs richtigen Ergebnissen nichts anderes als das hier
(Rn. 379 ff.) entwickelte Kriterium der planwidrigen, „unvernünftigen" Tataufga-
be als Voraussetzung der Freiwilligkeit. Wer aus Angst oder Gewissensgründen
einen Mordauftrag nicht erfüllt, handelt planwidrig und vom Standpunkt eines
professionellen „Killers" aus unvernünftig: aber seine „löbliche" Rückkehr in die
Bahnen des Rechts legitimiert die Strafbefreiung. Wer dagegen als Berufsverbre-
cher wegen nicht ausreichender Bezahlung oder zu großen Risikos (wegen A n -
wesenheit zahlreicher Gäste) zurücktritt, verhält sich situationsadäquat so, wie die
„Delinquentenvernunft" es gebietet; deshalb ist der Rücktritt unfreiwillig.
Wie sehr Herzbergs Freiwilligkeitskonzeption den von i h m vermeintlich ausge- 440
schlagenen „Angeboten der Strafzwecklehre" verpflichtet ist, zeigt sich noch deut-
licher in den bei weitem zahlreicheren Fällen, in denen der Zurücktretende auch
bei weitherziger Auslegung keine quasi-vertragliche Verpflichtung zur Delikts-
ausführung eingegangen war. In diesen Fällen, meint Herzberg, gehe es darum,
„daß unerwartet sich herausstellende oder verändernde Außenumstände den, der
sich auf etwas festgelegt hat, so unter Druck setzen, daß ein neutraler Beobachter
von ihm .nichts anderes erwartet'als die Abstandnahme. Auch w o jede fremde B e -
teiligung fehlt, gilt es darum auslegend zu ermitteln, was der Versuchstäter mit
sich abmacht, d. h. sich vorgenommen hat, ob ein wesentlicher Motivirrtum vor-
liegt, ob die Investitionen unverhältnismäßig werden (Risikosteigerung!), ob die
Deliktsvollendung die Sinnbasis verloren hat."
Wenn Herzberg hier den freiwilligen Rücktritt als Bruch einer Abmachung deu- 441
tet, die der Täter mit sich selbst abgeschlossen hat, während bei Motivwegfall,
unzumutbarer Risikosteigerung usw. die Selbstverpflichtung wegen Wegfalls der
Geschäftsgrundlage entfalle, so ist die Einkleidung seiner Thesen in zivilrechtliche
Termini noch gekünstelter als bei deliktischen Vereinbarungen unter mehreren.
Das ändert aber nichts daran, daß sich unter verfremdender U m h ü l l u n g nur allzu
deutlich die Konturen der vermeintlich aufgegebenen Strafzwecktheorie heraus-
schälen. D e n n wenn ein „neutraler Beobachter" vom Täter nichts anderes als eine
Abstandnahme vom Versuch erwartet hat, dann ist nach der hier befürworteten
Konzeption der Rücktritt unter dem Gesichtspunkt des Deliktsplans bei objek-
tiver Beurteilung vernünftig und darum unfreiwillig. Herzberg467 zitiert denn
auch beifällig Stratenwerth, der Unfreiwilligkeit a n n i m m t , wenn „die Nachteile .'..
in der Sicht des T ä t e r s . . . unverhältnismäßig schwer ins Gewicht" fallen, so daß „es
offenbar unvernünftig wäre, sie in Kauf zu nehmen". Hier wird also das Vernunft-
kriterium ohne weiteres akzeptiert. Herzberg468 stimmt mit der hier vertretenen
Auffassung auch darin völlig überein, daß er auf „die vorrangige Maßgeblichkeit
467 Herzberg, Lackner-FS, 1987, 362, Fn. 54.
468 Herzberg, L a c k n e r - F S , 1987, 3 6 2 .
621
 § 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
des Täterplanes" verweist. Man kann also abschließend sagen, daß seine Lehre
zwar die strafzwecktheoretische Freiwilligkeitskonzeption von spezialpräventiv-
täterstrafrechtlichen Überdehnungen befreit hat (Rn.413ff, 416 ff.), daß sie aber
im übrigen in der Sache mit ihr übereinstimmt. Die vermeintlichen zivilrecht-
lichen Parallelen bringen nichts Neues.
5. Jägers A n l e h n u n g an die mittelbare Täterschaft
442 Jäger469 unternimmt den neuartigen Versuch, die Freiwilligkeit von der U n -
freiwilligkeit nach den Kriterien abzugrenzen, die für die mittelbare Täter-
schaft entwickelt worden sind. Wo ein Ausführender unter der Voraussetzung der
mittelbaren Täterschaft unfrei handeln würde, soll sein Rücktritt unfreiwillig
sein. Wird also jemand z.B. durch eine Todesdrohung zum Rücktritt veranlaßt, 470
ist sein Rücktritt unfreiwillig; denn w e n n eine entsprechende D r o h u n g einen Tat-
mittler zu einer Deliktsbegehung veranlaßt, wird dieser nach § 35 exkulpiert, und
der Hintermann ist mittelbarer Täter. Auf diese Weise will Jäger den Begriff der
Freiwilligkeit „weder psychologisch noch normativ, sondern mit den vom Gesetz-
geber vorgegebenen Maßstäben" ausfüllen. Problematisch ist daran, daß man die
vom Gesetzgeber für die Bestimmung der Freiwilligkeit „vorgegebenen M a ß -
stäbe" schwerlich in der Verantwortlichkeits- und der Täterlehre finden kann; man
m u ß sie in der ratio des Rücktrittsprivilegs (also in der Strafzwecktheorie) su-
chen. 471 So zeigt sich denn auch, daß Jägers origineller Ansatz einerseits zu vielfach
unbefriedigenden Ergebnissen nötigt (a) und andererseits auch nicht bei allen ein-
schlägigen Fallgruppen durchführbar ist (b).
443 a) Durchaus unbefriedigend ist z. B. die Konsequenz, daß jemand, der von
einem Diebstahlsversuch zurücktritt, u m sein brennendes Haus zu löschen
( R n . 401) oder u m eine sonst drohende Zerstörung seiner wirtschaftlichen E x i -
stenzgrundlage abzuwenden, nur deshalb freiwillig zurückgetreten sein soll, weil
die R e t t u n g wirtschaftlicher Werte nicht zu den Exkulpationsgründen des § 35
gehört. 4 7 2 D e n n der Zurücktretende handelt auf Grund einer Güterabwägung, bei
der das zu errettende Gut das durch den Diebstahl zu erlangende in seinem Wert
weit übertrifft. Einen Rücktritt, der in einem solchen quasi-rechtfertigenden
„Notstand" erfolgt, freiwillig zu nennen, zwingt uns keine sprachliche und teleo-
logische gesetzgeberische Vorgabe. Im Gegenteil: Wer aufhört, weil ihm ein Wei-
*» Jäger, 1996, 98 ff.
470
Hier und beim folgenden Zitat: Jäger, 1996, 99 (ähnlich Köhler, AT, 472).
471
In ZStW 112 (2000), 794 ff. hat Jager seine ursprüngliche Auffassung eingeschränkt und
betont nun, „daß eine Übertragung der Täterschaftsgrundsätze die Besonderheiten des Rück-
tritts zu berücksichtigen hat".
47
2 Jäger, ZStW 112 (2000), 796, Fn. 53, will jetzt ebenfalls Unfreiwilligkeit annehmen mit
der Begründung, daß man den „Gedanken" des § 35 „auch in Fällen existentieller Bedrohun-
gen der vorliegenden Art" heranziehen könne. Abgesehen davon, daß eine solche Ausdehnung
des § 35 wenigstens bei vorsätzlichen Delikten abzulehnen ist (Roxin, AT 1 , § 22, Rn. 23),
muß aber eine Unfreiwilligkeit des Rücktritts unabhängig von allen existentiellen Bedrohun-
gen immer schon dann angenommen werden, wenn das Interesse des Täters an der Bewahrung
des zu rettenden Gutes sein Interesse an der Diebesbeute übersteigt.
622
§ 30. Der Rücktritt vom Versuch - C. Die Freiwilligkeit IV § 30
terhandeln mehr Schaden als Nutzen bringen würde, folgt nur den Regeln delik-
tischer Vernunft und handelt deshalb unfreiwillig.
Kriminalpolitisch nicht überzeugend ist auch die Annahme, daß ein nach den 444
Grundsätzen der actio libera in causa Verantwortlicher nicht mehr freiwillig soll
zurücktreten können, wenn er in schuldunfähigem Zustand z. B. aus Mitleid mit
dem Opfer die weitere Ausführung aufgibt. 473 D e n n § 20 soll eine Exkulpation
bewirken und wird in sein Gegenteil verkehrt, w e n n er nur deshalb zur Versagung
einer Strafbefreiung fuhren soll, weil ein Hintermann mittelbarer Täter ist, wenn
er sich eines Schuldunfähigen bedient. Die rechtlichen Wertungen liegen hier auf
ganz unterschiedlicher Ebene. Ebensowenig leuchtet es ein, daß Jäger einen frei-
willigen Rücktritt annehmen will, 4 7 4 wenn der Täter nur deshalb zurücktritt, weil
wegen einer Veränderung der äußeren Umstände das Risiko einer Fortführung
der Tat zu groß wird (der Wachhund frißt die vergiftete Wurst nicht, die Straßen-
beleuchtung geht plötzlich an, Kunden sind am O r t des Überfalls anwesend). Weil
solche Gründe nicht exkulpieren, brauchen sie doch deshalb einen situations-
adäquaten, vom Delinquentenstandpunkt aus vernünftigen Rücktritt nicht als
freiwillig erscheinen lassen! Ein Rücktritt ist unfreiwillig, wenn er durch die
Situation zwingend nahegelegt wird, aber trotzdem kühler Abwägung entspringt
und insofern frei ist.
b) Die Konzeption ist aber auch nicht ohne Widersprüche durchfuhrbar. So wird 445
der Rücktritt aus Furcht vor einer sonst drohenden Festnahme mit Recht als u n -
freiwillig beurteilt. Aber die Begründung, wonach „auch der drohende Verlust der
Freiheit" einen „Notstand i. S. d. § 35 und damit einen Verantwortungsausschluß"
begründe, 4 7 5 paßt nicht auf die erlaubte Festnahme, bei der eine tatbestands-
mäßig-rechtswidrige Gegenwehr unbestrittenermaßen nicht exkulpiert wird. 4 7 6
Ebensowenig läßt sich der Ansatz auf den Fall des „sinnlosen Versuchs", des w e g - 446
fallenden Tatmotivs (vgl. R n . 403—405), anwenden. Wenn der Täter seinen Vater
zur Erlangung einer großen Erbschaft umbringen will, aber im letzten M o m e n t
zurücktritt, weil er erfährt, daß der Väter sein ganzes Vermögen verloren hat, 4 7 7 so
ist das ein unfreiwilliger Rücktritt, wie auch Jäger zutreffend a n n i m m t (zur B e -
™ Jäger, 1996, 106. In ZStW 112 (2000), 799, kommt Jäger der hier vertretenen Auffassung
entgegen, indem er bei einem Rücktritt im Zustand der Trunkenheit „im Zweifel Zurech-
nungsfähigkeit" annehmen will.
474
Jäger, 1996,110. In ZStW 112 (2000), 804, neigt Jäger nunmehr zur Annahme von Unfrei-
willigkeit mit der Begründung, die Rücktrittsmotive wiesen „bereits eine rechtliche Drang-
stärke im Sinne von § 35 StGB auf, da der Täter in solchen Fällen bei Fortsetzung seines Vor-
habens mit Ergreifung bzw. körperlicher Beeinträchtigung zu rechnen hat". Der Rücktritt» ist
aber auch dann schon unfreiwillig, wenn eine gegenwärtige Gefahr i. S. d. § 35 - noch - nicht
besteht und nur das vernünftigerweise nicht zu tragende Risiko des Scheiterns den Täter zum
Rücktritt veranlaßt.
47
5 Jäger, 1996,103.
476
Jäger, ZStW 112 (2000), 798, hält dem entgegen, auf die Entschuldigung k o m m e es nicht
an. Entscheidend sei „allein der vom Täter empfundene Druck auf das Rechtsgut Freiheit".
Damit wird dann freilich der rechtliche Maßstab verlassen und im Sinne der psychologischen
Theorie allein auf die psychische Zwangswirkung abgestellt.
477
Beispiel vonJäger, 1996,112.
623
§ 30 IV 9. Abschnitt - Die Lehre vom Versuch
gründung vgl. Rn. 404). Aber ein Exkulpationsgrund liegt beim Sohn nicht vor,
und obwohlJäger*78 kühn behauptet, wenn jemand sehe, daß seine Tat keinen Sinn
mehr habe, so erscheine es gerechtfertigt, „einen Verantwortungsausschluß des Tä-
ters anzunehmen", findet diese These im Gesetz keine Stütze. Auch der Rückgriff
auf die Strukturen der mittelbaren Täterschaft hilft nicht weiter. Denn zwar kann
der Irrtum über den konkreten Handlungssinn in der Person des unmittelbar Aus-
führenden beim Hintermann u.U. eine mittelbare Täterschaft begründen (näher
§25, Rn.94ff), aber die Verantwortlichkeit des Tatmittlers wird in diesen Fällen
des „Täters hinter dem Täter" gerade nicht ausgeschlossen.479 Eine tragfähige Ge-
samtkonzeption kann also auchJäger nicht bieten.
«8 Jäger, 1996,109.
™ Jäger sagt jetzt selbst (ZStW 112, 2000, 803), es sei eine Besonderheit des Rucktritts,
„daß jeder Wegfall des objekts- und rechtsgutsbezogenen Handlungssinnes zu einem Freiwil-
ligkeitsausschluß führt" und distanziert sich von einer „blinden Anwendung der Täterlehre".
624
10. Abschnitt. D i e Unterlassungstat
§ 31. Das Unterlassungsdelikt i m allgemeinen und seine
Abweichungen v o m Begehungsdelikt
Literatur: v. Buri, Ueber die Begehung der Verbrechen durch Unterlassen, GerS 21 (1869),
189; Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. II, Hälfte 1,21914; v. Oberbeck, Unterlas-
sung durch Begehung, GerS 88 (1922), 319; Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrecht-
lichen Tatbestände, 1931; Grünhut, Grenzen des übergesetzlichen Notstandes, ZStW 51 (1931),
455; Engisch, Der Arzt im Strafrecht, MSchKrim 1939, 414; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht,
1939; Gallas, Zur Revision des § 330 c StGB, JZ 1952* 396; Kielwein, Unterlassung und Teilnah-
me, GA 1955, 225; Böhm, Die Rechtspflicht zum Handeln bei den unechten Unterlassungs-
delikten, 1957; Grünwald, Das unechte Unterlassungsdelikt. Seine Abweichung vom Hand-
lungsdelikt, 1957; Hardwig, Die Zurechnung, 1957; Welzel, Zur Problematik der Unterlassungs-
delikte, JZ 1958, 494; Armin Kaufmann, Die Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte,
1959; Grünwald, Die Beteiligung durch Unterlassen, GA 1959,110; Gallas, Strafbares Unterlas-
sen im Fall einer Selbsttötung, JZ 1960, 649; Armin Kaufmann, Methodische Probleme der
Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung, JuS 1961,173; Arthur Kaufmann, Die Bedeu-
tung hypothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, Eb. Schmidt-FS, 1961, 200; Spendet, Zur
Unterscheidung von Tun und Unterlassen, Eb. Schmidt-FS, 1961,183; Roxin, Zur Kritik der fi-
nalen Handlungslehre, ZStW 74 (1962), 411; Engisch, Das Problem der psychischen Kausalität
beim Betrug, von Weber-FS, 1963, 247; Armin Kaufmann, Unterlassung und Vorsatz, von We-
ber-FS, 1963, 207; Ranft, Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen im Strafrecht, JuS
1963, 340; Bertel, Begehungs- oder Unterlassungsdelikt?, JZ 1965, 53; Ulsenheimer, Das Verhält-
nis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, 1965; E. A. Wolff,
Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965; Grünwald, Der Vorsatz des Unterlassungsdelikts, H.
Mayer-FS, 1966, 281; Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungs-
delikte und der Gedanke der Ingerenz, 1966; Wessels, Rezension des Buches „Petters-Preisen-
danz, StGB mit Erläuterungen und Beispielen, 25. Aufl." JZ 1967, 191; Bockelmann, Strafrecht
des Arztes, 1968; Gallas, Der dogmatische Teil des Alternativentwurfs, ZStW 80 (1968), I; Gei-
len, Neue juristisch-medizinische Grenzprobleme, JZ 1968, 145; Geilen, Das Leben des Men-
schen in den Grenzen des Rechts, FamRZ 1968,121; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage
einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, 1968; Roxin, An der Grenze von Begehung und
Unterlassung, Engisch-FS, 1969, 380; Schaffstein, Die Risikoerhöhung als objektives Zurech-
nungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe, Honig-FS, 1970, 169; Herzberg, Die
Kausalität beim unechten Unterlassungsdelikt, MDR 1971, 881; Küper, Noch einmal: Recht-
fertigender Notstand, Pflichtenkollision und übergesetzliche Entschuldigung, JuS 1971, 474;
Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971; Geilen, Medizini-
scher Fortschritt und juristischer Todesbegriff, Heinitz-FS, 1972, 373; Herzberg, Die Unterlas-
sung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972; Otto, Kausaldiagnose und Erfolgszurech-
nung im Strafrecht, Maurach-FS, 1972, 91; Ulsenheimer, Zumutbarkeit normgemäßen Verhal-
tens bei Gefahr eigener Strafverfolgung, GA 1972, 1; Engisch, Tun und Unterlassen, Gallas^FS,
1973, 163; Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973; Stratenwerth, Bemerkungen zum
Prinzip der Risikoerhöhung, Gallas-FS, 1973, 227; Busse, Täterschaft und Teilnahme bei Unter-
lassungsdelikten, 1974; Otto, Grenzen der Fahrlässigkeitshaftung im Strafrecht — OLG Hamm,
NJW 1973, 1422, JuS 1974, 702; Philipps, Der Handlungsspielraum, 1974; Rudolphi, Rezension
des Buches „Reinhart Maurach: Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl.", ZStW 86
(1974), 68; Samson, Begehung und Unterlassung, Welzel-FS, 1974, 579; Schöne, Unterlassene Er-
folgsabwendung im Strafgesetz, 1974; Haffke, Unterlassung der Unterlassung? Zur logischen,
ontologischen und teleologischen Kritik des Umkehrprinzips, ZStW 87 (1975), 44; Roxin, in:
Roxin/Stree/Zipf/Jung, Einführung in das neue Strafrecht, 1975; Sax, Zur rechtlichen Pro-
625
§ 31 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
blematik der Sterbehilfe durch Abbruch einer Intensivbehandlung, JZ 1975,137; Kienapfel, Zur
Abgrenzung von Tun und Unterlassen, ÖJZ 1976, 281; Sax, „Tatbestand" und Rechtsgutsverlet-
zung (II), JZ 1976, 429; Engisch, Konflikte, Aporien und Paradoxien bei der rechtlichen Beur-
teilung der ärztlichen Sterbehilfe, Dreher-FS, 1977, 309; Herzberg, Täterschaft und Teilnahme,
1977; Hruschka, Über Tun und Unterlassen und über Fahrlässigkeit, Bockelmann-FS, 1979, 421;
Küper, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pfiichtenkollision im Strafrecht, 1979;
Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979; Arzt, Zur Garantenstellung beim
unechten Unterlassungsdelikt (1. Teil), JA 1980, 553; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Er-
klärung im Strafrecht, ZStW 92 (1980), 863; Arzt, Rezension des Buches „StGB Leipziger
Kommentar, Hrsg.: Hans-Heinrich Jescheck, Wolfgang Ruß, Günther Wilms, 10. Aufl." JZ
1981, 412; v, Dellingshausen, Sterbehilfe und Grenzen der Lebenserhaltungspflichten des Arztes,
1981; Maiwald, Grundlagenprobleme der Unterlassungsdelikte, JuS 1981, 473; Maaß, Betrug
verübt durch Schweigen, 1982; Ranft, Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinde-
rung, ZStW 94 (1982), 815; Wachsmuth/Schreiber, Sicherheit und Wahrscheinlichkeit - juristi-
sche und ärztliche Aspekte, NJW 1982, 2094; Puppe, Zurechnung und Wahrscheinlichkeit,
ZStW 95 (1983), 287; Sieber, Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen bei der „passiven" Ge-
sprächsteilnahme, JZ 1983, 431; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelik-
ten, 1983; Gössel, Zur Lehre vom Unterlassungsdelikt, ZStW 96 (1984), 321; Schünemann, Die
Unterlassungsdelikte und die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Unterlassungen, ZStW 96
(1984), 287; Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985; Fünfsinn,
Der Aufbau des fahrlässigen Verletzungsdelikts durch Unterlassen, 1985; Otto/Brammsen, Die
Grundlagen der strafrechtlichen Haftung des Garanten wegen Unterlassens (I), Jura 1985, 5;
Schürmann, Unterlassungsstraftaten und Gesetzlichkeitsgrundsatz, 1986; Sowada, Täterschaft
und Teilnahme beim Unterlassungsdelikt, Jura 1986, 399; Bloy, Anstiftung durch Unterlassen?,
JA 1987, 490; Hirsch, Behandlungsabbruch und Sterbehilfe, Lackner-FS, 1987, 597; Kahlo, Das
Bewirken durch Verlassen bei drittvermitteltem Rettungsgeschehen - Zur notwendigen Mo-
difikation der Risikoerhöhungslehre bei den unechten Unterlassungsdelikten, GA 1987, 66;
Otto, Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft, Jura 1987, 246; Ranft, Rechtspre-
chungsbericht zu den Unterlassungsdelikten - Teil 1, JZ 1987, 859; Teil 2, 908; Roxin, Die Ster-
behilfe im Spannungsfeld von Suizidteilnahme, erlaubtem Behandlungsabbruch und Tötung
auf Verlangen. Zugleich eine Besprechung von BGH NStZ 1987, 365 und LG Ravensburg
NStZ 1987, 229, NStZ 1987, 348; Tröndle, Wann ist Sterbehilfe ein rechtliches Problem?, ZStW
99 (1987), 31; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988; Herzberg,
Straffreie Beteiligung am Suizid und gerechtfertigte Tötung auf Verlangen, JZ 1988, 182;
Brammsen, Erfolgszurechnung bei unterlassener Gefahrverminderung durch einen Garanten,
MDR 1989,123; Odersky, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigun-
gen, Tröndle-FS, 1989, 291; Volk, Zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen. Dogmatische
Aspekte und kriminalpolitische Probleme, Tröndle-FS, 1989, 219; Küpper, Grenzen der norma-
tivierenden Strafrechtsdogmatik, 1990; Kuhlen, Strafhaftung bei unterlassenem Rückruf ge-
sundheitsgefährdender Produkte, NStZ 1990, 566; Seier, Der Einheitstäter im Strafrecht und
im Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Teil 2), JA 1990, 382; Tröndle, Strafrechtlicher Lebens-
schutz und Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Betrachtungen zum „Ravensburger Fall",
Göppinger-FS, 1990, 595; Brammsen, Kausalitäts- und Täterschaftsfragen bei Produktfehlern,
Jura 1991, 533; Samson, Probleme strafrechtlicher Produkthaftung, StV 1991, 182; Beulke/Bach-
mann, Die „Lederspray-Entscheidung" - BGHSt 37, 106, JuS 1992, 737; Meier, Verbraucher-
schutz durch Strafrecht?, NJW 1992,193; Puppe, Zur Kausalitätsproblematik bei der strafrecht-
lichen Produkthaftung, J R 1992, 30; Seebode, Zur gesetzlichen Bestimmtheit des unechten Un-
terlassungsdelikts, Spendel-FS, 1992, 317; Stoffers, Die Formel vom „Schwerpunkt der Vorwerf-
barkeit" bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen, 1992; Stoffers, Sterbehilfe: Rechtsent-
wicklungen bei der Reanimator-Problematik, MDR 1992, 621; Stoffers, Die Rechtsfigur
„Unterlassen durch Tun" (Teil 1), JA 1992,138; Cramer, Die Rechtspflicht des Aufsichtsrates zur
Verhinderung unternehmensbezogener strafbarer Handlungen und Ordnungswidrigkeiten,
Stree-/Wessels-FS, 1993, 563; Dencker, Ingerenz: Die defizitäre Tathandlung, Stree/Wessels-FS,
1993,159; Stoffers, Die vorrechtlich-ontologische Unterscheidung der Verhaltensformen positi-
ves Tun und Unterlassen, GA 1993, 262; Struensee, Handeln und Unterlassen, Begehungs- und
Unterlassungsdelikt, Stree/Wessels-FS, 1993, 133; Hilgendorf, Fragen der Kausalität bei
Gremienentscheidungen am Beispiel des Lederspray-Urteils, NStZ 1994, 561; fakobs, Die straf-
626
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen § 31
rechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996; Schwab, Täterschaft und Teilnahme bei
Unterlassungen, 1996 Verrel, Selbstbestimmungsrecht contra Lebensschutz, JZ 1996, 224- Hoyer
Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997; Schneider, Tun und Unterlassen beim Ab-
bruch lebenserhaltender medizinischer Behandlung, 1997; Baier, Unterlassungsstrafbarkeit
trotz fehlender Handlungs- oder Schuldfähigkeit. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsfigur der
omissio hbera in causa, GA 1999, 272; Röhl, Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen und das
fahrlässige Unterlassungsdelikt, JA 1999, 885; Sanchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung,
1999; Tag, Der Körperverletzungstatbestand usw., 2000; Winter, Der Abbruch rettender Kausa-
lität, 2000; Schmidhäuser, Über Unterlassungsdelikte. Terminologie und Begriffe, Müller-
Dietz-FS, 2001, 761; Silva Sanchez, Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte, Roxin-FS, 2001,
641; Brammsen,Tun oder Unterlassen? Die Bestimmung der strafrechtlichen Verhaltensformen'
I. Einleitung
Wenn das Unterlassungsdelikt in den Darstellungen des Allgemeinen Teils ei- 1
nen eigenen Abschnitt zugewiesen bekommt, so hat das zwei Gründe. Der erste
liegt darin, daß viele bei den Begehungsdelikten entwickelte Grundbegriffe
der allgemeinen Verbrechenslehre nicht ohne weiteres auf die Unterlassungs-
delikte übertragen werden können. Die Kausalität dessen, der einen anderen
durch einen Messerstich tötet, ist von anderer Art als die Kausalität eines Men-
schen, der ihn zu retten unterläßt - wenn man im zweiten Fall, was auch schon
strittig ist, überhaupt von Kausalität sprechen will. Der Vorsatz eines Täters, der
den Kausalverlauf bewußt auf das ins Auge gefaßte Ziel hinsteuert, ist nicht der-
selbe wie der Vorsatz eines Unterlassenden, in einen unabhängig von ihm sich ent-
wickelnden Kausalverlauf nicht einzugreifen. Das „Ansetzen" beim Versuch kann
beim Unterlassungstäter, der in Passivität verharrt, nicht in derselben Weise be-
stimmt werden wie beim Begehungstäter, der das Geschehen aktiv vorantreibt.
Die Tatherrschaft, die uns bei den Begehungsdelikten in den meisten Fällen zur
Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme gedient hat, kann bei den Unterlas-
sungsdelikten nicht denselben Dienst leisten, weil sich ein Geschehen durch reines
Unterlassen nicht - oder jedenfalls nicht im selben Sinne - beherrschen läßt.
Die augenfälligen Unterschiede zwischen Begehung und Unterlassung, die 2
sich noch an anderen Beispielen demonstrieren lassen würden, hat Armin Kauf-
mann zu einem „Umkehrprinzip" zugespitzt.1 Danach unterscheiden sich Hand-
lung und Unterlassung wie A und non-A, so daß bei Unterlassungen immer das
Gegenteil dessen gilt, was bei Begehungsdelikten für richtig befunden wurde. So
sei z. B. 2 nicht der Entschluß („Vorsatz"), eine Unterlassung vorzunehmen, recht-
lich von Bedeutung, sondern umgekehrt das Fehlen des Entschlusses, die gebotene
Handlung vorzunehmen; die Existenz eines Unterlassungsvorsatzes wird also von
dieser Lehre geleugnet. Auch sei nicht etwa ein Unterlassungsversuch juristisch re-
levant, sondern vielmehr das Unterlassen des Versuchs, die gebotene Handlung
durchzuführen usw.
1
Armin Kaufmann, 1959, 87 ff.; ihm folgend Welzel, StrafR11, 203.
2
Zu den Beispielen vgl. Armin Kaufmann, 1959, 88.
627
 § 31 II 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
3
3 Ein derartiges Umkehrprinzip ist freilich abzulehnen. D e n n die Unterlassungs-
lehre stellt sich nur dann als eine U m k e h r der Begehungsdogmatik dar, wenn man
die strafrechtlichen Begriffe auf ontische Strukturen gründet, wie es die Finalisten
der Welzel-Schule allerdings tun. 4 D a n n ist das Nicht-Tun das gerade Gegenteil
des Tuns, und diese zentrale Negation läßt sich auf alle Erscheinungsformen des
Unterlassens übertragen. Wenn man dagegen, wie es in diesem Buche geschieht, 5
das Strafrechtssystem aus zentralen kriminalpolitischen Wertungen ableitet, gelten
diese für Tun und Unterlassen gleichermaßen. Der aktiv Tätige und der Unterlas-
sende können sich für die mögliche Rechtsgüterverletzung entscheiden und damit
vorsätzlich handeln. Das unterschiedliche sachliche Substrat der Entscheidung (auf
der einen Seite z. B. ein Zuschlagen, auf der anderen ein scheinbares Nichtbemer-
ken) beeinflußt aber die Erscheinungsform des Vorsatzes, 6 so daß dieser bei den
Unterlassungen trotz gleicher normativer Grundlage Modifikationen aufweist, die
später näher darzustellen sind ( R n . 184 ff.). Ähnliche Modifikationen gibt es in
allen Bereichen der Verbrechenslehre. Sie sind neben dem Begriff und den Arten
des Unterlassens der wesentliche Gegenstand des § 31 unserer Darstellung.
4 Daneben gibt es noch einen zweiten Grund, der eine gesonderte Behandlung
der Unterlassungsdelikte erfordert. Während nämlich die Begehungsdelikte
grundsätzlich (mit Ausnahme der Sonderdelikte) jeder begehen kann, kann Täter
eines Unterlassungsdeliktes von vornherein nur sein, wer entweder in den Tat-
beständen des Besonderen Teils als solcher beschrieben wird (was nur vereinzelt
geschieht) oder wer gemäß § 13 „dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht ein-
tritt" und dessen Unterlassen außerdem „der Verwirklichung des gesetzlichen Tat-
bestandes durch ein Tun entspricht". Das Einstehenmüssen w i e die Entspre-
chensklausel sind spezifische Voraussetzungen der meisten „unechten" Unter-
lassungen. Ihre Bestimmung gehört zu den umstrittensten Problemen des Allge-
meinen Teils und bildet den Inhalt des nachfolgenden § 32.
II. Das Unterlassen
5 Es ist möglich, einen vortatbestandlichen UnterlassungsbegrifF zu bilden,
der wie der Begriff des Tuns dem gemeinsamen Oberbegriff der Handlung unter-
stellt werden kann. Nach der hier entwickelten Konzeption 7 ist die Handlung im
Sinne des Strafrechts eine „Persönlichkeitsäußerung", und diesem Begriff unter-
fällt auch das Unterlassen. Wenn etwa j e m a n d in einem Kreise, in dem gebetet
oder gesungen wird, nicht mitbetet oder mitsingt, unterläßt er ein Mitsingen und
Mitbeten. Dieses „Nichtmitmachen" ist eine Persönlichkeitsäußerung, genauso
3 Arzt, JA 1980, 554f.; Haßke, ZStW 87 (1975), WJescheck/Weigend, AT5, vor § 58; Schmid-
häuser, StuB AT2,16/6, Fn. 1; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 13ff., Rn. 138.
4
Vgl. dazu näher Roxin, AT l3, § 7, Rn. 16, 20, § 8, Rn. 25.
s Vgl. zur Begründung Roxin, AT l3, § 7, Rn. 24ff., 51ff.
« Vgl. zu diesem „Widerstand der Sache" Roxin, AT l3, § 7, Rn. 47, 84.
^ Roxi«, ATI 3 , §8, Rn.44ff.
628
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen II § 31
wie die aktive Beteiligung an den gemeinsamen Aktivitäten eine solche gewesen
wäre. Der Begriff der Persönlichkeitsäußerung erfaßt selbst noch das u n b e w u ß t e
Unterlassen. W e n n jemand etwas Wichtiges vergißt, so äußert sich gerade darin
seine Persönlichkeit als die eines zerstreuten oder sorglosen Menschen.
Wenn man das im Zusammenhang mit dem Handlungsbegriff schon Gesagte
zusammenfaßt und konkretisiert, ergibt sich, daß das Unterlassen von zwei Vor-
aussetzungen abhängig ist: 8
1. D i e Handlungserwartung
Es m u ß eine Handlungserwartung vorliegen, die sozial oder individuell b e - 6
gründet sein kann. So widerspricht das Schweigen beim gemeinsamen Singen
oder Beten einer sozialen Erwartung und ist deshalb ein Unterlassen. Es genügt
aber für ein Unterlassen schon, daß jemand einer nahestehenden Person einen
Brief in Aussicht stellt, den er dann nicht schreibt. Schon die Enttäuschung dieser
individuellen Erwartung läßt die Untätigkeit als Unterlassung erscheinen. Fehlt
dagegen jede Erwartung, kann man auch von keinem Unterlassen sprechen. Jeder
könnte täglich vieles tun, woran weder er noch andere j e gedacht haben: Selbst-
mord begehen, sich betrinken, plötzlich wegreisen usw. Dies nicht getan zu ha-
ben, begründet noch keine Unterlassung.
Der geschilderte Handlungsbegriff ist zunächst vortatbestandlich. Das Unter- 7
lassen - etwa einer erwarteten Hilfe - erfüllt einen Tatbestand erst dann, wenn es
einer strafrechtlichen Handlungserwartung, die z. B. aus § 323 c abgeleitet werden
kann, zuwiderläuft. Es gibt freilich Fälle, in denen ein Unterlassen überhaupt
erst durch die strafrechtliche Handlungserwartung konstituiert wird, 9 also
keine vortatbestandliche Existenz hat. Wenn eine Meldepflicht oder eine neue
Steuer eingeführt wird, ist die Nichtmeldung oder Nichtzahlung der Steuer bis
dahin keine Unterlassung gewesen, weil insoweit keine irgendwie geartete H a n d -
lungserwartung bestanden hatte. Erst mit der Einführung einer strafbewehrten
Handlungspflicht kann in solchen Fällen aus dem, was vorher ein Nichts war, ein
Unterlassen werden.
2. D i e individuelle Handlungsfähigkeit
Die zweite Voraussetzung des Unterlassens ist die individuelle Handlungsfähig- 8
keit. Sie ist nicht gegeben, w e n n dem Normadressaten die erwartete Handlung
physisch unmöglich war. Das ist zunächst der Fall, w e n n es dem untätig Bleiben-
den an der körperlichen Handlungsfähigkeit fehlt. Wenn ein Ertrinkender nur
durch einen Rettungsschwimmer vor dem Tode bewahrt werden kann, unterläßt
derjenige die R e t t u n g nicht, der, weil er Nichtschwimmer oder gelähmt ist, taten-
los am Ufer sitzen bleibt. Kann er allerdings Hilfe herbeirufen, so ist er hand-
8
Vgl. dazu auch SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 1-4 m.w.N.
9
Vgl. dazu näher schon Roxin, AT 1, § 8, Rn. 54 ff.
629
§ 31 II 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
lungsfähig 10 - denn die erwartete Handlung m u ß nicht persönlich vorgenommen
werden - und unterläßt die Rettung, w e n n er untätig bleibt. Erst recht liegt kein
Unterlassen vor, wenn wegen räumlicher Distanz ein Handeln unmöglich ist: Wer
in München sitzt, kann nicht zur selben Zeit die Vornahme einer in H a m b u r g er-
warteten oder gebotenen Handlung unterlassen. Die physische Unmöglichkeit
kann aber auch auf einem Mangel an Hilfsmitteln, an technischen Fertigkeiten
u n d Kenntnissen beruhen: Wer in einsamer Landschaft einen Schwerverletzten
antrifft, unterläßt nichts, w e n n er untätig bleibt, weil er weder ein Handy zur
Herbeirufung eines Krankenwagens bei sich hat noch das Gerät, die technischen
Fertigkeiten oder auch nur die Kenntnisse hat, u m die erforderliche Notoperation
selbst durchzuführen.
Die Handlungsunfähigkeit braucht also nicht absolut und in jeder Hinsicht g e -
geben zu sein. Sie ist vielmehr schon dann zuzubilligen, w e n n jemand in der k o n -
kreten Situation nichts Sinnvolles zur Gebotserfüllung tun kann. 1 1 Es kann also
wegen Brandstiftung durch Unterlassen zur Verantwortung gezogen werden, wer
zwar den Brand nicht löschen, aber seine Frau von der Brandstiftung abhalten
konnte (RGSt 64, 273, 276). D e n n dies war eine sinnvolle Möglichkeit zur Er-
folgsabwendung. Wer aber bei einem Brand h i n z u k o m m t , unterläßt die Löschung
nicht, wenn er in untätiger Verzweiflung verharrt, anstatt mit den Händen g e -
schöpftes Wasser in die Flammen zu gießen; denn auf diese Weise läßt sich der
Brand nicht erfolgreich bekämpfen.
Andererseits lassen ernstliche Zweifel am Erfolg möglicher Rettungsmaßnah-
men die Handlungspflicht und die Handlungsfähigkeit noch nicht entfallen. „Nur
die sicher voraussehbare Erfolglosigkeit eines Rettungsbemühens" kann eine solche
Annahme tragen (BGH N S t Z 2000, 415). Polizei und Notarzt müssen also auch
dann gerufen werden, w e n n der Rettungspflichtige nicht weiß, ob dies noch etwas
nützen wird. Stellt sich hinterher heraus, daß das Opfer nicht mehr zu retten war,
so ist im Falle einer Garantenstellung eine versuchte Tötung durch Unterlassen an-
zunehmen.
Dagegen besteht keine Handlungsunfähigkeit, w e n n es u m Fragen des Vorsatz-
ausschlusses, der Rechtfertigung oder der Schuld geht. Die Verkennung des Sach-
verhalts - der Vater bemerkt z. B. nicht, daß sein Sohn in Gefahr geraten ist und der
R e t t u n g bedarf, oder er bleibt untätig, weil ihm die objektiv existierende R e t -
tungsmöglichkeit nicht einfällt - ändert nichts am Vorliegen eines Unterlassens. Es
ist nur der Vorsatz ausgeschlossen, eine Bestrafung wegen Fahrlässigkeit aber ggf.
möglich. Abweichend davon verlangen Armin Kaufmann12 und Welzel13 für das U n -
terlassen die Kenntnis der tatbestandsmäßigen Situation und der erforderlichen
Handlungsmittel. Doch gibt es keinen Grund, durch derart überspannte Anforde-
w OLG Hamm VRS 34 (1968), 149; ganz h.M., vgl. etwa LKn-Je Scheck, vor § 13, Rn.95;
Armin Kaufmann, 1959,106; Kindhäuser, StGB, § 13, Rn. 10; Welzel, StrafR11, 211 f.
ii Jescheck/Weigend, AT5, § 59 II 2; Kindhäuser, StGB, § 13, Rn. 10.
12 Armin Kaufmann, 1959, 35 ff., 59 ff.
13 Welzel, StrafR11, 201.
630
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen II § 31
rungen fahrlässige Unterlassungen von der Strafbarkeit auszunehmen. Wenn die
physische Handlungsfähigkeit gegeben ist, können sonstige Defizite nur den Vor-
satz oder die Schuld betreffen.
Keine Fälle fehlenden Unterlassens sind auch Konstellationen, bei denen es u m 12
Fragen der Rechtfertigung geht. Wenn ein Polizeibeamter wegen eines Ü b e r m a -
ßes anderer Aufgaben eine Strafverfolgung unterläßt, so erfüllt er den Tatbestand
der Strafvereitelung im A m t (§ 258 a); denn er hätte die Verfolgungsaufgabe a n d e -
ren Pflichten vorziehen können, war also handlungsfähig. Er kann aber durch eine
Pflichtenkollision gerechtfertigt sein. 14
Ebenso wird man die Zurechnungsunfähigkeit (§ 20), den unvermeidbaren Ver- 13
botsirrtum (§ 17) und erst recht den exkulpierenden Notstand (§ 35) nicht als Fälle
der individuellen Handlungsunfähigkeit, sondern, wie bei den Begehungsdelik-
ten, als Gründe ausgeschlossener Schuld oder Verantwortlichkeit ansehen müssen.
Demgegenüber haben die schon das Unterlassen ausschließenden Fälle individuel-
ler Handlungsunfähigkeit bei den Begehungsdelikten keine Parallele, weil sich bei
diesen die physische Handlungsmöglichkeit aus der Verwirklichung des Tatbestan-
des durch aktives Tun ohne weiteres ergibt.
Kein Fall der Handlungsunfähigkeit ist auch die rechtliche U n m ö g l i c h - 14
keit. 15 In dem Sachverhalt, der der Entscheidung O L G Bremen N J W 1957, 72 zu-
grunde lag, hatte der Angeklagte die Gefahren nicht beseitigt, die von einem i m
Haushalt lebenden bissigen H u n d ausgingen. Der H u n d hätte weggegeben wer-
den müssen. Doch war dies gegen den Willen der Eigentümerin rechtlich nicht
zulässig. Hier liegt ein Unterlassen vor; denn der Angeklagte hätte handeln k ö n -
nen. Da man aber zu rechtswidrigem Handeln nicht verpflichtet sein kann, fehlt
es - vorausgesetzt man teilt die Prämissen des Urteils - an einer Erfolgsabwen-
dungspflicht und damit an der Tatbestandsmäßigkeit des Unterlassens. 16
Die Handlungsmöglichkeit als Voraussetzung des Unterlassens ist in der 15
Literatur im wesentlichen anerkannt, 1 7 wenngleich die Terminologie nicht ganz
einheitlich ist u n d auch nicht i m m e r klar wird, ob in solchen Fällen das Unter-
lassen als solches oder erst ein tatbestandsmäßiges Unterlassen ausgeschlossen
sein soll. 18 Vereinzelt werden aber auch andere Ansätze vertreten. Nach Mai-
14
So wohl auch BGHSt 15, 18 ff. (22), wonach dem Beamten „nicht der Vorwurf der
Pflichtwidrigkeit und damit eines rechtswidrigen Verhaltens gemacht werden" kann. Ähnlich
liegt der Fall (Notstand!) BGH MDR (DJ 1971, 361: Fenstersturz zur Rettung vor Flammen-
tod. Dagegen wollenJescheck/Weigend, AT5, § 59 II 2, anscheinend in beiden Fällen Handlungs-
unfähigkeit annehmen.
15 So aber Eser, StrafR II3, Fall 28; Gropp, AT2, § 11, Rn. 48 f.
'« So auch Baumann/Weber, AT10, § 15, Rn. 18; Gramer, Stree/Wessels-FS, 1993, 570 (hinsicht-
lich der Uberwachungspflichten des Aufsichtsrats).
17
Vgl. etwa Baumann/Weber, AT10, § 15, Rn. 15-18; Gropp, AT2, § 11, Rn.43ff.;>bfo, AT2,
29/10 ff. Jescheck/Weigend AT5, §59 II 2; Kindhäuser, StGB, § 13, Rn.10; Köhler, AT, 215; Kühl
AT , § 18, Rn. 36ff.; SK-Rudolphi, vor § 13, Rn. lff.; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 13ff., Rn 141ff •
Wessels/Beulke, AT31, Rn. 708 ff.
w Jescheck/Weigend, AT5, § 59 II 2 differenzieren: Das Unterlassen soll nur die allgemeine
Handlungsfähigkeit (d.h. die Handlungsfähigkeit eines Durchschnittsmenschen) vorausset-
631
 § 31 III 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
wald19 unterläßt schon derjenige, der trotz individueller Handlungsunfähigkeit
„diejenige Leistung nicht erbringt, für die er kraft seiner sozialen Stellung auf Po-
sten gestellt" ist. Der Nichtmediziner unterläßt danach eine lebensrettende Maß-
nahme nicht, wenn er sie ohne medizinische Kenntnisse nicht vornehmen kann.
Wohl aber unterläßt der Arzt ihm an sich mögliche Rettungsmaßnahmen auch
dann, wenn er nach 20stündigem Katastropheneinsatz schlechthin nicht mehr
„kann"; sein Unvermögen soll nur entschuldigen. Das überzeugt aber nicht.
Denn: ultra posse nemo obligatur. Man kann dem Arzt, der vor Erschöpfung
ohnmächtig wird oder mit einem Herzanfall zusammenbricht, nicht Pflichten
auferlegen, die einen leistungsfähigen Arzt voraussetzen. Während Maiwald dem-
nach an das Unterlassen, wenn auch nur in einem Teilbereich, zu geringe Anfor-
derungen stellt, belasten andere Autoren das Unterlassen mit zu vielen Vorausset-
zungen. So verlangt Androulakis20 „die volle Freiheit des (Verhalten)Könnens" und
E. A. IVolff21 macht die Motivationsfähigkeit zur Voraussetzung der Handlungsfä-
higkeit. Aber auf der Basis solcher Lehren ist nicht ersichtlich, wie die Unterlas-
sung noch von der Schuld abgegrenzt werden soll.
III. Echtes und unechtes Unterlassen
1. Die grundsätzliche Unterscheidung
16 Die Unterscheidung von echtem und unechtem Unterlassen ist eingebürgert
und wird grundsätzlich kaum bestritten. 22 Als klassische Beispiele echter Unter-
lassungen sind §§ 138 (Nichtanzeige geplanter Straftaten) und 323 c (unterlassene
Hilfeleistung) anerkannt. Von einem echten Unterlassen kann man hier sprechen,
weil die Tatbestände sich auf die Beschreibung eines Unterlassens beschränken,
dafür einen eigenen Strafrahmen vorsehen und weil es zu diesen Unterlassungen
kein Gegenstück in Form eines Begehungsdeliktes gibt. Prototyp eines unechten
Unterlassungsdelikts ist dagegen eine Tötung durch Unterlassen, wie sie vorliegt,
wenn eine Mutter ihr Kind verhungern läßt. Unecht nennt man dieses Unter-
lassen, weil die Bestrafung aus einem Begehungstatbestand (dem des Totschlages
oder Mordes) und nach dessen Strafdrohung erfolgt (vorbehaltlich des § 13 II) und
weil das Unterlassen in der Tötung durch positives Tun ein ihm entsprechendes
Gegenstück hat. So plausibel diese Unterscheidung auch ist, so umstritten ist die
Abgrenzung beider Unterlassungsformen im einzelnen.
zen, während die individuelle Handlungsfähigkeit erst ein Erfordernis des tatbestandsmäßigen
Unterlassens sein soll. Aber das ist eine unnötige Komplizierung.
» Maiwald, ]uS 1981, 479.
20 Androulakis, 1963,115.
2i E. A. Wolff, 1965,46, Fn. 26.
22
Abi. aber Schmidhäuser, StuB AT , 12/6, der die Unterscheidung „sachlich unbegründet"
nennt. Er meint, daß sie sich „als irreführend erweist und zudem nicht mehr in einheitlicher
Begriffsbildung verwendet wird". Eingehend in diesem Sinne ders., Müller-Dietz-FS, 2001,
761. Gegen die Unterscheidung auch NK-Seelmann, § 13, Rn.13.
632
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen III §31
2. Die „Begehungsgleichheit" als Abschichtungskriterium
Richtigerweise wird man die vorhandene oder fehlende „Begehungsgleichheit" 17
zum Kriterium der Abschichtung machen müssen. Denn vpn einem „Begehungs-
delikt durch Unterlassen" und einem aus diesem Grunde „unechten" Unterlassen
kann man mit Recht dort sprechen, wo der Gesetzgeber ein Unterlassen dem Tun
soweit wie möglich gleichgestellt hat (soweit nämlich die unterschiedliche onti-
sche Struktur dies zuläßt).23 Das ist bei zwei gesetzlich geregelten Formen der
Unterlassung der Fall: erstens bei den Unterlassungen, die durch § 13 der Verwirk-
lichung des Tatbestandes durch aktives Handeln gleichgestellt werden; und zwei-
tens Unterlassungen, die im Besonderen Teil dem Tun unter dort ausdrücklich ge-
nannten Voraussetzungen an die Seite gerückt werden. Da die Garantenstellungen
Voraussetzungen der Begehungsgleichheit sind, können andere Unterscheidungen
schon aus diesem Grunde die Abgrenzung nicht tragen.
Die erste Gruppe umfaßt die Fälle des Einstehenmüssens, der „Garantenstellun- 18
gen", die den Inhalt des nachfolgenden § 32 bilden. Die zweite Gruppe gehört mit
ihren besonderen Gleichstellungsvoraussetzungen in den Besonderen Teil und
wird beispielsweise repräsentiert durch den Hausfriedensbruch dessen, der ohne
Befugnis in einem geschützten Raum verweilt und „auf die Aufforderung des Be-
rechtigten sich nicht entfernt". Ein anderer Fall der letztgenannten Art ist die Aus-
setzung durch einen Täter, der „einen Menschen ... in einer hilflosen Lage im Stich
läßt, obwohl er ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist
..." (§221 I Nr. 2). Hier wird das Im-Stich-Lassen durch Untätigbleiben der akti-
ven Versetzung „in eine hilflose Lage" gesetzgeberisch gleichgestellt.
Bei den schon als Beispiele für echte Unterlassungsdelikte genannten §§ 138, 19
323 c fehlt es demgegenüber an einer Gleichstellung schon deswegen, weil ein
Begehungstatbestand, der auf das Unterlassen erstreckt werden könnte, nicht exi-
stiert. Die Tatbestände umfassen deshalb nur das beschriebene Unterlassen und
haben einen selbständigen Strafrahmen.
Unechte Unterlassungen liegen auch dort vor, wo ein Unterlassen ohne aus- 20
drückliche Erwähnung im Gesetz einem Begehungstatbestand unterstellt wird.
So kann z. B. eine Rechtsbeugung (§ 339) auch durch Unterlassen (Vorenthaltung
sachgemäßer Verteidigung) begangen werden (BGHSt 10, 294, 298). Untreue
(§ 266) kann ohne weiteres durch Unterlassen (der erforderlichen vermögensfür-
sorgerischen Maßnahmen) verübt werden. Parteiverrat (§356) begeht, wer zum
Vorteil der Gegenpartei bestimmte Fristen verstreichen läßt.
23 Vgl. Schünemann, 1971, 43f.; ders., ZStW 96 (1984), 302f. Wenn Jescheck/Weigend, AT5,
§ 58 III 3, einwenden, der Gesichtspunkt der Begehungsgleichheit bringe „keine Lösung, weil
auch das unechte Unterlassungsdelikt nicht der Begehung durch positives Tun gleichsteht" so
wird die im Text gemachte Einschränkung nicht beachtet. Übereinstimmung besteht dagegen
mit der Ansicht, die Herzberg (1972, 22) so formuliert: „Echte Unterlassungsdelikte sind m.E.
alle die Gesetzestatbestände, die nur durch Unterlassen, unechte diejenigen, die sowohl durch
aktives Handeln wie durch Unterlassen verwirklicht werden können."
633
 § 31 III 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
3. Nichtvornahme einer Handlung und Nichtabwendung des Erfolges
als Merkmale echten und unechten Unterlassens
21 In Rspr. und Literatur am meisten vertreten wird jedoch eine Auffassung, die
echte und unechte Unterlassungsdelikte als „tätigkeitsbezogen" und „erfolgs-
bezogen" unterscheidet. Die repräsentative Formulierung dieser Lehre liefert
BGHSt 14, 280 (281) 24 am Beispiel des § 84 G m b H G (unterlassene Konkursan-
meldung): „Bei einem echten Unterlassungsdelikt . . . erschöpft sich das strafbare
Verhalten im Verstoß gegen eine Gebotsnorm, also im bloßen Unterlassen einer
bestimmten Tätigkeit, die zwar mittelbar einen .Erfolg' - hier die rechtzeitige Er-
öffnung des Konkursverfahrens - herbeiführen soll, aber ohne Rücksicht hierauf
vom Gesetz gefordert wird. Daher k o m m t es für die Strafbarkeit nicht auf das Ver-
hindern des .Erfolges', sondern allein auf das Unterlassen des geforderten Handelns
an. So schließt z. B. die Anzeigepflicht nach § 138 . . . keine ,Verbrechenshinde-
rungspflicht'ein .. ."Auch in der Literatur hat diese M e i n u n g viele Anhänger. 2 5 So
bezeichnen etwa Jescheck/Weigend26 die echten Unterlassungsdelikte geradezu als
„das Gegenstück zu den reinen Tätigkeitsdelikten".
22 Doch gestattet die Unterscheidung keine überzeugende Abgrenzung. D e n n so,
wie die Tätigkeitsdelikte einen Erfolg haben, der sich nur von der Handlung nicht
abtrennen läßt, 2 7 haben auch die nach dieser M e i n u n g „echten" Unterlassungs-
delikte einen Erfolg, der nur in manchen Fällen nicht gegenüber dem Unterlassen
isolierbar ist, sondern in diesem selbst besteht. So liegt z. B. bei der zweiten Alter-
native des Hausfriedensbruchs, die als echtes Unterlassungsdelikt betrachtet
wird, 2 8 der Erfolg in der Störung des Hausfriedens, die durch die unerwünschte
Anwesenheit einer unbefugten Person herbeigeführt wird. Bei § 323 c liegt der
Erfolg in der fortdauernden Hilflosigkeit des Verunglückten. Im Falle des § 138
richtet sich das Handlungsgebot auf die Erstattung einer Anzeige; der tatbestands-
mäßige Erfolg besteht also in der fortdauernden Ahnungslosigkeit des potentiel-
len Opfers usw.
23 Freilich wird immer wieder darauf hingewiesen, daß dem Unterlassenden in
den Fällen etwa der §§ 323 c, 138 ein Erfolg wie der Tod des Gefährdeten nicht im
Sinne des § 212 (d. h. als Totschlag) zugerechnet werden kann. Aber das beruht
darauf, daß keine Gleichstellung mit dem Begehungsdelikt der aktiven Tötung
stattfindet, läuft also auf die hier (oben 2) befürwortete Abgrenzung hinaus. Im
Falle des Hausfriedensbruchs durch Nichtverlassen des geschützten Raumes er-
folgt diese Gleichstellung, so daß konsequenterweise auch ein unechtes Unterlas-
sungsdelikt anzunehmen ist. Da auch ein Erfolg nicht zu leugnen ist (er ist ganz
derselbe wie beim aktiven Handeln: ein unerwünschter Mensch in den eigenen
2" Ferner BayObLG NJW 1990,1861.
25 Vgl. n u r Jescheck/Weigend, A T 5 , § 5 8 III 1; SK7-Rudolphi, v o r § 13, R n . 10; Schöne, 1974,
56ff.,n5 ff.;Wessels/Beulke, AT31, Rn.696f.; jeweils m.w.N.
26 ßscheck/Weigend, AT5, § 58 III1.
2 7 Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 103 f.
28
Vgl. nur Jescheck/Weigend, A T 5 , § 5 8 III 4.
634
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen III § 31
Räumen), ist nicht ersichtlich, wie eine Unterscheidung zwischen tätigkeits- und
erfolgsbezogenem Unterlassen hier zur A n n a h m e eines echten Unterlassungsdelik-
tes sollte führen können. Sie beruht auf einer Differenzierung, die ernstlich nicht
durchführbar ist. >
4. Geschriebene und ungeschriebene Unterlassungstatbestände als Krite-
rien der Echtheit und Unechtheit
Weit verbreitet hat sich im Anschluß an Armin Kaufmann29 auch die Ansicht, 24
daß die Unterscheidung von echten und unechten Unterlassungsdelikten allein
danach zu treffen sei, ob das strafbare Unterlassungsverhalten im Gesetz ausdrück-
lich als Unterlassen beschrieben wird oder nicht. 3 0 Nach Kaufmann31 lassen sich
echte und unechte Unterlassungsdelikte „lediglich an dem äußerlichen Kriterium
unterscheiden, daß die echten vom Gesetz selbst vertypt worden sind, während
die unechten Omissivdelikte im Gesetz keine Regelung gefunden haben". Der U n -
terschied ist dann „ein rein positivrechtlicher, kein materialer". 32
D e m ist entgegenzuhalten, daß eine solche rein „äußerliche" Unterscheidung 25
den Strukturunterschied verdeckt, der die Differenzierung zwischen unechten
und echten Unterlassungen überhaupt erst sinnvoll macht. Die „Unechtheit" liegt
in der Gleichstellung mit den Begehungsdelikten, die meistens durch § 13 erfolgt,
aber auch schon in dem betreffenden Tatbestand des Besonderen Teils vorgenom-
men werden kann. Wenn z. B. § 225 I Nr. 4 das Quälen, das rohe Mißhandeln und
die gesundheitsschädigende böswillige Vernachlässigung in eine Reihe stellt und
gleichermaßen als „Mißhandlung von Schutzbefohlenen" bestraft, rechtfertigt die
normative Gleichbewertung der drei Varianten die Beurteilung der Vernachlässi-
gung als unechtes Unterlassen. D e n n sie stellt ein Mißhandeln dar wie das ent-
sprechende aktive Tun. Dasselbe gilt für Unterlassungen, die ohne ausdrückliche
N e n n u n g in der Beschreibung aktiven Handelns enthalten sind, wie beim Partei-
verrat oder der Rechtsbeugung durch Unterlassen ( R n . 20).
Bei Tatbeständen wie § § 323 c, 138, denen kein aktives Handeln entspricht, ist 26
das ganz anders. Dieser materiale Unterschied wird übergangen, wenn man bei
der „Äußerlichkeit" stehenbleibt, ob die Gleichstellung im Allgemeinen oder im
Besonderen Teil erfolgt. Eine rein „positivrechtliche" Abgrenzung ist auch in den
meisten Fällen zufällig und damit willkürlich. D e n n w e n n der Gesetzgeber die
böswillige Vernachlässigung nicht ausdrücklich in § 225 I Nr. 4 anführen würde,
könnte man sie auch über § 13 als Mißhandlung durch Unterlassung qualifizieren,
womit dann dasselbe Unterlassen plötzlich „unecht" würde. Das gibt keinen
Sinn.
29 Armin Kaufmann, 1959, 206ff., 275; den., J u S 1961,174.
30 S o auch Jakobs, A T 2 , 2 8 / 9 ; Maurach/Gössel, AT/27, § 4 5 , R n . 3 8 ; Sch/Sch/Stree26
§§ 13 ff., Rn. 137; Welzel, StrafR11, 202 f.
31
Armin Kaufmann, JuS 1961,174.
32 Welzel, StrafR11, 202 f.
635
 § 31 III 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
5. Der Verstoß gegen eine Verbots- oder eine Gebotsnorm als Unter-
scheidungskriterium
27 Eine ältere, heute noch in BGHSt 14, 281 (oben Rn. 21) herangezogene Diffe-
renzierung sieht in den unechten Unterlassungsdelikten einen Verstoß gegen eine
Verbots-, in den echten einen Verstoß gegen eine Gebotsnorm. Das wird heute im
Anschluß an Engisch2'2' und Armin Kaufmann3* durchweg schon aus „normlogi-
schen" Gründen abgelehnt: Jedes strafrechtlich relevante Unterlassen, ob echt oder
unecht, könne immer nur gegen eine Gebotsnorm (eine Handlungspflicht)35 ver-
stoßen. Abgesehen davon hilft diese Unterscheidung aber auch deswegen nicht
weiter, weil sie im Grunde nur die These umschreibt, daß unechte Unterlassungs-
delikte (anders als die echten) eigentlich Begehungsdelikte seien oder mindestens
als solche behandelt werden müßten. Unter welchen Voraussetzungen aber ein
Unterlassen gegen eine Verbotsnorm (im Verständnis dieser Lehre) verstößt, muß
aus einem anderen Gesichtspunkt entwickelt werden. Als solcher bietet sich die
Gleichstellung des Unterlassens mit dem entsprechenden Begehungsdelikt an, was
dann auf die hier (Rn. 17 ff.) vertretene Auffassung zurückführen würde.
6. Die praktische Bedeutung der Unterscheidung
28 Die praktische Bedeutung der Unterscheidung liegt vor allem darin, daß die
Garantenstellungen - das schwierigste und wichtigste Problem der Unterlas-
sungsdogmatik - auf die unechten Unterlassungsdelikte beschränkt sind. Die Ga-
rantenstellungen müssen im wesentlichen aus § 13 entwickelt werden. Wo sich un-
echte Unterlassungen im Besonderen Teil finden, sind die Gleichstellungsvor-
aussetzungen dort vielfach selbständig und genauer beschrieben. Doch muß auch
insoweit nicht selten auf die Garantenlehre des Allgemeinen Teils zurückgegriffen
werden. Wenn z. B. § 2211 Nr. 2 eine Aussetzung durch Unterlassen annimmt, so-
fern der Täter einen Menschen in einer hilflosen Lage im Stich läßt, „obwohl er
ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist", so kann die
allgemeine Garantenlehre bei der Ausfüllung dieser Formel behilflich sein.
29 Wichtig ist auch die Erkenntnis, daß niemals eine Garantenstellung aus der
Handlungspflicht eines echten Unterlassungsdelikts abgeleitet werden darf. Die
Hilfspflicht des § 323 c und die Anzeigepflicht des § 138 dürfen also nicht benutzt
werden, um daraus eine Garantenstellung zu konstruieren mit der Wirkung, daß
der untätig Bleibende bei einem tödlichen Ausgang wegen vorsätzlicher oder
fahrlässiger Tötung durch Unterlassen zur Verantwortung gezogen werden kann.
Daß dies gerade nicht möglich ist, ist die entscheidende Besonderheit der echten
Unterlassungen.
33 Engisch, MSchrKrim 1939, 424.
3t Armin Kaufmann, 1959, 3 ff.
35 Eine „Rehabilitation" der älteren Lehre behauptet im Anschluß an Philipps (1974, 15 ff.)
NK-Seelmann, § 13, Rn. 14.
636
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen IV § 31
Schließlich stellt sich noch die Frage, ob die Milderungsklausel des § 13 II auch 30
auf solche unechten Unterlassungen angewendet werden kann, die im Besonderen
Teil angeführt werden. Das ist sehr umstritten, aber zu bejahen. Eine nähere Be-
handlung des Problems soll erst später im Zusammenhang mit § 13 II erfolgen
(Rn. 248 ff.). Doch bleibt festzuhalten, daß die Frage jedenfalls nur bei unechten
und nicht bei echten Unterlassungen eine Rolle spielt.
IV. Unterlassung und nulluni crimen sine lege
Die Vereinbarkeit der echten Unterlassungsdelikte mit dem nullum-crimen- 31
Grundsatz 36 steht seit eh und je außer Zweifel, da bei ihnen die Voraussetzungen
strafbaren Unterlassens in den Tatbeständen des Besonderen Teils exakt beschrie-
ben werden. Dagegen bestanden gegen die Verfassungsmäßigkeit der unechten
Unterlassungsdelikte vor 1975 (also vor Einführung des § 13) doppelte Bedenken,
soweit die Voraussetzungen ihrer Begehungsgleichheit nicht im Besonderen Teil
näher beschrieben waren (dazu Rn. 17 ff.), sondern durch Rspr. und Wissenschaft
erst - mit Hilfe der Entwicklung von Garantenstellungen - geschaffen wurden.
Erstens konnte man in der gesetzlich nicht geregelten Bestrafung von Unterlas-
sungen aus dem Tatbestand von Begehungen einen Verstoß gegen das Analogie-
verbot sehen; und zweitens konnte man in der fehlenden legislatorischen Nam-
haftmachung der Gleichstellungsvoraussetzungen eine Verletzung des Bestimmt-
heitsgebots erblicken. Die Praxis hat sich über diese Bedenken hinweggesetzt.
Doch hat der Gesetzgeber sie gesehen und durch den neuen § 13 zu beseitigen ge-
sucht.
Hinsichtlich des Analogieverbotes ist das unbestreitbar gelungen. Denn § 13 32
ordnet unter den dort genannten Voraussetzungen die Strafbarkeit des Unterlas-
sens aus den Vorschriften der jeweiligen Begehungstatbestände ausdrücklich an.
Die Bestrafung kann sich also nunmehr auf das Gesetz und nicht mehr bloß auf ei-
nen Analogieschluß berufen. Zweifelhaft ist aber nach wie vor die Vereinbarkeit
auch des § 13 mit dem Bestimmtheitsgebot. Denn das Gesetz nennt als Vorausset-
zungen der Unterlassungsstrafbarkeit nur die Kriterien des „Einstehenmüssens"
und des „Entsprechens" ohne zu sagen, wann man „dafür einzustehen hat, daß der
Erfolg nicht eintritt", und wann das Unterlassen dem Tun „entspricht". Daß die ge-
setzliche Regelung unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht
unbedenklich ist, wird denn auch in der Literatur vielfach betont. 37
Immerhin sind diese gesetzlichen Aussagen nicht ganz inhaltslos, sondern lass/en 33
erkennen, daß das Unterlassen nach normativen Maßstäben dem genau um-
schriebenen Begehen gleichstehen muß. Hält man sich - was bei der Interpreta-
36
Grundsätzlich dazu Roxin, AT l3, § 5.
37
Eine Zusammenstellung kritischer Literaturzitate liefert Seebode, Spendel-FS, 1992,
334f. Besonders streng neuerdings Köhler, AT, 213f.: „Diese Norm (seil. § 13) ist ... in ihrer
Zirkularität nicht hinreichend bestimmt, daher mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmt-
heitsgrundsatz ... nicht vereinbar." Für Verfassungswidrigkeit auch Schümann, 1986,190.
637
 § 31 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
tion beachtet werden muß! — strikt an diesen Maßstab der Begehungsgleichheit,
kann man § 13 noch als eine gesetzlich ausreichend bestimmte Regelung verste-
hen. 38 Dies gilt jedenfalls dann, wenn man zusätzlich noch berücksichtigt, daß in
den Partien des Allgemeinen Teils, die der Gesetzgeber bewußt der weiteren Ent-
wicklung durch Rspr. und Lehre überlassen hat — und um einen solchen Fall
handelt es sich hier —, die Bestimmtheitsanforderungen ohnehin eingeschränkt
werden müssen.39
34 In der Literatur werden teilweise andere Lösungen vorgeschlagen, um den aus
dem Bestimmtheitsgrundsatz abgeleiteten verfassungsrechtlichen Bedenken zu
begegnen. So meint Seebode40, daß § 13 nur insoweit mit Art. 103 II GG vereinbar
sei, als die Erfolgsabwendungspflicht „gesetzlich oder vertraglich begründet ist".
Die Ableitung von Handlungspflichten „aus nur faktischen Gegebenheiten, z. B.
aus vorangegangenem Tun oder Gemeinschaften", sei also unzulässig. Die damit
vollzogene Rückkehr zur sog. formellen Rechtspflichtlehre (näher §32, Rn. 4 f.)
ist aber deshalb problematisch, weil diese Lehre heute dogmengeschichtlich über-
holt ist und dem Gesichtspunkt der Begehungsgleichheit gerade nicht gerecht
werden kann.
35 § 13 E 1958 und § 12 AE hatten versucht, die Garantenstellungen im Gesetz ein wenig näher
zu beschreiben. Das hat den Vorteil etwas geringerer Unbestimmtheit. Dieser Vorteil wird
aber durch den Nachteil erkauft, daß der wissenschaftlichen Entwicklung der Unterlassungs-
dogmatik Hindernisse bereitet werden und eine einschränkende Auslegung (z. B. im Falle des
vorangegangenen Tuns) geradezu blockiert werden kann.
36 Eine Lösung der Bestimmtheitsproblematik im Zusammenhang mit den Tatbeständen des
Besonderen Teils hat zuletzt Schöne vorgeschlagen. Dem läßt sich mit Weizel entgegenhal-
ten: „Es ist prinzipiell unmöglich, in gesetzlichen Tatbeständen die unübersehbare Mannigfal-
tigkeit möglicher Unterlassungstäter erschöpfend und konkret zu umschreiben." Tatsächlich ist
ein solcher Versuch, der den Umfang des StGB beträchtlich erweitern würde, noch nie unter-
nommen worden. Immerhin verdient der Vorschlag insofern Beachtung, als der Gesetzgeber
eine konkretisierende Regelung unechter Unterlassungen im Besonderen Teil, wie sie sich im
geltenden Recht schon vereinzelt findet (vgl. Rn. 17 ff.), überall dort vornehmen sollte, wo
eine genauere Beschreibung begehungsgleichen Unterlassens ohne weiteres möglich ist.
38 Vgl. Schünemann, ZStW 96 (1984), 304.
* Vgl. Roxi«, AT l3, § 5, Rn. 78; Jakobs, AT2, 29/5.
«o Seebode, Spendel-FS, 1992, 328 ff. (344 f.).
41
§ 13 E 1958 hat auf gesetzliche Verpflichtung, Gewährübernahme und die Herbeiführung
einer nahen Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts abgestellt, während § 12 AE eine gesetzlich
oder freiwillig übernommene Rechtspflicht oder die Schaffung einer nahen Gefahr für den
Eintritt des Erfolges verlangt hatte.
« Näher Gallas, ZStW 80 (1968), 16 ff.
43
Schöne, 1974, 342ff. (aaO., 2, findet sich eine Auflistung von Vorläufern dieser Auffas-
sung).
44
Weizel, StrafR11, 210. Auch Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn.6, erklären eine solche Lösung für
„nicht durchführbar".
638
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen V § 31
V. Die Kausalität beim Unterlassen
1. Gibt es eine Kausalität des Unterlassens?
a) Unterlassen als Wirkkraft?
Über die Frage, ob ein Unterlassen für den Erfolg kausal sein könne, besteht 37
seit dem 19. Jahrhundert ein lebhafter Streit, „einer der unfruchtbarsten, welche
die strafrechtliche Wissenschaft je geführt hat", wie es bei Liszt/'Schmidt45 heißt. Da
dieses Verdikt mindestens für die älteren Bemühungen um die Unterlassungskau-
salität zutrifft, soll ihrer nur noch kurz gedacht werden.
Die Diskussion ging ursprünglich von der Voraussetzung aus, daß jede Straftat 38
die Kausalität des potentiellen Täters für den Erfolg erforderte und daß die zu er-
mittelnde Kausalität in einer realen Wirkkraft bestehe. Eine solche Wirkkraft des
Unterlassens nachzuweisen, hat die Wissenschaft sich lange Zeit bemüht. Diese
Bemühungen sind gescheitert und bedürfen deshalb keiner näheren Darstellung
mehr.46 Am meisten Anklang hatte noch die durch von v. Buri47 begründete und
vor allem von Binding48 akzeptierte „Interferenztheorie" gefunden. Danach sollte
die Kausalität der Unterlassung in der Unterdrückung eines Handlungsimpulses
bestehen und als Beseitigung eines erfolgshindernden Faktors (des Handlungswil-
lens) den Erfolg real verursachen. Aber es ist offensichtlich, daß bei der unbewußt
fahrlässigen Unterlassung von der Unterdrückung eines Handlungsimpulses nicht
die Rede sein kann und daß diese auch bei vorsätzlichen Unterlassungen fehlt, wo
von vornherein kein Handlungsimpuls bestand.
b) Unterlassen als gesetzmäßige Bedingung
Heute wird die Auffassung, daß ein Unterlassen für den Erfolg im Sinne einer 39
realen Wirkkraft ursächlich sein könne, nicht mehr vertreten. Gleichwohl bejaht
eine von namhaften Autoren vertretene Mindermeinung die Kausalität des Unter-
lassens, indem sie sich auf die von Engisch entwickelte Formel von der Kausalität
als „gesetzmäßige Bedingung" stützt.49 An ihrer Spitze steht Engisch50 selbst, für
den „die Nichtvornahme einer solchen Handlung, die nach Naturgesetzen ... ei-
nen (mißbilligten) Erfolg abgewendet hätte, als mit eben diesem Erfolg gesetzlich
verbunden und daher für ihn kausal angesehen werden darf". Zu demselben Er-
gebnis kommt Puppe51, indem sie dartut, daß „Negationen . . . für vollständige
Kausalerklärungen nicht nur zulässig, sondern unerläßlich" seien. Der Erfolg
werde nicht nur durch die ihn positiv fördernden Bedingungen, sondern auch
durch den Ausfall erfolgsverhindernder Faktoren bewirkt. Ein Kranker ist also
« Liszt/Schmidt, StrafR, 251927,164.
46
Vgl. aber die Nachweise beiJescheck/Weigend, AT5, § 59 III 3, Fn. 23.
v v. Buri, GerS 21 (1869), 196 ff.
** Binding, Normen, Bd. II, 516ff., 536ff., 555 ff.
49
Näher Roxin, AT l3, § 11, Rn. 14.
50 Engisch, v o n W e b e r - F S , 1963, 2 6 4 f.; ausführlich ders., 1931, 2 9 ff.
5i Puppe, Z S t W 9 2 (1980), 8 9 5 ff. (899).
639
 § 31 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
ggf. nicht nur deshalb gestorben, weil er einem Leiden erlegen ist, sondern auch
deshalb, weil er keinen Arzt aufgesucht hat. Auch Hilgendorf52 findet „die Formel
von der gesetzmäßigen Bedingung ... bei unechten Unterlassungsdelikten ohne
Einschränkungen anwendbar ... Wenn also etwa der geübte Rettungsschwimmer
A seelenruhig zusieht, wie neben ihm B ertrinkt, so ist das Verhalten von A kausal
für den Tod des B, denn zwischen dem Verhalten des A und dem Tod des B besteht
ein gesetzmäßiger Zusammenhang."
40 Demgegenüber verneint die heute h.L. eine Kausalität des Unterlassens. So
lesen wir bei Wetzet:53 „Der Unterlassungstäter wird nicht dafür bestraft, daß er
den tatbestandsmäßigen Erfolg verursacht, sondern dafür, daß er ihn nicht abge-
wendet hat ... Die Unterlassung als Nichtvornahme einer Handlung verursacht
schlechterdings nichts." „Die Unterlassung als solche ist niemals kausal", sagt auch
Arthur Kaufmann54 und führt die Gegenmeinung auf die Ansicht zurück, „daß die
Kausalität nichts Reales, sondern nur etwas im Denken Existierendes sei". Bei
Jescheck/Weigend55 heißt es: „Die Kausalität als Seinskategorie erfordert eine wirk-
liche Energiequelle, die fähig ist, einen Kraftaufwand zu erbringen, und daran
fehlt es gerade bei der Unterlassung (,ex nihilo nihil fit')."
41 Es ist leicht ersichtlich, daß den widerstreitenden Meinungen verschiedene
Kausalvorstellungen zugrunde liegen. Die erstgenannte Ansicht (Rn. 39) begnügt
sich mit einem gesetzmäßigen Zusammenhang, während die zweite (Rn. 40) „eine
Auffassung von der dynamischen Natur der Kausalität"56, eine „Vorstellung von
der Ursache als Kraft oder Agens"57 zugrunde legt. Darüber ist schwer zu rechten,
und es kommt im Ergebnis auch nicht darauf an. Denn wenn man auf der Grund-
lage eines engeren Kausalbegriffs eine Kausalität des Unterlassens verneint, ist man
trotzdem nicht gehindert, demjenigen, der einen Erfolg nicht abgewendet hat,
diesen beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zuzurechnen. Eine Zu-
rechnung ist nicht notwendig an die Kausalität gebunden. Auch die Leugner einer
Unterlassungskausalität ziehen daraus natürlich nicht den Schluß, daß das Unter-
lassen schlechthin straflos sei, sondern bestrafen beim Vorliegen einer Garanten-
stellung und der weiteren deliktischen Erfordernisse das Unterlassen genauso wie
die Verfechter der Unterlassungskausalität. Man könnte die Streitfrage also dahin-
gestellt lassen.
42 Mit diesem Vorbehalt wird hier gleichwohl die Meinung vertreten, daß man
ohne Bedenken von einer Kausalität des Unterlassens sprechen kann. Denn da wir
von einer „Wirkkraft" oder „Dynamik" der Kausalität sogar bei Begehungsdelikten
nichts Näheres wissen,58 empfiehlt es sich, die im übrigen heute anerkannte For-
mel von der Kausalität als gesetzmäßiger Bedingung bei Begehungs- und
52 Hilgendorf, NStZ 1994, 564.
53 Welzel, StrafR11, 212 f.
54
Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-FS, 1961, 214.
55 Jescheck/Weigend, AT5, § 59 III 3.
s« Engisch, von Weber-FS, 1963, 265, Fn. 31.
57 Puppe, ZStW 923 (1980), 896.
ss Vgl. Roxi«, AT l , § 11, Rn. 4.
640
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen V § 31
Unterlassungsdelikten gleichermaßen anzuwenden. Das führt dann in der Tat zu
dem von Engisch, Puppe und Hitgendorf angenommenen Ergebnis, daß auch ein
Unterlassen mit einem Erfolg in einem gesetzmäßigen Zusammenhang stehen
kann: Wenn eine Mutter ihr Kind nicht ernährt, wird es- mit naturgesetzlicher
Sicherheit verhungern. Es wird also im folgenden Text ohne weiteres von einer
Kausalität des Unterlassens gesprochen, wo die Gegner der Unterlassungskausali-
tät nur eine „Quasi-Kausalität", eine „hypothetische Kausalität" oder einfach nur
eine Zurechnung des Erfolges zum Unterlassen annehmen können.
Freilich muß man sich auch bei einer Bejahung der Möglichkeit kausalen Un- 43
terlassens bewußt bleiben, daß zwischen Begehungs- und Unterlassungskausalität
ein Unterschied besteht. Die Begehungskausalität setzt neben der gesetzmäßigen
Verknüpfung des Täterverhaltens mit dem Erfolg einen aktiven „positiven" Ener-
gieeinsatz voraus, während die Unterlassungskausalität sich auf den gesetzmäßigen
Zusammenhang zwischen Unterlassen und Erfolg beschränkt.
2. Die Feststellung der Unterlassungskausalität in der Rechtsprechung
Die Rspr. des BGH geht im Anschluß an das RG59 davon aus, daß eine 44
„Unterlassung dann ursächlich für einen Erfolg" sei, „wenn er durch die un-
terbliebene Handlung verhindert worden wäre" (BGHSt 6, lf.). 60 Dabei arbeitet
sie mit einer Umkehrung der bei Begehungsdelikten verwendeten Formel vom
„Hinwegdenken"61, indem sie die Frage stellt, ob bei einem „Hinzudenken" der
gebotenen Handlung der Erfolg verhindert worden wäre. Die Erfolgsverhinde-
rung muß „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" festzustellen
sein, was keine Minderung der Beweisanforderungen darstellen soll, sondern nur
eine Art Richtlinie für die Überzeugungsgewinnung ist, die der Begrenztheit des
menschlichen Erkenntnisvermögens Rechnung trägt (RGSt 75, 374).62 Eine prä-
zise Zusammenfassung der Judikatur liefert BGH NStZ 1985, 27: „Der Erfolgsein-
tritt ist dem Täter zuzurechnen, wenn die unterlassene Handlung nicht hinzuge-
dacht werden kann, ohne daß der eingetretene Erfolg entfiele. Es muß eine an Si-
cherheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, daß der Erfolg bei Vor-
nahme der unterbliebenen Handlung nicht oder erheblich später oder in wesent-
lich geringerem Umfang eingetreten wäre."
Dabei ist die Formel vom „Hinzudenken" genausowenig hilfreich wie die 45
Methode des „Hinwegdenkens" bei Begehungsdelikten.63 Denn wenn man z. B.
wissen will, ob eine gebotene ärztliche Handlung (etwa das Verabreichen eines be-
f—
s« RGSt 15,151 (153f.); 51,127; 58,130 (131); 74, 350 (352); 75, 49 (50); 75, 372 (374).
60 Ferner BGHSt 7, 211 (214); 37, 106 (126); BGH NStZ 1981, 218; 1985, 26; 1986, 227;
BGH NJW 1987, 2940; 2000, 2757.
« Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 8 ff.
62
Wachsmuth/Schreiber, NJW 1982, 2094, plädieren für eine Aufgabe dieser Formel, weil es
im medizinischen Bereich keine „Sicherheit" gebe. Statt dessen soll es auf eine „einen vernünf-
tigen Zweifel ausschließende Überzeugung" von der erfolgsverhindernden Wirkung des gebo-
tenen Handelns ankommen. Doch liegt darin kaum ein sachlicher Unterschied.
" Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 8 ff.
641

§ 31 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
stimmten Medikaments oder eine sofortige Operation) den Tod des Patienten ver-
hindert hätte, führt das Hinzudenken der ärztlichen Maßnahme nicht weiter, so-
lange man nicht weiß, wie sich das Medikament oder die Operation ausgewirkt
hätten. Die Kausalität des Unterlassens hängt allein davon ab, ob das unterlassene
ärztliche Handeln nach naturwissenschaftlichen Gesetzen den Tod verhindert
hätte. Erst wenn man dies weiß, führt das Hinzudenken des gebotenen Tuns zum
Wegfall des Erfolges; aber daraus ergibt sich kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn.
Es kommt also auch hier darauf an, ob sich zwischen dem Unterlassen und dem
Erfolgseintritt ein gesetzmäßiger Zusammenhang feststellen läßt.
3. Genügt es schon für die Zurechnung des Erfolges, daß das gebotene
Handeln das Risiko des Erfolgseintritts vermindert hätte?
a) Die Rechtsprechung
Die wichtigste Streitfrage im Bereich der Unterlassungskausalität besteht aber
darin, ob für die Zurechnung überhaupt nötig ist, daß das gebotene Handeln den
Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte, oder
ob man nicht die für Begehungsdelikte geltende - wenngleich auch hier sehr
umstrittene - Risikoerhöhungstheorie64 auf Unterlassungsdelikte übertragen
kann mit der Wirkung, daß man einen Erfolg dem Unterlassenden schon dann
zurechnen kann, wenn sein Handeln den Erfolgseintritt zwar nicht mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, aber doch möglicherweise abge-
wendet hätte. Ist also ein Vater wegen vorsätzlichen Totschlages zu bestrafen, der
absichtlich nichts zur Rettung seines in einem Fluß ertrunkenen Kindes unter-
nommen hat, wenn sich ergibt, daß ein Rettungsversuch des Vaters zwar eine
50%ige Erfolgschance gehabt, mit ebenso großer Wahrscheinlichkeit aber nichts
mehr genützt hätte? Und ist ein Arzt wegen fahrlässiger Tötung strafbar, wenn er
eine gebotene Maßnahme unterlassen hat, nach dem Tode des Patienten aber zwei-
felhaft bleibt, ob diese ihn noch hätte retten können?
Es ist klar, daß der BGH mit seinem Abstellen auf die „an Sicherheit grenzende
Wahrscheinlichkeit" in Fällen wie den geschilderten eine Bestrafung wegen voll-
endeter Tat ablehnen muß. Das ist denn auch wiederholt ausgesprochen worden.
In einem Fall, in dem ein brutaler Ehemann seine von ihm zusammengeschlagene,
aufgrund der Verletzungen verstorbene Frau nicht ins Krankenhaus gebracht hatte,
hat der BGH eine vorsätzliche Tötung durch Unterlassen verneint, obwohl „bei
sofortiger Operation einige wenige Überlebenschancen ... bestanden hätten"
(BGH StV 1985, 229). Bleibt ungewiß, ob die gebotene Meldung bei der „höheren
Behörde" den Erfolg abgewendet hätte, scheidet eine vollendete Unterlassung
schon deswegen aus (BGH NJW 2000, 2757). Aber selbst bei 90%iger Wahr-
scheinlichkeit einer lebensverlängernden Bestrahlung ist deren versehentliche Un-
terlassung nicht als fahrlässige Tötung bestraft worden (BGH NJW 1987, 2940). Ist
64 Dazu Roxin, AT l3, § 11, Rn. 76 ff.
642
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen V § 31
eine Rettungschance bewußt ausgelassen worden, kommt die Rspr. immerhin zu
einer Versuchsbestrafung. So heißt es in dem vorgenannten Fall des brutalen Ehe-
mannes: „Läßt sich nicht feststellen, ob die unterbliebene Handlung den Erfolg
verhindert hätte, liegt keine vollendete Tat vor; möglich bleibt lediglich die Verur-
teilung wegen Versuchs."65 Etwas vorsichtiger, aber im selben Sinne drückt sich
das bekannte Lederspray-Urteil aus (BGHSt 37, 106, 127): „Der im Schrifttum
weithin vertretenen Auffassung, es genüge bereits, daß die Vornahme der unter-
lassenen Handlung das Risiko des Erfolgseintritts (erheblich) vermindert hätte
(dies entspricht der sog. Risikoerhöhungstheorie ...), ist die Rechtsprechung bis-
her nicht gefolgt."
Immerhin wird die praktische Bedeutung des Problems relativiert durch die 48
Möglichkeit einer Versuchsbestrafung (die allerdings bei fahrlässigen Delikten
und bei fehlender Versuchsstrafbarkeit den Freispruch des eine Rettungschance
versäumenden Garanten nicht verhindern kann). Doch wird die Zulässigkeit einer
Versuchsbestrafung bei Zugrundelegung der Rechtsprechungsauffassung auch
schlechthin bestritten mit der Behauptung, daß dann für den Versuch die Vorstel-
lung einer Risikominderungsmöglichkeit genüge, so daß für den Versuchsvorsatz
weniger verlangt werde als für den Vollendungsvorsatz.66 Das ist aber nicht rich-
tig.67 Denn wenn der Unterlassende den Erfolg mit 50%iger Wahrscheinlichkeit
abwenden zu können glaubt, nimmt er seinen durch das Unterlassen bedingten
Eintritt mit eben dieser Wahrscheinlichkeit in Kauf, und das genügt für die Be-
jahung eines Versuchs mit dolus eventualis.
Außerdem darf man nicht übersehen, daß die Rspr. sich im Unterlassungsbe- 49
reich der Risikoerhöhungstheorie - die man hier besser als Risikoverminde-
rungstheorie bezeichnet - 6 8 wenigstens im Ergebnis dadurch annähert, daß sie
schon eine geringe Lebensverlängerung als Folge des gebotenen Eingreifens für
die Vollendungsstrafbarkeit ausreichen läßt. So heißt es in BGH NStZ 1981, 219
(einem Fall ärztlicher Fahrlässigkeit): „Bei einem chirurgischen Eingriff an diesem
Tag hätte die Patientin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit um einen
Tag überlebt, und es hätte die hochgradige Wahrscheinlichkeit des Überlebens
überhaupt bestanden." Hier entsteht der Eindruck, als würde auf dem Umweg
über die kurzfristige Lebensverlängerung die an Sicherheit grenzende durch eine
hochgradige Wahrscheinlichkeit ersetzt. Entsprechendes gilt für BGH NStZ 1985,
27: „Die Behandlung zu diesem Zeitpunkt hätte dazu geführt, daß die Über-
lebenschance des Patienten erheblich größer gewesen wäre. Nach Auffassung des
Tatgerichts wäre ihr Leben zumindest um Stunden verlängert worden." Auch hier
65
Schon BGHSt 14, 284 hatte gesagt: „Ein vollendetes Tötungsverbrechen würde dann vorge-
legen haben, wenn die unterlassene Hilfe den Tod des Verletzten hätte verhüten können, ein ver-
suchtes Tötungsverbrechen dann, wenn dieser Nachweis nicht hätte erbracht werden können."
66 Vgl. e t w a Otto, A T 6 , § 9 IV 2; Brammsen, M D R 1989,125 f.; d e r Sache n a c h auch Straten-
werth, AT4, §13, Rn.54f.
67 Schünemann, StV 1985, 232; Puppe, ZStW 95 (1983), 303; Jakobs, AT2, 29/40: „Haftung
für Versuch — dies allerdings nur bei Vorsatz - ist fraglos."
68 Beulke/Bachmann, J u S 1992, 743, Fn. 9 0 .
643
 § 31 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
liegt der eigentlich tragende Grund der Entscheidung wohl in der erheblichen
Risikominderung, die das gebotene Eingreifen mit sich gebracht hätte.
50 Manchmal begnügt die Rspr. sich für die Kausalität des Unterlassens auch
schon mit der schlichten Wahrscheinlichkeit der Erfolgsabwendung durch das ge-
botene Tun. So läßt RGSt 75, 324 (328) eine „der allgemeinen Lebenserfahrung
entsprechende Wahrscheinlichkeit" genügen. Und BGHSt 25, 163 meint zur
Unterlassungshaftung des Betriebsleiters eines Weinbauunternehmens, der es ver-
säumt hatte, die Beachtung seiner Anweisungen durch Stichproben zu überprü-
fen: „Auch kann es nicht darauf ankommen, ob durch Stichproben tatsächlich
Mißstände aufgedeckt worden wären. Entscheidend ist allein, daß durch erkenn-
bare Überwachung der mit der Weinherstellung befaßten Betriebsangehörigen
der Gefahr einer Falschbezeichnung der verschnittenen Weine weitgehend vorge-
beugt worden wäre." Die Linie der Rspr. ist also nicht ganz einheitlich.
b) Der Diskussionsstand in der Literatur
51 In der Literatur ist die Frage äußerst umstritten. Die ganz h.L. folgt freilich der
Rspr. im Verlangen nach einer „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit".
Soweit die Autoren die Risikoerhöhungslehre schon bei Begehungsdelikten ab-
lehnen, ist dies selbstverständlich und bedarf keines gesonderten Nachweises.69
Aber auch ein Teil der Anhänger, die die Risikoerhöhungslehre bei den Be-
gehungsdelikten hat, versagt ihr (bzw. besser: der Risikoverminderungslehre) bei
Unterlassungsdelikten die Gefolgschaft.70 Die Ablehnung stützt sich vor allem auf
das Argument, daß auf den Beweis der Unterlassungskausalität verzichtet werde,
wenn man den Erfolg zurechne, obwohl zweifelhaft sei, daß das gebotene Han-
deln ihn verhindert hätte. Damit werde eine fundamentale Zurechnungsvoraus-
setzung preisgegeben, der Verletzungs- in einen Gefährdungstatbestand umge-
deutet und der Grundsatz in dubio pro reo verletzt. Es liege insoweit ganz anders
als bei den Begehungsdelikten: Denn dort stehe die Kausalität des Täterverhaltens
fest, zu der die Risikoerhöhung nur als zusätzliches strafbarkeitseinschränkendes
Kriterium hinzukomme, während bei Anwendung des Prinzips auf Unterlas-
sungen die Risikominderung die Kausalität in strafbarkeitsausdehnender Weise er-
setze.
52 Die Gegenmeinung, als deren Hauptvertreter Stratenwerth71, Rudolphi72 und
Otto73 angesehen werden können, 74 beruft sich vor allem auf kriminalpolitisch be-
gründete Strafbedürfnisse, bestreitet aber meist auch den Verzicht auf die Kausa-
lität und die daraus abgeleiteten Folgerungen. Zum ersten Punkt argumentiert
w Vgl. nur Roxin, AT l3, § 11, Rn.76ff. (bes. Fn. 146).
70 EtwaJescheck/Weigend, AT5, § 59 III 4; Lackner/Kühl24, vor § 13, Rn. 14; am gründlichsten
Schünemann, StV 1985, 229, 231 ff.
7i Stratenwerth, AT4, § 13, Rn. 54ff.; den., Gallas-FS, 1973, 237ff.
72 SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 16,16 a.
73 Otto, AT6, § 9 IV; ders., Maurach-FS, 1972,102; den., JuS 1974, 708.
7" Ferner Bramtnsen, MDR 1989, 126; Maurach/Gössel, AT/27, 46/23; Schaffstein, Honig-FS,
1970,172; zuerst wohl bei Hardwig, 1957,156 ff.
644
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen V § 31
plastisch Stratenwerth-75 „Unterlassen z. B. die Eltern eines schwer erkrankten Kin-
des, einen Arzt beizuziehen, so würden sie für den Tod des Kindes nach h.L. nur
dann haften, wenn es bei ärztlicher Behandlung mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit gerettet worden wäre; bei einer Erkrankung mit hoher Sterb-
lichkeitsrate dagegen dürften sie auf ärztlichen Beistand von vornherein verzich-
ten." Und, an anderer Stelle:76 „Daß Handlungen zur Rettung eines bedrohten
Rechtsguts nur dann geboten sein sollten, wenn der Rettungserfolg so gut wie
sicher ist, aber nicht, wenn sie die Rettungschancen ,nur' wesentlich erhöhen
würden — das ist eine Konsequenz der h.L., für die bislang ... noch niemand auch
nur den Versuch einer Rechtfertigung unternommen hat."
Zur Kausalfrage äußern sich die Vertreter der Risikoverminderungslehre unter- 53
schiedlich. Schaffstein77 will auf eine Kausalität verzichten und die Umwandlung
der Fahrlässigkeits- in Gefährdungsdelikte in Kauf nehmen. Otto78 verlangt und
begnügt sich damit, daß „sich in dem Erfolg jene Gefahr realisiert hat, zu deren
Abwendung oder Verminderung der Garant verpflichtet war". Stratenwerth79 be-
gründet die Kausalität mit dem Argument, daß „das vom Täter zu verantwortende
Quantum an Gefahr ... unabgrenzbar ... in das gesamte Gefährdungspotential"
eingehe. Am einläßlichsten äußert sich Rudolphi,80 indem er auf die durch die
Risikoverminderung herbeigeführte Änderung des Kausalverlaufs abstellt: „Die
... gefahrmindernde Wirkung ... kann nämlich allein darin bestehen, daß ent-
weder der ursprüngliche das Rechtsgut bedrohende Kausalprozeß durch einen
(völlig) anderen, weniger gefährlichen ersetzt wird (so z. B. bei einer Operation,
die den lebensbedrohenden Krankheitsherd beseitigt, aber geringere andere
Mortalitätsrisiken begründet) oder daß der ursprüngliche ... Kausalprozeß durch
Ausschaltung bestimmter - wenn auch nicht aller - seine Gefährlichkeit begrün-
dender Umstände so modifiziert wird, daß er jetzt weniger gefährlich und damit
nicht mehr der gleiche ist (so z. B. bei der Einnahme von den Krankheitsverlauf
abschwächenden Medikamenten). Damit ist aber auch die Kausalität zwischen der
gebotenen Gefahrminderung und dem konkreten Erfolgseintritt gegeben."
c) Die differenzierende Lösung
Die richtige Lösung wird man in der Mitte zwischen den Extrempositionen 54
suchen und darauf abstellen müssen, ob eine Risikominderung nur bei einer
Betrachtung ex ante als möglich erschien (dann keine Zurechnung des Erfol-
ges) oder ob auch bei einer Beurteilung ex post eine Risikominderung tat-
sächlich eingetreten wäre (dann Zurechnung).
75
Stratenwerth, AT4, § 13, Rn. 55. Dies ist aus den Rn. 48 angegebenen Gründen freilich
übertrieben.
76 Stratenwerth, Gallas-FS, 1973, 239. Auch dies ist übertrieben; vgl. Rn. 48.
77 Schaffstein, Honig-FS, 1970,173.
78 Otto, AT6, § 9 IV 2; ebenso Brammsen, MDR 1989,127.
79 Stratenwerth, Gallas-FS, 1973, 238.
so SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 16 a.
645
 §31 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
55 Der letztgenannte Fall der wirklich beweisbaren Risikominderung sei an den
Anfang gestellt. Wenn nämlich das gebotene Handeln mit an Sicherheit grenzen-
der Wahrscheinlichkeit zu einer risikovermindernden Änderung des Kausalver-
laufs geführt hätte, läßt sich die Kausalität des Unterlassens nicht bezweifeln, und
eine Zurechnung des konkreten Erfolges ist ohne weiteres möglich. Daß der Er-
folg aufgrund anderer Umstände, aber mit geringerer Wahrscheinlichkeit, gleich-
wohl noch hätte eintreten können, ist ein erlaubtes Restrisiko, das die Zurechnung
des real verwirklichten unerlaubten Risikos nicht ausschließen kann.
56 Stirbt also der Patient an Herzversagen, weil die gebotene Operation unterblie-
ben ist, liegt eine Tötung durch Unterlassen vor, sofern die gebotene ärztliche
Maßnahme die Herzfunktion wenigstens zunächst aufrechterhalten hätte. Die
Möglichkeit, daß der Patient trotzdem an Nebenwirkungen oder nachträglichen
Komplikationen gestorben wäre, ändert daran nichts. D e n n das wäre ein anderer
Kausalverlauf. Ebenso gilt: Hätte die gebotene u n d mögliche Transplantation das
Leben des Patienten zunächst gerettet, ist deren Unterlassung als Tötung zuzurech-
nen, auch w e n n die Möglichkeit bestehenbleibt, daß eine Abstoßung des trans-
plantierten Organs am Ende doch zum Tode des Patienten geführt hätte. Oder:
Wenn die Verabreichung medizinisch indizierter Medikamente oder Spritzen den
Krankheitsverlauf mit Sicherheit günstig beeinflußt hätten, ist der Tod, der infol-
ge der Unterlassung dieser M a ß n a h m e n eintritt, dem Garanten auch dann zuzu-
rechnen, w e n n die Maßnahmen den Erfolg vielleicht nicht endgültig abgewendet
hätten.
57 Wenn Schünemannsl einer solchen Betrachtungsweise entgegenhält, daß der
„Zweck der Rettungspflicht nicht auf die Veränderung der Begleitumstände, son-
dern auf Verhinderung des Erfolgseintritts zielt", so ist darauf zu erwidern: Erstens
genügt für die Zurechnung nicht eine beliebige Veränderung, sondern nur eine
effektiv risikomindernde Beeinflussung des Kausalverlaufs; und zweitens ist der
möglicherweise am Ende eintretende Erfolg ein anderer als der, dessen unterlas-
sene Abwendung dem Garanten zugerechnet wird.
58 Daran zeigt sich, daß die Rspr. mit ihren tastenden Versuchen, bei großer, wenn auch nicht
sicherer Erfolgsabwendungsmöglichkeit und bei einem im Falle des gebotenen Handelns je-
denfalls längeren Leben des Patienten den Erfolg zuzurechnen, tendenziell auf dem rechten
Wege ist. Denn in den meisten Fällen dieser Art hätte der Kausalverlauf eine andere, risiko-
mindernde Wendung genommen. Auch die Auffassung, die meist nur an den Begehungsdelik-
ten exemplifiziert wird und die auf den Kausalverlauf in seiner ganz konkreten Gestalt ab-
stellt, zeigt hier ihren richtigen Kern. Entsprechendes gilt für Frischs Lehre vom erlaubten
Restrisiko. Denn was bei einer erwiesenen Risikominderung übrigbleibt, ist ein erlaubtes
Restrisiko, das an der Verursachung des unerlaubten Risikos und seiner Verwirklichung nichts
ändert.
59 Anders ist es aber, wenn nicht m i t an Sicherheit grenzender Wahrschein-
lichkeit feststeht, daß das gebotene Handeln den Kausalverlauf überhaupt b e -
8' Schünemann, StV 1985, 229, 232 f.
82 Vgl. Roxi», AT l3, § 11, Rn. 20/21.
w Frisch, 1988, 546 ff.
646
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen V § 31
einflußt hätte. Wenn die reale Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit gegeben ist,
daß beim Eintreffen des Arztes, dessen Herbeirufung pflichtwidrigerweise unter-
lassen worden ist, der Patient schon tot gewesen wäre oder daß er jedenfalls das
Krankenhaus nicht mehr lebend erreicht hätte, kann das Unterlassen nicht als voll-
endete, sondern bei Bestehen des entsprechenden Vorsatzes nur als versuchte T ö -
tung bestraft werden (vgl. R n . 48). Bei bloßer Fahrlässigkeit tritt Straflosigkeit
ein. Entsprechendes gilt, w e n n unklar bleibt, ob derjenige, der zu Rettungszwek-
ken hätte ins Wasser springen oder mit dem Ruderboot zur Unglücksstelle hätte
fahren müssen, den Ertrinkenden überhaupt noch erreicht hätte.
Hier gelten gegen eine Zurechnung des Erfolges alle aus der fehlenden Kausa- 60
lität abzuleitenden Einwände. Auf sie zu verzichten, wie es etwa Schaffstein vor-
schlägt (Rn.53), ist nach geltendem Recht nicht möglich, weil z.B. § 2 2 2 aus-
drücklich fordert, daß der Täter den Erfolg durch Fahrlässigkeit verursacht habe.
Es genügt auch nicht für einen Kausalitätsnachweis, daß sich, wie Otto (Rn. 53)
verlangt, die Gefahr realisiert hat, die der Garant hätte abwenden oder vermindern
sollen. D e n n damit wird nicht erwiesen, daß eine Verminderung überhaupt m ö g -
lich war. Ebensowenig reicht, wie es Brammsen will, 8 4 eine Risikominderungs-
möglichkeit, die sich nur bei einer Beurteilung ex ante ergab; sie m u ß vielmehr ex
post feststehen. 85 Wenn zwischen dem Unterlassen und dem Erfolg kein gesetz-
mäßiger Zusammenhang nachgewiesen werden kann, eine reale R i s i k o m i n d e -
rung durch das gebotene Handeln also nicht sicher ist, würde die Erfolgszurech-
nung gegen den Grundsatz in dubio pro reo verstoßen und das Verletzungsdelikt
zu einem bloßen Gefährdungsdelikt machen. Der Unterlassende würde wegen
Herbeiführung eines Erfolges bestraft, auch wenn zweifelhaft ist, ob er in den
Kausalverlauf überhaupt hätte eingreifen können.
Die Risikoverminderungstheorie und die auf der gesetzmäßigen Verknüp- 61
fung von Unterlassen und Erfolg beharrende Lehre haben also beide ein relati-
ves Recht. Sie stehen nicht in einem Ausschluß-, sondern in einem Ergän-
zungsverhältnis zueinander. Ganz wie hier sieht das Stratenwerth,86 w e n n er sagt:
„Wer einen Verunglückten (entgegen Garantenpflichten) nicht in ärztliche B e -
handlung bringt, ist für den Tod verantwortlich, w e n n solche Behandlung eine
Überlebenschance eröffnet hätte, nicht aber, wenn feststeht oder nicht auszu-
schließen ist, daß ärztliche Hilfe ohnehin zu spät gekommen wäre." U n d wenn Ru-
dolphi87 betont, die gefahrmindernde W i r k u n g könne „allein darin bestehen" daß
der Kausalverlauf zugunsten des Opfers verändert werde, so werden auf diese Wei-
se nichtkausale Unterlassungen implizit von der Erfolgszurechnung ausgeschlos-
sen. Im übrigen neigen aber die Vertreter beider Ansichten zur einseitigen Verab-
solutierung ihres Standpunktes.
«4 Brammsen, MDR 1989,123 f.
85 So ausdrücklich Stratenwerth, AT3, Rn. 1028, nicht mehr so deutlich ders., AT4, §13,
Rn. 56.
86 Stratenwerth, AT 3 , R n . 1028, s i n n g e m ä ß e b e n s o ders., A T 4 , § 13, R n . 5 6 .
87 SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 16 a.
647
 § 31 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
62 Im geschilderten Sinne wäre auch die Rspr. zu differenzieren. Wenn man z. B.
nicht weiß, ob ein betrunkener Kraftfahrer durch Zureden v o m Weiterfahren hätte
abgehalten werden können, kann das unterlassene Zureden nicht zur Zurechnung
des Erfolges führen (so auch B G H N J W 1954,1047 f.); denn es steht nicht fest, ob
der Kausalverlauf überhaupt abänderbar war. Dagegen ist die unterlassene Anbrin-
gung von Warnlampen an einer Baugrube entgegen O L G H a m m N J W 1959,1551
für einen Unfall ursächlich, w e n n ihr Vorhandensein den Unfall verhindert hätte.
Die Möglichkeit, daß Unfugstifter die Warnlampen entfernt hätten, hätte einen
anderen Kausalverlauf bedeutet, der die Zurechnung des tatsächlichen Geschehens
nicht ausschließt. Wer es unterläßt, bei einem Brand seine Kinder in die Arme u n -
ten aufgestellter Helfer zu werfen, ist für ihren Tod in den Flammen ursächlich,
obwohl der Wurf aus dem Fenster ebenfalls ein - geringeres - Risiko tödlichen
Ausganges in sich geborgen hätte. Es k o m m t also nicht darauf an, ob das Hinaus-
werfen das Leben der Kinder mit Sicherheit gerettet hätte (so aber B G H M D R
(D) 1971, 361 f.).88 Viele Entscheidungen lassen keine eindeutige Beurteilung zu,
weil sie der hier vertretenen Differenzierung keine Beachtung schenken.
63 De lege ferenda kann man freilich darüber streiten, ob es nicht kriminalpolitisch wün-
schenswert wäre, alle Fälle zu bestrafen, in denen ein Garantenunterlassen auch nur ex ante
eine realistische Chance der Erfolgsabwendung geboten hätte. Besonders dringlich ist das Pro-
blem bei der Vernachlässigung von Aufsichts- und Kontrollpflichten in Betrieben (vgl. schon
oben Rn. 50 zu BGHSt 25,163). Denn einerseits gibt es kaum Überwachungsmaßnahmen, die
jeglichen Schadenserfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abwenden. Ande-
rerseits kann die meist fehlende Möglichkeit des Kausalitätsnachweises dazu verleiten, es mit
der Überwachung nicht so genau zu nehmen, was die Effektivität der Garantengebote sehr
vermindern würde. Schünemarw89 hat deshalb die Einführung eines § 13 II vorgeschlagen:
„Wird der Erfolg durch weisungsgebundenes Handeln für einen Betrieb oder mit einem
gefährlichen Gegenstand des Betriebsvermögens herbeigeführt, so findet § 13 I auf den Wei-
sungsberechtigten auch dann Anwendung, wenn die Tat bei ordnungsmäßiger Kontrolle
wesentlich erschwert worden wäre." Es bedarf weiterer Diskussion, ob eine solche Vorschrift
notwendig ist oder vielleicht sogar auf ärztliche Versäumnisse oder das gesamte garanten-
pflichtwidrige Unterlassen erstreckt werden sollte.
4. D i e Kausalität des Unterlassens, w e n n das gebotene Handeln nur über
das freie und verantwortliche Verhalten eines Dritten zur Erfolgsab-
w e n d u n g geführt hätte
64 Als kausal wird man auch den Fall ansehen müssen, daß das gebotene Handeln
nur über den freien Willen eines anderen zur Erfolgsabwendung geführt hätte: 9 0
Der Stationsarzt, der wegen fehlender Kenntnisse und Erfahrungen den Erfolg
nicht selbst abwenden kann, unterläßt es, den Oberarzt auf einen besorgniserre-
genden Krankheitsverlauf hinzuweisen, worauf der Patient verstirbt. Daß der
Oberarzt bei einem Hinweis erfolgsabwendend eingegriffen hätte, ist wahrschein-
lich, aber nicht sicher (BGH N S t Z 1986, 217). Hier kann man mit dem Kriterium
88
Näher Herzberg, MDR 1971, 881 ff.
89
Schünemann, 1979, 207.
90
Näher Kahlo, GA 1987, 66 ff., der im Ergebnis wie der Text entscheidet.
648
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen V § 31
der gesetzmäßigen Bedingung nicht arbeiten, weil das Handeln des Oberarztes als
frei zu denken und jedenfalls keiner naturgesetzlichen Berechnung zugänglich ist.
Jedoch wäre nach normativen Maßstäben mit der Meldung an den Oberarzt eine
neue Situation entstanden. Der Stationsarzt wäre entlastet gewesen, und das G e -
schehen hätte im Verantwortungsbereich des Oberarztes gelegen, was den dann
einsetzenden Kausalverlauf zu einem anderen gemacht hätte. Die unterlassene In-
formation des Oberarztes führt also dazu, dem Stationsarzt den Erfolg als fahrläs-
sige Tötung zuzurechnen, ohne daß es auf die Spekulationen des B G H ankommt,
wie der Oberarzt sich wohl verhalten haben würde. Anders entscheidet freilich
B G H N J W 2000, 2757, w o eine fahrlässige Tötung durch Unterlassen abgelehnt
wird, weil es sich „nicht von selbst" verstanden hätte, daß eine Meldung an die
vorgesetzte Behörde die Einstellung einer verfehlten Behandlungspraxis zur Folge
gehabt hätte.
5. D i e Unterlassungskausalität bei Kollegialentscheidungen
Wieder anders stellt sich das Kausalproblem bei Kollegialentscheidungen. Ist, 65
wenn durch einstimmigen Vorstandsbeschluß ein gebotenes Handeln unterlassen
wird, jedes Vorstandsmitglied für den Erfolg kausal, oder kann sich der einzelne
darauf berufen, daß seine Gegenstimme nichts genützt hätte, weil auch in diesem
Falle das gebotene Handeln von der Mehrheit abgelehnt und somit nicht erfolgt
wäre? Der B G H hat im Lederspray-Urteil (BGHSt 37, 131) eine Kausalität mehr
statuiert als begründet: „Kann die zur Schadensabwendung gebotene Maßnahme,
hier der von der Geschäftsleitung zu beschließende R ü c k r u f (eines gefährlichen
Produkts), nur durch das Zusammenwirken mehrerer Beteiligter zustande
kommen, so setzt jeder, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt,
seinen Beitrag dazu zu leisten, eine Ursache dafür, daß die gebotene Maßnahme
unterbleibt; innerhalb dieses R a h m e n s haftet er für die sich daraus ergebenden
tatbestandsmäßigen Folgen . . . Dabei kann er sich nicht damit entlasten, daß sein
Bemühen, die gebotene Kollegialentscheidung herbeizuführen, erfolglos g e -
blieben wäre, weil ihn die anderen Beteiligten im Streitfall überstimmt hätten.
Von seiner strafrechtlichen Mitverantwortung wäre er nur befreit, w e n n er alles
ihm Mögliche und Zumutbare getan hätte, u m den gebotenen Beschluß zu er-
wirken."
Das Kausalitätsproblem würde sich in diesem Falle entschärfen, wenn man die 66
ex ante bestehende Möglichkeit einer Erfolgsabwendung genügen ließe. D e n n
nicht selten wird man sagen können, daß ein Widerspruch (hier: das Verlangen
eines Rückrufs) eine reale Chance zur Herbeiführung der gebotenen Entscheidung
eröffnet hätte. Doch wurde schon gezeigt, daß dieser Weg nicht gangbar ist
(Rn. 59 f.). Auch durch eine Mittäterschaftskonstruktion 9 1 kann man das Kausal-
problem irrelevant machen. D e n n da es für die Mittäterschaft ausreicht, daß der
Beitrag des Mittäters bei einer Beurteilung ex ante für den Geschehensablauf hätte
91
In diesem Sinne Brammsen, Jura 1991, 533, 537 f.
649
§ 31 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
relevant sein können (auch w e n n sich hinterher herausstellt, daß er es nicht
war), 9 2 und da im übrigen das Gesamtgeschehen allen Mittätern zugerechnet
wird, k o m m t es bei A n n a h m e einer Mittäterschaft auf die tatsächlichen Auswir-
kungen des Einzelvotums nicht an. Gleichwohl bedarf die Kausalfrage der Ent-
scheidung. D e n n bei fahrlässigen Delikten, die in diesem Bereich im Vordergrund
stehen, ist nach h. M . eine Mittäterschaft nicht möglich. U n d auch wenn man ihre
Möglichkeit anerkennt, werden ihre Voraussetzungen oft nicht vorliegen (z. B.
wenn die Untätigkeit nicht auf einem Beschluß der Kollegen, sondern auf indivi-
dueller Nachlässigkeit jedes einzelnen beruht).
Im Ergebnis ist dem B G H recht zu geben. W e n n im Lederspray-Fall alle M i t -
glieder der Geschäftsleitung gegen den R ü c k r u f des gefährlichen Produktes v o -
tiert haben, ist ihre Stimmabgabe in den Unterlassungsentschluß eingegangen, der
den Erfolg herbeigeführt hat. Wer aber für den Unterlassungsentschluß mitursäch-
lich ist, ist auch für den daraus entstehenden Schaden ursächlich. 93 Mit Recht sa-
gen Beulke/Bachmann:94 „Das unterbliebene Abstimmen für einen R ü c k r u f durch
jedes einzelne Geschäftsführungsmitglied war Bedingung für einen mehrheit-
lichen Geschäftsführungsbeschluß gegen den Rückruf. Ein Mehrheitsentscheid
ohne die Stimme des jeweiligen Geschäftsführers, also in anderer Konstellation,
hätte zwar einen solchen R ü c k r u f auch nicht herbeigeführt; diese andere hinrei-
chende Erfolgsbedingung ist tatsächlich aber nicht wirksam geworden." Anderen-
falls käme man zu dem absurden Ergebnis, daß überhaupt niemand kausal wäre,
weil sich jeder darauf berufen könnte, daß sein Votum an der Mehrheitsentschei-
dung nichts geändert hätte. Es steht hier ähnlich wie mit den hypothetischen Kau-
salverläufen beim Begehungsdelikt, w o derjenige, der den Erfolg verursacht hat,
seine Kausalität auch nicht durch den Einwand hinweginterpretieren kann, daß
sonst ein anderer den Erfolg herbeigeführt hätte. 9 5
Zu weit geht es demgegenüber, wenn das OLG Stuttgart 96 das Mitglied eines Kollegial-
organs auch dann für den Erfolg zur Verantwortung ziehen will, wenn es gegen die diesen ver-
ursachende Entscheidung gestimmt hat. Es ist zwar richtig, wenn es dort heißt: „Soweit alle
Stimmen zusammengenommen die Entscheidung ausmachen, müssen sie auch zusammen als
für den Erfolg kausal angesehen werden." Keinen Beifall verdient aber die weitere These, es
würde „dem Wesen einer Unterwerfung unter die Kollektiventscheidung widersprechen,
wenn man sich der damit übernommenen Mitverantwortung durch schlichtes Dagegenstim-
men entziehen könne." Denn das „Dagegenstimmen" wirkt nicht auf die Entscheidung ein, die
den Erfolg herbeiführt, und ist insoweit nicht kausal.
« Vgl. oben § 25, Rn. 211 ff. (213).
« Im wesentlichen ebenso Beulke/Bachmann, JuS 1992, 737 ff. (742f.); Kuhlen, NJW 1990,
566 ff; Meier, NJW 1992, 3193 ff. Ähnlich auch Puppe (JR 1992, 30 ff), die eine „Mehrfachkau-
salität" annimmt. Teilw. abw. Samson (StV 1991,182 ff), der solche Mitglieder der Geschäftslei-
tung von der Erfolgszurechnung ausschließen will, die vor der uneinsichtigen Mehrheit der
Geschäftsführer resigniert haben. Ähnlich wie Samson auch SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 16 b.
9" Beulke/Bachmann, JuS 1992, 744.
« Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 22.
% OLG Stuttgart NStZ 1981, 28.
650
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
VI. D i e A b g r e n z u n g von B e g e h u n g und Unterlassung
1. Notwendigkeit und Bedeutung der A b g r e n z u n g
Die Abgrenzung von Begehung und Unterlassung ist ein altes und immer noch 69
umstrittenes Problem. Ihre Notwendigkeit ergibt sich aus der im Verhältnis zum
Begehungsdelikt eingeschränkten Strafbarkeit des nur Unterlassenden (§13 I;
R n . 4), aus der auch bei einer Gleichstellung mit dem Begehungsdelikt beim U n -
terlassen möglichen Strafmilderung (§ 13 II) und aus den mannigfachen dogmati-
schen Unterschieden zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikten ( R n . 1).
Gleichwohl wird das Gewicht der Unterscheidung nicht einheitlich beurteilt. 70
Wer das Strafrechtssystem auf ontische Vorgegebenheiten gründet, wird der
vorrechtlichen Differenzierung zwischen aktivem Tun („Energieaufwand in
einer bestimmten Richtung") und Passivität („Nichtaufwand von Energie in
einer bestimmten Richtung") 9 7 große dogmatische Bedeutung beimessen. So
sah Radbruch98 als Vertreter eines natürlichen (kausalen) Handlungsbegriffes durch
die Unterscheidung das gesamte Strafrechtssystem „in zwei Teile zerrissen", so daß
man konsequenterweise zwei verschiedene Systeme nebeneinanderstellen müßte.
Auch das aus finalistischer Sicht von Armin Kaufmann entwickelte „Umkehr-
prinzip" ( R n . 2, 3) beruht auf einer absoluten Entgegensetzung von Tun und U n -
terlassen.
Wenn man dagegen das System, wie es hier geschieht, nach kriminalpolitischen 71
(oder anderen normativen) Gesichtspunkten konzipiert, wird man geneigt sein,
den Unterschied zu relativieren. 99 So habe ich schon früh 1 0 0 darauf hingewiesen,
daß die von mir zuerst beschriebene Kategorie der Pflichtdelikte den seinsstruk-
turellen Unterschied von Begehen und Unterlassen weitgehend irrelevant
macht: „ O b ich als Vermögensfürsorgepflichtiger den Auftraggeber dadurch schä-
dige, daß ich eine notwendige Handlung absichtlich unterlasse, oder dadurch, daß
ich eine nachteilige Handlung vornehme", macht tatbestandlich ebensowenig ei-
nen Unterschied wie die Frage, „ob der Gefängnisaufseher es bewußt unterläßt,
die Tür abzuschließen, oder ob er den Häftlingen die Befreiung durch Zustecken
des Schlüssels - also ein positives Tun - ermöglicht". Auch ist es - unter noch nä-
her zu klärenden Voraussetzungen - ggf. möglich, ein seinsstrukturelles Tun (z. B.
das Abschalten eines Beatmungsgerätes) als Unterlassen (nämlich als Unterlassen
weiterer Behandlung) zu verstehen u n d auf solche Weise die ontischen Differen-
zen einzuebnen (vgl. R n . 115 ff).
97 Engisch, Gallas-FS, 1973,167 im Anschluß an frühere Arbeiten.
98 Vgl. Roxin, AT l3, § 8, Rn. 14 f.
99 Das wird sehr gut herausgearbeitet bei Volk, Tröndle-FS, 1989, 219 ff, der die Unterschei-
dung von Tun und Unterlassen für kriminalpolitisch bedeutungslos hält. Auchjakobs und seine
Schule haben diesen Gedanken weiterverfolgt; vgl. nurJakobs, 1996, 36 ff; Sanchez-Vera, 1999.
Von einer Verwandtschaft von Tun und Unterlassen spricht Arzt, JA 1980, 554 f.
100
Roxi«,Täterschaft, 72000, 461.
651
 § 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
72 Gleichwohl kann auf die Abgrenzung nicht verzichtet werden. Denn Abwei-
chungen des ontischen Substrats können auch bei identischen normativen Maß-
stäben differenzierte Lösungen erzwingen (vgl. schon Rn. 3). So wird etwa im
Beispiel der Gefangenenbefreiung das Ansetzen zum Versuch (§ 22) im Falle posi-
tiven Tuns auf den Zeitpunkt der Schlüsselhingabe anzusetzen sein. Wann der Ver-
such aber beim Nichtverschließen der Tür beginnt, ist unter Berücksichtigung der
bei Unterlassungen vorliegenden Gegebenheiten selbständig zu bestimmen.
2. Die Abgrenzung bei zweideutigen Verhaltensformen
73 Im Normalfall ist die Abgrenzung einfach und mit Begriffen wie erfolgsbe-
wirkendes Tun und Untätigkeit, Aktivität und Passivität, Energieaufwand und
Nichtaufwand von Energie unschwer zu bewältigen. Daß es ein Begehungsde-
likt ist, wenn jemand einen anderen mit tödlicher Wirkung ins Wasser stößt und
daß nur eine Unterlassungsstrafbarkeit in Frage kommt, wenn jemand einen von
selbst ins Wasser Gestürzten nicht rettet, wird niemand bezweifeln. Umstritten
sind aber die Fälle, in denen einerseits ein Tun vorliegt, andererseits aber eine ge-
botene erfolgsverhindernde Maßnahme unterlassen worden ist.
74 Einige bekannte Beispielsfälle sollen das verdeutlichen: Im „Apothekerfair
(RGSt 15,151) war ein Kind an Phosphorvergiftung gestorben, nachdem ein Apo-
theker eine phosphorhaltige Medizin, zu deren erstmaliger Herausgabe er durch
ein ärztliches Rezept befugt war, ein zweites Mal auf Bitten der Mutter ohne
Rezept herausgegeben hatte. Kommt hier ein Begehungsdelikt (durch Herausgabe
der Medizin) oder eine Unterlassungstat (durch Nichteinholung einer ärztlichen
Zustimmung) in Frage? Im „Ziegenhaarfall" (RGSt 63, 211)101 hatte ein Fabrik-
besitzer durch Milzbrandbazillen verseuchte Ziegenhaare zur Verarbeitung aus-
gegeben. Vier Arbeiterinnen starben. Sind sie durch Begehen (Auslieferung der
Ziegenhaare) oder durch Unterlassen (einer Desinfektion) zu Tode gekommen? Im
„Radlampenfall" (RGSt 63, 392)102 war ein Unfall durch Fahren mit unbeleuchte-
ten Fahrrädern entstanden. Ist das unter dem Gesichtspunkt des Begehens (Fahren)
oder des Unterlassens (der Beleuchtung) zu würdigen? Im „Lastzugfall" (BGHSt
11, l) 1 0 3 war ein Radfahrer durch zu enges Überholen eines Lastwagens tödlich
verunglückt. Das wird teils als Begehen (durch Heranfahren), teils als Unterlassen
(der Einhaltung des gebotenen Abstandes) beurteilt. Im „Aids-Fall"104 nimmt der
HlV-infizierte Täter sexuelle Kontakte mit einem Partner auf und infiziert diesen,
weil er auf die gebotene Benutzung eines Kondoms verzichtet hat. Ist hier straf-
rechtlich ein Begehen (sexuelle Betätigung) oder ein Unterlassen (der Kondom-
benutzung) zu prüfen?
101
Näher dazu unter Zurechnungsgesichtspunkten Roxin, AT l3, § 11, Rn. 68.
102
Zu den Zurechnungsproblemen dieses Falles Roxin, AT 1 , § 11, Rn. 72 ff.
103
Zu den hier auftretenden Problemen der Risikoerhöhungslehre Roxin, AT 1 , § 11,
Rn.76ff.
104
Baumann/Weber, AT10, § 15, vor Rn. 1.
652
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
Zur Abgrenzung sind zahlreiche Lösungsansätze entworfen worden, 105 die 75
heute nur noch teilweise bedeutsam sind und die sich jedenfalls in zwei große Mei-
nungsgruppen zusammenfassen lassen. Die erste, die die Rspr. des BGH be-
herrscht, stellt auf eine Wertung nach dem sozialen Sinn, nach der Richtung des
Vorwurfs oder dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit ab. Sie geht auf Mezger106
zurück, demzufolge die Abgrenzung von Tun und Unterlassen „nicht nach der
äußeren Gestaltung des einzelnen Falles, sondern allein danach beantwortet wer-
den kann, wogegen der rechtliche Vorwurf sich jeweils richtet". Die Unterschei-
dung sei also „keine Tatsachen-, sondern eine Wertungsfrage". Diese Methode fuhrt
ihn z. B. im Apotheker- und Ziegenhaarfall zur Annahme eines Unterlassungsde-
likts,107 (was bei fehlender Unterlassungskausalität oder Ablehnung einer Garan-
tenstellung ggf. zum Freispruch fuhren kann), während er im Lastzugfall ein Be-
gehungsdelikt annehmen will, weil nicht „die Nichteinhaltung eines bestimmten
Abstandes", sondern die Tatsache, „daß der Angeklagte durch sein Überfahren posi-
tiv den Tod des Radfahrers veranlaßt" habe, „im Vordergrund" stehe.108
Während die Entscheidungen des RG und manchmal auch des BGH (BGHSt 76
11, lff.) sich zur Abgrenzungsfrage undeutlich verhalten,109 hat sich in der neue-
ren Rspr. eine „Schwerpunkf-Formel durchgesetzt, die zuerst in BGHSt 6, 59
formuliert worden ist (aus Anlaß eines heute anachronistischen Falles von Kuppe-
lei, bei der die „Unzucht" durch Duldung und „tätiges Handeln" gefordert sein
konnte). Der Große Senat warnt hier vor der „formalen Überbetonung einer ein-
zelnen Verhaltensweise". Es könne jeweils nur „auf den Schwerpunkt der Vorwerf-
barkeit ankommen".110 Noch im Jahre 1999 formuliert der BGH (NStZ 1999, 607):
„Für die Entscheidung der Frage, ob ein Tun oder Unterlassen vorliegt, kommt es
auf den Schwerpunkt des Täterverhaltens an ... Darüber ist in wertender Würdi-
gung vom Tatrichter zu entscheiden."111 Ein Teil der Literatur112 hat sich dieser
Auffassung (bisweilen mit leichten Modifikationen)113 angeschlossen.
Demgegenüber gewinnt in der Literatur allmählich eine zweite Meinungs- 77
gruppe die Oberhand. Sie macht die Abgrenzung von Ihn und Unterlassen bei
ambivalenten Fällen der geschilderten Art vom Vorliegen oder NichtVorliegen
einer Begehungskausalität abhängig. Steht ein aktiver Energieaufwand in ge-
lf)
5 Ausführlich dazu Ulsenheimer, 1965, 103ff; Welp, 1968, 118ff. Gute Übersichten geben
Engisch, Gallas-FS, 1973, 169f., und nach dem neuesten Stande der Diskussion Brammsen, GA
2002,193; Hoyer, 1997, 345ff.; Schneider, 1997, 53ff.
10
6 Mezger/Blei, AT9, 76.
K>7 Mezger, StrafR, 31949, XIX (Vorwort zur 2. Aufl.).
W8 Mezger, JZ 1958, 281, 282. *
W9 Näher dazu Engisch, Gallas-FS, 1973,164 f.
110
Monographie: Stoffers, 1992.
»' Ebenso BGH MDR (H) 1982, 624; OLG Karlsruhe GA 1980, 429 (431); OLG Düsseldorf
JMB1. NW 1983,199 (200); OLG Frankfurt GA 1987, 540 (551); OLG Saarbrücken NJW 1991,
3045 (3046); OLG KölnJR 1991, 523 (525).
"2 Vgl.etwaEkrt, AT , 172ff., 173; Geilen, JZ 1968,151; G. £. Hirsch, NJW1969, 854; Odersky,
Tröndle-FS, 1989, 297f.; Preisendanz30, §13, Anm. II 2; Ranft, JuS 1963, 344; ders., JZ 1987,
862; ders., JZ 1987, 916; Sch/Sch/Stree26, vor §§13 ff, Rn. 158; Wessels/Beulke, AT31, Rn.700.
'« Vgl. dazu etwa die Übersicht bei Sieber, JZ 1983, 433.
653
 § 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
setzmäßigem Zusammenhang mit dem Erfolg, ist ein Begehungsdelikt zu prüfen.
Fehlt es daran, kann ein Unterlassungsdelikt untersucht werden. 1 1 4 Ein solches
Verfahren führt in den anfangs geschilderten Fällen ausnahmslos zur Annahme ei-
ner Begehungstat, während die Vertreter der Schwerpunktformel und anderer
wertender Theorien zu wechselnden und auch untereinander abweichenden Er-
gebnissen k o m m e n . Auch die These, man müsse „im Zweifel" ein positives Tun
annehmen, 1 1 5 ist noch zu ungenau; denn es gibt in diesem P u n k t nichts zu zwei-
feln.
78 Richtig ist die zweite Auffassung, wonach ein Fall i m m e r dann unter dem
Gesichtspunkt eines Begehungsdelikts z u erörtern ist, wenn ein aktiver Ener-
gieeinsatz für den Erfolg kausal ist oder doch nach d e m Vorsatz des Täters wer-
den soll. Oder, in der präzisierenden Formulierung von Brammsen:116 „Ein Energie-
einsatz ist . . . nur dann strafrechtsrelevantes aktives Tun, w e n n eine Person damit
einen Geschehensablauf einleitet, fortführt oder verstärkt, der tatsächlich oder nur
nach ihrer Vorstellung in der konkreten Situation zur Beeinträchtigung eines tat-
bestandlich benannten Angriffsobjekts geeignet ist." Daß es nach der hier vertrete-
nen Auffassung einige Ausnahmen von dieser Regel gibt, die unten (Rn.99ff.)
unter dem Gesichtspunkt des „Unterlassens durch Tun" zusammengefaßt werden,
ändert am Grundsatz nichts. Seine Geltung beruht auf vier Gründen:
79 Erstens bezeichnet die Formel vom Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit einen Zir-
kelschluß. D e n n natürlich richtet sich bei Begehungsdelikten der „Vorwurf" gegen
das Begehen und bei Unterlassungsdelikten gegen das Unterlassen. U m aber zu
wissen, ob man dem Vorwurf diese R i c h t u n g gibt, m u ß man sich zuvor für die
A n n a h m e eines Begehungs- oder Unterlassungsdelikts entschieden haben.
80 Zweitens ist es noch niemandem gelungen, Maßstäbe dafür anzugeben, wie
man den „Schwerpunkt" der Vorwerfbarkeit oder den „sozialen Sinn" eines G e -
schehens in der Weise bestimmen soll, daß sich eine klare Z u o r d n u n g zur B e -
gehungs- oder zur Unterlassungstat vornehmen läßt. O b man den Vorwurf mehr
gegen das riskante Tun oder gegen das Unterlassen von Sicherungsmaßregeln rich-
ten will, ist ziemlich beliebig und liefert die Abgrenzung einem irrationalen G e -
fühlsurteil aus.
81 Drittens ist das Unterlassen, das in den vermeintlich zweideutigen Fällen mit
dem Begehen verknüpft ist, nur eine Erscheinungsform jenes Unterlassungs-
114
In der großen Linie stimmen fast alle Spezialarbeiten der letzten Jahrzehnte darin über-
ein: Böhm, 1957,18ff.; Brammsen, GA 2002,193; Engisch, Gallas-FS, 1973,163ff.; Fünfsinn, 1985,
42; Grünwald, 1957, 21 ff.; Kienapfel, ÖJZ 1976, 286f.; Küpper, 1990, 73; Roxin, ZStW 74 (1962),
415 (= Grundlagenprobleme, 152); Samso«, Welzel-FS, 1974, 589ff.; Sieber, JZ 1983, 434ff.; Stof-
fers, 1992, 107ff.; ders., GA 1993, 262ff.; Ulsenheimer, 1965, 103; Vogel, 1993, 122ff.; Welp, 1968,
109f. Kritisch gegenüber dem Kausalitätskriterium dagegen Struensee, Stree/Wessels-FS, 1993,
140ff. Aus der Kommentar- und Lehrbuchliteratur: Jakobs, KT2, 28/1; Jescheck/Weigend, AT ,
§58 II 2; LKn-Iescheck, vor § 13, Rn.90; Otto, AT6, §9, I 2 a; SK7-Rudolphi, vor §13, Rn.7;
Welzel, StrafR11, 203; ähnlich Stratenwerth, AT4, § 13, Rn.4f.; unklar Tröndle/Fischer™, vor § 13,
Rn.12.
»5 Spendel und Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-FS, 1961,194 und 212.
"6 Brammsen, GA 2002, 206.
654
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
momentes, das allen fahrlässigen Delikten eigen ist: der Außerachtlassung der er-
forderlichen Sorgfalt. Der Eindruck, es handele sich u m ein spezielles, nicht jeder
Fahrlässigkeit eigentümliches Unterlassen, entsteht nur dadurch, daß nicht die Er-
bringung einer allgemeinen „Sorgfalt", sondern ein genau,umschriebenes Siche-
rungsverhalten unterlassen wird. Dennoch handelt es sich nur u m eine Konkreti-
sierung des Sorgfaltsgebotes. Man könnte daher theoretisch alle fahrlässigen Taten
in Unterlassungsdelikte umdeuten, indem man den Schwerpunkt der Vorwerfbar-
keit im Unterlassen der nötigen Sorgfalt erblickte. Das wird zwar nirgends vertre-
ten. Warum aber der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit teils im Begehens- und teils
im Unterlassungsmoment der Fahrlässigkeit liegen soll, bleibt unerklärt. 1 1 7
Viertens läßt es sich auch mit dem Gesetz nicht vereinbaren, durch aktiven 82
Energieeinsatz herbeigeführte fahrlässige Erfolgsverursachungen von der Strafbar-
keit auszunehmen, indem man sie in nicht garantenpflichtwidrige Unterlassungen
umdeutet. § 222 spricht nur von der Voraussetzung, daß jemand „durch Fahr-
lässigkeit den Tod eines Menschen verursacht" haben muß. Wenn man dies getan
hat - wie z. B. der Apotheker durch Ausgabe des todbringenden Medikamentes
(Rn. 74) - , kann man die Strafbarkeit nicht hinwegdisputieren, indem man den
„Schwerpunkt" darauf legt, daß die Einforderung eines ärztlichen Rezepts unter-
lassen wurde.
In der Praxis treten die geschilderten Fälle häufig in der Variante auf, daß der Erfolg mög- 83
licherweise auch bei einer Vornahme der unterlassenen Sicherheitsvorkehrungen eingetreten
wäre. Das ist dann eine Zurechnungsfrage, die sich danach entscheidet, wie man zur Anwen-
dung der Risikoerhöhungstheorie bei Begehungsdelikten steht.118 Mit der Unterlassungsdog-
matik hat sie nichts zu tun.
Ein weiteres, vielfach nicht oder nur beiläufig behandeltes Problem liegt darin, 84
ob in Fällen der geschilderten Art neben der Begehungstat auch noch ein selb-
ständiger W ü r d i g u n g zugängliches Unterlassen gegeben ist, das zum Begehen in
ein Konkurrenzverhältnis tritt, bei dessen Behandlung man entweder dem Bege-
hungsdelikt prinzipiell den Vorrang geben oder auch wieder nach dem „Schwer-
punkt der Vorwerfbarkeit" entscheiden kann. Der Meinungsstand darüber ist
wenig abgeklärt. 119 Doch lassen sich zwei grundsätzlich verschiedene Positionen
ausmachen. Nach der einen ist die in der Begehungstat steckende Unterlassung
„jeder Verselbständigung unzugänglich" und bildet „für eine selbständige Kausa-
litätsprüfung . . . keinen tauglichen Anhaltspunkt". 1 2 0 Das Unterlassungsmoment
in der Begehungstat wird aus dieser Sicht nur „als deren negativ zu bewertende
Ausführungsmodalität" beurteilt. 1 2 1
Bei Vorsatzdelikten, bei denen sich die Abgrenzungsfrage seltener stellt, gilt grundsätz-
lich dasselbe, weil man auch hier den Vorwurf theoretisch gegen das Unterlassen der notwen-
digen Sicherungsmaßnahmen richten könnte.
»8 Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn.76ff.
119
Eine zusammenfassende und gute Darstellung liefert Struensee, Stree/Wessels-FS, 1993,
152 ff.
12° Wessels, JZ 1967, 450; ebenso wohl BGHSt 8, 8 (11 f.).
121
Wessels, JZ 1967, 451.
655
 § 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
85 Die Gegenmeinung sieht in den verabsäumten Sicherungsmaßnahmen eine
selbständige und ggf. auch tatbestandsmäßige Unterlassung. So finden z. B. Bau-
mann/Weber122 im Ziegenhaarfall (Rn. 74) in der unterlassenen Desinfektion eine
selbständige Unterlassungstat: „Weil die Ziegenhaare zur Aushändigung an die Ar-
beiterinnen bestimmt waren, war bereits ihre Nichtdesinfektion sorgfaltswidrig."
Das führt dann zur Annahme auch eines Unterlassungsdelikts, das freilich hinter
dem Begehungsdelikt als subsidiär zurücktreten soll. Man mag es als für das Er-
gebnis gleichgültig und deshalb unwichtig ansehen, ob man schon das Vorliegen
einer Unterlassungstat bestreiten oder sie erst im Konkurrenzwege aus der straf-
rechtlichen Würdigung ausschließt. Aber die Frage kann praktische Bedeutung ge-
winnen: „Denn möglicherweise ist Strafbarkeit ja nur durch Anknüpfung an das
Unterlassen der Desinfektion zu begründen, z. B. weil der Täter bei der Ausgabe
der Haare schuldunfähig war."
86 Eine zutreffende Lösung wird differenzierend ausfallen müssen. Im Ziegen-
haarfall ging die Unterlassung der Desinfektion der Ausgabe der Ziegenhaare vor-
aus. Zur Zeit der Unterlassung bestand aber noch gar keine „tatbestandsmäßige
Situation", die eine Erfolgsabwendungspflicht hätte begründen können. Denn der
Plan zur Ausgabe der Ziegenhaare war zu dieser Zeit erst ein „täterpsychischer
Vorgang"123 und lag im Vorfeld einer noch gar nicht existierenden gefährdenden
Handlung. Wäre also der Täter bei Ausgabe der Haare unzurechnungsfähig, könn-
te entgegen der Rn. 85 dargestellten Konkurrenzlösung eine Strafbarkeit wegen
fahrlässiger Tötung nicht auf eine im früheren zurechnungsfähigen Zustand unter-
lassene Desinfektion gestützt werden. Denn damals bestand in Ermangelung einer
gefährdenden Situation überhaupt noch keine Handlungspflicht, so daß es an ei-
nem tatbestandsmäßigen Unterlassen fehlt. Es wäre freizusprechen.
87 Es kann aber auch die unterlassene Sicherungsmaßnahme mit der gefährdenden
Begehungstat zeitgleich sein, und dann ergibt sich eine andere Situation. Wenn
z. B. im Radlampenfall (Rn. 74) der Radler die Beleuchtung jederzeit und auch in
der gefährlichen Situation des unmittelbar bevorstehenden Zusammenstoßes mit
erfolgsverhindernder Wirkung hätte einschalten können, läge neben dem Begehen
auch ein Unterlassen vor. Bestreitet man eine Garantenstellung, kommt neben
dem fahrlässigen Begehungsdelikt nur eine zusätzliche Bestrafung wegen unter-
lassener Fahrradbeleuchtung in Frage. Bejaht man eine Garantenstellung (etwa aus
vorangegangenem Tun), liegt in der Tat auch ein Erfolgsdelikt in Gestalt fahrlässi-
gen Unterlassens vor, das aber gegenüber dem fahrlässigen Begehungsdelikt subsi-
diär ist.
122
Baumann/Weber, AT10, § 15, Rn. 27; hier auch das Zitat am Ende des Absatzes.
123
Näher zum Ganzen Struensee, Stree/Wessels-FS, 1993,156.
656
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
3. Die Bedeutungslosigkeit nichtkausalen Tuns für die Abgrenzung
Andererseits gibt es auch Fälle, in denen nur ein Unterlassungsdelikt in Betracht 88
kommt, weil mit dem Unterlassen zwar ein aktives Tun einhergeht, dieses aber für
den Erfolg nicht kausal ist. BGH NStZ 1999, 607 behandelt den Fall, daß eine
Mutter ihre dreijährige Tochter in der Wohnung allein gelassen hatte, ohne die ge-
botenen Vorkehrungen dagegen zu treffen, daß das Kind, wie früher schon ge-
schehen, die Herdplatten mit erheblich gefährdender Wirkung einschalten konnte.
So geschah es auch jetzt, und es kam infolge der Hitzeentwicklung zu einem Kü-
chenbrand, bei dem das Kind erstickte. Das LG hatte hier eine fahrlässige Tötung
durch aktives Tun, nämlich das „Verlassen der Wohnung unter Zurücklassung des
Kindes" angenommen. Der BGH gibt demgegenüber im Banne seiner Schwer-
punkt-Formel zu bedenken, „daß zwar das Verlassen der Wohnung ein aktives Tun
darstellt, daß dies für sich genommen aber unschädlich gewesen wäre, wenn es die
Angeklagte nicht unterlassen hätte, für eine anderweitige Aufsicht zu sorgen oder
zumindest den Herd technisch zu sichern".
In der Tat liegt hier eine fahrlässige Tötung durch Unterlassen vor. Denn die 89
Mutter nahm eine Garantenstellung ein, und die vom BGH genannten Maßnah-
men hätten den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewen-
det. Die Ablehnung eines Begehungsdeliktes beruht aber nicht, wie der BGH
meint, auf einer schwerpunktorientierten Abwägung, sondern darauf, daß das
Weggehen der Mutter für den Erfolg überhaupt nicht kausal ist. Nicht das Verlas-
sen der Wohnung steht in einem gesetzmäßigen Zusammenhang mit dem Erfolg
— dieser wäre bei einem untätigen oder anderweitig tätigen Verbleiben in der
Wohnung derselbe gewesen - , sondern allein das Unterlassen geeigneter Vorkeh-
rungen zur Abwendung des Erfolges.
Man muß also stets beachten, daß die Tätigkeit, die ein unterlassender Ga- 90
rant anstelle der erfolgsabwendenden Handlung vorgenommen hat, aus einem
Unterlassungsdelikt niemals - auch nicht durch eine Schwerpunktverlagerung
- ein Begehungsdelikt machen kann. Mit Recht nennt es Engisch124 „Gemeingut
der strafrechtlichen Dogmatik ..., daß die Tatsache, daß der Unterlassende etwas
Bestimmtes nicht tut, vereinbar ist damit, daß er gleichzeitig etwas anderes tut
(der Schrankenwärter, der die Schranke nicht schließt, arbeitet derzeit in seinem
bei dem Wärterhaus befindlichen Garten)". Wenn es anders wäre, müßte ja auch
ein Nichtgarant, der z. B. davongeht, anstatt den Ertrinkenden zu retten, Bege-
hungstäter eines Tötungsdelikts sein können (anstatt nach § 323 c bestraft zu wer-
den). Davon kann natürlich nicht die Rede sein.
Man darf-die Abgrenzungsfrage auch dann nicht für ein rein theoretisches Problem ohne 91
praktische Bedeutung halten, wenn der Täter, wie im Ausgangsfall (Rn. 88), auf Grund seiner
Garantenstellung so oder so wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen ist. Denn bei der richtigen
Annahme eines bloßen Unterlassens besteht eine Strafmilderungsmöglichkeit nach § 13 II, die
bei einem Begehungsdelikt entfällt.
™ Engisch, Gallas-FS, 1973,174.
657
 § 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
4. Verhaltensformen m i t fehlendem oder g e r i n g e m Energieaufwand
92 Einige Abgrenzungsschwierigkeiten machen auch die „Verhaltensformen mit
geringem Energieaufwand" 125 . Ist ein Mädchen - ggf. mit dem Ergebnis strafba-
rer vorsätzlicher Sachbeschädigung - als Begehungstäterin kausal, wenn sie durch
ihre bloße Anwesenheit ihren imponiersüchtigen Freund zu Zerstörungen m o t i -
viert? 1 2 6 O d e r kann man d e m teilnahmslosen Zeugen eines Überfalls eine B e -
gehungskausalität zuschreiben, w e n n er durch sein Vorhandensein dazu beiträgt,
das nicht zwischen Täter und Zeugen unterscheidende Opfer einzuschüchtern?
Richtig ist die heute vorherrschende Auffassung, daß das „Dasein" eines Menschen
als solches keine Begehungskausalität begründen kann; es fehlt der positive Ener-
gieaufwand. 127 Vielmehr bedarf es für ein Begehungsdelikt „einer kumulativen
Kombination von Kausalitäts- und Energiekriterium", 128 was sich für die hier ver-
tretene Auffassung auch schon aus der Anerkennung einer Unterlassungskausalität
ergibt.
93 Der Freundin oder dem Zeugen unserer Beispiele kann also allenfalls ein U n -
terlassen vorgehalten werden; beim Fehlen einer Garantenstellung ist mithin nur
§ 323 c zu prüfen. Dies alles m u ß deswegen betont werden, weil die Rspr. dazu
neigt, das „Dabeistehen" oder auch „Dabeisitzen" (etwa bei einem erpresserischen
Gespräch) als psychische Beihilfe durch aktives Tun zu bestrafen und dadurch die
Strafbarkeit zu überdehnen. Das ist schon im Zusammenhang mit der Beihilfe
näher erörtert worden; 1 2 9 darauf sei hier verwiesen.
94 Im übrigen bedarf es aber keines quantitativ erheblichen Energieeinsatzes,
u m ein Begehungsdelikt z u begründen. Wenn also „ein Kraftwagen durch
gleichmäßiges ruhiges Treten auf das Gaspedal in Gang gehalten wird", 130 ist dies,
sofern es für einen strafrechtlichen Erfolg kausal ist, unter dem Gesichtspunkt
eines Begehungsdeliktes zu prüfen. Auch w e n n ein Gärtner, der ein Bassin mit
Wasser füllen will, den Schlauch in der H a n d behält und weiterhin Wasser in das
Schwimmbecken laufen läßt, so daß das hineingestürzte Kind ertrinkt, liegt ein
Begehungsdelikt vor. 131
95 Selbst „innere Energie" 132 kann ausreichen, sofern ein äußerlich untätiges Ver-
halten einen strafrechtlich relevanten „positiven" Äußerungswert hat. Wenn also
ein Fahrgast auf die Frage des Schaffners: „Noch jemand ohne gültigen Fahraus-
weis?" ostentativ schweigt, erklärt er schlüssig, eine gültige Fahrkarte zu besitzen,
und verübt i.S.d. § 263 eine Täuschung durch Begehen.
125 Ausdruck von Sieber, }Z 1983, 432.
126 Beispiel von Sieber, JZ 1983, 434.
127 Sieber, JZ 1983, 434 ff. (ausfuhrlichste Behandlung der Problematik).
128 Sieber, JZ 1983, 435.
129 Vgl. oben § 26, Rn. 186ff., 204ff.
130 Engisch, G a l l a s - F S , 1973,172.
i3i Sieber, JZ 1983, 432 in Abwandlung eines Falles von Herzberg, 1972, 277 f.
132 Engisch, Gallas-FS, 1973,172.
658
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
5. D i e Sukzession von Verhaltensformen 1 3 3
Verhältnismäßig geringe Schwierigkeiten bereitet der Fall, daß ein tatbestands- 96
mäßiger Erfolg eintritt, weil einem Tun die Unterlassung, einer Sicherungsmaß-
nahme nachfolgt. 134 Es wird etwa eine Baugrube ausgehoben, hernach aber deren
Sicherung unterlassen, so daß ein Passant hineinstürzt und sich ein Bein bricht.
Oder: Eine Mutter stellt beim Saubermachen ein Gefäß mit Fliegengift auf den
Boden; in einem unbewachten Augenblick trinkt ihr zweijähriges Kind von der
Flüssigkeit und trägt schwere Verletzungen davon. 135
In Fällen solcher Art ist es entsprechend dem oben ( R n . 78 ff.) Dargelegten nicht 97
richtig, die Vorgänge zu einem einheitlichen Verletzungsgeschehen zusammenzu-
fassen und dann nach dem „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" oder dem „sozialen
Sinn" zu entscheiden, ob eine Begehungs- oder eine Unterlassungstat vorliegt.
Vielmehr sind das Tun und das Unterlassen jeweils selbständig zu prüfen.
So ist das Ausheben der Baugrube sicher ein für den Erfolg ursächliches Tun. S o - 98
weit es aber, wie in der Regel, durch zivil- und öffentlich-rechtliche Vorschriften
gerechtfertigt ist, scheidet eine Bestrafung unter diesem Gesichtspunkt aus. Das än-
dert jedoch nichts an einer Strafbarkeit wegen fahrlässiger (oder ggf. auch vorsätz-
licher) Körperverletzung durch Unterlassen; denn es bestand eine aus der Verkehrs-
sicherungspflicht abzuleitende Garantenstellung. Auch im Fliegengiftfall ist es
nicht etwa „ganz sinnwidrig" 1 3 6 ihn unter dem Gesichtspunkt einer Körperverlet-
zung durch positives Tun zu behandeln. Eine solche ist vielmehr zu bejahen, wenn
schon das Hinstellen des Giftes unter Umständen erfolgte, die eine nicht sicher
beherrschbare Gefahr für das Kind in sich bargen. Wenn dagegen eine Ü b e r w a -
chung ohne weiteres möglich war, kann das Hinstellen ein erlaubtes Risiko und
deswegen strafrechtlich irrelevant sein. D a n n ist die mangelnde Beaufsichtigung
als Körperverletzung durch Unterlassen zu ahnden. Wenn im Einzelfall sowohl ein
Begehen wie ein Unterlassen vorliegt, richtet sich deren Verhältnis zueinander
nach Konkurrenzgrundsätzen.
6. Unterlassen durch I h n
Die prinzipielle Abgrenzung von Tun und Unterlassen, wie sie bisher dargelegt 99
wurde, folgt dem ontisch-phänomenologischen Befund. Ein für den Erfolg kausaler
Energieaufwand (also eine Aktivität) wird als Tun, ein für den Erfolg kausaler Nicht-
aufwand von Energie (also ein passives Verhalten) als Unterlassung gedeutet. Gleich-
wohl schließt dies nicht aus, bei einzelnen Fallkonstellationen ein Tun aus einem
Unterlassungstatbestand zu bestrafen. Ich nenne das „Unterlassen durch Tun" 137 .
133 Ausdruck von Welp, 1968,116.
»4 Zu solchen Konstellationen Herzberg, 1972, 284ff.; Welp, 1968,116ff.
135 Der Fall stammt von Eb. Schmidt, 1939, 79.
»6 So aber Eb. Schmidt, 1939, 79.
137 Diese Rechtsfigur ist vor allem durch v. Oberbeck (GerS 88 (1922), 319 ff.) unter dem Titel
„Unterlassung durch Begehung" in die Diskussion eingeführt, durch Androulakis (1963,152 ff.)
der Vergessenheit entrissen und durch meine Abhandlung in der Engisch-FS, 1969, 380 ff. an
659

§ 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
100 Allerdings ist schon die Möglichkeit einer solchen Konstruktion umstritten. Sie
wird etwa bei Otto128 als „begriffsnotwendig ausgeschlossen" bezeichnet. Aber so
ist es nicht. D e n n zwar würde eine untragbare Begriffsverwirrung entstehen,
w e n n man ein Tun zu einem Unterlassen erklären würde. Dagegen ist es sehr wohl
möglich, ein Tun einem Unterlassungstatbestand zu unterstellen, w e n n normative
Gründe dies gebieten. Das Tun bleibt Tun, aber es wird in einem solchen Fall aus
einem Unterlassungstatbestand bestraft. Es geht auch nicht darum, die „Schwer-
p u n k t - F o r m e l oder die Abgrenzung nach dem „sozialen Sinn" ( R n . 75, 76) durch
die Hintertür wieder einzuführen. Vielmehr handelt es sich u m fest umrissene
Konstellationen, die aus genau angebbaren Gründen nach Unterlassungsregeln zu
behandeln sind.
a) D i e aktive Teilnahme a m Unterlassungsdelikt
101 Wenn jemand den nach § 138 Anzeigepflichtigen (etwa bei einem bevorstehen-
den Totschlag) oder einen nach § 323 c Hilfeleistungspflichtigen anstiftet, keine
Anzeige zu erstatten bzw. keine Hilfe zu leisten, ist er wegen Anstiftung aus den
Tatbeständen und damit auch nach dem Strafrahmen der §§ 138, 323 c zu bestra-
fen. Entsprechendes gilt für die Beihilfe. Der Teilnehmer wird also nicht etwa bei
bestehendem Vorsatz wegen Totschlag durch aktives Handeln bestraft, w e n n der
Bedrohte infolge der Anstiftung zu Tode k o m m t . Dies haben zwar Armin Kauf-
mann und Welzeß2'9 vertreten, aber sie sind damit auf allgemeine Ablehnung g e -
stoßen. 1 4 0 Wir haben hier somit trotz unbezweifelbarer Begehungskausalität die
Bestrafung aus einem Unterlassungstatbestand vor uns.
102 Wenn Samson dem entgegenhält, es gehe dabei nicht um „die Unterscheidung von Be-
gehung und Unterlassung" sondern um „Probleme der Akzessorietät und des Strafgrundes der
Teilnahme" so kann das an der Strafbarkeit als „Unterlassen durch Tun" nichts ändern. Viel-
mehr sind die Regeln der Teilnahmelehre der normative Grund dafür, daß eine aktiv-kausale
Erfolgsbewirkung aus einem Unterlassungstatbestand bestraft wird.
b) D i e omissio libera in causa
103 Als omissio libera in causa 142 bezeichnet man den Fall, daß ein erfolgsabwen-
dungspflichtiger Garant seine Handlungsfähigkeit durch aktives Handeln aus-
schließt. Der Weichenwärter versetzt sich z. B. in sinnlose Trunkenheit, u m sich
eine spätere Weichenstellung unmöglich zu machen. Bei einem daraufhin ein-
aktuellen Problemkonstellationen demonstriert worden. Erschöpfende dogmengeschichtliche
Nachweise bei Stoffers, JA 1992,138 ff. Dort werden 140, Fn. 29, auch alle Autoren aufgelistet,
die der Denkfigur des Unterlassens durch Begehen „ausdrücklich positiv" gegenüberstehen.
'*> Otto, AT , § 9 I 2 b. Ähnlich Stoffers, JA 1992, 178: Es würden „durch Gleichsetzung
von a und non-a die begrifflichen Grenzen zerschlagen". Grundsätzlich ablehnend etwa auch
Hruschka, Bockelmann-FS, 1979, 421 ff. (433ff.); Samson, Welzel-FS, 1974, 596; wohl auch Sieber,
JZ 1983, 436.
»9 Armin Kaufmann, 1959,190 ff; Welzel, StrafR11, 206.
14
° Vgl. näher oben § 26, Rn. 170f.
wi Samson, Welzel-FS, 1974, 582.
142
Androulakis, 1963,156; Maurach, JZ 1961, 377 zieht zur Erklärung die actio libera in causa
heran (dagegen jedoch Bertel, JZ 1965, 53f.); Winter, 2000, 113, 132. Ausführl. Baier, GA 1999,
272.
660
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
tretenden Zugzusammenstoß k o m m e n zahlreiche Menschen ums Leben. Nach
allgemeiner Ansicht liegt hier ein Tötungsdelikt durch Unterlassen vor, obwohl
die strafrechtliche Zurechnung ontologisch gesehen nicht an ein Unterlassen, son-
dern an ein Tun (das Sich-Betrinken) anknüpft. Ein Unterlassen k o m m t im
Geschehensablauf überhaupt nicht vor. D e n n das Sich-Betrinken ist ein aktives
Handeln, und das spätere Versäumen der Weichenstellung ist auch kein Unterlas-
sen, weil es dem Täter in diesem Zeitpunkt an der Handlungsfähigkeit fehlt, die
eine Voraussetzung des Unterlassens ist (vgl. R n . 8 ff.). So bleibt ein Unterlassen
durch Tun. 1 4 3
Entsprechendes gilt auch für echte Unterlassungsdelikte. Wer den Brief, der den 104
anzeigepflichtigen Verbrechensplan enthält, ungelesen vernichtet, macht sich nach
§ 138 strafbar, obwohl er zu einer Anzeige nicht mehr in der Lage ist. Wer das Boot
zerstört, ohne das er den Ertrinkenden nicht erreichen kann, macht sich der unter-
lassenen Hilfeleistung schuldig, obwohl keine Hilfe mehr möglich war usw. 144
Das Ergebnis ist allgemein anerkannt, die B e g r ü n d u n g schwierig. Daß der Tod 105
der Fahrgäste, des Verbrechensopfers oder des Ertrinkenden demjenigen, der seine
Erfolgsabwendungsfähigkeit vernichtet hat, nicht als vorsätzliches Tötungsdelikt
durch Begehen zugerechnet werden kann, ist freilich klar. D e n n erstens fehlt es an
der Kausalität: 145 Es wurde kein rettender Kausalverlauf verhindert - was für eine
Begehungskausalität ausgereicht hätte — , 146 weil der seine Handlungsfähigkeit
ausschaltende Täter von vornherein nicht handlungswillig war. U n d zweitens
müßte, w e n n man eine Begehungstäterschaft annehmen wollte, auch der Nicht-
garant, der seine Handlungsfähigkeit lahmlegt, beim Eintritt eines Todeserfolges
wegen eines vorsätzlichen Tötungsdeliktes zur Verantwortung gezogen werden.
Das geht aber nicht an, weil im Ergebnis immer nur ein Nichteingreifen in den
Geschehensablauf vorliegt (einerlei, ob der Entschluß zur Passivität durch U n -
tätigkeit oder durch Beseitigung der Handlungsmöglichkeit verwirklicht worden
ist).
Man m u ß also ein solches Verhalten normativ dem jeweiligen Unterlassungstat- 106
bestand subsumieren, auch wenn es phänomenologisch ein Tun ist. 147 Der Täter
verletzt ein aus der Handlungspflicht abgeleitetes „Verbot, sich zur Erfüllung die-
ses Gebotes unfähig zu machen oder sich ihm auf andere Weise zu entziehen". 148
Der Verbotsverstoß wird also, weil er Derivat eines Gebots ist, dem Unterlassungs-
tatbestand subsumiert.
143
Auch Samson, Welzel-FS, 1974; der gründlichste Kritiker dieser Rechtsfigur, will den
Ausdruck hier gelten lassen.
144 Weitere und ähnliche Beispiele bei Meyer-Bahlburg, GA 1968, 51.
14
5 Vgl. Samson, Welzel-FS, 1974, 597 f.
i4* Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 32 f.
147
Damit ist nicht gesagt, daß es immer ein Tun sein muß. Es kann auch ein „Unterlassen
durch Unterlassen" (eine „omissio libera in omittendo") geben; wenn jemand sich etwa durch
Unterlassen handlungsunfähig macht. Näher dazu Baier, GA 1999, 274.
U8 Bertel, JZ 1965, 55.
661
 § 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
107 Baier149 will die Rechtsfigur der omissio libera in causa aufgegeben sehen und de lege feren-
da entweder § 323 a auf diesen Fall erstrecken oder ihn als Ausnahme zu § 20 betrachten. Doch
ist - abgesehen von den geringen Durchsetzungschancen - nicht ersichtlich, warum derartige
Lösungen vorzugswürdig sein sollten.
c) D e r abgebrochene Gebotserfüllungsversuch 1 5 0
108 Diese Fallgruppe ist die umstrittenste. Sie sei an zwei Schulbeispielen d e m o n -
striert.
Fall 1: Der nach § 138 anzeigepflichtige A steckt den Brief, der den Totschlagsplan der Poli-
zei meldet, in den Briefkasten, besinnt sich dann aber eines anderen und läßt ihn sich vor der
Zustellung von der Post wieder herausgeben. Das Tötungsdelikt wird durchgeführt. Ist der A
nach § 138 oder nach § 212 strafbar?
Fall 2: Der nach § 323 c hilfspflichtige A wirft einem vom Ertrinken bedrohten Badegast
B ein Seil zu, an das dieser sich mit lebensrettender Wirkung anklammern könnte. Bevor je-
doch das Seil in die Reichweite des B gekommen ist, zieht der A es wieder zurück, so daß B er-
trinkt. Hat A einen Totschlag begangen, oder ist er nur wegen unterlassener Hilfeleistung
(§ 323 c) strafbar?
109 In Sachverhalten dieser Art wird ein rettender Kausalverlauf abgebrochen. Das
müßte im Fall des Erfolgseintrittes nach allgemeinen Regeln von Kausalität und
Zurechnung zur Verantwortlichkeit wegen eines vollendeten Begehungsdeliktes
führen. 151 Jedoch liegt hier die Besonderheit vor, daß der Handelnde seinen eige-
nen Rettungsversuch rückgängig macht mit dem Ergebnis, daß die Situation
dieselbe ist, wie wenn er von Anfang an untätig geblieben wäre. Der positive und
der negative Energieeinsatz heben einander auf. Ich habe daraus die These ab-
geleitet, 152 daß die Täter unserer Beispiele nicht anders zu behandeln sind als ein
von vornherein Rettungsunwilliger. Abstrakt ausgedrückt: Ein Tun, das sich als
Rücktritt von einem Gebotserfüllungsversuch darstellt, ist dem Tatbestand des
Unterlassungsdelikts zu subsumieren, dessen Gebot durch das aktive Eingreifen
vereitelt wird. Das bedeutet nicht, daß das Tun zu einem Unterlassen gemacht
werden soll. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Gebotstatbestand als sekun-
däre Folgenorm das Verbot in sich enthält, einen Gebotserfüllungsversuch abzu-
brechen.
110 Ein Begehungsdelikt (in den Ausgangsbeispielen eine vorsätzliche Tötung)
liegt danach erst dann vor, wenn die Gebotserftillung aus d e m Versuch in das
Vollendungsstadium eingetreten ist, d. h. sobald der rettende Kausalverlauf die
Sphäre des Opfers erreicht hat. Dazu ist nicht erforderlich, daß der Gefährdete das
Rettungsmittel physisch „in der Hand" hat. Es genügt, daß der Bedrohte die Ver-
brechensanzeige jederzeit aus seinem Briefkasten holen und daß der Ertrinkende
ohne fremde Hilfe die Rettungsleine ergreifen konnte. W e n n der H a n d l u n g s -
pflichtige in diesem Stadium den Brief zurückholt bzw. die Leine wieder w e g -
M» Baier, GA 1999, 284.
iso D e r Ausdruck stammt von Armin Kaufmann, 1959,107.
i5i Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 32.
152 Roxin, Engisch-FS, 1969, 381 ff. (383).
662
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
reißt, macht er sich beim Eintritt des Todeserfolges eines vorsätzlichen Tötungs-
deliktes schuldig. 153
D i e überwiegende Meinung, die am ausführlichsten von Samson154 begründet 111
worden ist, n i m m t demgegenüber ein vorsätzliches Begehungsdelikt bereits
bei jeder Rückgängigmachung eines beendeten Gebotserfiillungsversuches an.
Der Hilfspflichtige ist also Begehungstäter, w e n n er einen rettenden Kausalverlauf
abbricht, den er schon aus der Hand gegeben hatte, wie es beim abgesendeten A n -
zeigebrief und beim geworfenen Seil unserer Beispiele der Fall ist. 155
D e m ist aber nicht zu folgen. Daß beim Abbruch eines beendeten Gebotserfül- 112
lungsversuches eine Erfolgsverursachung durch aktiven Energieeinsatz (also durch
ein Tun) vorliegt, wird nicht bestritten. Aber das schließt eine Unterstellung unter
einen Unterlassungstatbestand nicht aus, w e n n man das „Abbruchsverbot" als b l o -
ßen Bestandteil der Handlungspflicht versteht. U n d das ist angebracht. D e n n u n -
ter teleologisch-kriminalpolitischen Gesichtspunkten ist nicht einzusehen, w a r u m
derjenige, der in eiserner Entschlossenheit von vornherein untätig geblieben ist,
besser gestellt werden soll als der H i n - und Herschwankende, der zunächst einen
rettenden Kausalverlauf in Gang setzt, ihn dann aber doch wieder abbricht. D e n n
das Ergebnis, daß nicht angezeigt und nicht Hilfe geleistet wird, ist in beiden
Fällen dasselbe. Zwar verweist Samson156 darauf, daß der vom beendeten Gebots-
erfüllungsversuch Zurücktretende anders als der gänzlich Untätige die „Rechts-
gutslage" verschlechtere. Aber diese „Verschlechterung" besteht ja nur in der Auf-
hebung einer zuvor selbst ins Werk gesetzten „Verbesserung" d. h. in der R ü c k n a h -
me des eigenen rechtsgutsbegünstigenden Handelns, das beim gänzlich Untätigen
kein Pendant hat und das dem Unterlassenden billigerweise gutgebracht werden
m u ß (anstatt ihm durch seine Bestrafung als Begehungstäter zum schweren Nach-
teil zu werden).
Die Gegenmeinung müßte auch zu dem Ergebnis führen, daß man einen nicht 113
Handlungspflichtigen, der einen Hilfsversuch abbricht, als Begehungstäter b e -
strafte. Wenn also jemand den Brief, in dem er eine geplante Körperverletzung
oder Sachbeschädigung anzeigt, aus dem Postlauf wieder zurückholt, müßte er
beim Eintritt der entsprechenden Erfolge wegen vorsätzlicher Körperverletzung
oder Sachbeschädigung bestraft werden. Er würde also bestraft, weil er etwas g e -
tan hat, wozu er nicht verpflichtet war und weil er die nicht gebotene Handlung
zurückgenommen hat. Das ist ein unhaltbares Ergebnis.
Auch Samsons weitere Einwände gegen die hier vertretene Lösung schlagen nicht durch. 114
Daß die Abgrenzung zwischen Täter- und Opfersphäre „nicht durchführbar" sei, kann nicht
zugegeben werden. Um es an den Ausgangsbeispielen zu verdeutlichen: Ob der Bedrohte von
der in seinem Briefkasten liegenden Anzeige Kenntnis nehmen konnte, oder ob der in Seenot
153 Wie hier Sch/Sch/Stree26, vor §§ 13 ff, Rn. 160; Winter, 2000, 46, 77. Vor mir schon Armin
Kaufmann, 1959,108; Berte/, JZ 1965, 55, Anm. 16 a.
15" Samson, Welzel-FS, 1974, 579 ff. (598 ff). Ähnlich Stoffers, JA 1992,178 ff.
iss So etwa auch Baumann/Weber, AT10, § 15, Rn. 31; SlF-Rudolphi, vor § 13, Rn. 47.
iss Smmon, Welzel-FS, 1974, 383.
157
Samson, Welzel-FS, 1974, 569; hier auch der anschließende Einwand.
663
 § 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Geratene das rettende Seil ergreifen konnte oder schon ergriffen hatte, ist normalerweise ein-
deutig festzustellen. Wenn Samson mir ferner entgegenhält, daß doch auch ich selbst 5 8 ein Be-
gehungsdelikt annehme, wenn ein Eigentümer sein Boot zerstöre, das ein Dritter zur Rettung
eines Schiffbrüchigen zu benutzen sich anschicke, so übergeht er die entscheidende Abwei-
chung, die darin liegt, daß hier ein von einem Dritten in Gang gesetzter rettender-Kausal-
verlauf abgebrochen wird. Dieser Fall ist selbstverständlich ein Begehungsdelikt. Auch wenn
jemand den von einem Dritten abgesendeten Anzeigebrief aus dem Postlauf entfernt oder den
von einem Dritten geworfenen Rettungsring anhält, liegt ggf. ein Tötungsdelikt durch aktives
Tun vor.
d) Der technische Behandlungsabbruch159
115 Die aktuellste und meistdiskutierte Fallgruppe aus dem Bereich des Unterlas-
sens durch Tun betrifft den technischen Behandlungsabbruch. Ihm liegen Sach-
verhalte zugrunde, bei denen es angezeigt ist, lebensverlängernde Maßnahmen
einzustellen, wenn z. B. ein zerebral Schwerstgeschädigter Patient das Bewußtsein
irreversibel verloren hat und mit dem Abbruch weiterer Bemühungen zur Lebens-
erhaltung mutmaßlich einverstanden wäre (BGHSt 40, 257). Daß dies zulässig sei,
ist dogmatisch leicht begründbar, wenn die Einstellung der Behandlung in einem
reinen Unterlassen (etwa des Anschlusses an kreislaufstützende Apparate) besteht.
Denn es fehlt in solchen Fällen eine Pflicht zum Handeln. Wie aber, wenn der Be-
handlungsabbruch durch ein „positives Tun" wie das Abstellen eines Gerätes zur
künstlichen Beatmung bewirkt wird? Der dafür erforderliche Knopfdruck ist ein,
wenn auch geringer, positiver Energieeinsatz, so daß nach den allgemeinen Re-
geln der Abgrenzung von Begehung und Unterlassung eine nach § 212 strafbare
Begehungstat vorliegen müßte. Selbst das ausdrückliche Verlangen, durch aktives
Handeln eines anderen getötet zu werden, führt ja für den Außenstehenden nur zu
einer Strafmilderung nach § 216 und nicht zu einem Freispruch.
116 Die Annahme eines Tötungsdeliktes wäre aber ungereimt. Denn ob die an sich
zulässige Behandlungseinstellung auf diese oder jene Art erfolgt, kann sinnvoller-
weise keinen Unterschied machen. Man müßte sonst Beatmungsgeräte so kon-
struieren, daß sie zum Weiterlaufen einen täglichen positiven Handlungsimpuls
erfordern, dessen Unterbleiben das aktive „Abstellen" überflüssig machen würde.
117 Doch hilft auch hier die Denkfigur des Unterlassens durch Tun weiter.160 Der
Fall ist strukturell etwas anders gelagert als der des Rücktritts von einem beende-
ten Gebotserfüllungsversuch. Denn die Hilfe (Aufrechterhaltung der Atmungs-
und Herztätigkeit) hat den Gefährdeten schon erreicht.161 Es ist aber so, daß die
anfangs aussichtsreich erscheinenden Bemühungen um den Patienten sich als er-
folglos erwiesen haben. Beim nunmehrigen Stand der Dinge wäre ein Anschluß
an das Beatmungsgerät nicht mehr indiziert. In einem solchen Fall stellt sich das
'58 Roxin, Engisch-FS, 1969, 388 ff. gegen Ranft, JuS 1963, 342.
159
160
Monographie: Schneider, 1997.
Erstmals und ausführlich in diesem Sinne Roxin, Engisch-FS, 1969, 395 ff. Der Sache
nach hatte schon vorher Geilen, FamRZ 1968, 126, bei und in Anm. 35, die Unterlassungslö-
sung vertreten.
i6i Worauf Samson, Welzel-FS, 1974, 599, Fn. 83, mit Recht hinweist. Doch hindert das,
wie im Text dargelegt, nicht die Annahme eines Unterlassens durch Tun.
664
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VI § 31
Abschalten des Beatmungsgeräts zwar äußerlich als ein Tun dar, das aber norma-
tiv nach Unterlassungsregeln zu behandeln und in Ermangelung einer Hand-
lungspflicht straflos ist. Das gilt für alle Fälle, in denen weitere Rettungsbemü-
hungen nicht mehr geboten sind. Diese Auffassung hat in der Literatur vielfach
Zustimmung gefunden.162
Demgegenüber beharrt eine verbreitete Meinung auf der Annahme einer 118
aus der Begehungskausalität abgeleiteten vorsätzlichen Tötung.163 Aber dem ist
nicht zuzustimmen. Denn die Konsequenz einer Bestrafung wegen vorsätzlicher
Tötung, die denn auch nur von wenigen Autoren gezogen wird, 164 ist kriminalpo-
litisch schlechterdings unerträglich. Nicht nur würden dann Freispruch oder Tot-
schlagsstrafbarkeit von der Konstruktion des Beatmungsgerätes abhängen.165 Es
müßte auch, während die Einstellung einer manuellen Herzmassage ggf. straflos
wäre, der ceteris paribus durch Knopfdruck erfolgende Abbruch einer apparativen
Kreislaufstützung ein strafbarer Totschlag sein. Mit Recht sagt Eser,166 es könne
„kein Zweifel sein, daß dort, wo ein medikamentös-therapeutischer Behand-
lungsabbruch zulässig wäre, auch der technische Behandlungsabbruch zulässig
sein muß".
Die meisten Autoren, die das Abstellen von Reanimatoren als Begehungstat an- 119
sehen, stellen diese denn auch mit den verschiedensten Begründungen 167 von
Strafe frei, wenn die Voraussetzungen einer Behandlungseinstellung vorliegen. Sie
kehren damit implizit zu der zuvor verworfenen Unterlassungslösung zurück;
denn die Zulässigkeit der Behandlungseinstellung richtet sich nach Unterlassungs-
regeln.
Samson z. B. 168 nimmt ein Begehungsdelikt an, postuliert aber ein „Recht auf 120
einen natürlichen Tod". Das verstößt in dieser Form gegen §216 und muß als viel
zu weitgehend auf die Umstände eingeschränkt werden, die das Unterlassen einer
162
Vgl. aus der unübersehbaren Literatur etwa: v. Dellingshausen, 1981, 468; Engisch Gallas-
FS, 1973, 178; ders., Dreher-FS, 1977, 325ff.; Frisch, 1988, 134; Geilen, Heinitz-FS 1972 383-
Herzberg, JZ 1988, 186; Jakobs, AT2, 7/64; Küper, JuS 1971, 476f.; Lackner/Kühl24, vor *§ 211*
Rn.8; Sch/Sch/Stree , vor §§ 13 ff, Rn.160; Tröndle, ZStW 99 (1987), 31; Verrel, JZ 1996 227
Wessels/Beulke, AT , Rn.703ff. Mit etwas abw. Begründung auch die Monographie von
Schneider, 1997, 175 f. Dem Arzt sei, „wenn er die intensivmedizinischen Geräte abstellt, nicht
ein Tun vorzuhalten, sondern ein Unterlassen: das Unterlassen weiterer Leben garantierender
Behandlung".
*» In diesem Sinne etwa Baumann/Weber, AT10, § 15, Rn. 33; Blei, AT18, § 84 II 5; Bockelmann,
1968, 112, 125, Fn. 45; Hirsch, Lackner-FS, 1987, 605; SK6-Hörn, §212, Rn.22, 26 a d- LK10-
Jähnke, vor §211, Rn.17; Jescheck/Weigend, AT5, §58 II 2; Maurach/Gössel, AT/27, 45/32- SK7-
Rudolph, vor §13, Rn.48; Samson, Welzel-FS, 1974, 601; Sax, JZ 1975, 137 ff; NK-See'lmann
§ 13, Rn. 23 f.; Vogel, 1983,120.
"" Bockelmann, 1968,112. Wohl auch Baumann/Weber, AT10, § 15, Rn. 33, wo zwar auf mögli-
che Rechtfertigungsgründe verwiesen, aber keiner genannt wird. AuchJescheck/Weigend, AT5,
§ 58 II 2, erwähnen eine Straflosigkeit nicht. Undeutlich Maurach/Gössel, AT/27, 45/32
i« Vgl. Rn. 116 sowie Sch/Sch/Stree26, vor §§ 13ff., Rn. 160
16
« Sch/Sch/Eser26, vor § 211, Rn. 32.
67
i Eine gute Übersicht über die im Text nur exemplarisch angeführten Begründungsan-
satze geben Lackner/Kühl , vor § 211, Rn. 8.
K* Samson, Welzel-FS, 1974, 602.
665
 § 31 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Weiterbehandlung gestatten. Entsprechendes gilt für eine Tatbestandseinschrän-
kung nach dem „Schutzzweck der Norm" 1 6 9 der nur nach Unterlassungsregeln b e -
stimmt werden kann.
121 Rudolph?70 will die Tatbestandsmäßigkeit der auch von ihm angenommenen
Begehungstat verneinen, „wo die Fortsetzung der Reanimation nicht mehr dem
Willen des Patienten entspricht. Andernfalls ergäbe sich . . . für den Arzt ein unserer
Rechtsordnung fremdes Recht zur Zwangsbehandlung". Aber der Schutz vor
Zwangsbehandlung gebietet nur, w e n n der Patient dies wünscht, ein Unterlassen
weiterer Behandlung durch den Arzt, nicht aber gestattet er eine gegen § 216 ver-
stoßende Tötung auf Verlangen! Der Wille oder mutmaßliche Wille des Patienten ist
also entscheidend nur im Hinblick auf ein Unterlassen des Arztes, spielt aber bei ei-
ner aktiven Tötung keine Rolle. Dasselbe ist Otto"1 entgegenzuhalten, der eine akti-
ve Tötung als straflos ansehen will, sofern „das Abstellen des Gerätes das g r u n d -
gesetzlich garantierte Recht auf Behandlungsfreiheit des Kranken realisiert".
122 Hirsch172 hält die auch von ihm angenommene Begehungstat für straflos auf-
grund der „Besonderheit, daß zur Vornahme des bewahrenden Kausalverlaufs, in
den eingegriffen wird, keine Rechtspflicht mehr bestand". Das ist eine zutreffende
Einsicht (vgl. R n . 117), aber die fehlende Pflicht zur Vornahme eines „bewahren-
den Kausalverlaufs" kennzeichnet doch ein strafloses Unterlassen und paßt nicht
auf aktive Tötungshandlungen.
123 Die Zulässigkeit eines technischen Behandlungsabbruchs ist in der Regel auf
den behandelnden Arzt zu beschränken, weil nur dieser deren Voraussetzungen
sachverständig beurteilen kann und weil er die Verantwortung für eine sachge-
mäße Behandlung trägt. Wenn daher die Putzfrau oder ein Besucher das Beat-
mungsgerät eigenmächtig abstellen, sind sie wegen Totschlages strafbar, auch
wenn der Arzt die Behandlung zulässigerweise hätte abbrechen dürfen. Etwas an-
deres gilt nur dann, w e n n der Patient, wie es im Sachverhalt der Entscheidung LG
Ravensburg N S t Z 1987, 229 1 7 3 der Fall war, bei klarem Bewußtsein wegen seines
unerträglichen Leidens u m die Abschaltung des Gerätes bittet. D e n n bei einem
ausdrücklich geäußerten und verantwortlichen Willen des Patienten entscheidet
über die Behandlungseinstellung allein dieser und nicht die Beurteilung des Arz-
tes. In diesem Fall war also auch der Ehemann, der das Gerät abgeschaltet hatte,
straflos. Zu undifferenziert ist es jedoch, wenn z. B. Eser174 meint, es könne über-
haupt „keinen wesentlichen Unterschied machen, ob der Behandlungsabbruch
169 LK10-Jähnke, vor §211, Rn. 17; Sax, JZ 1976, 429, 438, für den das Leben gegebenenfalls
aus dem Schutz als Rechtsgut entlassen wird.
™ SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 47.
m Otto, AT6, § 9 I 2 b, aa.
"2 Hirsch, Lackner-FS, 1987, 605.
ro Dazu Herzberg, JZ 1988, 182ff.; Roxin, NStZ 1987, 348ff.; Stqffers, MDR 1992, 621 ff.;
Tröndle, Göppinger-FS, 1990, 595, 600.
174 Sch/Sch/Eser26, vor §211, Rn.32. Ebenso Stoffers, MDR 1992, 621 ff. (mit Recht tadeln
Lackner/Kühl , vor § 211, Rn. 8, die durch diesen erfolgende volle Einbeziehung von Eingrif-
fen Dritter).
666
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
durch einen Arzt, eine Krankenschwester oder einen sonstigen Dritten herbei-
geführt wird".
VII. Täterschaft und Beihilfe durch Unterlassen
Da das Problem der Anstiftung durch Unterlassen schon im Zusammenhang 124
der Teilnahmelehre behandelt worden ist (vgl. § 26, R n . 5 f.), bleibt hier haupt-
sächlich die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe zu erörtern. Ihre Darstel-
lung im R a h m e n der Unterlassungslehre rechtfertigt sich daraus, daß von m a n -
chen Autoren die Besonderheiten der Garantenstellungen für die Abgrenzung
nutzbar gemacht werden. Eine kurze Behandlung der praktisch wenig bedeut-
samen Frage, ob und inwieweit eine Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft
durch Unterlassen möglich ist, soll sich anschließen.
1. D i e A b g r e n z u n g von Täterschaft und Beihilfe durch Unterlassen
a) D i e Übertragung der für Begehungsdelikte geltenden R e g e l n
auf das Unterlassen
aa) D i e Rechtsprechung
Es entspricht der st. Rspr., die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe beim 125
Unterlassen in derselben Weise vorzunehmen wie beim Begehen. Das R G ist also
auch in diesem Bereich der von i h m stets vertretenen subjektiven Theorie (vgl.
§ 25, R n . 7) gefolgt und hat darauf abgestellt, ob ein unterlassender Garant, der
gegen die Tatbestandsverwirklichung durch einen Begehungstäter nicht einge-
schritten war, einen Täter- oder einen Teilnehmerwillen hatte. Im Ergebnis ist in
den meisten Fällen eine Beihilfe angenommen worden. 1 7 5
D i e Rspr. des B G H schwankt w i e bei den Begehungsdelikten zwischen sub- 126
jektiver Theorie und Tatherrschaftslehre, wobei aber weniger als bei diesen eine
Kombination beider Lehren (vgl. § 25, R n . Uff.) als vielmehr ein häufiger Wechsel
zwischen beiden Auffassungen festzustellen ist. Dabei erlangt die Abgrenzung in
vielen Fällen eine besondere praktische Bedeutung dadurch, daß der B G H die
Strafbarkeit der unterlassenen Selbstmordhinderung durch eine prinzipiell garan-
tenpflichtige Person davon abhängig macht, ob ihr Unterlassen als Täterschaft oder
als Beihilfe zu beurteilen ist. Im ersten Fall soll eine Totschlags- oder gar M o r d -
strafe, im zweiten ein Freispruch geboten sein (vgl. dazu noch § 32, R n . 47 f.).
In BGHSt 2, 150 wird die A n n a h m e einer Täterschaft erstmals in der Rspr. des 127
B G H unter ausdrücklicher Zurückweisung der subjektiven Lehre auf den G e -
sichtspunkt der Tatherrschaft gestützt. Eine Frau hatte ihren M a n n , der sich er-
hängt hatte und schon bewußtlos, aber noch zu retten war, vorsätzlich nicht abge-
schnitten und wurde dafür als Täterin eines Totschlages durch Unterlassen bestraft.
Der Hilfspflichtige habe regelmäßig „die volle oder doch einen großen Teil der
175 Vgl. nur RGSt 53, 292; 58, 244, 247; 64, 273, 275; 66, 71, 75; 69, 349; 73, 53, 54.
667
 § 31 VII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Herrschaft über die Sachlage" und könne „ihr durch sein Eingreifen die entschei-
dende Wendung geben". Der Vorbehalt, die Tat nicht als eigene zu wollen, könne
keinen Gehilfenvorsatz begründen, „weil dessen rechtliche Voraussetzung, die Un-
terordnung unter fremden Täterwillen, ... angesichts der Sachherrschaft des Ver-
pflichteten unbeachtlich" sei (aaO., 156). Es soll also nicht auf die Willensunterord-
nung, sondern auf die Sachherrschaft (wie der BGH sie versteht) ankommen.
128 Im nächsten Fall, in dem ein Vater der Tötung eines neugeborenen Kindes durch
die Mutter tatenlos zugesehen hatte (BGH LM Nr. 10 vor § 47), kombiniert der
BGH objektive und subjektive Gesichtspunkte in einer Weise, die heute bei Be-
gehungsdelikten in der Rechtsprechung durchaus vorherrscht. Es seien „Willens-
richtung, Tatherrschaft und Interesse am Taterfolg unter Berücksichtigung des
Umfangs der eigenen Tatbestandsverwirklichung ins Auge zu fassen". Das Ergebnis
einer solchen Verfahrensweise bleibt in der Entscheidung offen.
129 Es folgen wieder zwei Fälle unterlassener Selbstmordhinderung, die aber ganz
verschieden gelöst werden. In BGHSt 13,162 hatte der Angeklagte den Selbstmord
seiner Schwiegermutter nicht verhindert, obwohl dazu Gelegenheit bestanden
hätte.- Auf der Basis der höchst fragwürdigen Annahme, daß der Schwiegersohn
eine Garantenstellung innehabe, hat der BGH gleichwohl eine straflose Beihilfe
angenommen, weil er „das zum Tode seiner Schwiegermutter führende, von ihr
selbständig herbeigeführte Geschehen ... nicht beherrschen wollte", ihm also der
„Täterwille" gefehlt habe (aaO., 166). Es soll hier mithin ein Umstand entscheiden,
den BGHSt 2, 156 gerade für „unbeachtlich" erklärt hatte. In einem Fall, der
BGHSt 2,150 ähnlich war, hat BGH M D R 1960, 939 dann wieder eine objektive
Abgrenzung vorgenommen. Die Angeklagte sei Täterin eines Totschlages durch
Unterlassen, weil sie, als ihr Verlobter „sich in die Schlinge hatte fallen lassen und
bewußtlos war, die volle und alleinige Tatherrschaft" innehatte.
130 Im Sachverhalt der Entscheidung BGH NJW 1966, 1763 hatte eine Gastwirtin
geduldet, daß männliche Gäste, denen eine Frau einen Tanz verweigert hatte, ihr
die Haare abschnitten. Der BGH spricht der Wirtin eine Garantenstellung zu, will
die Frage nach Täterschaft oder Beihilfe wie bei Begehungsdelikten wertend
durch eine Kombination objektiver und subjektiver Gesichtspunkte lösen, läßt
aber schließlich ein rein subjektives Kriterium den Ausschlag geben: „Sie billigte
das Treiben der vier männlichen Täter und identifizierte sich mit ihnen, wie sie
durch ihre Belustigung über deren Handlungsweise zu erkennen gab." Im Fall
Wittig (BGHSt 32, 367, 374) stützt der BGH sich dagegen wieder überwiegend
auf die Tatherrschaft des Arztes, der eine bewußtlose Suizidpatientin aus Respekt
vor deren Entscheidung des Patienten sterben läßt: „Wenn nämlich der Suizident
die tatsächliche Möglichkeit der Beeinflussung des Geschehens (Tatherrschaft')
endgültig verloren hat, ... hängt der Eintritt des Todes jetzt allein vom Verhalten
des Garanten ab." Dieser habe „die Tatherrschaft und, wenn er die Abhängigkeit
des weiteren Verlaufs ausschließlich von seiner Entscheidung in seine Vorstellung
aufgenommen hat, auch den Täterwillen." Was der BGH hier als „Täterwille" be-
zeichnet, ist nur das Bewußtsein der Tatherrschaft, das zu deren Ausübung und
668
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
damit zu dieser selbst gehört. Die innere Unterordnung unter den Wunsch der
Sterbenden, der sonst oft als „Gehilfenwille" gedeutet wird, soll an der Täterschaft
des Arztes nichts ändern.
Neuere Entscheidungen kommen dagegen wieder zu einer durchaus subjek- 131
tiven Abgrenzung. In einem Fall, in dem ein Garantenpflichtiger einer Tötung
tatenlos zugesehen hatte (BGH StV 1986, 59) soll es darauf ankommen, „ob das
Nichteinschreiten vom Gehilfen- oder Tätervorsatz getragen war". Entscheidend
sei „die innere Haltung des Unterlassenden zu der Begehungstat des anderen". In
einem anderen Fall dieser Art (BGH NStZ 1992, 31) wird darauf abgestellt, ob die
„innere Haltung des Unterlassenden ... - insbesondere wegen des Interesses am
abzuwendenden Taterfolg - als Ausdruck eines . . . Täterwillens aufzufassen ist
oder ob seine innere Einstellung davon geprägt ist, daß er sich dem Handelnden
... im Willen unterordnet und das Geschehen ohne innere Beteiligung und ohne
Interesse ... im Sinne bloßen Gehilfenwillens lediglich ablaufen läßt".
bb) Die Untauglichkeit der von der Rechtsprechung verwendeten
Kriterien
Kritikbedürftig ist zunächst, daß die Rspr. keine einheitliche Linie erkennen 132
läßt. Wenn teils eine mit der Erfolgsabwendungsmöglichkeit gleichgesetzte „Tat-
herrschaft" des Unterlassenden, teils seine innere Einstellung (das Interesse oder
auch das Einverstandensein mit dem Erfolg) maßgeblich sein soll, werden die Er-
gebnisse beliebig. Der Richter kann sich gewissermaßen aussuchen, ob er Täter-
schaft oder Beihilfe annehmen will, und wird seine Entscheidung meist nach
Strafmaßgesichtspunkten treffen, obwohl die Entscheidung über Täterschaft und
Teilnahme kein Strafzumessungsproblem ist, sondern davon abhängt, ob ein Ver-
halten den Tatbestand erfüllt oder nicht. Abgesehen davon sind aber weder die
„Tatherrschaft" noch der „Täterwille« geeignet, das Abgrenzungsproblem bei
Unterlassungsdelikt zu lösen.
Das gilt zunächst für das Kriterium der Tatherrschaft. Sie wird von der Rspr. in 133
den angeführten Urteilen, denen sich weitere hinzufügen lassen (BGH 11, 272; 37,
293), daraus hergeleitet, daß der Unterlassende durch sein Eingreifen dem Gesche-
hen die entscheidende Wendung hätte geben können. Auf diese Weise läßt sich
aber eine Tatherrschaft nicht begründen. 176 Denn dadurch wird nur die Erfolgs-
abwendungsmöglichkeit177 bezeichnet, die ein Begriffsmerkmal jeglichen Unter-
lassens ist (vgl. Rn.8ff, 37 ff.) und deshalb logischerweise keiner besonderen Er-
™ Raxin, Täterschaft, 72000, 462f.; Schwab, 1996, 72ff. Die Untauglichkeit des Tatherr-
schaftsgedankens ist heute in der Literatur weitgehend anerkannt; vgl. nur Baumann/Weber
* L 'A29 H I 2 c R n 5 8 ; F und
' ? < AT
> § 1 0 'Rn-48; Gallas
< JZ i960, 646, 686, Fn. 56; Gropp,
AT , § 10,2Rn. 93; Jakobs, AT2, 29/101; Otto,Jura 1987, 246, 250; ders., AT5, § 21III; Sch/Sch/Cra-
mer/Heine , vor §25, Rn. 103; Seelmann, StV 1992, 416. Nur wenige Autoren vertreten eine
Anwendung des Tatherrschaftskriteriums auf Unterlassungen: Busse, 1974 253 ff. 258ff- Gös-
sel, ZStW 96 (1984), 321, 333 f.; ders. in Maurach/Gössel, AT/27, 50/71f; Kielwein GA 1955 227 f.
(zur Kritik Schwab, 72 ff).
177
Wozu auch eine ex post feststellbare Risikominderungsmöglichkeit gehört, vgl. oben
Rn. 45 ff.
669
 § 31 VII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
scheinungsform des Unterlassens vorbehalten bleiben kann. Die Tatherrschaft setzt
notwendig ein aktiv beherrschendes Steuern des Kausalverlaufs voraus und kann
durch bloßes Nichtstun nicht erlangt werden. Wäre es anders, müßten ja auch
Anstifter und Gehilfen, wenn sie, wie im Regelfall, eine mit ihrem aktiven Tat-
beitrag einhergehende Erfolgsverhinderungsmöglichkeit haben (etwa durch
Drohung mit Anzeige), damit zugleich Tatherren und Täter werden. Eine solche
Auffassung, die von der Teilnahme nicht viel übrig ließe, hat mit Recht noch nie-
mand vertreten.
134 Etwas anders verhält es sich mit der subjektiven Theorie, die auf den ersten
Blick für eine Abgrenzung im Unterlassungsbereich als geeignet erscheinen
könnte, weil sie auf die äußere Form der Mitwirkung kein Gewicht legt und sich
eine Differenzierung nach der „inneren Einstellung" auch bei Unterlassenden tref-
fen läßt.178 Abgesehen von den Gründen, die gegen die subjektive Theorie prinzi-
piell geltend zu machen sind (vgl. oben §25, Rn. 8,10, 27), erweist sie sich jedoch
bei genauerem Hinsehen gerade auch bei Unterlassungen als unbrauchbar.
135 Das gilt zunächst für die Dolustheorie, die der Tatherrschaftslehre noch am
nächsten stehende Variante der subjektiven Auffassung. Wenn danach der Teilneh-
merwille in der Willensunterordnung, d. h. darin besteht, daß der Teilnehmer
dem Täter die Ausführung der Tat anheimstellt, müßte — anders als einige der an-
geführten Urteile es wollen — der Unterlassende neben einem Begehungstäter im-
mer nur Gehilfe sein können. Denn wenn jemand überhaupt nichts tut und folg-
lich auch keinen in irgendeiner Weise dominierenden oder gleichrangigen Willen
zu erkennen gibt (was schon eine aktive Beteiligung wäre), bleibt ihm schlechter-
dings nichts übrig, als den Dingen ihren Lauf zu lassen und dem Begehungstäter
alles „anheimzustellen". Eine solche Auffassung, die vielfach vertreten wird und
aus noch zu nennenden Gründen abzulehnen ist (vgl. Rn. 151 ff), ist aber jedenfalls
nicht die des BGH und kann dessen differenzierende Lösung nicht stützen.
136 Eine differenzierende subjektive Theorie kann daher nur auf die einander sehr
nahestehenden Kriterien der „inneren Billigung" und des „Eigeninteresses" zu-
rückgreifen. Täter wäre dann ein unterlassender Garant, der die Tatbestands-
verwirklichung durch den Begehungstäter innerlich billigt und ein eigenes Inter-
esse daran hat, während Gehilfe derjenige wäre, der kein Interesse am Erfolg hat
und dem Geschehen nur ohne innere Billigung seinen Lauf läßt. Gegen eine sol-
che Unterscheidung spricht dreierlei.
137 Erstens erlauben diese Begriffe schon deswegen keine halbwegs klare Abgren-
zung, weil sie abstufbar sind und im Bereich der Abstufungen keine Täterschaft
und Teilnahme scheidende Grenze angegeben werden kann. Man kann einen
Erfolgseintritt halb und halb billigen, kann mehr oder weniger oder beinahe gar
178
Als Vertreter der subjektiven Theorie in der Literatur sind zu nennen: Arzt, JA 1980,
553, 558; ders., JZ 1981, 412, 414; ders., StV 1986, 337; Baumann/Weber, AT10, §29 III 2 d; Seel-
mann, StV 1992, 416 (wobei dieser die subjektive Theorie mit einer Berücksichtigung unter-
schiedlicher Gewichtungen der Garantenpflichten verschiedener Beteiligter kombiniert);
Weber, 1976, 296f., 347f.
670
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
nicht (aber doch immerhin etwas) an ihm interessiert sein. Wo hier die Täterschaft
aufhört und die Beihilfe beginnt, bleibt dunkel.
Zweitens geht es dabei um innere Einstellungen und Motive, die zwar für Schuld 138
und Strafmaß relevant sind, aber nicht zur Abgrenzung der tatbestandserfüllenden
Täterschaft von der nicht mehr tatbestandsmäßigen Beihilfe taugen. Verwendet
man sie dennoch zur Tatbestandsabgrenzung, nähert man sich in bedenklicher Wei-
se einem Gesinnungsstrafrecht. Die innere Einstellung macht dann den Täter und
nicht, wie es einem Tatstrafrecht entspricht, sein tatbestandsmäßiges Verhalten.
Drittens ist dieser Lehre entgegenzuhalten, daß ihre Kriterien sich einer objek- 139
tiven gerichtlichen Feststellung entziehen und daher auf eine ziemlich beliebige
Festsetzung hinauslaufen. Denn innere Einstellungen lassen sich allenfalls aus dem
äußeren Verhalten eines Menschen erschließen. Wenn dieses Verhalten aber in rei-
nem Nichtstun besteht - die Äußerung von Zustimmung oder Beifall wird ja
schon als aktive Mitwirkung bestraft —, fehlen die Anhaltspunkte für solche
Schlußfolgerungen. So hat denn auch der BGH im Falle der Gastwirtin, die gegen
das Kahlscheren einer weiblichen Besucherin durch männliche Gäste nicht ein-
geschritten war (oben Rn. 130), die Täterschaft der Wirtin aus ihrer „Belustigung"
über den Vorgang gefolgert. Daß der — auf welche Weise zuverlässig rekonstruier-
bare? — Gesichtsausdruck des Unterlassenden über seine Täterschaft entscheiden
soll, ist aber weder ein einleuchtendes noch ein hinreichend verläßliches Verfah-
ren. In einem anderen Fall (Rn. 131, BGH StV 1986, 59) soll ein „lachendes" Zu-
sehen des nicht eingreifenden Garanten für seine Täterschaft sprechen, obwohl
sein Zuruf an den Handelnden, „er solle aufhören", mit größerem Recht eine
Ablehnung des Täterwillens begründen könnte. Aber letztlich bleiben alle solche
Annahmen vage und willkürlich. Zwar meint Arzt179: „Wer die subjektive Teil-
nahmelehre beim Unterlassen nicht faßbar findet, müßte die Konsequenz ziehen,
Motive (vgl. § 211) generell als nicht faßbar und strafrechtlich irrelevant' zu er-
klären." Aber dabei wird übersehen, daß die Motive beim Mord Schuld- und nicht
Tatbestandsmerkmale und außerdem anders als bei reiner Passivität aus dem akti-
ven Verhalten des Täters weitgehend ablesbar sind.
b) Die eigene Auffassung: Der Unterlassende ist immer Täter, wenn er die
Gleichstellungskriterien und die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen
erfüllt (Pflichtdeliktstheorie)
Nach der hier vertretenen Auffassung sind die Unterlassungsdelikte Pflicht- 140
delikte (vgl. oben § 25, Rn. 25), d. h. ihr Täterschaftskriterium ist nicht die Tat-
herrschaft, sondern die Verletzung der tatbestandsbegründenden Erfolgsabwen-
dungspflicht und die Erfüllung der sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen. Liegen
diese Kriterien vor, ist der Unterlassungstatbestand verwirklicht. Da Täterschaft
Tatbestandserfüllung ist, kann für sie mehr nicht gefordert werden. Wenn also
z. B. der Vater ungerührt zusieht, wie die Mutter das neugeborene Kind ertränkt,
™> Arzt, JA 1980, 558.
671
 § 31 VII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
ist er Täter eines Totschlages durch Unterlassen, sofern er durch sein Eingreifen
den Erfolg hätte verhindern können. Mit welcher inneren Einstellung er untätig
blieb (zustimmend, gleichgültig oder mißbilligend), ändert an seiner Täterschaft
nichts und kann nur das Strafmaß beeinflussen. Denn er hat, da auch die Voraus-
setzungen der Entsprechungsklausel als erfüllt anzusehen sind, den Tatbestand
einer Tötung durch Unterlassen erfüllt. Wenn der Vater jedoch gegen Inzesthand-
lungen seiner Kinder nicht einschreitet (§ 173 II 2), kann er auch bei bestehender
Garantenstellung nur wegen Beihilfe durch Unterlassen bestraft werden. Denn da
der Inzest ein eigenhändiges Delikt ist, kann niemand Täter sein, der nicht selbst
den Beischlaf vollzieht. Ebenso kann das Bewachungspersonal, das einen zu ver-
hindernden Diebstahl tatenlos geschehen läßt, nur wegen Beihilfe zu § 242 durch
Unterlassen bestraft werden. Denn es fehlt die Tatbestandsvoraussetzung der Zu-
eignungsabsicht, die auch in Form der Drittzueignung doch wenigstens eine akti-
ve Beteiligung an der Wegnahme und Verfügung über die Sache voraussetzt.180
141 Dieses Ergebnis wird außer durch die täterschaftliche Struktur der Pflicht-
delikte auch durch die Erkenntnis gestützt, daß eine Beihilfe in der Art, wie sie
bei Begehungsdelikten den Regelfall bildet, beim Unterlassen von vornherein
nicht möglich ist.181 Der akzessorische Rechtsgutsangriff des Gehilfen, wie er für
die Teilnahme schlechthin charakteristisch ist (vgl. oben §26, Rn. 11 f.), vollzieht
sich so, daß der Teilnehmer über den Täter (d. h. durch dessen Vermittlung) auf
den Erfolg hinwirkt. Daran fehlt es beim Unterlassenden, der gerade nicht auf den
Täter einwirkt (denn dann läge schon eine aktive Beteiligung vor), sondern un-
abhängig von ihm den Unterlassungstatbestand erfüllt. Mit Recht stellt daher
Cramer182 fest, die Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme sei „auf
positive Handlungen zugeschnitten und findet bei Unterlassungen keine Parallele.
Wer den Mörder an seiner Tat nicht hindert, ,hilft' ihm nicht, sondern unterläßt
die Abwendung des Deliktserfolges..."
142 Die Unterlassung erfüllt also unter den Voraussetzungen des § 13 ggf. einen ei-
genen Tatbestand und hat mit einer Begehungsbeihilfe nichts zu tun. Wenn trotz-
dem im Falle der Nichterfüllung des Tatbestandes durch den Unterlassenden bei
Vorliegen der sonstigen Gleichstellungsvoraussetzungen eine Strafbarkeit wegen
Beihilfe durch Unterlassen eintritt, so liegt das daran, daß die Beihilfe als „sekun-
därer" Begriff auch eine Auffangfunktion im Sinne einer Mitwirkung außerhalb
der Täterschaft erfüllt (vgl. oben § 26, Rn. 10). Es ist das eine Beihilfe im weiteren
Sinne des Wortes (also ein strafbares Unterlassen außerhalb der Täterschaft), und
auf diese Fälle ist die Unterlassungsbeihilfe im wesentlichen beschränkt.
143 Die Hauptfälle der Beihilfe durch Unterlassen betreffen zwei Fallgruppen. Zur
ersten gehören die Fälle, in denen ein Garant gegen eigenhändige Delikte nicht
einschreitet. Praktisch bedeutsam in diesem Bereich ist vor allem das garanten-
gebotswidrige Geschehenlassen höchstpersönlicher Pflichtdelikte (zu diesen vgl.
3 184
wo Vgl. Schroth, BT ,119.
i8i Klärend dazu Bloy, JA 1987, 490 ff. (492 f.).
182 Seh/Seh/Cramer/Heine26, vor §§ 25 ff., Rn. 102.
672
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
§ 25, Rn. 303 ff.): Der Garant, der einen Meineid nicht verhindert, kann doch im-
mer nur Beihilfe zum Meineid leisten, weil eine Tatbestandsverwirklichung den
eigenhändigen Schwur voraussetzt, durch Unterlassen also nicht zu verwirklichen
ist. Zur zweiten Gruppe sind die Tatbestände zu zählen, in, denen subjektive Tat-
bestandsmerkmale vorausgesetzt werden (z. B. eine Zueignungs- oder Bereiche-
rungsabsicht, die Absicht der Vorteilssicherung, das Handeln zur Täuschung im
Rechtsverkehr usw.), die beim untätigen Garanten fehlen. Solche Fälle sind zahl-
reich.
Ein seltenerer Fall, der als Beihilfe durch Unterlassen bestraft werden muß, ist
der, daß die Garantenstellung eines Unterlassenden nur dahin geht, die Beihilfe-
handlung eines anderen zu verhindern: 183 Der Vater schreitet z.B. nicht dagegen
ein, daß sein minderjähriger Sohn Beihilfe zu einer Körperverletzung leistet. Da
der Vater keine Garantenstellung gegenüber dem Opfer einnimmt, sondern nur
die Handlung des Sohnes zu verhindern hat, kann er nur wie dieser bestraft wer-
den. Er ist, korrekt ausgedrückt, Unterlassungstäter einer Beihilfe und ist nur
ihretwegen zu verurteilen.
Man kann gegen die hier befürwortete Lösung nicht einwenden, daß, wenn der
unterlassende Garant im Regelfall als Täter beurteilt werde, er trotz seines Nichts-
tuns ungerechterweise härter bestraft werde als derjenige, der einen aktiven Tat-
beitrag leiste und doch ggf. nur als Gehilfe zur Verantwortung gezogen werde.184
Denn erstens ist die Untätigkeit eines Garanten keineswegs immer weniger straf-
würdig als eine aktive Beihilfe: Die Mutter, die ihr Kind vor einer Tötung absicht-
lich nicht rettet, obwohl ihr dies leicht möglich wäre, ist nicht milder zu beurtei-
len als derjenige, der dem Täter eines Totschlages den Revolver leiht. Und zwei-
tens hat der Gesetzgeber mit Vorbedacht beim Unterlassen in § 13 Abs. 2 eine der
Beihilfe entsprechende Milderungsmöglichkeit eingefügt, so daß eine Unterlas-
sung niemals härter bestraft zu werden braucht als eine aktive Beihilfe und inner-
halb ihres Strafrahmens natürlich ggf. auch milder bestraft werden kann. Zudem
ist gesichert, daß der Gesetzgeber in dem Streit, ob und inwieweit überhaupt eine
Beihilfe durch Unterlassen möglich sei, keine Stellung beziehen wollte. Die noch
im E 1962 enthaltene Wendung, daß der Unterlassende „als Täter oder Teilnehmer"
strafbar sei, ist vom Sonderausschuß für die Strafrechtsreform gestrichen wor-
den,185 „um nicht in den dogmatischen Streit um die Frage einzugreifen, ob bei
Unterlassungsdelikten überhaupt eine Unterscheidung zwischen Täterschaft und
Teilnahme möglich ist". Die Auffassung, daß der unterlassende Garant grundsätz-
lich (d.h., wenn keine speziellen Tatbestandsvoraussetzungen entgegenstehen),
auch beim Nichteinschreiten gegen ein Begehungsdelikt Unterlassungsfäter sei,
verstößt also nicht etwa gegen die Vorstellungen des Gesetzgebers.
183 SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 42.
Die Einwendungen, mit denen ich mich hier und im folgenden auseinandersetze, sind
mir am ausführlichsten von meinem Schüler Schwab, 1996,171 ff., entgegengehalten worden.
iss BT-Drucks. V/4095, 8.
673
 § 31 VII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
146 So bleibt als vermeintlicher Haupteinwand eine scheinbare Diskrepanz zwi-
schen der Straflosigkeit der versuchten aktiven Beihilfe im Verhältnis zu einer
möglichen Strafbarkeit der versuchten Unterlassungstäterschaft. Man nehme den
Fall,186 daß die Mutter des nichtehelichen Kindes dem Vater zur Tötung des Neu-
geborenen ein Messer reicht, das dieser dann aber nicht benutzt! Wenn man bei
einer solchen Konstellation die Mutter unter der Voraussetzung, daß der Vater
schließlich von der Tat Abstand nimmt, wegen einer nur versuchten Beihilfe straf-
los läßt, ist es gewiß eine ungerechte Ungleichbehandlung, sie als Täterin eines
Unterlassungsversuches zu bestrafen, sofern sie ganz untätig geblieben ist und den
Vater lediglich nicht gehindert hat - obwohl sie dies gekonnt hätte - , zum Zwek-
ke der dann doch unterbliebenen Tötung in das Kinderzimmer zu gehen. Der
Hinweis darauf, daß der Gesetzgeber es sachwidrig versäumt habe, bei seinen
Strafdrohungen die Beihilfe mit der Unterlassung auf einen Nenner zu bringen
und daß die Differenz sofort verschwinden würde, wenn die versuchte Beihilfe
unter Strafe stünde,187 kann zwar eine Erklärung für das unbefriedigende Ergeb-
nis liefern, aber keine sachgerechte Lösung bieten.
147 Doch besteht die angenommene Diskrepanz in Wirklichkeit überhaupt nicht.
Denn die Mutter, die im genannten Beispiel dem Begehungstäter das nicht be-
nutzte Messer gereicht hat, hat nicht nur eine - als solche straflose - versuchte
aktive Beihilfe begangen, sondern auch einen täterschaftlichen Unterlassungs-
versuch, der unabhängig davon strafbar ist! Der Garant, der den nach seiner Vor-
stellung letzten Augenblick zur Hinderung des Begehungstäters absichtlich ver-
streichen läßt, kann vernünftigerweise nicht deshalb von seiner Strafe wegen ver-
suchter Unterlassungstäterschaft befreit werden, weil er zusätzlich auch noch aktiv
Hilfe leisten wollte! Keine Konkurrenzregel verbietet das: Denn die versuchte
Täterschaft tritt durchaus nicht hinter einer - auch noch straflosen - versuchten
Beihilfe zurück.
148 Es handelt sich bei näherem Zusehen auch nicht einmal um ein bloßes Ver-
suchsproblem. Wenn der Vater unseres Beispiels zwar das ihm dargereichte Messer
unbenutzt läßt, das Kind aber mit bloßen Händen erwürgt, muß die Mutter, die
das trotz bestehender Möglichkeit nicht verhindert hat, als Täterin einer vollende-
ten Tötung durch Unterlassen bestraft werden. Die Vergeblichkeit ihrer aktiven
Beihilfebemühungen kann daran vernünftigerweise nichts ändern.
149 Eine Diskrepanz der Ergebnisse liegt demnach nur dann vor, wenn man die
versuchte Unterlassungstäterschaft des Garanten mit der versuchten aktiven Bei-
hilfe des Nichtgaranten vergleicht. Der erste Fall ist ggf. strafbar, der zweite nicht.
Das aber ist auch berechtigt, weil der große Strafbarkeitsunterschied zwischen Ga-
ranten und Nichtgaranten ein Grundprinzip unseres Gesetzes ist.
150 Die hier befürwortete Auffassung wird in gleicher oder ähnlicher Form auch
sonst in der Literatur vielfach vertreten. Vollständige Übereinstimmung findet
186 Man vergleiche den Sachverhalt bei Schwab, 1996,174 f.
187
Roxitt, Täterschaft, 72000, 505.
674
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
sich bei Rudolphi188. Zu im wesentlichen identischen Ergebnissen kommen auch
Armin Kaufmann189 und Stratenwerth190, die prinzipiell vom Einheitstäterbegriff bei
Unterlassungen ausgehen, aber in den von mir genannten Ausnahmefällen man-
gelnder Tatbestandsverwirklichung durch den Unterlassenden doch auch „mehr
schlecht als recht" (Kaufmann) oder „in aushilfsweiser Anwendung der Teilnahme-
vorschriften" (Stratenwerth) wegen Beihilfe bestrafen. Dem folgt auch Bloym, der
einerseits dafür plädiert, „das Garantenunterlassen einheitlich einem täterschaft-
lichen aktiven Tun gleichzustellen", andererseits aber, wenn der Unterlassende den
Tatbestand nicht erfüllt, die „Teilnahmevorschriften als Auffangregelungen" her-
anziehen will.
c) Die Theorie der Einheitsbeihilfe
Eine weit verbreitete, vor allem von Gallas192 begründete Lehre geht davon aus, 151
daß neben einem aktiven Begehungstäter der unterlassende Garant immer nur
Gehilfe sein könne. 193 Das soll allerdings nur gelten, solange der Handelnde den
Tatablauf noch beherrscht. Sieht sich der Unterlassende dagegen „nicht mehr der
Betätigung von Tatherrschaft, sondern lediglich den noch korrigierbaren Wirkun-
gen einer solchen Betätigung gegenüber (stößt er etwa auf das schwer verletzte
Opfer eines Mordanschlages), so ist er, wenn er untätig bleibt, ... ebenso als Täter
anzusehen wie in dem Fall, in dem die Gefahr ... überhaupt nicht auf der Straftat
eines Dritten, sondern auf einem Unfall o. dgl. beruht".194 Zur Begründung wird
geltend gemacht, daß der unterlassende Garant neben einem aktiven Begehungs-
täter nur eine Randfigur sei, daß der mit Tatherrschaft aktiv Handelnde dem un-
tätig bleibenden Garanten den unmittelbaren Zugang zum Erfolg verstelle und
daß der unmittelbar rettende Zugriff im allgemeinen geringere Anforderungen an
den Garanten stelle als die Überwindung eines entgegenstehenden Handlungswil-
lens. Gegen diese Lehre lassen sich aber sechs durchschlagende Argumente gel-
tend machen:
Erstens ist nicht einzusehen, warum es über Täterschaft oder Teilnahme ent- 152
scheiden soll, ob der Garant z. B. den Begehungstäter am Ertränken eines Kindes
nicht hindert oder ob er das von selbst in den Fluß gefallene, vom Ertrinken be-
drohte Kind nicht herauszieht.195 Entscheidend für seine Beurteilung kann doch
iss Rudolphi, 1966, 138ff.; ders., SK7, vor §13, Rn. 37-43; ihm folgend Blei, AT18, §86 IV
2 b.
189 Armin Kaufmann, 1959, 291 ff. (299/30); ihm folgend Welzel, StrafR11, §28 V 2. Auch
Grünwald, GA 1959,110 ff, vertritt den Einheitstäterbegriff. ,
wo Stratenwerth, AT4, § 14, Rn. 11.
191
Bloy, 1985, 214 ff; ders., JA 1987, 490 ff. (492, 494).
"2 Gallas, JZ 1952, 372; ders., JZ 1960, 687, Fn. 67.
1« So etwa auch Bockelmann/Volk, AT4, §26 I 2 b; Jescheck/Weigend, AT5, §64 III 5; Kühl,
AT, §20, Rn. 230- Lackner/Kühl24, §27, Rn.5. Ganz ähnlich auch Kielwein, GA 1955, 225;
Schmidhäuser, LB AT , 17/12 sowie ders., StuB AT2, 13/13. Ausführlich zugunsten dieser Lehre
Ranft, ZStW 94 (1982), 815, 830 f.
19
* Hier und im folgenden Gallas, JZ 1960, 687.
195
Vgl. Armin Kaufmann, 1959, 296, und auch schon Kielwein, GA 1955, 227.
675
 § 31 VII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
nur sein, daß er als Garant ein vom Ertrinken bedrohtes Kind nicht rettet, nicht
aber, wie die Bedrohung zustande gekommen ist. D e m wird zwar entgegengehal-
ten, 1 9 6 auch ein Tun führe „notwendig zur Täterschaft, w e n n Zufallsgefahr geför-
dert wird, während dasselbe Tun Beihilfe sein kann, wenn die Gefahr für das
Opfer von einem Täter verantwortlich geschaffen worden ist".197 Aber dabei wird
außer acht gelassen, daß bei Begehungsdelikten der Gehilfe im Regelfall auf die
Aktivität des Täters angewiesen ist, also ohne ihn nichts bewirken kann, während
die Unterlassung einer Erfolgsabwendung mit oder ohne Begehungstäter glei-
chermaßen möglich ist.
153 Zweitens: Daß der unterlassende Garant im Verhältnis z u m Begehungstäter
eine Randfigur sei, trifft nur unter dem Aspekt der Tatherrschaft zu, die er im G e -
gensatz zum Begehungstäter nicht innehat. Aber die Tatherrschaft hat der unterlas-
sende Garant auch beim Fehlen eines Begehungstäters nicht, und doch ist er
Unterlassungstäter. Wenn man erkennt, daß die Unterlassungsdelikte Pflicht-
delikte sind, daß also die Pflichtverletzung die Täterschaft begründet, ergibt sich
ohne weiteres, daß beide als Nebentäter „Zentralgestalten" des Geschehens sind,
der eine kraft seiner Tatherrschaft und der andere durch seine Garantenstellung.
Tatherrschaft und Garantenstellung sind also selbständige u n d gleichwertige Tä-
terschaftskriterien.
154 Drittens ist es nicht zutreffend, daß der aktiv Handelnde dem unterlassenden
Garanten den Zugang zum Erfolg „verstellt". Er tut dies nicht, weil er die Erfolgs-
abwendung durch den Garanten gerade nicht verhindern kann. Sofern man im
Begehungstäter ein Hindernis für die Erfolgsabwendung sieht, können Naturge-
walten (etwa bei der R e t t u n g aus Feuersnot) ebenso große und größere Hinder-
nisse bilden.
155 Es ist viertens auch nicht richtig, daß es „im allgemeinen" schwieriger sei, einen
Begehungstäter als eine Naturkausalität von der Erfolgsherbeiführung abzuhal-
ten. 1 9 8 Häufig trifft das Gegenteil zu: So kann es i m Ausgangsbeispiel sehr einfach
sein, den Begehungstäter durch A n d r o h u n g einer Strafanzeige von seinem Tun
abzubringen, während es sehr schwierig sein kann, das von selbst ins Wasser gefal-
lene und mit der Strömung abtreibende Kind vor dem Ertrinken zu retten.
156 Fünftens sprechen gegen eine Lösung, die beim Dazwischenstehen eines B e -
gehungstäters den Garanten i m m e r z u m Gehilfen macht, die dadurch erzielten
Zufallsergebnisse. Verhindert der Garant den tödlichen Schuß des Mörders nicht,
so ist er, wenn das Opfer sofort tot ist, immer nur Gehilfe. Wäre das verblutende
Opfer aber durch einen Transport ins Krankenhaus eine Zeitlang noch zu retten,
rückt der konsequenterweise weiter untätig bleibende Garant mit einem Male
z u m Täter auf, obwohl i h m in beiden Fällen i m m e r nur sein Nichteinschreiten
vorgehalten werden kann.
•'s Arzt, JA 1980, 559; auch Herzberg, 1972, 259; Sowada, Jura 1986,403.
"7 Arzt, aaO.
»8 So schon Armin Kaufmann, 1959, 296/297.
676
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
Sechstens führt die hier abgelehnte Lösung, wie schon Grünwald199 aufgedeckt 157
hat, auch beim Versuch zu ganz ungereimten Lösungen. Der Vater, „der seinem
Kind nicht zu Hilfe eilt, w e n n er irrig a n n i m m t , daß es ermordet werde" müßte
wegen nur versuchter Beihilfe straflos bleiben, während- er wegen versuchten
Mordes zu langjähriger Freiheitsstrafe verurteilt werden müßte, w e n n er sein
Kind fälschlich für verunglückt hielt! Eine derartige Ungleichbehandlung unter
Strafwürdigkeitsgesichtspunkten gleich gelagerter Fälle ist nicht hinnehmbar.
d) D i e Unterscheidung nach der Art der Pflichtenstellung
Eine weitere Gruppe von Autoren 2 0 0 differenziert zwischen Garantenstellun- 158
gen, die stets Täterschaft begründen, und solchen, die grundsätzlich oder, nach an-
deren, doch meistens, nur zu einer Beihilfe durch Unterlassen fuhren können
(Pflichtinhaltstheorie). A m meisten vertreten wird die Unterscheidung zwischen
Beschützer- u n d Überwachungsgaranten (vgl. dazu grds. § 32, R n . 6 f.). Der B e -
schützergarant, der ein Rechtsgut vor allen Gefahren zu bewahren hat, wie z. B.
der Vater Leben und Gesundheit seines Kindes, soll i m m e r Unterlassungstäter sein,
wenn er seine Erfolgsabwendungspflicht verletzt. Wenn der Vater also bewußt
nicht verhindert, daß ein Dritter sein Kind tötet, wird er als Täter eines Totschlages
durch Unterlassen bestraft. Insoweit stimmt diese Lehre mit der hier vertretenen
Auffassung überein. Der Überwachungsgarant dagegen, also z. B. die Kranken-
schwester, die giftige Medikamente vor dem Zugriff Dritter zu bewahren hat, soll
da gegen nur Gehilfin durch Unterlassen sein, wenn sie bewußt nicht verhindert
daß ein Unbefugter sich das Gift n i m m t u n d damit einen Menschen tötet.
Diese Differenzierung ist zuerst von Schröder201 entwickelt und später besonders 159
von Herzberg202 ausgebaut worden; ähnliche Konzeptionen finden sich auch
sonst. 2 0 3 Schröder stützt sich vor allem auf den bis heute weiterwirkenden Gedan-
ken, daß der Überwachungsgarant anders als der Beschützergarant nicht dem ver-
letzten Rechtsgut gegenüber verpflichtet sei. Herzberg beruft sich außerdem auf
seinen besonderen Handlungsbegriff, wonach „auch die aktiv verübte Straftat . . .
im Kern pflichtwidrige NichtÜberwachung einer Gefahrenquelle", nämlich der
von der eigenen Person ausgehenden Bedrohung, sei. Die Überwachungsgaranten
wären danach gar nicht Täter eines Pflichtdeliktes, sondern nach den Grundsätzen
der Herrschaftsdelikte zu behandeln und danach im Verhältnis zum Begehungs-
täter immer nur Gehilfen.
Jedoch kann auch diese Konzeption nicht überzeugen und ist überwiegend auf
Ablehnung gestoßen. 2 0 4 Gegen sie ist vor allem viererlei einzuwenden:
199
Grünwald, GA 1959,116-119, im Anschluß an Armin Kaufmann, 1959, 293/94.
200
Eine ausfuhrliche Zusammenstellung liefert Schwab, 1996, 90 ff.
201
Zuletzt Schänke/'Schröder17, vor § 47, Rn. 105-112. Ähnlich noch Seh/Seh/Cramer/Heine26,
vor § 25, Rn. 103-108; dem folgt auch Eser, StrafR II3, Fall 27, Rn. 22 ff.
2 2
° Herzberg, 1972, 257-273; ders., 1977, 82 ff.
2
"3 Etwa bei Schünemann, 1971, 377; Seier, JA 1990, 382 ff.
2
« Zur Kritik: Arzt, JA 1980, 559 f.; Bloy, 1985, 216 ff; ders., JA 1987, 491 f.; Ranft, ZStW 94
(1982), 857 ff; Schwab, 1996,106 ff; Sowada, Jura 1986, 406 f.
677
 § 31 VII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
160 Erstens ist die Abgrenzung von Beschützer- u n d Überwachungsgaranten in
vielen Fällen nicht plausibel durchführbar, so daß schon aus diesem Grunde so
weitreichende Folgerungen für die Teilnahmelehre daran nicht geknüpft werden
können. „Ist der Bademeister Beschützer der Gäste vor den Gefahren des Wassers
oder Überwacher dieser Gefahr?" fragt Jakobs205 mit Recht. Solche Fragen lassen
sich beliebig häufen, „da die identische Aufgabe regelmäßig als Beschützeraufgabe
sowie als Überwachungsaufgabe formulierbar ist". Soll der Warenhausdetektiv das
Eigentum des Besitzers beschützen oder die Gefahren überwachen, die mit dem
Betrieb eines allgemein zugänglichen Warenhauses verbunden sind, usw.?
161 Zweitens entwerten die bei dieser Lösung unumgänglichen Ausnahmen von
der Grundentscheidung den Ansatz im ganzen. W e n n z. B. die zu überwachende
Gefahrenquelle, wie es häufig sein wird, eine nicht schuldfähige Person ist (ein
Kind, ein Jugendlicher, ein Geisteskranker oder Volltrunkener), wollen auch die
Vertreter der Pflichtinhaltstheorie den Garanten als Unterlassungstäter bestra-
fen. 2 0 6 Der Umstand, daß eine spezielle Pflicht gegenüber dem verletzten Rechts-
gut angeblich nicht besteht, soll hier also einer Täterschaft des Garanten nicht im
Wege stehen. Damit wird aber das Prinzip preisgegeben. Andererseits kann auch
der Beschützergarant bei eigenhändigen Delikten oder beim Fehlen bestimmter
Tatbestandsvoraussetzungen (etwa der Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht)
nicht Täter sein, woraus sich ergibt, daß die Unterlassungstäterschaft von der Tat-
bestandserfüllung und nicht von der Art der Pflichtenstellung abhängt.
162 Drittens ist der Gedanke, daß der Überwachungsgarant gegenüber dem poten-
tiellen Opfer keine Verpflichtung habe, unzutreffend. D e n n aus dem Gesetz (§ 13)
ergibt sich eindeutig eine Pflicht zur Erfolgsabwendung und damit zum Schutz
des bedrohten Rechtsgutes bei allen Garantenstellungen. Ein Mehr oder Weniger
gibt es hier nicht. 2 0 7 Alle Garantenstellungen konstituieren gleichermaßen „eine
nicht weiter abstufbare Erfolgsabwendungspflicht". 208 Diese „Identität des Pflich-
teninhalts" 2 0 9 spricht entscheidend für eine Gleichbehandlung aller Garantenstel-
lungen.
163 Viertens müssen die Strafwürdigkeitsargumente, die sich aus dem Vergleich mit
der Begehungsbeihilfe herleiten lassen - wer dem Begehungstäter das Gift in die
Hand gebe, sei auch nur Gehilfe; wie solle da die bewußt unterlassene Sicherung
eine Täterschaft begründen? - , nicht durch Sonderregeln für Ü b e r w a c h u n g s -
garanten, sondern so gelöst werden, wie dies bei Entwicklung der eigenen M e i -
nung ( R n . 140 ff.) schon dargelegt worden ist. Außerdem tritt das Problem des
Verhältnisses zur Begehungsbeihilfe natürlich bei Beschützergaranten auch auf.
U n d w a r u m soll derjenige, der ein Gift unvorsichtig verwahrt hat, weniger straf-
würdig (und deshalb nur Gehilfe) sein, w e n n er den Mörder willentlich nicht h i n -
205 2
Jakobs, AT , 29/72; hier auch das folgende Zitat.
206 Vgl. Herzberg, 1972, 260 f.; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, v o r § 25, R n . 106.
207 SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 40.
208 B/oy, J A 1987,492.
209 SouWdJura 1986,407.
678
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
dert, es dem Opfer in den Kaffee zu schütten, als w e n n er es in der Position des
Unterlassungstäters geschehen läßt, daß ein Nichtsahnender ohne Vermittlung
eines Dritten irrtümlich das Gift trinkt?
Eine interessante Variante der Pflichtinhaltstheorie hat Jakobs210 entwickelt. Er 164
kennt einerseits „Pflichten kraft institutioneller Zuständigkeit" (Eltern-Kind-Ver-
hältnisse, Ehe, Vertrauensbeziehungen, staatliche Gewaltverhältnisse, elementare
Amtspflichten), bei denen das Unterlassen als Pflichtdelikt zu qualifizieren, der
unterlassende Garant also immer Täter sei. Andere Garantenstellungen begründen
demgegenüber für ihn „Pflichten kraft Organisationszuständigkeit" bei denen es
u m „Verantwortungsbereiche für Gefahren" gehe (Verkehrssicherungspflichten, In-
gerenz, Ü b e r n a h m e von Pflichten). Hier könne der unterlassende Garant sowohl
Mittäter wie Gehilfe sein. Es k o m m e darauf an, „ob die Anteile am Verlauf, die
zum Organisationskreis des Unterlassungstäters gehören, zumindest mit dem Bei-
trag des Haupttäters gleichwertig die Tatgestalt mitbestimmen, dann Mittäter-
schaft, oder aber schwächer sind, dann Beihilfe". 211 Danach soll, „wer nur Garant
dafür ist, daß gefährliche Gegenstände unverfügbar oder gefährdete Objekte g e -
sichert werden (Türen verschlossen, Kinder behütet)" werden, „in der Regel nur
Gehilfe sein".
Die Konzeption ähnelt derjenigen, die zwischen Beschützer- und Ü b e r w a - 165
chungsgaranten unterscheidet, bietet aber eine plausiblere Abgrenzung der Pflicht-
inhalte und unterscheidet sich von ihr weiterhin dadurch, daß sie auch bei der
Organisationszuständigkeit eine Mittäterschaft immerhin zuläßt. Gleichwohl gel-
ten wesentliche Einwände, die gegen die ältere Pflichtinhaltstheorie vorgebracht
wurden, auch hier. Vor allem läßt sich eine wertende Abstufung zwischen Garan-
tenpflichten, die mehr der Täterschaft ,und solchen, die mehr der Beihilfe bei B e -
gehungsdelikten „entsprechen", nicht treffen, weil jede Garantenpflicht gleicher-
maßen die Verhinderung des Erfolges zum Inhalt hat.
e) D i e Lösung m i t Hilfe der Entsprechungsklausel
Schwab212 will die Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe bei Unterlassungen 166
danach vornehmen, ob das Unterlassen einer Begehungstäterschaft oder einer B e -
gehungsbeihilfe „entspricht". Das führt ihn zu dem Ergebnis, daß „in der Regel"
dem Unterlassenden neben einem Aktivtäter „nur die Rolle einer Randfigur ver-
bleibt" er also Gehilfe ist. 213 Das soll für Ü b e r w a c h u n g s - wie Beschützergaranten
gleichermaßen gelten. Es sollen aber ausnahmsweise auch Fälle verbleiben, „in
denen die Wertung ergibt, daß dem Unterlassenden trotzdem die Rolle als Z e n -
tralfigur zukommt, er also als Täter zu bestrafen ist. Schwab verdeutlicht das' an
einem Fall, 214 in dem der Garant gegen eine Begehungstat nicht einschreitet, die
210 Jakobs, AT2, 28/14ff.; 29/101 ff. Eine gute Ausarbeitung dieser Theorie liefert Sanchez-
Vera, 1999.
2» Jakobs, AT2, 29/102; hier auch das folgende Zitat.
212 Schwab, 1996,189.
21 3 So das Resümee bei Schwab, 1996, 227; hier auch das folgende Zitat
21" Schwab, 1996, 221 f. Das folgende Zitat: 222.
§ 31 VII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
„nur" mit dolus eventualis begangen wird und bei der eine R e t t u n g auch nach der
todesverursachenden Handlung eines Begehungstäters (einer Brandstiftung) noch
möglich geworden wäre. „Bei einer Gesamtbetrachtung" erscheine hier der U n t e r -
lassende „nicht als R a n d - , sondern als Zentralfigur".
Aber auch auf diese Weise läßt sich eine überzeugende Abgrenzung nicht durch-
führen. Zunächst bezieht sich die Entsprechungsklausel des § 13 I nicht auf die A b -
grenzung von Täterschaft und Teilnahme, sondern auf die Strafbarkeit als solche.
Ein Unterlassen ist schlechthin, wie § 13 I deutlich sagt, „nur dann strafbar" w e n n
das Unterlassen der Begehung durch ein Tun entspricht. Daß die Entsprechung
nicht gleichzeitig das Täter-Teilnehmer-Problem lösen soll, ergibt sich schon dar-
aus, daß der Gesetzgeber offenlassen wollte, ob bei Unterlassungen eine Unter-
scheidung von Täterschaft und Teilnahme überhaupt möglich ist (vgl. R n . 145).
Sodann läuft die Unterscheidung der Sache nach doch weitgehend auf die
Theorie der „Einheitsbeihilfe" ( R n . 151 ff.) hinaus u n d ist allen dagegen zu er-
hebenden Einwänden ausgesetzt. Die Ausnahmen, bei denen im Wege einer „ G e -
samtbetrachtung" doch eine Täterschaft a n g e n o m m e n werden soll, bleiben vage
und sind das Ergebnis einer gefühlsmäßigen Wertung, die keine klare Abgrenzung
ermöglicht.
f) Unterlassene Taterschwerung als Beihilfe
Ein Sonderproblem bildet die Frage, ob der Handlungspflichtige nicht bei einer
Unmöglichkeit der Erfolgsabwendung wenigstens die Erschwerung der Tat-
bestandsverwirklichung unternehmen m u ß und wegen Beihilfe bestraft werden
kann, w e n n er dies unterläßt. Dies hat die ältere Rspr. angenommen. 2 1 5 Es ist aber
richtigerweise abzulehnen. 2 1 6 D e n n erstens setzt jedes vollendete Unterlassen
(auch in Gestalt der Beihilfe) eine Kausalität im Sinne einer Erfolgsabwendungs-
möglichkeit voraus; die Rspr. hat davon nur absehen können, weil sie fälschlich
eine Kausalität der Beihilfe nicht für nötig hält (dazu näher oben § 26, R n . 186 f.).
U n d zweitens ist es sinnlos, ein Tätigwerden zu verlangen, das den Erfolg doch
nicht abwenden kann. Warum soll man z. B. zur Bewahrung fremden Gutes vor
den Räubern weglaufen müssen, w e n n man ihnen doch nicht entfliehen kann?
Anders liegt es freilich, w e n n die Erschwerung die Chance der Erfolgsverhin-
derung geboten und das Risiko des Erfolgseintrittes auch bei einer Betrachtung
ex post vermindert hätte. D a n n gilt alles, was zur Kausalität des Unterlassens und
zur Risikominderung schon ausgeführt worden ist (oben Rn.46ff.). Eine Zurech-
n u n g des Erfolges ist dann sehr wohl möglich; aber es liegt dann, w e n n der Tat-
bestand überhaupt durch Unterlassen verwirklicht werden kann, eine Täterschaft
und nicht bloß eine Beihilfe durch Unterlassen vor (näher R n . 140 ff.).
2'5 RGSt 71,176-178 (178); 73, 52-60 (54); BGH NJW1953,1838f. (1838).
216
7
Vgl. nur Grünwald, GA 1959, 118, Fn. 21; Armin Kaufmann, 1959, 293; Roxin, Täterschaft,
2000, 489; Seh/'Seh/Cramer/'Heine26, § 27, Rn. 16.
680
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VII § 31
2. Mittäterschaft durch Unterlassen
Im Regelfall sind mehrere unterlassende Garanten nicht Mittäter, weil es an 171
einem gemeinsamen Tatentschluß fehlt. Wenn also mehrere garantenpflichtige
Menschen die R e t t u n g eines Verunglückten unterlassen, sind sie Nebentäter durch
Unterlassen, 217 aber nicht Mittäter. Entsprechendes gilt, w e n n ein Unterlassender
gegen einen Begehungstäter nicht einschreitet.
Daraus braucht aber nicht gefolgert zu werden, daß ein Unterlassender über- 172
haupt nicht Mittäter sein könne. 2 1 8 Eine Mittäterschaft ist zunächst in der Form
möglich, daß mehrere Unterlassende vereinbarungsgemäß ein und dieselbe Er-
folgsabwendungspflicht verletzen. Wenn z. B. Vater und Mutter auf Grund eines
gemeinsamen Beschlusses ihr Kind unversorgt lassen (§ 225 I, ggf. § 212), sind sie
Mittäter durch Unterlassen (RGSt 66, 74). Oder mehrere Geschäftsführer unterlas-
sen einvernehmlich den Rückrufeines gesundheitsschädlichen Produktes (BGHSt
37, 106, 129: mittäterschaftliche Körperverletzung durch Unterlassen). Entspre-
chendes gilt, wenn mehrere Aufseher nach einem gemeinsamen Plan Gefangene
durch Untätigkeit entkommen lassen (§ 120 II), w e n n mehrere Vermögensverwal-
ter einvernehmlich Maßnahmen zur Wahrung der ihnen anvertrauten Güter u n -
terlassen (§ 266) usw.
Besondere praktische Bedeutung hat die A n n a h m e einer mittäterschaftlichen 173
Unterlassung allerdings nicht. D e n n jeder Unterlassende ist schon für sich allein
Täter. Es fehlt also das arbeitsteilige Zusammenwirken, das die Begehungs-Mit-
täterschaft kennzeichnet. Ein wechselseitiges Aufeinander-angewiesen-Sein und
damit „der eigentliche Fall der Mittäterschaft" 219 ist nur dann gegeben, wenn die
geforderte Handlung nicht anders als gemeinsam erbracht werden kann. Beispiels-
weise unterlassen Ehepartner die Abgabe der gemeinsamen Steuererklärung; ein
Tresorraum, in dem jemand eingeschlossen ist, kann nur von zwei Inhabern ver-
schiedener Schlüssel gemeinsam geöffnet werden; 2 2 0 oder das gesundheitsgefähr-
dende Produkt kann nur von mehreren gemeinsam zurückgerufen werden.
Eine Mittäterschaft zwischen einem Begehungs- u n d einem Unterlassungstäter 174
ist bei der gemeinsamen Verwirklichung von Pflichtdelikten möglich. Wenn z. B.
zwei Aufsichtsbeamte dem Gefangenen vereinbarungsgemäß dadurch die Flucht
ermöglichen, daß der eine i h m den Schlüssel zur Öffnung der Zellentür über-
reicht (aktives Tun), während der andere entgegen seiner Pflicht die Außenpforte
unverschlossen läßt (Unterlassen), so sind sie Mittäter der Gefangenenbefreiung
(§ 120 II). D e n n sie erfüllen denselben Tatbestand und verstoßen gegen eine g e -
meinsame Aufsichtspflicht, deren Verletzung sie ohne Rücksicht auf die Art 'des
äußeren Verhaltens zu Tätern macht. Dagegen wird man entgegen dem B G H
217
Armin Kaufmann, 1959,189.
218
So aber Grünwald, GA 1959, 111, wegen der von ihm angenommenen Eigenständigkeit
der Beteiligung durch Unterlassen; Armin Kaufmann, 1959, 189 (weil es keinen Unterlassungs-
vorsatz gebe); Welzel, StrafR11, 206.
219
Jescheck/Weigend, AT5, § 63 IV, 2; hier auch das erste der folgenden Beispiele.
220
Stratenwerth, AT4, § 14, Rn. 15.
681
 § 31 VIII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
schwerlich von Mittäterschaft sprechen können, wenn eine Wirtin gegen Körper-
verletzungshandlungen ihrer Gäste nicht einschreitet (vgl. oben Rn. 130). Denn
zwar ist sie auch nach der hier vertretenen Auffassung Täterin (vgl. Rn. 140 ff.),
aber auf Grund des selbständigen Täterbegriffs der Unterlassungsdelikte und nicht
durch eine Teilhabe an der Tatherrschaft der Gäste.
3. Mittelbare Täterschaft durch Unterlassen?
175 Dagegen ist die Konstruktion einer mittelbaren Täterschaft durch Unterlassen
abzulehnen.221 Sie wird von einigen Autoren 222 für den Fall vertreten, daß ein Ga-
rant gegen die Begehungstat eines „Werkzeuges" (also etwa eines kleinen Kindes
oder eines Geisteskranken) nicht einschreitet. Aber hier liegt eine unmittelbare
Unterlassungstäterschaft vor wie in allen Fällen, in denen ein Garant den Erfolg
nicht abwendet. Hier von mittelbarer Täterschaft zu sprechen, ist nicht nur über-
flüssig, sondern sogar sachwidrig, weil der Garant den Begehungstäter nicht zum
Werkzeug seines Willens macht, sondern den vollkommen ungenötigt handeln-
den unmittelbaren Täter nur gewähren läßt.
VIII. Der Tatbestand bei den Unterlassungsdelikten
1. Der objektive Tatbestand
176 Der objektive Tatbestand des hier im Vordergrund stehenden unechten Unter-
lassungsdelikts hat fünf Voraussetzungen (a-e), von denen die ersten drei für alle
und damit auch die echten Unterlassungsdelikte gelten. 223 Sie werden durchweg
in anderen Zusammenhängen näher behandelt, so daß es hier bei erläuternden
Hinweisen und Ergänzungen bewenden kann.
a) Die tatbestandsmäßige Situation
177 Eine tatbestandsmäßige Unterlassung setzt zunächst immer voraus, daß eine
Situation gegeben ist, die ein Eingreifen erfordert (vgl. dazu schon Rn. 86). Wie
diese Situation beschaffen sein muß, ist bei den echten Unterlassungsdelikten ge-
nau beschrieben, z. B. in § 323 c als ein Unglücksfall, eine gemeine Gefahr oder
Not, bei der Hilfe erforderlich ist, in § 138 als das rechtzeitige und glaubhafte Er-
fahren von bestimmten verbrecherischen Plänen oder Ausführungshandlungen.
Auch bei unechten Unterlassungsdelikten wird die tatbestandsmäßige Situation
bisweilen im Besonderen Teil geschildert, z. B. die Aufforderung des Berechtigten
an jemanden, der sich in einem fremden Hausrechtsbereich aufhält, in § 123 (dar-
über, daß es sich hier um ein unechtes Unterlassungsdelikt handelt, vgl. Rn. 18).
22i Gropp, KT2, § 10, Rn.69; Grünwald, GA 1959, 110, 112; Jescheck/Weigend, AT5, §62 IV 2;
Roxi»,Täterschaft, ^2000, 471 f.; Seh/Seh/Cramer/Heine26, § 25, Rn. 54f.; Stratenwerth, AT4, § 14,
Rn. 12; Welzel, StrafR11, 206.
222 Baumann/Weber, AT 1 0 , § 29 IV 2 a; Blei, AT 1 8 , § 72 II 2; Maurach/Gössel, AT/2 7 , 48/95.
223 Vgl. zum Ganzen SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 11-17.
682
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VIII § 31
Im Regelfall der unechten Unterlassung besteht die tatbestandsmäßige Situation 178
jedoch in der bloßen Gefahr des Erfolgseintritts. Für den Vater ist also eine zum
Eingreifen verpflichtende tatbestandsmäßige Situation gegeben, einerlei, ob sein
Kind durch Wasser oder Feuer, durch eine Lawine oder Verkehrsrisiken oder durch
eine von Menschen ausgehende Bedrohung in Gefahr gerät. Die Grenze, von der
an Risiken zu einer tatbestandsmäßigen Situation werden, wird durch den Beginn
des Unterlassungsversuchs gezogen (dazu §29, Rn.266ff.). Selbst wenn der Ver-
such als solcher nicht strafbar ist, kann doch ein Nichteinschreiten in diesem Sta-
dium die Haftung für den späteren Erfolg begründen.
b) Das Ausbleiben der geforderten Handlung
Eine tatbestandsmäßige Unterlassung ist ferner nur dann gegeben, wenn die in 179
der tatbestandsmäßigen Situation geforderte Handlung unterbleibt. Welche Hand-
lung das ist, ergibt sich bei den echten Unterlassungsdelikten wiederum aus dem
Gesetz, z. B. ein Hilfeleisten in § 323 c oder eine rechtzeitige Anzeige an die Be-
hörde oder den Bedrohten in § 138. Dasselbe gilt für die im Besonderen Teil vor-
findbaren unechten Unterlassungsdelikte, etwa das Sich-Entfernen in § 123 oder
das Beistehen in § 2211 Nr. 2.
Bei der großen Mehrzahl der unechten Unterlassungsdelikte, die durch § 13 den 180
Begehungstaten gleichgestellt werden, sind die vorzunehmenden Handlungen im
Gesetz nicht beschrieben. Sie ergeben sich jedoch aus dem, was in der jeweiligen
Situation zur Verhinderung des Erfolges erforderlich ist. Dabei können dem Ga-
ranten verschiedene Alternativen zu Gebote stehen, etwa eigenes Zupacken oder
das Herbeiholen von Hilfe. Wählt der Unterlassende eine Handlungsalternative,
die er zur Abwendung des Erfolges irrtümlich als geeignet ansieht - er ruft z.B.,
anstatt selbst Rettungsmaßnahmen zu ergreifen, die Polizei, die keinesfalls recht-
zeitig eingreifen kann - , so kommt ein fahrlässiges Unterlassungsdelikt in Be-
tracht.224
c) Die individuelle Handlungsfähigkeit
Schließlich fordert ein tatbestandsmäßiges Unterlassen die individuelle Hand- 181
lungsfähigkeit des Unterlassenden. Was darunter zu verstehen ist, ist schon oben
(Rn. 8-15) als Voraussetzung auch des vortatbestandlichen Unterlassens näher aus-
geführt worden. Darauf sei hier verwiesen.
d) Die objektive Zurechenbarkeit des Erfolges
Eine Zurechnung des Erfolges im Sinne der Begehungsdelikte kommt nur bei 182
unechten Unterlassungen in Betracht. Sie richtet sich nach den Regeln, die oben
unter dem Stichwort der „Kausalität beim Unterlassen" (Rn. 37 ff.) dargelegt wor-
den sind. Die Verwirklichung eines unerlaubten Risikos, die bei Begehungsdelik-
224 Jakobs, AT 2 , 29/94; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 5 9 II 1; Armin Kaufmann, 1959, 109ff., 133f.,
310; Köhler, AT, 234; SK7-Rudolphi, v o r § 13, R n . 12; Seh /Seh /Cramer/Sternberg-Lieben26, § 15,
Rn. 143; Welzel, StrafR11, 204, 212.
683
 § 31 VIII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
ten neben der Kausalität die Zurechnung begründet, 2 2 5 ist zwar auch bei der voll-
endeten Unterlassungstat gegeben. Aber hier findet der Unterlassende in der tat-
bestandsmäßigen Situation das unzulässige Risiko bereits vor und schafft es nicht
selbst.
e) Garantenstellung und Entsprechung
183 N u r bei unechten Unterlassungsdelikten, die keine Gleichstellung im Besonde-
ren Teil erfahren haben, müssen zur Erfüllung des Tatbestandes außerdem die Vor-
aussetzungen des § 13 gegeben sein. Das heißt: Der Unterlassende m u ß rechtlich
dafür einzustehen haben, daß der Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen m u ß
der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entsprechen. D i e -
sen besonders wichtigen Tatbestandsvoraussetzungen der unechten Unterlassungs-
delikte ist der folgende § 32 dieses Buches gewidmet.
2. D e r subjektive Tatbestand
a) D e r Vorsatz
184 Ein Vorsatz ist bei Unterlassungsdelikten genauso möglich w i e bei B e g e -
hungsdelikten. Dies wird zwar von der orthodox-finalistischen Lehre Armin Kauf-
manns und Welzels226 bestritten. Da sie einen Vorsatz nur im Sinne einer finalen
Steuerung des Kausalverlaufs anerkennen, kann es für sie, da eine aktive Steuerung
nur bei Begehungsdelikten möglich ist, einen Unterlassungsvorsatz nicht geben.
D e m ist jedoch mit der ganz h. M . 2 2 7 nicht zu folgen. D e n n da der Gesetzgeber
offensichtlich von der Möglichkeit vorsätzlicher Unterlassungsdelikte ausgeht und
auch Kaufmann und Welzel bei Unterlassungsdelikten Bestrafungen aus dem
Vorsatzstrafrahmen vornehmen, 2 2 8 ist es nicht sinnvoll, den Vorsatzbegriff so zu
bestimmen, daß er von vornherein nur auf Begehungsdelikte paßt. Vielmehr ist
der Vorsatzbegriff nach den normativen Vorgaben, die auch für Begehungsdelikte
gelten, in einer der ontischen Struktur des Unterlassens entsprechenden Weise zu
modifizieren.
185 D a n n ergibt sich, daß auch die Unterlassung sich als „Planverwirklichung" in
den drei Erscheinungsformen der Absicht, des dolus directus und des dolus even-
tualis darstellen kann. 2 2 9 Der Unterlassende handelt demnach absichtlich, w e n n
der Zweck seines Untätigbleibens darin besteht, den tatbestandsmäßigen Erfolg
eintreten zu lassen. Er handelt mit direktem Vorsatz, w e n n er zwar den Eintritt des
Erfolges nicht bezweckt - ihm ist z. B. das Geschehen gleichgültig - , w e n n er
225 Vgl. Roxi«, ATI 3 , §11.
226 Armin Kaufmann, 1959, 6 0 ff., 110 ff, 148 ff., 309ff. u. passim; den., v o n W e b e r - F S , 1963,
207; Welzel, StrafR11, 204 f.
227 Vgl. e t w a Baumann/Weber, A T 1 0 , § 2 0 I 1; Freund, AT, § 7 , R n . 4 1 ; Gropp, A T 2 , § 1 1 ,
R n . 84; Jakobs, KT , 29/82f.; Jescheck/Weigend, A T 5 , § 5 9 V I , F n . 78; Köhler, AT, 230f.; Kühl,
2 läßt ,unbewußt' gerade deshalb, weil ihm die Folgen d e s . . . Unglücks gleichgültig
A T 2 , § 18, R n . 125; Maurach/'Gössel, AT/2 7 , 46/110.
228 Über Abweichungen von der hier vertretenen Auffassung vgl. Rn. 185 f.
2
229 Grünwald, H . M a y e r - F S , 1966, 294f.; Jakobs, A T , 2 9 / 8 6 , 87; Jescheck/Weigend, 5
AT , § 5 9
VI 2 b .
684
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VIII § 31
aber erkennt, daß dies bei seinem Untätigbleiben mit Sicherheit eintreten wird. Er
handelt schließlich mit dolus eventualis, w e n n er erkennt, daß infolge seines
Nichteingreifens zwar möglicherweise der tatbestandsmäßige Erfolg eintreten
wird und er diesen Ausgang zwar nicht bezweckt, er diese Möglichkeit aber ernst
n i m m t und sich mit ihrem eventuellen Eintritt abfindet. Es liegt dann eine „Ent-
scheidung für die mögliche Rechtsgüterverletzung" vor, die den dolus eventualis
auch sonst kennzeichnet. In diesem Sinne hat sich auch der Bundesgerichtshof g e -
äußert (BGHSt 16,159): Der „Entschluß, untätig zu bleiben, ist eine bewußte und
gewollte Entscheidung. Das genügt für den Vorsatz."
Dabei m u ß der Vorsatz im geschilderten Sinne sich auf alle Umstände beziehen, 186
die als Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes bei Unterlassungsdelikten g e -
nannt worden sind. Der vorsätzlich handelnde Unterlassungstäter m u ß also die
tatbestandsmäßige Situation (also in der Regel die jeweilige Gefahrenlage) er-
kannt haben ( R n . 177 f.). Er m u ß das Ausbleiben der geforderten H a n d l u n g in sei-
nen Vorsatz aufgenommen haben (Rn. 179 f.) und sich seiner individuellen H a n d -
lungsfähigkeit bewußt sein ( R n . 183). Bei den unechten Unterlassungsdelikten
k o m m e n zwei wesentliche Vorsatzerfordernisse hinzu. Der Unterlassende m u ß die
Umstände kennen, die eine Zurechnung des Erfolges begründen ( R n . 182), und er
m u ß sich der Sachverhaltsumstände bewußt sein, aus denen sich seine Garanten-
stellung und die Entsprechung seines Unterlassens im Verhältnis zur jeweiligen
Begehungshandlung ergeben ( R n . 183). Der Vater, der sein ins Wasser gefallenes
Kind nicht rettet, m u ß also wissen oder wenigstens mit der Möglichkeit rechnen,
daß sein Eingreifen den Erfolg abwenden könnte, u n d er m u ß erkennen oder
doch für möglich halten, daß es sein Kind und nicht etwa dasjenige eines Dritten
ist, u m dessen R e t t u n g es geht. Im großen und ganzen gelten dabei die für den
Vorsatz bei Begehungsdelikten entwickelten Grundsätze, auf die deshalb für die
Einzelheiten verwiesen sei (Roxin, AT l 3 , § 12). N u r zwei Punkte bedürfen geson-
derter Erwähnung.
Erstens ist strittig, ob und ggf. wie genau der Unterlassende die i h m zu Gebote 187
stehenden Rettungswege, also die sachlichen Voraussetzungen der Erfolgszurech-
nung, gekannt haben muß. Nach einer verbreiteten M e i n u n g 2 3 0 m u ß sich der
Vorsatz „auch auf die Möglichkeit beziehen, eine bestimmte zur Verhinderung der
drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigung führende Aktivität entwickeln zu k ö n -
nen". Der Unterlassende m u ß danach also den Weg zur R e t t u n g sehen und bewußt
nicht einschlagen. Demgegenüber verlangen Armin Kaufmann und Welzel, da sie
auf einen eigentlichen Unterlassungsvorsatz ohnehin verzichten ( R n . 184), vom
Untätigen nur, daß er „die Wege und Mittel zur R e t t u n g des bedrohten Rechts-
guts" müsse „erkennen können". 231 „Wer sich . . . angesichts eines Unglücksfalles
erst gar keine Gedanken darüber macht, ob und wie er . . . helfen kann, der unter-
230 Maurach/Gössel, AT/27, 46/113; ferner etwa Grünwald, H. Mayer-FS, 1966, 294f.; Jakobs,
AT2, 29/86, 87; Jescheck/Weigend, AT5, § 59 VI 2 b; Köhler, AT, 231 f.
23i Welzel, StrafR11, 212.
685
 § 31 VIII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
oder erwünscht sind." 232 Es soll also auch die u n b e w u ß t e Unterlassung aus dem
Vorsatzstrafrahmen bestraft werden. „Die Beschränkung auf die bewußte Unter-
lassung würde den sozial Gleichgültigen u n d Gefühllosen prämiieren!" 2 3 3
188 Die richtige Lösung liegt in der Mitte zwischen den extremen Positionen. 2 3 4
Wenn der Unterlassende keine Rettungsmöglichkeit sieht - aus welchen Gründen
auch i m m e r - , kann ihm keine vorsätzliche Unterlassungstat zur Last gelegt
werden. D e n n die Voraussetzungen keiner der drei Vorsatzformen sind gegeben.
Insbesondere liegt kein dolus eventualis vor, weil der Täter sich nicht gegen das
geschützte Rechtsgut entscheidet, wenn er gar keine Möglichkeit der Erfolgs-
abwendung sieht. Mit dem Hinweis auf etwaige „Gleichgültigkeit" u n d „Gefühl-
losigkeit" läßt sich dieser Befund nicht umstoßen. D e n n erstens beruhen die mei-
sten Situationsverkennungen ohnehin nur auf schlichter Unachtsamkeit, also
einer typischen Fahrlässigkeit. U n d zweitens kann auch schon das Verkennen der
tatbestandsmäßigen Situation (also das Nichterkennen der Gefahr) auf rücksichts-
loser Gleichgültigkeit beruhen und begründet gleichwohl unbestrittenermaßen
nur eine Fahrlässigkeit. Andererseits wird für die Bestrafung wegen vorsätzlicher
Unterlassung zu viel verlangt, w e n n der Täter sich die konkrete zu ergreifende
Rettungsmaßnahme genauer vorgestellt haben soll. Es genügt, w e n n der untätig
Bleibende davon ausgeht, erfolgversprechende Rettungsmöglichkeiten, die ihn
freilich nicht interessieren, könnten gegeben sein. Schon damit n i m m t der Unter-
lassungstäter „die Verknüpfung des Erfolgseintritts mit der eigenen Untätigkeit in
Kauf" 2 3 5 und entscheidet sich bei weiterem Untätigbleiben gegen das geschützte
Rechtsgut. 2 3 6
189 Der zweite Punkt, der noch der Erörterung bedarf, betrifft die Abgrenzung von
Tatbestands- und Verbotsirrtum beim Unterlassen. Was beim Begehungsdelikt als
Verbotsirrtum in Erscheinung tritt - der Täter kennt die Tatumstände, nicht aber
das Verbot (ausführlich Roxin, AT l 3 , § 21) - tritt bei Unterlassungsdelikten als
Gebotsirrtum auf: Der Unterlassende kennt die Sachgegebenheiten, zieht aber aus
ihnen nicht den Schluß auf seine Handlungspflicht.
190 Für die Abgrenzung von Tatbestands- und Gebotsirrtum beim Unterlassungs-
delikt hat das folgende Konsequenz: Wer eine sachliche (deskriptive oder n o r m a -
tive) Voraussetzung seiner Handlungspflicht nicht kennt, befindet sich in einem
den Unterlassungsvorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum. Wer sich aber aller
Sachverhaltsumstände bewußt ist und gleichwohl meint, zum Handeln nicht ver-
pflichtet zu sein, unterliegt einem nach § 17 zu behandelnden Verbotsirrtum.
191 Der B G H hat das - nach anfänglichem Schwanken - für unechte Unterlas-
sungsdelikte zum ersten Mal in BGHSt 16,155 (Großer Senat) ausgesprochen. Der
232 Armin Kaufmann, 1959,112.
233 Armin Kaufmann, 1959,112.
234 In diesem Sinne Kühl, AT2, § 18, Rn. 126; SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 24; Stratenwerth,
AT4, §13, Rn. 71.
235 Stratenwerth, a a O .
236 SK7-Rudolphi, vor § 13, R n . 24.
686
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VIII § 31
garantenpflichtige Täter unterließ es, gegen eine Vergewaltigung einzuschreiten.
Ihm war bekannt, daß er die Möglichkeit dazu hatte. Doch war er sich seiner
Rechtspflicht zum Eingreifen nicht bewußt. Diese Fehlvorstellung wurde vom
B G H mit Recht als bloßer Gebotsirrtum beurteilt, der die Bestrafung wegen einer
vorsätzlichen Unterlassungstat nicht hindert. D e n n die Erfolgsabwendungspflicht
ist kein normatives Tatbestandsmerkmal, dessen Verkennung den Vorsatz aus-
schlösse, sondern betrifft die Gesamtbewertung der Tat 237 und damit deren
Rechtswidrigkeit. Wer nur über sie irrt, irrt allein über das Gebot und bleibt nach
§ 17 nur dann straflos, wenn der Irrtum unvermeidbar war. 2 3 8 Hätte dagegen der
Unterlassende in dem v o m B G H entschiedenen Fall irrtümlich angenommen, das
Opfer sei mit dem Geschlechtsverkehr einverstanden, so hätte er sich in einem
vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum befunden.
Diese Regeln sind auf alle denkbaren Konstellationen anzuwenden. Wenn z. B. 192
der Vater nicht bemerkt, daß es sich bei d e m Kind, das er zu retten unterläßt, u m
sein eigenes handelt, befindet er sich im Tatbestandsirrtum und kann - außer nach
§ 323 c - nur wegen fahrlässiger Tötung durch Unterlassen bestraft werden. Wenn
er dagegen die gefährdete Person als sein Kind erkennt, sich zu seiner R e t t u n g
aber nicht verpflichtet fühlt und deshalb untätig bleibt, ist das ein bloßer Gebots-
irrtum, der an seiner Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung durch Unterlassen
nichts ändert. Ferner ist etwa ein Tatbestandsirrtum anzunehmen, w e n n jemand,
der einen Unfall verursacht hat, die Hilfe gegenüber dem Opfer unterläßt, weil er
nicht bemerkt hat, daß er einen anderen Menschen überfahren hat. W e n n er aber
den Unfall zur Kenntnis g e n o m m e n hat und nichts tut, weil er zur Hilfe für das
Opfer nicht verpflichtet zu sein glaubt, liegt ein Verbotsirrtum vor.
Der B G H hat diese aus der allgemeinen Irrtumslehre abzuleitenden Grundsätze 193
mit Recht auch auf echte Unterlassungsdelikte übertragen. BGHSt 19, 295 2 3 9 sagt
schon im Leitsatz: „Wer das Vorhaben eines Raubes anzuzeigen unterläßt aus
Unkenntnis, daß er zur Anzeige verpflichtet ist, befindet sich im Gebotsirrtum."
Hätte dagegen der Unterlassende trotz der ihm zuteil gewordenen Information
nicht begriffen, daß ein R a u b geplant war, oder hätte er die Möglichkeit recht-
zeitiger Anzeige nicht erkannt, so wäre das ein Tatbestandsirrtum. In entsprechen-
der Weise liegt in Fällen des § 323 c ein Gebotsirrtum vor, w e n n der Täter den U n -
glücksfall erblickt, sich aber nicht zur Hilfeleistung für verpflichtet hält, während
ein Tatbestandsirrtum gegeben ist, w e n n der untätig Bleibende den Unfall nicht
bemerkt hat.
237 Vgl. zu gesamttatbewertenden Merkmalen und dem Irrtum über sie bei Begehungsde-
likten Roxin, AT l3, § 10, Rn.45ff.; § 12, Rn.94ff.
238 Vgl. zum Gebotsirrtum beim Unterlassenden noch unten Rn. 209 und 210.
239 AaO., 297/98 weist die ältere Rspr. nach, in der die Handlungspflicht bei echten Unter-
lassungsdelikten als Tatbestandsmerkmal angesehen worden war.
687
 § 31 VIII 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
b) D i e Absicht und sonstige subjektive Merkmale in den Tatbeständen des
Besonderen Teils
194 O b Absichten und sonstige subjektive Tatbestandselemente, die neben dem Vor-
satz in vielen Tatbeständen des Besonderen Teils verlangt werden, auch durch
Unterlassen verwirklicht werden können, ist umstritten. Wenn man, wie es auch
beim Vorsatz vertreten wird (vgl. R n . 184), für derartige Tendenzen eine den Kau-
salverlauf steuernde Begehungskausalität fordert, können sie natürlich beim b l o -
ßen Unterlassen nicht vorliegen. 2 4 0 Jedoch ist es, wie beim Vorsatz ( R n . 184),
geboten, solche Merkmale in einer der ontischen Struktur des Unterlassens an-
gemessenen Weise zu modifizieren. D a n n ergibt sich, daß auch beim Unterlassen
ein zielgerichtetes Verhalten durchaus vorliegen kann. Inwieweit das zur Erfüllung
eines Tatbestandes ausreicht, ist eine Frage der Auslegung der jeweiligen Bestim-
mungen des Besonderen Teils und kann hier nur beispielhaft erläutert werden.
195 So wird man bei Diebstahl (§ 242) dem lediglich Unterlassenden keine Zueig-
nungsabsicht zuschreiben können (vgl. schon R n . 140). Der garantenpflichtige
Aufseher, der gegen einen Diebstahl bewußt nicht einschreitet, ist also nicht Täter,
sondern nur Gehilfe eines Diebstahls durch Unterlassen. D e n n auch von einer A b -
sicht der Drittzueignung, wie sie seit dem 6. StrafrRefG zur Erfüllung des D i e b -
stahlstatbestandes genügt, wird man bei einer am Deliktstyp orientierten Aus-
legung nur sprechen können, wenn jemand die Übertragung auf den Dritten b e -
herrscht oder mitbeherrscht. Dagegen bestehen z. B. beim Betrug (§ 263) durch
Unterlassen gegen die Möglichkeit einer Bereicherungsabsicht keinerlei Bedenken.
Der Garant, der seinen Partner durch das Verschweigen Offenbarungspflichtiger
Tatsachen schädigt, u m dadurch einen Vermögensvorteil zu verlangen, hat also die
Absicht, sich rechtswidrig zu bereichern. 2 4 1 D e n n er verwirklicht durch sein täu-
schendes Unterlassungsverhalten den Zweck, sich durch Schädigung eines anderen
einen i h m nicht zustehenden Vermögensvorteil zu verschaffen. Auch bestehen
keine Bedenken dagegen, einem Aufsichtsbeamten, der einen Gefangenen bewußt
entfliehen läßt, eine Absicht der Strafvereitelung (§ 258) zuzuschreiben. Anderer-
seits wiederum erscheint es zutreffend, w e n n der B G H (BGHSt 7, 287) es ablehnt,
eine Tötung, „um eine andere Straftat... zu verdecken" bei bloßem Unterlassen an-
zunehmen. Der Verkehrsteilnehmer, der schuldhaft einen Unfall verursacht und das
daraufhin versterbende Opfer nicht ins Krankenhaus bringt, wird also nur wegen
Totschlages und nicht wegen Mordes durch Unterlassen bestraft. Denn das bloße
Unterlassen der Rettung, das doch (auf der Grundlage vorangegangenen Tuns) erst
die Gleichstellung mit einer aktiven Tötungshandlung begründet, würde sonst eo
ipso zu einem Mord (mit der D r o h u n g lebenslänglicher Freiheitsstrafe). Das stünde
außer Verhältnis zur Behandlung vieler aktiver Tötungen.
240
Vgl. etwa hier nur Grünwald, H. Mayer-FS, 1966, 281 ff., 289 und Schürmann, 1986, 46f.
241
Gerade beim Betrug wird die Möglichkeit einer Bereicherungsabsicht bei der Täuschung
durch Unterlassen heute durchweg anerkannt. Baumann/Weber, AT , § 20 11; Jescheck/Weigend,
AT5, § 59 VI 2 b; Kühl, AT3, § 18, Rn. 132; Maaß, 1982, 7 f.; SYL7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 27 und
28; Sch/Sch/Cramer/Heine26, § 15, Rn.98.
688
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen VIII § 31
c) Das fahrlässige Unterlassen
Ein fahrlässiges Unterlassen ist ohne weiteres möglich. Es besteht darin, daß der 196
Garant sich in einer z u m Einschreiten verpflichtenden Gefahrensituation unvor-
sätzlich, aber in objektiv vermeidbarer Weise untätig oder sonst fehlerhaft verhält
und dadurch den Erfolg verursacht (zur Kausalität des Unterlassens vgl. R n . 3 7 -
68). Man kann vier verschiedene Erscheinungsformen fahrlässigen Unterlas-
sens unterscheiden. 2 4 2
D i e erste Möglichkeit besteht darin, daß der unterlassende Garant die tat- 197
bestandsmäßige Situation (also die z u m Einschreiten verpflichtende Gefahr)
sorgfaltswidrig verkennt. Dabei liegt u n b e w u ß t e Fahrlässigkeit vor, w e n n der
Garant die erkennbare Gefahr überhaupt nicht bemerkt: Der Vater überhört
etwa die Hilfeschreie seines Kindes, oder die Mutter übersieht die Anzeichen
der schweren Erkrankung, an der das Kind stirbt. Bewußte Fahrlässigkeit ist g e -
geben, w e n n der Garant die Gefahr zwar sieht, aber darauf vertraut, sie werde
auch ohne sein Einschreiten vorübergehen: Der Vater hört die Hilferufe des
Kindes, vertraut aber leichtsinnig darauf, es werde sich selbst retten können; die
Mutter erkennt die Erkrankung des Kindes, verläßt sich aber unbegründeter-
weise auf die Möglichkeit, daß sie auch ohne ärztliche Behandlung vorüberge-
hen werde.
Zweitens kann die Fahrlässigkeit auch darin liegen, daß der Unterlassende 198
seine Garantenstellung nicht erkennt. Der untätig bleibende Vater bemerkt z. B.
nicht, daß die Hilfeschreie, die er unbeachtet läßt, diejenigen seines eigenen K i n -
des sind; oder der Autofahrer, der einen Verletzten ohne Hilfe auf der Straße liegen
läßt, wird sich nicht der Tatsache bewußt, daß er es war, der ihn unvorsichtiger-
weise überfahren hatte. Daß in solchen Fällen eine fahrlässige Körperverletzung
oder Tötung durch Unterlassen in Betracht k o m m t , bestreitet zwar Welzet243 mit
der B e g r ü n d u n g : „Sinnvoll ist zwar eine N o r m , ertrinkende Kinder zu retten,
nicht aber eine solche, darauf zu achten, ob das ertrinkende Kind ein eigenes ist!''
Doch ist nicht einzusehen, w a r u m das Recht nicht gebieten soll, darauf zu achten,
ob das eigene Kind in Gefahr geraten ist oder ob man einen Erfolgsabwendungs-
pflichten auslösenden Unfall verursacht hat.
Drittens kann ein fahrlässiges Unterlassen gegeben sein, wenn der untätig 199
bleibende Garant sich unbedachtsamerweise für handlungsunfähig hält. Er
unterläßt z. B. die R e t t u n g eines Schwer verletzten, weil er als medizinischer Laie
nichts Erfolgversprechendes unternehmen zu können glaubt. Aus Unaufmerk-
samkeit bedenkt er aber nicht, daß er ein Handy bei sich hat, mit dem er Hilfe her-
beirufen könnte.
Viertens schließlich kann ein fahrlässiges Unterlassen darin gesehen werden, 200
daß der Garant die gebotene Handlung sorgfaltswidrig fehlerhaft ausführt und da-
§ 59 VII; Km AT § 19 Rn 2: SK7 RM vor
ä 243h S Ä ^ 29/9T'
11
' ' ' - - ^ § 13> *»• 2 8 *
Welzel, StrafR , 223.
689
 § 31 IX 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
durch den Erfolg verursacht. 2 4 4 Der rettungspflichtige Garant wirft z. B. dem Er-
trinkenden ein diesen nicht erreichendes Seil zu, anstatt - was ohne weiteres m ö g -
lich wäre — selbst hineinzuspringen und ihn aus dem Wasser zu ziehen. Oder: Ein
Kind stirbt, weil die Eltern zur Behandlung nur einen Quacksalber beiziehen, an-
statt einen Arzt zu konsultieren, der das Kind gerettet hätte.
I X . D i e Rechtswidrigkeit bei Unterlassungsdelikten
201 Eine auf dem Tatbestand aufbauende besondere „Verbrechensstufe" der Rechts-
widrigkeit kann beim Unterlassungsdelikt keine Bedeutung gewinnen. D e n n
w e n n ein Unterlassen gerechtfertigt ist, hat der Unterlassende weder für den
Nichteintritt des Erfolges einzustehen noch kann man sagen, daß sein Unterlassen
der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Jeden-
falls würde es — wiewohl theoretisch möglich — gekünstelt wirken zu sagen, daß
„an sich" eine Erfolgsabwendungspflicht und ein Entsprechungsverhältnis bestün-
den, daß aber im konkreten Fall der Verstoß gegen das Gebot gerechtfertigt sei.
Die Annahme, daß in solchen Fällen ein Gebot gar nicht besteht, so daß schon die
Tatbestandserfüllung abzulehnen ist, entspricht den Gegebenheiten mehr.
202 Man wird also bei Unterlassungsdelikten von einem Tatbestand und Rechts-
widrigkeit überwölbenden „Gesamtunrechtstatbestand" auszugehen haben.
Das ist insofern keine Anomalie, als schon bei Begehungsdelikten die systemati-
sche Trennung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit umstritten ist und vielfach
einem zwei- statt einem dreistufigen Verbrechensaufbau das Wort geredet wird. 2 4 5
Auch w e n n man hier mit guten Gründen die systematische Unterscheidung
aufrechterhält, ist doch auch bei aktivem Handeln das Unrecht „als höhere Einheit
von Tatbestand und Rechtswidrigkeit der Verantwortlichkeit gegenüberzustel-
len". 246 Auch ist nicht zu leugnen, daß schon im Begehungsbereich aufgrund b e -
sonderer Deliktsstrukturen Tatbestand und Rechtswidrigkeit oft nicht zu trennen
sind. 2 4 7
203 Abgesehen davon k o m m e n bei den Unterlassungsdelikten die meisten Recht-
fertigungsgründe, weil sie ein aktives Handeln voraussetzen, von vornherein nicht
in Betracht. So kann ein Unterlassen schwerlich durch N o t w e h r gerechtfertigt
sein, weil ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff nicht durch Untätigkeit ab-
gewehrt werden kann. Auch z. B. eine vorläufige Festnahme (§ 127 StPO) durch
Unterlassen ist nur in extremen Ausnahmefällen denkbar (z. B. der Hausrechts-
inhaber läßt den versehentlich Eingeschlossenen nicht hinaus, weil er ihn wegen
eines Deliktes bis zum Eintreffen der Polizei festhalten darf).
244
In einem solchen „unsachgemäßen Versuch, das Gebot zu erfüllen" scheint Armin Kauf-
mann, 1959,172ff., die Unterlassungsfahrlässigkeit beschränken zu wollen.
2« Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 16 ff.
2« Roxin, AT l3, § 10, Rn. 23.
2*7 Vgl. Roxin, AT l3, § 10, Rn. 24.
690
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen IX § 31
Praktische Bedeutung gewinnen nur zwei Rechtfertigungskonstellationen: 204
die Pflichtenkollision und der rechtfertigende Notstand (§ 34). Dabei ist die
Pflichtenkollision ein nur bei Unterlassungen vorkommender Sonderfall. Es geht
dabei u m den Widerstreit zweier (oder mehrerer) Handlungspflichten, von denen
nur eine erfüllt werden kann. Der Vater kann z. B. nur eines seiner beiden verun-
glückten Kinder vor dem Tode durch Ertrinken retten, der Arzt, der gleichzeitig
zu zwei Schwerverletzten gerufen wird, nur einer Anforderung genügen. Hier ist
ein Unterlassen nach überwiegender und zutreffender M e i n u n g schon dann g e -
rechtfertigt, w e n n der Pflichtige nur eine der beiden Handlungspflichten erfüllt
(also eines der Kinder gerettet oder einer der Verletzten versorgt wird). Anders als
beim rechtfertigenden Notstand braucht das gerettete Rechtsgut nicht wertvoller
zu sein als dasjenige, dessen R e t t u n g unterlassen w u r d e ; Gleichwertigkeit genügt.
Die Pflichtenkollision ist schon im Zusammenhang mit den allgemeinen Recht-
fertigungsgründen näher behandelt worden; für den Streitstand und die Einzel-
heiten sei darauf verwiesen. 2 4 8
Daneben sind Fälle rechtfertigenden Notstandes, in denen eine H a n d l u n g s - mit 205
einer Unterlassungspflicht kollidiert, leicht denkbar. Wenn j e m a n d bei einem
Schiffsunglück die ihm anvertrauten Geldbarren nur dadurch retten kann, daß er,
u m Platz zu schaffen, einen Passagier aus dem überfüllten Rettungsboot heraus-
wirft und so dem Tode überliefert, ist er - etwa im Hinblick auf den Tatbestand
der Untreue - durch Notstand gerechtfertigt, wenn er dies unterläßt. Dabei ist es
nicht einmal nötig, daß, wie im Beispielsfall, das bewahrte Rechtsgut das b e -
einträchtigte an Wert überwiegt. Vielmehr ist es so, daß „für die Rechtfertigung
von Unterlassungsdelikten . . . § 34 in seiner Umkehrung" gilt. 2 4 9 Wenn also zur
Rettung der Goldbarren auch nur Gegenstände von gleichem oder nicht deutlich
geringerem Wert aus dem Rettungsboot geworfen werden müßten, wäre ein U n -
tätigbleiben schon gerechtfertigt. Das ergibt sich daraus, daß die Zerstörung der
fremden Sachen ein Eingriff in die Rechte Dritter wäre, der gemäß § 34 nur bei
wesentlichem Überwiegen des geschützten Rechtsgutes gerechtfertigt werden
kann.
Eine Rechtfertigung durch Notstand k o m m t auch in Frage, wenn j e m a n d ein 206
Handeln unterläßt, weil es ihn selbst oder eigene Rechtsgüter gefährden würde.
Wer es also unterläßt, den i h m zur Betreuung anvertrauten H u n d aus seinem
brennenden Hause zu retten, ist gerechtfertigt und erfüllt nicht den Tatbestand der
Sachzerstörung durch Unterlassen, w e n n er untätig bleibt, weil ein Handeln sein
Leben gefährden würde. Auch in solchen Fällen tritt eine Rechtfertigung immer
schon dann ein, wenn das vernachlässigte Interesse die eigenen Interessen des
Untätigen nicht wesentlich überwiegt. 2 5 0 Wer also seine Frau aus dem Brand zu
retten unterläßt, weil er selbst bei einer solchen Aktion schwere gesundheitliche
Beeinträchtigungen auf sich nehmen müßte, macht sich keines rechtswidrigen
2« Roxin, AT l3, § 16, Rn. 101-111.
249
SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 29 a m.w.N.
250 Näher Küper, 1979, 92 ff.; SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 29 b.
691
 § 31 X 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Unterlassens schuldig. Denn der durch die Rettungspflicht Begünstigte kann von
dem Rettungspflichtigen „keine größeren Opfer verlangen, als er sie nach § 34 bei
einem schädigenden oder gefährdenden Eingriff in dessen Rechtsgutssphäre be-
wirken dürfte".251
X. Die Schuld bei Unterlassungsdelikten
207 Für die Schuld bei Unterlassungstaten gilt dasselbe wie bei Begehungsdelikten
mit den Modifikationen, die sich aus der besonderen Seinsweise der Unterlassun-
gen ergeben. So ergeben sich etwa bei der Zurechnungsunfähigkeit (§ 20) keiner-
lei Unterschiede, während ein Notwehrexzeß (§ 33) beim Unterlassen ähnlich wie
die Notwehr selbst (Rn. 203) kaum in Betracht kommt. Dagegen ist ein entschul-
digender Notstand (§ 35) sehr wohl möglich, wenn jemand wegen einer der im
Gesetz beschriebenen Gefahren eine an sich gebotene Handlung unterläßt. Es ist
nur zu bedenken, daß wegen der beim Unterlassen etwas anderen Abwägungs-
situation (vgl. Rn. 205, 206) hier oft schon eine Rechtfertigung nach § 34 in Be-
tracht kommt, die dann der Entschuldigung vorgeht. Daher bleiben für eine Ent-
schuldigung hier vor allem die Fälle übrig, in denen für den Unterlassenden eine
Rechtfertigung ausscheidet, weil er auf der Seite des Unrechts tätig geworden
ist.252 Wer eine gebotene Rettung unterläßt, weil er von anderen mit den Mitteln
des § 35 dazu genötigt worden ist, ist nur entschuldigt.
208 Etwas nähere Behandlung verdienen nur der Verbotsirrtum und die Unzumut-
barkeit, die nach der Rspr. und einem Teil der Lehre bei Unterlassungen zur Straf-
befreiung führen kann, wobei freilich deren systematische Einordnung bei den
Befürwortern dieser Auffassung sehr umstritten ist.
1. Der Verbotsirrtum bei Unterlassungen
209 Es wurde schon dargelegt (Rn. 190 ff), daß ein Unterlassender, der den gesam-
ten Sachverhalt kennt, daraus aber nicht den Schluß auf seine Handlungsfähigkeit
zieht, sich in einem Gebotsirrtum befindet und gemäß § 17 zu behandeln ist.
Dabei ist aber zu bedenken, daß Verbotsirrtümer bei Unterlassungen leichter
vorkommen und häufiger unvermeidbar sein werden als bei Begehungsdelik-
ten. Sie können leichter vorkommen, weil die aktive Tatbestandsverwirklichung
in regelmäßig leicht erkennbarer Weise zur Schädigung oder Gefährdung fremder
Rechtsgüter oder zu sonstigen Eingriffen in die Rechtssphäre anderer führt, deren
prinzipielle Unzulässigkeit sich dem Handelnden aufdrängt. Wo man dagegen
zum aktiven Eingreifen verpflichtet ist, ist weit weniger leicht ersichtlich, zumal
da — außer bei akuten Gefahrenlagen — die Situation oft keinen Hinweis darauf
gibt, daß ein Handeln geboten sein könnte.
25i SK7-Rudolphi, vor § 13, Rn. 29 b.
252 Vgl. dazu Roxin, AT l3, § 16, Rn. 58 ff.
692
§31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen X §31
Auch die schuldausschließende Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums wird 210
sich bei Unterlassungstaten häufiger feststellen lassen als bei Begehungsdelikten.
Zwar gelten die bei der Begehungstat dargelegten Voraussetzungen der Vermeid-
barkeit 253 auch bei Unterlassungen, aber ihre Prüfung wird häufiger zur Annahme
der Unvermeidbarkeit führen. Bei unechten Unterlassungsdelikten gilt das schon
deswegen, weil das Bestehen von Garantenstellungen in vielen Fällen äußerst um-
stritten und ungeklärt ist (vgl. näher § 32), so daß man dem juristisch unvorgebil-
deten Bürger in vielen Fällen keinen Vorwurf daraus machen kann, daß er nicht
erkannt hat, was selbst gelehrte Strafjuristen nicht erkennen können. Bei echten
Unterlassungsdelikten erklärt sich die Unvermeidbarkeit eines Gebotsirrtums oft
daraus, daß das Nebenstrafrecht zahlreiche, in keiner sozialen Erwartung begrün-
dete, rein positiv-rechtliche Handlungspflichten vorsieht, die ein mit der Materie
unvertrauter Bürger nicht ohne weiteres kennen kann. Denn das gesamte Neben-
strafrecht zu überblicken ist selbst ein Strafrechtler nicht imstande. Das hat auch
der BGH erkannt und ausgesprochen (BGHSt 19, 299): Es mache für die „Ent-
schuldbarkeit des Gebotsirrtums einen Unterschied, was für eine Handlung das
Gesetz im Einzelfall verlangt, unter welchen Umständen und von wem. Wer die
Unkenntnis von einer Rechtspflicht vorschützt, die schon im allgemeinen sitt-
lichen Bewußtsein der Menschen begründet ist, wie z. B. daß man in Unglücks-
fällen zumutbare Hilfe leisten müsse ..., wird weniger selbstverständlich entschul-
digt sein als jemand, dem ein seinem Lebenskreis ferner liegendes Gebot unbe-
kannt geblieben ist ... Je weniger selbstverständlich das Gebot des Gesetzes ist,
desto eher wird entschuldigt werden können, wer es aus Unkenntnis übertritt."
2. Die Unzumutbarkeit bei Unterlassungen
a) Die Rechtsprechung des RG
Schon das RG hat anerkannt, daß die Unzumutbarkeit handelnden Eingreifens 211
bei Unterlassungen zur Straflosigkeit fuhren kann. So wurde zwar das Nichtein-
schreiten gegen den ehebrecherischen Geschlechtsverkehr der Frau in der eheli-
chen Wohnung von seiten des Ehemannes nach damaligem Recht grundsätzlich
als strafbare Kuppelei durch Unterlassen beurteilt. Dies sollte aber nicht gelten,
wenn ihm ein Einschreiten (etwa wegen der Gefahr einer „Entfernung aus der
Wohnung", einer Geschäftsschädigung oder tätlicher Auftritte) nicht zugemutet
werden konnte (RGSt 58, 97, 98). Ebenso wurde dem Ehemann nicht zugemutet,
der gewerbsmäßigen Unzucht seiner Ehefrau durch eine Klage entgegenzutreten
(RGSt 58, 226, 221). In entsprechender Weise wurde den Eltern nicht zugemutet,
„gegen den eigenen Sohn Polizeischutz zu erbitten, um zu verhindern, daß er in
ihrer Wohnung Unzucht treibt" (RGSt 77,125).
253 Vgl. Roxin, AT l3, § 21, Rn. 51 ff.
693

§31 X 10. Abschnitt — Die Unterlassungstat
b) Die Nachkriegsrechtsprechung
212 In der Rspr. der Nachkriegszeit ist die Frage der Unzumutbarkeit bei Unterlas-
sungen in verschiedenen Zusammenhängen immer wieder diskutiert worden.
BGHSt 4, 20 hält es auch gegenüber einem fahrunfähigen Stammgast für zumut-
bar, daß der Wirt, der ihm viel Alkohol ausgeschenkt hat, ihn an der Fortsetzung
der Fahrt hindern muß. In BGHSt 6, 47 beschäftigt sich der Große Senat in der
Tradition des RG noch einmal mit der Verpflichtung von Eltern und sonstiger Er-
ziehungspersonen, in ihren Räumen dem „gegen die geschlechtliche Zucht ver-
stoßenden Verkehr der Verlobten" entgegenzutreten. Hier wird in grundsätzlichen
Ausführungen dargelegt, das gerechte Ergebnis im Einzelfall werde „vor allem
durch die Prüfung der Zumutbarkeit gewährleistet. Dafür, wann dieser Schuld-
ausschließungsgrund eingreift, lassen sich keine festumrissenen Leitsätze, sondern
nur allgemeine Richtlinien aufstellen." Es sei ein strenger Maßstab anzulegen.
Doch handele es sich „um eine vornehmlich dem Tatrichter vorbehaltene Wertung
des Einzelfalles'' (aaO. 57). Im allgemeinen werde es mit Recht als Überforderung
empfunden, „wenn die Eltern gezwungen sein sollen, das Jugendamt oder die Po-
lizei in Anspruch zu nehmen und auf diese Weise das Verhältnis des Kindes, meist
der Tochter, an die Öffentlichkeit zu zerren". Doch sei auch dies nur nach Lage des
einzelnen Falles zu beurteilen (aaO. 58).
213 BGHSt 7, 268 hält es für unzumutbar, bei einer Frau auszuharren, die dem
Mann für den Fall des Verlassens mit Selbstmord gedroht hatte und diese Drohung
dann auch ausführte. Die Forderung, bei der Frau zu bleiben, „wäre ein unzumut-
barer Eingriff in die Freiheit und Würde der Persönlichkeit" (aaO. 271). BGHSt 11,
135 mutet es der beim Unfall anwesenden Ehefrau des Kraftfahrzeugführers zu,
dem Opfer zu helfen, sofern dies möglich ist, ohne ihren Mann strafgerichtlicher
Verfolgung auszusetzen. Die Rechtsordnung mute es im allgemeinen niemandem
zu, einen nahen Angehörigen dem Strafrichter zu überantworten (aaO. 138).
Ebensowenig mutet BGH, GA 1963, 16, wenn eine Frau aus einem Auto ausstei-
gen will, dem Garanten ein Anziehen der Handbremse zu, weil dies „leicht zu
einem Unfall führen" kann. „Für die Frage der Zumutbarkeit kommt es aber ent-
scheidend darauf an, ob und in welchem Ausmaß durch den ... Eingriff Gefahren
für die Wageninsassen herbeigeführt werden konnten."
214 Andererseits ist es nach BGH NJW 1964, 731 dem in Hausgemeinschaft mit der
Familie lebenden Sohn zuzumuten, den Vater vor einem Mordkomplott von
Angehörigen zu warnen und notfalls auch die Polizei anzurufen. Auch wird von
BGH NStZ 1984,164 einer Ehefrau zugemutet, gegen ihren Mann, der-mit ihren
beiden minderjährigen Töchtern aus erster Ehe fortgesetzt geschlechtlich verkehrt,
erforderlichenfalls auch das Jugendamt oder die Polizei anzurufen. Dagegen ist es
nach BGH NStZ 1994, 29 einem Ehemann nicht zuzumuten, zur Rettung seiner
Frau eine „konkrete Lebensgefahr auf sich (zu) nehmen oder gar das eigene Leben
(zu) opfern"; auch im übrigen ist eine Abwägung vorzunehmen, bei der die Er-
folgsaussichten der in Frage kommenden Handlung zu berücksichtigen sind.
694
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen X § 31
Auch die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hat sich mit der Frage der 215
Zumutbarkeit beschäftigt. Nach OLG Bremen NJW 1957, 72 soll ein Ehemann,
der die Aufnahme eines seiner Frau gehörigen Hundes in den gemeinsamen Haus-
halt duldet, zur Abwehr aller aus der Haltung des Hundes sich ergebenden Gefah-
ren verpflichtet sein. „Klagen oder Anrufen polizeilicher Hilfe sind ihm aber nicht
zuzumuten." Nach OLG Köln NJW 1973, 861 muß die Ehefrau zwar einen Dieb-
stahl ihres Mannes zu verhindern suchen, wenn sie die Gefahr durch unvorsichtige
Äußerungen heraufbeschworen hat. Eine polizeiliche Anzeige des Mannes soll
aber unzumutbar sein. OLG Karlruhe M D R 1975, 771 schließlich hält es ebenfalls
für unzumutbar, einen Ehemann durch eine Anzeige an einem Betrug zu hindern.
Doch will das Gericht in einem solchen Falle im Anschluß an die Begründung des
E 1962254 schon ein „Entsprechen" i.S.d. § 13 verneinen.
c) Die begrenzte Reichweite des Gedankens der Unzumutbarkeit
Es ist leicht zu sehen, daß der Gedanke der Unzumutbarkeit in viel zu weitge- 216
hendem Maße von der Rechtsprechung zur Behandlung von Problemem benutzt
worden ist, die besser auf andere Weise gelöst worden wären. Die einschlägige
Rspr. ist in den Zeiten des RG (vgl. Rn. 211) vornehmlich an Fällen entwickelt
worden, in denen es darum ging, sexuelle Handlungen von Familienangehörigen
zu verhindern; noch der BGH hat sich in einer sehr grundsätzlichen Entscheidung
des Großen Senats (Rn. 212) mit diesem Problem beschäftigt. Schon nach damali-
gem Recht wäre es richtig gewesen, eine Garantenstellung von vornherein ab-
zulehnen. Denn diese erstreckt sich zwar darauf, Schaden von nahestehenden
Personen abzuwenden, begründet aber keine Pflicht, verantwortlich handelnde
Menschen an Straftaten zu hindern (vgl. § 32, Rn. 46 ff.). Nach geltendem Recht
sind die damaligen Vorschriften ohnehin obsolet, so daß die Anerkennung einer
Unzumutbarkeit bei Unterlassungen aus den zugrunde liegenden Sachverhalten
nicht mehr abgeleitet werden kann.
Auch werden unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit Fragestellungen 217
erörtert, die nach anderen dogmatischen Kriterien präziser zu behandeln sind.
Wenn ein an sich garantenpflichtiger Nichtschwimmer am Ufer des Flusses ste-
henbleibt, anstatt zu Rettungszwecken in den gefährlichen Strom zu springen,
sagt man wohl, ihm sei ein Handeln nicht zuzumuten gewesen. In Wahrheit fehlt
es aber schon an der Handlungsfähigkeit und damit an einem Unterlassen (vgl.
Rn. 8 ff), so daß die Berufung auf Unzumutbarkeit überflüssig und falsch ist.
An einer Erfolgsabwendungspflicht fehlt es abgesehen von den schon erörterten 218
Kuppeleifällen (Rn. 216) auch sonst in manchen von der Rspr. entschiedenen
Sachverhalten. Wenn BGHSt 7, 268 es für unzumutbar hält, daß jemand sich
durch Selbstmorddrohungen einer Frau zum Ausharren bei ihr sollte bewegen las-
sen müssen (Rn. 213), so wird man richtigerweise sagen müssen, daß zur Verhin-
derung eines verantwortlichen Suizids überhaupt keine Pflicht besteht. Das folgt
254 BT-Drucks. IV/650,126.
695
 § 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen X § 31
§31 X 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
der ersten Fallgruppe ist die verantwortungsausschließende Wirkung der Unzu-
nicht aus Unzumutbarkeit, sondern aus der Straflosigkeit der aktiven Teilnahme
mutbarkeit ein Ergebnis der Fahrlässigkeits- und nicht der Unterlassungsdogma-
am Selbstmord. Und wenn jemand zur Vornahme einer Handlung rechtlich nicht
tik. Die Bedeutung des Unzumutbarkeitsgedankens für die Fahrlässigkeitsbestra-
in der Lage ist (vgl. OLG Bremen, Rn. 14, 215), kann er auch keine Pflicht dazu
fung ist oben schon behandelt und gerade auch an Beispielen unterlassenen Han-
haben; der Berufung auf Unzumutbarkeit bedarf es dann nicht.
delns demonstriert worden; 261 darauf kann hier verwiesen werden.
219 Häufig werden auch Fälle des rechtfertigenden Notstandes fälschlich als solche
So bleiben als ein Spezifikum der Unterlassungsdogmatik die Fälle, in denen 222
der Unzumutbarkeit angesehen. Wenn etwa, wie aus den Gründen der Entschei-
ein Angehöriger durch das gebotene Handeln unmittelbar oder mittelbar polizei-
dung RGSt 77,125 (oben Rn. 211) zu entnehmen ist, Eltern bei einer Anzeige des
licher Verfolgung ausgeliefert werden müßte. Zwar fehlt in vielen Fällen dieser
Sohnes mit dessen Einweisung in ein Konzentrationslager rechnen mußten, wäre
Art eine Erfolgsabwendungspflicht (vgl. Rn. 216, 218), so daß es eines Rückgriffs
deren Unterlassung mindestens nach heutigem Recht ein Fall des §34. 255 Ein
auf die Unzumutbarkeit eines solchen Verhaltens nicht bedarf. Aber es gibt auch
rechtfertigender Notstand liegt auch vor, wenn jemand eine Handlung unterläßt,
andere Sachverhalte. So haben Eltern die Pflicht, strafbaren Handlungen ihrer
die leicht zu einem lebensgefährlichen Unfall führen könnte (BGH GA 1963, 16,
Kinder nach Möglichkeit entgegenzutreten. Müssen sie also ihren 16jährigen Sohn
oben Rn. 213). Ebenso ist ein eindeutiger Fall rechtfertigenden Notstandes gege-
anzeigen, wenn dessen fortdauernde Diebstähle nur auf diese Weise zu verhindern
ben, wenn ein Ehemann eine mit konkreter Lebensgefahr verbundene Rettungs-
sind? Eine Erfolgsabwendungspflicht kann auch gegenüber erwachsenen Angehö-
handlung zugunsten seiner Frau unterläßt oder wenn der Gefährlichkeit des Ret-
rigen bestehen, wenn man deren Straftat durch unzulässig-gefährdendes Vor-
tungseinsatzes nur sehr geringe Rettungschancen gegenüberstehen (BGH NStZ
verhalten heraufbeschworen hat (vgl. OLG Bremen, oben Rn. 215). Muß in einem
1994, 29, oben Rn. 214). Auf eine Unzumutbarkeit kommt es hier also nicht an.
solchen Fall die Frau das Delikt ihres Mannes erforderlichenfalls durch eine An-
Die Fälle des entschuldigenden Notstandes (vgl. dazu Rn. 207) kann man zwar
zeige verhindern? Nicht selten ist auch der Fall, daß sich eine Erfolgsabwendungs-
wie bei Begehungsdelikten als Ausdruck des Gedankens der Unzumutbarkeit be-
pflicht aus einer Garantenstellung gegenüber dem Opfer ergibt. Muß der Sohn
zeichnen. Aber für die Problemlösung ist doch auf § 35, also auf das positive
die Familienangehörigen anzeigen, die den Vater umbringen wollen (BGH, oben
Recht, abzustellen, so daß auf eine besondere Unzumutbarkeit auch insoweit nicht
Rn. 214)? Und muß die Ehefrau ihren Mann ggf. der Polizei ausliefern, wenn die-
zurückgegriffen zu werden braucht.
ser sich fortgesetzt an den beiden minderjährigen Töchtern aus erster Ehe vergeht
220 Angesichts dessen ist es verständlich, wenn namhafte Autoren eine Unzumut-
(BGH, oben Rn. 214)?
barkeit als Grund der Strafbefreiung bei Unterlassungen prinzipiell nicht anerken-
Richtig erscheint in diesem Bereich eine differenzierende Lösung, die im Er- 223
nen wollen. 256 Die positiv-rechtliche Erwähnung der Unzumutbarkeit in § 323 c
gebnis weitgehend auf der Linie der Rechtsprechung liegt, auch wenn sie von dieser
wäre dann eine auf andere Unterlassungsdelikte nicht übertragbare Ausnahme;257
noch nicht hinreichend klar formuliert worden ist. Danach ist es grundsätzlich
auch die Ablehnung einer Anzeigepflicht gemäß § 138 in den Fällen des § 139 und
niemandem zuzumuten, seine Angehörigen der Strafverfolgung zu überlie-
bei eigener Beteiligung an der Tat258 läßt sich als Sonderfall deuten. Dagegen be-
fern. Von diesem Grundsatz gibt es aber eine Ausnahme, bei der eine Abwägung
deutet es keine Ablehnung des Unzumutbarkeitsgedankens, wenn die Begrün-
gleichwohl zu einer Anzeigepflicht führen kann; das ist dann der Fall, wenn der
dung des E 1962,259 das OLG Karlsruhe (oben Rn. 215) und Schünemann260 im
Unterlassende gegenüber dem Opfer eine Garantenstellung einnimmt, die von
Rahmen der Entsprechungsklausel des § 13 prüfen wollen, ob die Handlung dem
der diesem in der konkreten Situation drohenden Gefahr unabhängig ist.
Unterlassenden zuzumuten gewesen wäre. Denn das ist eine Frage der systemati-
schen Einordnung (vgl. dazu Rn. 229-235). Zunächst zum Regelfall, wie er durch die in Rn. 222 genannten ersten zwei 224
221 Gleichwohl gibt es auch nach der Ausscheidung aller unter anderen dogma- Beispielsfälle repräsentiert wird! Hier wird man eine Einschaltung der Polizei
tischen Gesichtspunkten zu behandelnden Sachverhalte zwei Fallgruppen, bei gegen die Diebstähle des Sohnes bzw. Ehemannes für unzumutbar halten müssen.
denen auf den Gedanken der Unzumutbarkeit nicht verzichtet werden kann: Ebenso muß (mit BGHSt 11, 135, oben Rn. 213) zwar die Ehefrau dem Opfer des
die fahrlässigen Unterlassungen und die Konstellationen, bei denen. Angehöri- von ihrem Mann verschuldeten Unfalls helfen; den Mann strafrechtlicher Ver-
ge angezeigt oder sonst der Strafverfolgung ausgeliefert werden müßten. Bei folgung auszusetzen, ist ihr aber nicht zuzumuten. Bei diesen Annahmen handelt
es sich nicht um rechtsgefühlsgeleitete Billigkeitsurteile, sondern um eine Folge-
255 Vgl. Jakobs, AT2, 29/98, Fn. 192. rung aus klaren gesetzlichen Vorgaben: §§258 VI, 139 III StGB, sowie §§52, 55
256 Jakobs, AT 2 , 2 9 / 9 8 ff.; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 5 9 III 3; Maurach/Gössel, AT/2 7 , § 4 6 , StPO lassen deutlich erkennen, daß der Gesetzgeber es grundsätzlich niemandem
Rn.BOff. zumutet, seine Angehörigen der Strafverfolgung auszuliefern oder sie strafrecht-
257 So ausdrücklichJescheck/Weigend, AT 5 , § 59 VIII 2.
258 BGH FamRZ 1964, 386 ff.
259 BT-Drucks. IV/650,126. 2« Roxin, AT l3, § 24, Rn. 117.
2M Schünemann, 1971, 204f., 327, 379; ders., ZStW 96 (1984), 316. 697
696
 § 31 X 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
262
lieh zu belasten. Das gilt nicht nur für bereits geschehene, sondern ausweislich
des § 139 III auch für erst geplante Straftaten. Die Ausnahmen, in denen dort für
einige Fälle der Schwerstkriminalität gleichwohl eine Anzeigepflicht statuiert
wird, belegen deren Nichtbestehen bei der großen Masse der Straftaten und b e -
gründen außerdem keine Garantenstellung, sondern n u r ein echtes Unterlassungs-
delikt. Der allgemeine Rechtsgedanke, der sich aus den genannten Vorschriften
abstrahieren läßt - im Regelfall keine Anzeigepflicht gegenüber Angehörigen! - ,
ist also im geltenden Recht wohlfundiert.
225 Anders liegt es dagegen, w e n n gegenüber dem Opfer eine vom vorliegenden
Delikt unabhängige Garantenstellung besteht, wie in den R n . 222 angeführten
letzten zwei Beispielsfällen. So m u ß der im Hause des Vaters lebende Sohn diesen
auch unabhängig von dem gegen ihn geschmiedeten Mordkomplott vor Gefahren
beschützen, so wie die Mutter gegenüber ihren minderjährigen Töchtern eine Ga-
rantenstellung einnimmt, die sich auf alle (und nicht nur die im konkreten Fall
drohenden) Gefahren bezieht. Wenn nun, wie in den Beispielsfällen, der Vater von
Angehörigen des Sohnes getötet werden soll oder die Töchter vom Ehemann der
Mutter sexuell mißbraucht werden, ergibt sich, daß die Rücksicht gegenüber dem
Angehörigen als Täter der Rücksicht auf die Angehörigen als potentielle Opfer
und der Verpflichtung ihnen gegenüber keineswegs generell vorzuziehen ist. Im
Gegenteil: Bei allen schwereren Delikten (besonders bei nachhaltigen Verletzun-
gen der körperlichen oder sexuellen Integrität) m u ß die Verpflichtung gegenüber
dem Opfer der Rücksicht auf den angehörigen Täter und der Beziehung zu ihm
vorgezogen werden. D e n n erstens drohen dem Opfer größere Gefahren, als sie der
potentielle Täter bei einer Anzeige zu gewärtigen hat. U n d zweitens stammt die
Gefahr aus der Sphäre des (meist auch schuldhaft handelnden) Täters, was bei der
Abwägung auch ins Gewicht fallen muß.
226 Zwar läßt sich dem hier erzielten Abwägungsergebnis entgegenhalten, daß die
§ § 5 2 , 55 StPO das Zeugnis- bzw. Auskunftsverweigerungsrecht und § 2 5 8 VI
StGB die Straffreiheit auch für den Fall gewähren, daß das Opfer ein Angehöriger
ist. Aber dieser Einwand ist dadurch zu entkräften, daß die genannten Vorschrif-
ten nur die A h n d u n g bereits begangener Straftaten betreffen, während zur Verhin-
derung künftiger Straftaten, wie nicht zuletzt § 139 III StGB zeigt, ggf. auch eine
Anzeige Angehöriger verlangt wird. Auch kann ein echtes Unterlassungsdelikt
wie §§ 138/39 StGB nicht die Verpflichtungen aufheben, die sich aus Garanten-
stellungen im Sinne unechter Unterlassungsdelikte ergeben. 2 6 3
227 Aus dem Dargelegten ergibt sich eine verhältnismäßig klare Lö.sung der U n -
zumutbarkeitsproblematik bei Unterlassungen. Angesichts dessen ist es wenig
glücklich, wenn der B G H wiederholt betont, die Strafbefreiung wegen U n z u -
mutbarkeit könne nicht nach allgemeinen Grundsätzen, „sondern nur nach ,Lage
2« Darauf weist auch BGHSt 11,138 hin.
263 Vgl. zur Gesamtproblematik die Entscheidung BGH NStZ 1984, 164 und die daran
anschließende literarische Diskussion bei Geilen, JK, StGB vor § 13/1; Otto/Brammsen, Jura
1985, 541; Ranft, JZ 1987, 908 ff.; Seier, JA 1984, 539ff.
698
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen X § 31
des einzelnen Falles' beurteilt werden" und es gehe dabei „um eine vornehmlich
dem Tatrichter vorbehaltene Wertung". 2 6 4 D e n n eine solche Auffassung ist, indem
sie die Entscheidung über die Strafbarkeit weitgehend in die H a n d des Richters
legt, mit dem Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 II GG) k a u m zu vereinbaren und
kann deshalb der Durchsetzung des Unzumutbarkeitsgedankens in der Unterlas-
sungsdogmatik nur abträglich sein. Auch ist ein Verweis auf die richterliche Wer-
tung des Einzelfalles unnötig, weil sich verbindliche juristische Maßstäbe für die
Entscheidung durchaus angeben lassen.
Dagegen lehnt die st. Rspr. eine Unzumutbarkeit mit Recht ab in Fällen, in 228
denen sich jemand einer Erfolgsabwendungspflicht oder einer Hilfspflicht nach
§ 323 c entzieht, u m einer eigenen Strafverfolgung zu entgehen. 2 6 5 Praktisch b e -
deutsam wird das vor allem bei der fahrlässigen Verursachung von Straßen-
verkehrsunfällen; wer als Täter die Hilfe versagt, u m nicht entdeckt und bestraft
zu werden, wird, wenn das Opfer daraufhin stirbt, nach §§ 222 bzw. 229 oder ggf.
auch nach 323 c bestraft (sofern eine R e t t u n g nicht mehr möglich gewesen wäre).
Dasselbe gilt aber auch bei vorsätzlichen Straftaten (etwa einer körperlichen M i ß -
handlung), w e n n dem Opfer ein weiterer Schaden droht als der, den der Täter
gewollt hatte (BGHSt 14, 286). Ihre Rechtfertigung findet diese nicht ganz u n -
umstrittene Judikatur darin, daß zwar jedermann sich sanktionslos der Strafverfol-
gung entziehen, daß dies aber nicht durch die Begehung weiterer Delikte gesche-
hen darf. Der Unterschied im Verhältnis zu den nicht zur Anzeige verpflichteten
Angehörigen liegt vor allem darin, daß der Täter i. d. R . die Situation herbeige-
führt hat. Es wäre unverständlich, w e n n von der jedermann treffenden R e t t u n g s -
pflicht ausgerechnet derjenige ausgenommen würde, der die Notlage verschuldet
hat. Strittig ist daher, ob auch denjenigen eine Hilfspflicht trifft, der im Falle der
Hilfe die Verfolgung wegen einer anderen Straftat zu gewärtigen hat (der verfolgte
Einbrecher würde z. B. bei einer Hilfe am Unfallort von den Verfolgern eingeholt
werden). 2 6 6 Doch läßt sich auch dies noch mit der B e g r ü n d u n g bejahen, daß das
Ziel der Vermeidung einer rechtmäßigen Strafverfolgung kein Grund ist, den
Straftäter von den bürgerlichen Solidaritätspflichten zu entbinden.
d) D i e systematische Einordnung der Unzumutbarkeit
Soweit die Unzumutbarkeit überhaupt als Grund für eine Strafbefreiung an- 229
erkannt wird, ist auch deren systematische E i n o r d n u n g überaus umstritten. Schon
die Rspr. äußert sich zu dieser Frage uneinheitlich und wenig klar. BGHSt 6, 57
spricht von einem „Schuldausschließungsgrund", aber BGHSt 7, 270f. behandelt
die vom B G H angenommene Unzumutbarkeit des Verbleibens bei der Ehefrau
unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit. In B G H N J W 1964, 732 heißt es,
264
BGHSt 6, 57 (Großer Senat), fast wörtlich ebenso BGH NStZ 1984,164
2« Vgl. nur BGHSt 11, 353 (357); 14, 282 (286); BGH MDR (H) 1982, 103; BGH NStZ
1984,452 f.
266 Für § 323 c RGSt 72,19; dagegen Sch/Sch/Stree26, vor §§ 13ff., Rn. 156. Näher zum Gan-
zen Ulsenheimer, GA 1972,10 ff.
699
 § 31 X 10. Abschnitt — Die Unterlassungstat
auch die Gefahr, die Angehörigen einem Strafverfahren auszusetzen, könne „die
Rechtspflicht (seil, zur R e t t u n g des Vaters) nicht beseitigen". Das legt eine Loka-
lisierung des Problems im Unrechtsbereich nahe. B G H N S t Z 1994, 29 redet in
einem Falle angenommener Unzumutbarkeit von den Gründen „gegen eine . . .
Verpflichtung des Angekl. zum Nachspringen", was ebenfalls für eine Zuordnung
zum Unrecht spricht.
230 Auch in der Literatur werden sehr unterschiedliche Ansichten vertreten. Teils
soll die Unterlassung eines unzumutbaren Verhaltens schon nicht tatbestands-
mäßig sein, 2 6 7 teils soll sie rechtfertigend wirken, 2 6 8 während andere einen
Schuldausschließungsgrund annehmen. 2 6 9 Eine Sonderstellung n i m m t die ver-
einzelt aufgenommene Begründung des E 1962 (vgl. oben R n . 220) ein, die das
Problem der Unzumutbarkeit mit Hilfe der Entsprechungsklausel des § 13 lösen
will und auf diese Weise zu einem Tatbestandsausschließungsgrund k o m m t : „Da
. . . die Gleichwertigkeitsprüfung verlangt, daß alle Umstände des einzelnen Falles
berücksichtigt werden, wird zugleich erreicht, daß die Fälle, die die Rechtspre-
chung bisher unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit des Einschreitens
entschuldigt hat, bereits den tatbestandsmäßigen Erfordernissen des strafbaren
Unterlassens nicht mehr gerecht werden. Ist nämlich die Erfolgsabwendung nicht
zumutbar, so kann sie der Verwirklichung des Erfolges durch ein Tun nicht gleich-
wertig sein."
231 Eine Stellungnahme zum Meinungsstreit kann zunächst die Unterscheidung zwi-
schen Tatbestands- und Rechtswidrigkeitsausschluß vernachlässigen, weil die beiden
angesprochenen Deliktskategorien im Falle des Unterlassens ohnehin zu einem U n -
rechtsgesamttatbestand zusammenfließen (vgl. R n . 201, 202). O b man den Tatbe-
stand verneint oder das Unterlassen rechtfertigt: Der Sache nach fehlt jedenfalls im
konkreten Fall eine Pflicht zur Erfolgsabwendung. Im übrigen hat die Auffassung,
die bei einer Unzumutbarkeit des Handelns das Unrecht ausschließt, natürlich inso-
weit recht, als unter diesem Gesichtspunkt weithin Sachverhalte abgehandelt wer-
den, bei denen eine Garantenpflicht von vornherein nicht besteht oder das Unter-
lassen durch eine Pflichtenkollision oder durch Notstand gerechtfertigt wird (vgl.
R n . 204-206, 216-219). Wenn man in diesen Fällen, wie es geboten ist, auf die Her-
anziehung der Unzumutbarkeit verzichtet, lassen sich aus ihnen freilich auch keine
Argumente für deren systematische Einordnung beim Unrecht ableiten.
232 So sagt z. B. Strec' zur Verdeutlichung eines Tatbestands- bzw. Unrechtsausschlusses bei
Unzumutbarkeit: „Wer einem Garanten rät, von einem unzumutbaren Handeln abzusehen,
etwa die für diesen lebensgefährliche Rettungshandlung zu unterlassen, macht sich daher nicht
267 Grünhut, Z S t W 51 (1931), 467; Henkel, M e z g e r - F S , 1954, 2 8 0 ; H. Mayer, LB AT, 119;
AK-Seelmann, § 13, R n . 6 3 ; Sch/Sch/Stree26, v o r § § 13ff., R n . 155; Tröndle/Fischer50, § 13, R n . 1 6
a.E.
268 Köhler, AT, 297f.; Küper, 1979, 97ff.; Schmidhäuser, LB A T 2 , 1 6 / 8 4 .
269 Baumann/Weber, AT 1 , § 2 3 III 2; Kienapfel, Ö J Z 1976, 201; Lackner/Kühl24, § 13, R n . 5;
Kühl, AT 3 , § 18, R n . 140; Maurach/Gössel, AT/2 7 , 46/132; Stratenwerth, AT 4 , § 13, R n . 7 7 ; Welzel,
J Z 1958, 496; den., StrafR 1 1 , 220; ders., Wessels/Beulke, AT 3 1 , R n . 7 3 9 .
270 Sch/Sch/Stree26, vor § § 13ff., R n . 155.
700
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen X § 31
wegen Beteiligung an einer Unterlassungstat strafbar." Das ist im Ergebnis richtig. Da das an-
geführte Beispiel aber einen Fall des rechtfertigenden Notstandes betrifft, kann es nicht zum
Beweis des tatbestandsausschließenden Charakters der Unzumutbarkeit dienen.
Demgegenüber wird man die Straffreiheit einer unterlassenen Anzeige von A n - 233
gehörigen und ggf. einer fahrlässigen Unterlassung, auf die sich das Problem im
wesentlichen reduziert, als Grund ausgeschlossener Verantwortlichkeit (also als
Schuldausschließungsgrund im herkömmlichen Sinne) ansehen müssen. Für die
fahrlässigen Delikte ist das schon begründet worden. 2 7 1 Für den Fall der unterlas-
senen Angehörigenanzeige folgt dies daraus, daß auch die sonstigen Angehörigen-
privilegierungen des materiellen Rechtes (§§ 139 III 1, 258 VI) Gründe ausge-
schlossener Verantwortlichkeit sind. 2 7 2 Sie verändern nicht den Deliktstyp, denn
auch ein Angehöriger soll geplante Verbrechen i.S.d. § 138 verhindern, 2 7 3 und es
ist keineswegs erlaubt, die Bestrafung von Angehörigen zu vereiteln. 2 7 4 Der G e -
setzgeber verzichtet nur mit Rücksicht auf die familiäre Bindung und die i.S.d.
§ 35 notstandsähnliche Lage, die sich aus einem Z w a n g zur Anzeige ergeben w ü r -
de, auf eine Bestrafung ihrer Unterlassung. Die Bestrafung ist unter präventiven
Gesichtspunkten nicht erforderlich, weil die Unterlassung ihre Wurzel nicht in
einem kriminellen Antrieb, sondern in der Familiensolidarität hat und weil auch
die Allgemeinheit dem Täter diesen Umstand zugute zu halten bereit ist.
Ein zweiter Grund, der die Unzumutbarkeit in die Verantwortlichkeitskatego- 234
rie verweist, liegt darin, daß die Handlungspflicht des Unterlassenden prinzipiell
unstrittig bestehenbleibt. Das gilt für echte und unechte Unterlassungsdelikte
gleichermaßen. So verlangt z. B. der B G H mit Recht von der Ehefrau eines A u t o -
fahrers, der einen Unfall verschuldet hat, daß sie dem Opfer hilft, etwa durch den
heimlichen Anruf bei einer Rettungsstelle oder einem Krankenhaus; 2 7 5 allein die
Anzeige ihres Mannes wird ihr nicht zugemutet. Bei der unterlassenen Verbre-
chensanzeige fordert § 139 II, 1. Halbs. ausdrücklich ernsthafte Erfolgsabwen-
dungsbemühungen. U n d daß man beim Bestehen einer darauf zielenden Garan-
tenstellung Straftaten Angehöriger verhindern m u ß (nur eben ggf. nicht durch
Anzeige!), versteht sich von selbst. 276 Wenn aber eine Handlungspflicht grds.
gegeben ist, verwirklicht ihre Nichterfüllung den Deliktstyp. Eine unterlassene
Hilfeleistung, Verbrechensanzeige oder Deliktsverhinderung bleibt also bestehen,
und die Versäumung einer bestimmten Handlungsmodalität kann nur die straf-
rechtliche Verantwortlichkeit ausschließen.
An diesem Ergebnis kann auch die Begründung des E 1962 (oben R n . 230) 235
nichts ändern, die das Unzumutbarkeitsproblem in den Tatbestand verweist. A b -
27i Roxin, AT l3, § 24, Rn. 115 ff.
272
Vgl. mit näheren Darlegungen zum Streitstand Roxin, AT l3, § 22, Rn. 135,136.
273
Wie sich aus § 139 III, erster Halbsatz, ergibt.
274
Der BGH, der sogar nur einen persönlichen Strafausschließungsgrund annimmt, betont,
daß § 258 VI „sowohl die Rechtswidrigkeit wie die Schuld des Täters unberührt läßt" (BGHSt
9, 74).
27
s So ausdrücklich BGHSt 11,135 (Leitsatz).
276 Vgl. die Rn. 215 angeführten oberlandesgerichtlichen Entscheidungen.
701
 § 31 XI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
gesehen davon, daß der E 1962 noch einen anderen Wortlaut hatte als das heutige
Gesetz (es stand damals eine Gleichwertigkeitsklausel an der Stelle der heutigen
Entsprechungsklausel), wird hier übersehen, daß eine tatbestandliche Entspre-
chung von Unterlassen und Tun sehr wohl vorliegen u n d eine Bestrafung'gleich-
wohl aus notstandsähnlichen Gründen ausscheiden kann. Mit der Entsprechens-
klausel sind derartige Fälle nicht zu bewältigen, weil diese auf den Tatbestand
beschränkt ist und die Verfasser einer Entwurfsbegründung für die Entscheidung
systematischer Fragen unzuständig sind. Wenn man das obsolete Beispiel der Ent-
wurfsbegründung - die Nichtanrufung der Polizei gegen den außerehelichen G e -
schlechtsverkehr des erwachsenen Sohnes in der elterlichen W o h n u n g - durch den
Fall ersetzt, daß die Eltern die Straftaten ihres minderjährigen Sohnes geschehen
lassen, so „entspricht" dies sehr wohl einer aktiven Förderung (sonst brauchten ja
die Eltern überhaupt nichts zu tun). D e n n die Untätigkeit der Eltern bleibt
grundsätzlich strafbar; eine die Entsprechung unberührt lassende Straflosigkeit er-
gibt sich aus den geschilderten notstandsähnlichen Gründen nur dann, wenn die
Anzeige der einzige Weg zur Erfolgsabwendung war.
XI. D i e Strafmilderungsmöglichkeit nach § 13 II
236 § 13 II sieht für Unterlassungsdelikte eine Strafmilderungsmöglichkeit nach
dem Strafrahmen des § 49 I vor. Die Einführung einer solchen Milderung war im
Gesetzgebungsverfahren sehr umstritten. Der E 1962 hatte auf eine Milderungs-
möglichkeit noch verzichtet, u n d zwar vor allem deshalb, weil § 13 I nach dem da-
maligen Gesetzgebungsvorschlag verlangte, daß das Unterlassen „der Verwirk-
lichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun gleichwertig" sei. Es wurde
geltend gemacht, 2 7 7 daß zwar für die Strafmilderung „Gründe von Gewicht vor-
gebracht werden können. Insbesondere ist nicht zu übersehen, daß die Tat-
bestandsverwirklichung durch ein Unterlassen in vielen Fällen im Unrechtsgehalt
hinter der durch ein Tun zurückbleibt . . . Die Zulässigkeit einer Strafmilderung
stünde aber . . . in einem auffallenden Gegensatz zum Erfordernis der Gleichwer-
tigkeit der Unterlassungstat."
237 Der Sonderausschuß hat sich dann den Befürwortern der Milderungsmöglich-
keit angeschlossen und den vom E 1962 befürchteten Widerspruch zur Gleich-
stellungsformel dadurch zu vermeiden gesucht, daß er den Begriff der Gleichwer-
tigkeit in § 13 I durch den des Entsprechens ersetzt hat. „Dieser etwas neutralere
Begriff", so heißt es jetzt in der B e g r ü n d u n g , 2 7 8 wurde gewählt, weil sich der
Ausschluß . . . für die Zulassung einer fakultativen Milderung entschied, für eine
solche Regelung aber kein R a u m gewesen wäre, w e n n man an dem Erfordernis
festgehalten hätte, daß die Unterlassung der Verwirklichung des Tatbestandes tat-
sächlich gleich sein muß."
2^7 Begründung des E 1962, BT-Drucks. IV/650,126.
278 BT-Drucks. V/4095, 8.
702
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen XI § 31
Man kann gegen diese Milderung Bedenken erheben unter dem Gesichtspunkt, 238
daß sie im Ergebnis zu einer Ausweitung anstatt zu einer Einschränkung der Unter-
lassungsstrafbarkeit führen könne. Ich selbst habe beim Inkrafttreten des Gesetzes
die Befürchtung ausgesprochen, die Milderungsmöglichkeit drohe „die Entspre-
chungsklausel wie überhaupt die Bemühungen u m eine Einengung der Unterlas-
sungshaftung zu entwerten, da der Richter indirekt dazu angehalten wird, es sich bei
der Gleichstellung des Unterlassens mit dem Tun nicht so schwer zu machen". 279
Diese Gefahr besteht tatsächlich, läßt sich aber durch eine restriktive Auslegung 239
bannen. Unter dieser Voraussetzung ist die Milderungsmöglichkeit als solche b e -
rechtigt. 2 8 0 D e n n vor allem bei den reinen Erfolgsdelikten ist der Unrechts- und
Schuldgehalt des Unterlassens auch bei einer unbezweifelbaren Gleichstellung
nach § 13 I ceteris paribus geringer als der des Begehens. So kann kein Zweifel b e -
stehen, daß der Vater, der sein in Lebensgefahr geratenes Kind nicht vor dem Tode
des Ertrinkens rettet (vorbehaltlich der § § 3 4 , 35), Täter einer Tötung durch U n -
terlassen ist; sein Verhalten wird also der aktiven Tötung des Kindes - etwa durch
Ertränken - gleichgestellt. Gleichwohl verlangt aber der Gesetzgeber vom N o r m -
adressaten mehr, w e n n er i h m eine Rettungsaktion auferlegt, als w e n n er von i h m
lediglich fordert, von einem Ertränken oder Ins-Wasser-Stoßen des Kindes
Abstand zu nehmen. Daraus folgt ein größerer Handlungsunwert des Tuns im
Verhältnis zum Unterlassen. Die aktive Tötung wiegt objektiv schwerer als die
lediglich unterlassene Erfolgsabwendung. Oft wird eine Schulddifferenz hinzu-
kommen. 2 8 1 D e n n wer sein Kind durch aktives Handeln tötet, wird weit seltener
Milderungsgründe auf seiner Seite haben als derjenige, der in einer plötzlichen
Gefahrensituation versagt und sich zur rettenden (und vielleicht nicht ganz g e -
fahrlosen) Tat nicht aufrafft.
Besonders augenfällig ist die Notwendigkeit einer Strafmilderungsmöglichkeit 240
in den Ingerenzfällen: 2 8 2 Ein Autofahrer, der fahrlässig einen Unfall verursacht
hat und dann davonfährt, ohne sich u m das Opfer zu k ü m m e r n , wird ggf. wegen
Totschlag durch Unterlassen bestraft. Auch wer das für angemessen hält, wird
nicht leugnen können, daß der Unrechts- und Schuldgehalt eines solchen Vorgan-
ges geringer ist als der einer aktiven Tötung durch Messer oder Revolver. 2 8 3
279 In: Roxin/Stree/Zipf/Jung, 2
1975, 8 m . w . N . ; Arzt, J A 1980, 555; Schöne, 1974, 338ff.; Timpe,
1983, 161 ff. Vgl. zur Problematik auch Silva-Sanchez, Roxin-FS, 2001, 641 ff., der für eine
„Dreiteilung der Unterlassungsdelikte" eintritt, wie man sie auch dem deutschen Recht
zugrunde legen kann, wenn man zwischen echten und auch im Strafwürdigkeitsgehalt bege-
hungsgleichen unechten Unterlassungsdelikten noch eine dritte Gruppe einschiebt, bei denen
der Strafrahmen des Begehungsdeliktes gemildert wird. i
280 Vgl. Roxi«, w i e F n . 279, 8ff.; Bruns, T r ö n d l e - F S , 1989, 125ff.; Jescheck/Weigend, AT5,
§ 58 V 1, 2; SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 65 m.w.N. Teilweise abw. zu den Voraussetzungen der Mil-
derungsmöglichkeit/afeofo, AT2, 29/124 ff.
281 Jescheck/Weigend, AT3, § 58 V 1, 2, legen demgegenüber das Hauptgewicht auf den gerin-
geren Schuldgehalt des Unterlassens und nehmen nur „ausnahmsweise" auch ein geringeres
Unrecht an.
282 Soweit man hier eine Garantenstellung überhaupt anerkennt, vgl. § 32, Rn. 14.
283 Dencker, Stree/Wessels-FS, 1993, 169, will daher in solchen Fällen eine obligatorische
Strafmilderung annehmen.
703
 § 31 XI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
§ 31. Das Unterlassungsdelikt und seine Abweichungen XI § 31
241 Auf die Strafmilderungsmöglichkeit kann auch dort nicht verzichtet werden,
folge schlechter familiärer Verhältnisse (zerrüttete Ehe, Ehemann Alkoholiker,
wo der Garant gegen einen Begehungstäter nicht einschreitet. Die Mutter, die es
eigene Neigung zum Alkoholmißbrauch) ein Kind so mangelhaft versorgt hatte,
lediglich geschehen läßt, daß der Vater das gemeinsame Kind tötet, ist immer noch
daß es starb. Ähnlich liegt es im Sachverhalt der Entscheidung BGH StV 1987,
Täterin eines Totschlages durch Unterlassen.284 Aber der Strafwürdigkeitsgehalt
527: Eine 21jährige, von ihrem Ehemann getrennt lebende'und unerfahrene Frau
ihrer Untätigkeit entspricht doch nur demjenigen einer Beihilfe, und dem läßt
hatte „ihre schwierige persönliche Situation nicht meistern" können und ihr Kind
sich durch § 13 II Rechnung tragen.
verhungern lassen. In beiden Fällen will der BGH der Mutter die Strafrahmen-
242 Andererseits gibt es auch Fälle, in denen eine Strafmilderung nicht angebracht
reduktion des § 13 II zukommen lassen. Zwar meint auch der BGH, daß im Regel-
ist. So liegt es z. B. dort, wo das gebotene Handeln „in den normalen Regelablauf
fall die unterlassene Versorgung des Kindes seiner aktiven Schädigung gleichstehe
des Lebens von vornherein eingeplant ist".285 Ob der Weichenwärter, der einen
(vgl. Rn. 242). Dies gelte aber nicht, wenn infolge besonderer Umstände, wie sie
Zugzusammenstoß herbeiführen will, eine Weiche falsch stellt oder die ge-
in beiden Fällen angenommen wurden, die gebotene Handlung vom Unterlassen-
botene Weichenstellung absichtlich unterläßt, macht für die Strafzumessung
den mehr verlange als den normalen Einsatz rechtstreuen Willens.
keinen Unterschied (vgl. zu ähnlichen Fällen schon oben Rn. 71). Ebenso spielt es
für die Strafwürdigkeit einer Mutter keine Rolle, ob sie ihr Kind durch absicht- Die genannten Milderungsumstände wären aber bei einem Begehungsdelikt 246
(etwa bei Mißhandlungen durch die überforderte Mutter) genauso zu berücksich-
liches Verhungernlassen oder durch eine aktive Handlung vorsätzlich zu Tode
tigen gewesen. Deshalb wäre es angemessener, den normalen Strafrahmen anzu-
bringt.
wenden und innerhalb seines eine der subjektiven Situation der Mutter Rechnung
243 Schließlich ist auch bei Fahrlässigkeitsdelikten ein unterschiedlicher Strafrah-
tragende Strafmilderung vorzunehmen.
men für Tun und Unterlassen i. d. R. nicht angemessen. Wenn man etwa aus man-
gelnder Sorgfalt einen Unfall herbeiführt, spielt es keine Rolle, ob dies durch Bei einer Beihilfe durch Unterlassen kann unbestrittenermaßen ggf. eine dop- 247
aktives Tun oder durch Unterlassen einer gebotenen Handlung geschieht. pelte Strafrahmenreduktion erfolgen; eine nach § 27 II2 und eine nach § 13 II.
244 Die Strafzumessungsentscheidung in Unterlassungsfällen erfolgt in zwei Schrit- Umstritten ist die Frage, ob § 13 II auch auf solche unechten Unterlassungen an- 248
ten. Zunächst ist unter Berücksichtigung der Rn. 239 ff. dargelegten Gesichts- gewendet werden kann, die im Besonderen Teil geregelt sind. Der BGH hat einen
Mittelweg eingeschlagen (BGHSt 36, 227). 288 Grundsätzlich soll § 13 II auch im
punkte zu prüfen, ob das Unterlassen dem milderen Strafrahmen des § 13 II unter-
Besonderen Teil gelten, wenn ein Tatbestand bei sachgemäßer Auslegung auch das
stellt werden soll. Dabei dürfen nur „unterlassungsbezogene" Gesichtspunkte
Unterlassen umfaßt, wie es besonders bei Pflichtdelikten der Fall ist. So kann z. B.
berücksichtigt werden, also der in vielen Fällen geringere Unrechts- und Schuld-
der Tatbestand der Untreue durch Verletzung einer Vermögensfürsorgepflicht im
gehalt des Unterlassens im Verhältnis zum aktiven Tun. Ist auf diese Weise der
Wege des Unterlassens ebenso wie durch aktives Tun verwirklicht werden (vgl.
Strafrahmen festgelegt, sind in einem zweiten Schritt innerhalb dieses Strafrah-
schon Rn. 20). In einem solchen Fall will der BGH § 13 II anwenden, denn die
mens die Gesichtspunkte zu prüfen, die für Tun und Unterlassen gleichermaßen
Untreue durch Unterlassen bleibe „eine die Merkmale des unechten Unterlassens
strafzumessungsrelevant sind. So können z. B. das positive Nachtatverhalten oder
aufweisende Tat. Schon das spricht für die Anwendbarkeit der Strafmilderungs-
eine lange Verfahrensdauer nicht zur Anwendung des § 13 II fuhren, weil sie sich
vorschrift des § 13 II StGB" (aaO., 228). Anders soll es aber sein, wenn das unechte
bei Begehungsdelikten im selben Maße mildernd auswirken. Doch müssen sie in-
Unterlassen im Besonderen Teil besonders beschrieben und in dieser Form mit
nerhalb des Regelstrafrahmens strafreduzierend berücksichtigt werden.
einem eigenen, demjenigen des Begehungsdelikts gleichenden Strafrahmen aus-
245 Das geschilderte zweistufige Verfahren ist prinzipiell anerkannt. 286 Strittig und gestattet sei. Der BGH nennt (aaO., 228/29) die Vernachlässigung der Sorgepflicht
nicht abschließend geklärt ist, welche Umstände noch als unterlassungsbezogen (§ 223 b I, heute § 225) sowie die §§ 315 c I Nr. 2 g (nicht ausreichende Kenntlich-
gelten dürfen. So hat der BGH die schwierige persönliche Lage der Mutter, die ih- machung haltender Fahrzeuge), 340 I (Begehenlassen einer Körperverletzung im
re Kinder durch mangelnde Versorgung schädigt, für eine Strafrahmenmilderung Amt), 353 b II (das An-einen-anderen-gelangen-lassen geheimhaltungsbedürfti-
nach § 13 II genügen lassen. BGH NJW 1982, 393 287 behandelt den Fall einer ger Umstände), 357 (das Geschehenlassen von Straftaten Untergebener) sowie
Mutter, die wegen Körperverletzung mit Todesfolge bestraft wurde, weil sie in- § 370 I Nr. 2 AO (das In-unkenntnis-Lassen der Finanzbehörden über steuerlich
erhebliche Tatsachen).
284 Vgl. zur näheren Begründung oben Rn. 145.
285 R0xi„t W ie Fn. 279, 9; vorher schon in: Täterschaft, 72000, 465 ff.; 21973,18 ff. Dem fol-
Demgegenüber treten die beiden in der Literatur vertretenen gegensätzlichen 249
gen z. B.Jescheck/Weigend, AT5, § 58 V 2, Fn. 64; Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 64. Meinungen entweder für die grundsätzliche Nichtanwendung des § 13 II auf un-
286 Vgl. n u r LK n -Jescheck, § 1 3 , R n . 6 3 ; SK7-Rudolphi, § 1 3 , R n . 6 6 ; Sch/Sch/Stree26, §13, echte Unterlassungsdelikte des Besonderen Teils oder für die prinzipielle Geltung
Rn.64.
287 M. Anm. Bruns, J R 1982, 465. 288
M. Anm. Timpe, JR. 1990, 428.
704
705
 § 31 XI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
der Milderungsmöglichkeit auch hier ein. Die Nichtanwendung des § 13 II im B e -
sonderen Teil 2 8 9 wird vor allem damit begründet, daß der Gesetzgeber im Beson-
deren Teil eine abschließende Strafrahmenregelung getroffen habe. Die Gegen-
meinung, die eine Anwendung des § 13 II auch im Besonderen Teil für möglich
hält, 2 9 0 beruft sich darauf, daß die unechten Unterlassungsdelikte des Besonderen
Teils nur einen näher geregelten Anwendungsfall des § 13 I darstellten und daß die
vielfach geringere Strafwürdigkeit des Unterlassens durch gesetzestechnische U n -
terschiede der Regelung nicht berührt werde.
250 Von den drei Auffassungen überzeugt die des B G H am wenigsten. D e n n w e n n
eine Beschreibung der Gleichstellungsvoraussetzungen im Besonderen Teil den
milderen Strafrahmen ausschließen soll, m u ß dies auch dann gelten, w e n n das
Unterlassen im Besonderen Teil nicht selbständig beschrieben, sondern durch den
Wortlaut der Vorschrift von vornherein gedeckt ist (wie bei § 266). D e n n so oder
so läge eine abschließende Regelung mit eigenem Strafrahmen vor. Im übrigen
verdient aber die Auffassung den Vorzug, die eine Heranziehung des § 13 II auch
im Besonderen Teil gestattet. D e n n w e n n der Unrechts- u n d Schuldgehalt des
Unterlassens vielfach geringer ist als der des Begehens, gilt dies auch bei einer R e -
gelung im Besonderen Teil. In § 221 z. B. ist das aktive Aussetzen ceteris paribus
eine schwerere Tat als das bloße Im-Stich-Lassen. Auch wäre es nicht verständlich,
w a r u m die Versäumung einer Beistandspflicht nur deswegen keiner Strafrahmen-
milderung zugänglich sein sollte, weil sie in § 221 geregelt ist, während die M i l d e -
rung ohne weiteres möglich ist, wenn der verabsäumte Beistand unter dem G e -
sichtspunkt des Totschlages durch Unterlassen gewürdigt werden kann.
251 Freilich ist einzuräumen, daß bei einer Gleichstellung im Besonderen Teil die
Fälle, in denen eine an sich mögliche Strafmilderung nicht angebracht ist
( R n . 242 ff.), häufiger sind als sonst. D e n n w e n n die Modalitäten des Unterlassens
näher beschrieben werden, kann sich auch hinsichtlich der Begehungsweise eine
Gleichwertigkeit ergeben, die eine Strafrahmenmilderung ausschließt. U n d w e n n
bei Pflichtdelikten, wie der Untreue, das unterlassene Handeln in den Regelablauf
des Lebens eingeplant war (vgl. R n . 242), m u ß aus diesem Grunde von der Straf-
milderung abgesehen werden. So ist der Meinungsunterschied im praktischen Er-
gebnis doch nicht so groß wie im theoretischen Ansatz.
28? Jescheck/Weigend, AT5, § 58 V, 4; Rudolphi, ZStW 86 (1974), 68, 69; SK7-Rudolphi, § 13,
Rn. 65; Lackner/Kühl2\ § 13, Rn. 19.
290
Maurach/Gössel, AT/27, 46/144; Schünemann, ZStW 96 (1984), 303, 317.
706
§ 32. Die Gleichstellung des Unterlassens m i t dem Begehen
Literatur: Stübel, Über die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828; Feuer-
bach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 141847; Traeger, Das
Problem der Unterlassungsdelikte in Straf- und Zivilrecht, Diss. Marburg, 1913; Schaffstein,
Die unechten Unterlassungsdelikte im System des neuen Strafrechts, Gleispach-FS, 1936, 70;
Drost, Der Aufbau der Unterlassungsdelikte, GerS 109 (1937), 1; Naglet, Die Problematik der
Begehung durch Unterlassung, GerS 111 (1938), 1; Dahrn, Bemerkungen zum Unterlassungs-
problem, ZStW 59 (1940), 133; Roeder, Zum Standortproblem der unechten Unterlassungsde-
likte, DStR 1941, 105; Maurach, Beihilfe zum Meineid durch Unterlassung, DStR 1944, 14;
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Rechtspflichten bei den Unterlassungsdelikten, Diss. Kiel, 1950; Vogt, Das Pflichtproblem der
kommissiven Unterlassung, ZStW 63 (1950/51), 381; Nahstall, Unterlassen nach Notwehr, Diss.
Heidelberg, 1951; Bockelmann, Zum Problem der Meineidsbeihilfe durch Unterlassen, NJW
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Diss. Frankfurt a. M., 1957; Grünwald, Zur gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungs-
delikte, ZStW 70 (1958), 412; Welzel, Zur Problematik der Unterlassungsdelikte, JZ 1958, 494;
Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959 sowie 1988; Lampe, Ingerenz
oder dolus subsequens?, ZStW 72 (1960), 93; Böhm, Methodische Probleme der Gleichstellung
des Unterlassens mit der Begehung, JuS 1961,177; Geilen, Garantenpflichten aus ehelicher und
eheähnlicher Gemeinschaft, FamRZ 1961, 147; Granderath, Die Rechtspflicht zur Erfolgsab-
wendung aus einem vorausgegangenen gefährdenden Verhalten bei den unechten Unterlas-
sungsdelikten* Diss. Freiburg i. Br., 1961; Henkel, Das Methodenproblem bei den unechten
Unterlassungsdelikten, MSchKrim 1961, 173; Oehler, Konkurrenz von unechtem und echtem
Unterlassungsdelikt, JuS 1961, 154; Androulakis, Studien zur Problematik der unechten Unter-
lassungsdelikte, 1963; Geilen, Stillschweigen des Angehörigen beim Mordkomplott, FamRZ
1964, 385; Arthur Kaufmann/Hassemer, Der praktische Fall — Strafrecht: Der Überfallene Spazier-
gänger, JuS 1964,151; Geilen, Zur Mitverantwortung des Gastwirtes bei Trunkenheit am Steuer,
JZ 1965,469; fescheck/'Goldmann, Die Behandlung der unechten Unterlassungsdelikte nach deut-
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pflicht bei Unglücksfällen im Rahmen des §330c StGB a. F., 1965; Blei, Garantenpflichtbe-
gründung beim unechten Unterlassen, H. Mayer-FS, 1966, 119; Stree, Garantenstellung kraft
Übernahme, H. Mayer-FS, 1966, 145; Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten
Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, 1966; Kreuzer, Die unterlassene ärztliche
Hilfeleistung in der Rechtsprechung, NJW 1967, 278; Anterist, Anzeigepflicht und Privatsphäre
des Staatsanwalts, 1968; Bärwinkel, Zur Struktur der Garantieverhältnisse bei den unechten Un-
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lung aus vorausgegangenem Tun, 1968; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Hand-
lungsäquivalenz der Unterlassung, 1968; Ebert, Der praktische Fall — Strafrecht: Die verjüngte
Schauspielerin, JuS 1970, 400; Bringewat, Der Notwehrer als Garant aus vorangegangenem Tun,
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Lage und Zukunftsaussichten der österreichischen Strafrechtsreform im Vergleich mit der deut-
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pflichten für Skipisten, NJW 1974, 170; Otto, Vorangegangenes Tun als Grundlage strafrechtli-
707
§ 32 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
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hilfe und ärztliche Verantwortung, MedR 1985, 6; Frank, Strafrechtliche Relevanz rechtswidri-
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gung und Sterbehilfe in der Rechtsprechung. Zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils im
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fährdung als Tötungsdelikt (Teil 2), JA 1985,177; Hillenkamp, Beweisnot und materielles Recht,
Wassermann-FS, 1985, 861; Kutzer, Strafrechtliche Überlegungen zur Selbstbestimmung des
Patienten und zur Zulässigkeit der Sterbehilfe, MDR 1985, 710; Landscheidt, Zur Problematik
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des Wiener Kommentars, GA 1985, 341; Schultz, Aufhebung von Garantenstellungen und Betei-
ligung durch Unterlassen - BGH, NJW 1984, 2639, JuS 1985, 270; Seier, Probleme des
Umweltstrafrechts, JA 1985, 23; Sowada, Strafbares Unterlassen des behandelnden Arztes, der
seinen Patienten nach einem Selbstmordversuch bewußtlos auffindet?, Jura 1985,75; Uhtenbruck,
Arztrecht, 1985; Weber, Garantenstellung kraft Sachherrschaft?, Oehler-FS, 1985, 83; Brammsen,
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Hilfeleistung, NJW 1986,1011; Herzberg, Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, JZ 1986,
708
§ 32. Die Gleichstellung des Unterlassens mit dem Begehen § 32
986; Hsü, Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verhinderung strafbarer Handlungen sei-
ner Angestellten, 1986; Hüwels, Fehlerhafter Gesetzesvollzug und strafrechtliche Zurechnung,
1986; Konrad, Probleme der eheähnlichen Gemeinschaft im Strafrecht, 1986; Meinberg, Amts-
trägerstrafbarkeit bei Umweltbehörden, NJW 1986, 2220; Ragall, Dogmatische und kriminal-
politische Probleme der Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen (§ 130
OWiG), ZStW 98 (1986), 573; Schink, Vollzug des Umweltstrafrechts durch die Umweltbehör-
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1988, 543; Otto, Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft, Jura 1987, 246; Ranft, Recht-
sprechungsbericht zu den Unterlassungsdelikten (Teil II), JZ 1987, 908; Rudolphi, Zur Garan-
tenstellung aus vorangegangenem - pflichtwidrigem - Tun, J R 1987,162; Frisch, Tatbestands-
mäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988; Weber, Strafrechtliche Verantwortlichkeit
von Bürgermeistern und Leitenden Verwaltungsbeamten im Umweltstrafrecht, 1988; Gallas,
Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989 (1963); Nitze, Die Bedeutung der Entsprechensklausel
beim Begehen durch Unterlassen (§ 13 StGB), 1989; Rengier, Kündigungsbetrug des Vermieters
bei vorgetäuschtem Eigenbedarf, JuS 1989, 807; Sangenstedt, Garantenstellung und Garanten-
pflicht von Amtsträgern, 1989; Kahlo, Zum Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bei
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spruch und Wirklichkeit, NJW 1990,1263; Tröndle, Verwaltungshandeln und Strafverfolgung -
Konkurrierende Instrumentarien des Umweltrechts?, K. H. Meyer-GS, 1990, 607; Hohmann,
Wasserrechtliche Pflichten und Strafbarkeit der Wasserbehörden für unbefugte Gewässerver-
schmutzung durch Unterlassen, NuR 1991, 8; Lilie, Garantenstellungen für nahestehende Perso-
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vorgesetzte als Garant für die gesetzmäßige Bestrafung seiner Untergebenen, NStZ 1991, 361;
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Fahrlässigkeit im Umweltstrafrecht: Erläutert anhand des § 324III StGB, 1991; Beulke/Bachmann,
Die „Lederspray-Entscheidung" - BGHSt 37,106, JuS 1992,737; Bottke,Täterschaft und Gestal-
tungsherrschaft, 1992; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992; Meier, Verbraucherschutz
durch Strafrecht?, NJW 1992, 3193; Schall, Systematische Übersicht über die Rechtsprechung
zum Umweltstrafrecht - Teil 2, NStZ 1992, 265; Seebode, Zur gesetzlichen Bestimmtheit des
unechten Unterlassungsdelikts, Spendel-FS, 1992, 317; Brammsen, Strafrechtliche Rückruf-
pflichten bei fehlerhaften Produkten?, GA 1993, 97; Dencker, Ingerenz: Die defizitäre Tathand-
lung, Stree/Wessels-FS, 1993,159; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der „Risi-
kogesellschaft", 1993; Laubenthal, Strafrechtliche Garantenstellung von Polizisten und außer-
dienstliche Kenntniserlangung - BGH NJW 1993, 544, JuS 1993, 907; Scheffler, Beihilfe zur
Falschaussage durch Unterlassen seitens des Angeklagten, GA 1993, 341; Vogel, Norm und
Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993; Bottke, Haftung aus Nichtverhütung von
Straftaten Untergebener in Wirtschaftsunternehmen de lege lata, 1994; Nestler, Die strafrechtli-
che Verantwortlichkeit eines Bürgermeisters für Gewässerverunreinigungen der Bürger, GA
1994, 514; Tenter, Beihilfe zur Falschaussage durch Unterlassen, wistra 1994, 247; Birnbacher, Tun
und Unterlassen, 1995; Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Vom
individuellen Fehlverhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere Großrisiken,
1995; Heinrich, Die strafbare Beteiligung des Angeklagten an falschen Zeugenaussagen, JuS
1995, 1115; Otto, Grundsätze der strafrechtlichen Produkthaftung nach dem „Holzschutzmit-
tel"-Urteil, WiB 1995, 929; Prittwitz, Straflose Obstruktion der Rechtspflege durch den Ange-
klagten?, StV 1995, 270; Schlüchter, Der Kaufmann als Garant im Rahmen der unerlaubten Ge-
wässerverunreinigung, Salger-FS, 1995,139; Schünemann, Die Strafbarkeit der juristischen Per-
sonen aus deutscher und europäischer Sicht, Madrid-Symposium für Klaus Tiedemann, 1995,
265; ders., Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld, in: Gimbernat/Schüne-
mann/Wolter (Hrsg.), Bausteine des europäischen Strafrechts. Coimbra-Symposium für Claus
Roxin, 1995, 66; Hoyer, Die traditionelle Strafrechtsdogmatik vor neuen Herausforderungen:
Probleme der strafrechtlichen Produkthaftung, GA 1996, 160; Ransiek, Unternehmensstraf-
709
 § 32 I 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen I § 32
recht, 1996; Weißer, Kausalitäts- und Täterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung
pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, 1996; Gürbüz, Zur Strafbarkeit von Amtsträgern im Dieser Ausgangspunkt erfreut sich weitgehender Zustimmung. Er hat aber für 2
Umweltstrafrecht, 1997; Ingelfinger, Die Körperverletzung mit Todesfolge durch Unterlassen die Feststellung der Unterlassungsstrafbarkeit nur sehr begrenzte Aussagekraft,
und die Entsprechensklausel des § 13 Abs. 1 Halbs. 2 StGB, GA 1997, 573; Renzikowski, Restrik- weil offenbleibt, unter welchen Voraussetzungen im einzelnen eine derartige Ga-
tiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997; Albrecht, Begründung von Garantenstel-
lungen in familiären und familienähnlichen Beziehungen, 1998; Erlinger, Behandlungsfreiheit rantenstellung zu bejahen ist. Die allgemein angenommerten Garantenstellungen
und ärztliche Behandlungspflicht, Diss. München, 1998; Hoyer, Die strafrechtliche Verantwort- haben sich seit dem 19. Jahrhundert ohne gesetzliche Grundlage aus vielfältig d i -
lichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, 1998; Otto, Die Haftung für kriminelle Hand- vergierenden Ansätzen von Wissenschaft und Rechtsprechung entwickelt. Die
lungen in Unternehmen, Jura 1998, 409; Gimbernat, Das unechte Unterlassungsdelikt, ZStW
111 (1999), 307; Otto, Die strafrechtliche Haftung für die Auslieferung gefährlicher Produkte, Bemühungen u m eine tragfähige theoretische Fundierung haben sich in der Nach-
H. J. Hirsch-FS, 1999, 291; Pawlik, Der Polizeibeamte als Garant zur Verhinderung von Straf- kriegszeit verstärkt, aber bis heute nicht zu einer allgemein anerkannten Lehre
taten, ZStW 111 (1999), 335; Stein, Garantenpflichten aufgrund vorsätzlich-pflichtwidriger geführt. Auch die gesetzgeberischen Versuche zur näheren Umschreibung der Ga-
Ingerenz, JR 1999, 265; Brammsen, Unterlassungstäterschaft in formalen Organisationen, in:
Amelung, Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokra- rantenstellungen haben nicht zum Erfolg geführt. 4 M a n kann daher sagen, daß
tischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000; Brückner, Das die Gleichstellungsproblematik bei den unechten Unterlassungsdelikten das heute
Angehörigenverhältnis der Eltern im Straf- und Strafprozeßrecht, 2000; Schünemann, Unter- noch umstrittenste und dunkelste Kapitel in der Dogmatik des Allgemeinen Teils
nehmenskriminalität, BGH-FG, 2000, Bd. IV, 621; Tag, Der Körperverletzungstatbestand usw.,
2000; Gimernat Ordeig, Unechte Unterlassung und Risikoerhöhung im Unternehmensstraf- darstellt.
recht, Roxin-FS, 2001, 651; Grünewald, Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Straf- A m Anfang der Garantendogmatik steht Feuerbach5. Bei ihm heißt es: 6 „Sofern 3
recht?, 2001; Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2001; Silva
Sanchez, Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte, Roxin-FS, 2001, 641; Weigend, Zur Frage eine Person ein Recht auf wirkliche Aeusserung unserer Thätigkeit hat, insofern
eines „internationalen" Allgemeinen Teils, Roxin-FS, 2001, 1375; Ambos, Der Allgemeine Teil gibt es Unterlassungsverbrechen . . . Weil aber die ursprüngliche Verbindlichkeit
des Völkerstrafrechts, 2002. des Bürgers nur auf Unterlassungen geht, so setzt ein Unterlassungsverbrechen
immer einen besonderen Rechtsgrund (Gesetz oder Vertrag) voraus, durch wel-
chen die Verbindlichkeit zur Begehung begründet wird. O h n e diesen wird man
A. Das Einstehenmüssen durch Unterlassung kein Verbrecher." Hier sind also die für die Folgezeit wichtig-
sten Garantenstellungen schon vorformuliert. Stübel hat denn schon 1828 7 das vor-
I. Zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g angegangene Tun hinzugefügt: „So machen sich z. B. . . . diejenigen, welche einen
Anderen in einen Zustand versetzt haben, in welchem er ohne ihre Hülfe u m das
1 Wenn der Gesetzgeber, der im neuen Allgemeinen Teil von 1975 den unechten Leben k o m m e n muß, w e n n sie ihm solche nicht leisten, des Verbrechens der Töd-
Unterlassungsdelikten erstmals eine eigene Vorschrift gewidmet hat, als wichtigste tung schuldig." Der in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts vorherrschende
Voraussetzung einer Gleichstellung des Unterlassens mit dem Begehen verlangt, strafrechtliche Naturalismus, der die Kausalität als ein zentrales Problem des U n -
daß der Unterlassende „rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht ein- terlassens ansah, hat die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun zu weiterer
tritt" so knüpft er damit an das Erfordernis einer „Garantenstellung" des Unterlas-
Geltung gebracht, weil hier wenigstens durch die Vorhandlung eine kausale Ver-
senden an. Es ist zuerst von Nagler1 so bezeichnet worden, hat sich allgemein
knüpfung mit dem Erfolge ohne weiteres hergestellt werden konnte.
durchgesetzt 2 und soll auch hier beibehalten werden. Der E 1962, der diese For-
U m die Jahrhundertwende setzte sich dann mit der Ü b e r w i n d u n g des natura- 4
mulierung schon enthielt, sagt ausdrücklich: 3 „Diese Umschreibung verdeutlicht
Iistischen Denkens und der H i n w e n d u n g zur wertbeziehenden Methode des
das Erfordernis der Garantenstellung und der aus ihr entspringenden Garanten-
Neukantianismus 8 die sog. formelle Rechtspflichttheorie durch, die Gesetz,
pflicht, in R i c h t u n g auf die Abwendung des drohenden Erfolges tätig zu werden.
Vertrag und vorangegangenes Tun als die drei Entstehungsgründe von Erfolgs-
In der Garantenstellung liegt ein besonderes Pflichtenverhältnis begründet, das
abwendungspflichten beurteilte. Sie herrschte u m 1930 „völlig unangefochten in
den Garanten aus der Masse der übrigen Rechtsgenossen heraushebt und gerade
Rechtsprechung und Schrifttum" 9 . In den Dreißigerjahren sind zu dieser Trias der
ihm den Schutz des betreffenden Rechtsgutes vor dem drohenden tatbestands-
überlieferten Garantenstellungen noch „enge Lebens- und Gefahrengemein-
mäßigen Erfolg auferlegt. D e m Garanten ist die Unversehrtheit des Schutzwertes
schaften" hinzugekommen, bei denen die Garantenstellung nicht v o m Bestehen
anvertraut."
« Vgl. dazu §31, Rn. 31 f.
5
Zur Geschichte der Gleichstellungsproblematik aus neuerer Zeit zusammenfassend Rudol-
ph, 1966,4 ff; knapper Schünemann, ZStW 96 (1984), 287 ff.
6
Feuerbach, hier zitiert nach der 14. Aufl., 1847, 24.
i Nagler, GerS 111 (1938), lff 1
Stübel, 1828, 61.
2
Dagegen aber Freund, 1992, 39 ff, 154 ff. 8
Allgemein zu dieser Entwicklung Roxin, AT 1 , § 7, Rn. 19.
3 BT-Drucks. IV/650,124. 9
Schünemann, ZStW 96 (1984), 290 f.
710
711
 § 32 I 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
gesetzlicher oder vertraglicher Schutzpflichten abhängen soll. So wurde z. B. die
Vernachlässigung einer in den Haushalt aufgenommenen Schwerkranken ohne
weiteres als unechtes Unterlassungsdelikt bestraft (RGSt 69, 321, 323)10, und es
setzte sich die Ansicht durch, daß z. B. Expeditionsteilnehmer oder Bergsteiger
gegenüber in Not geratenen Mitgliedern der Gruppe eine Garantenstellung ein-
nehmen.
5 An diesen Grundlagen hat auch die Rspr. des BGH im wesentlichen festgehal-
ten. BGHSt 19,167 (168) resümiert die Entwicklung. Früher habe die Rspr. (so das
RG bis RGSt 66, 71) und überwiegend auch die Literatur Erfolgsabwendungs-
pflichten „nur aus Gesetz, Vertrag und vorangegangenem Tun abgeleitet. Die spä-
tere Entwicklung ist jedoch mit Recht darüber hinausgegangen." Unter Berufung
auf RGSt 61, 71 habe schon das RG in RGSt 69, 321 (vgl. Rn. 4) ausgeführt, „die
sittliche Pflicht zur Leibes- und Lebensfürsorge könne zur Rechtspflicht werden
für Menschen, die in so enger Lebensgemeinschaft verbunden seien, wie üblicher-
weise in der Familie oder in der häuslichen Gemeinschaft. „Auch ohne gesetzliche
Vorschrift oder vertragliche Bindung seien sie verpflichtet, dem Mitglied dieser
Gemeinschaft Hilfe zu leisten, das in Leibes- oder Lebensgefahr gerate, zu deren
Abwehr es selber nicht imstande sei. Seitdem ist in der Rechtsprechung die enge,
auch nur tatsächliche, Lebensgemeinschaft als Rechtsgrund für Garantenpflichten
anerkannt ..." Im konkreten Fall ging es um die Garantenpflicht des Sohnes bei
einem Mordanschlag auf den Vater. Der BGH meint, anders als im Verhältnis von
Eltern zu Kindern oder von Ehegatten untereinander gebe es keine gesetzliche
Schutzpflicht des Sohnes (dessen eventuelle Unterhaltspflicht könne man dafür
nicht heranziehen). Doch könne beim vorliegenden Sachverhalt „auch ohne ge-
setzliche Bestimmung ... aus den Grundgedanken der Rechtsordnung eine Er-
folgsabwendungspflicht abgeleitet werden". Auch in der Literatur hat die formelle
Rechtspflichttheorie mit ihren nunmehr vier Garantenstellungen nach wie vor
namhafte Anhänger.11
6 Die führende Stellung in der Literatur hat sich aber heute eine im Grundgedan-
ken auf Armin Kaufmann12 zurückgehende Lehre erobert, die zwischen Obhuts-
und Überwachungsgarantenstellungen unterscheidet (die sog. Funktionenleh-
re).13 Im ersten Fall, wie im Verhältnis von Eltern zu ihren Kindern, von Ehe-
gatten untereinander, von Aufsichtspersonen zu ihren Schützlingen oder zu
w Ähnliche Fälle in RGSt 73, 389; 74, 309.
ii Baumann/Weber, AT10, § 15 III 4 a; Bickel, ZfW 1979, 148 f.; Blei, AT18, § 87 I; Hörn, NJW
1981, 5f.; Kienapfel, AT4, 499f.; Lackner/Kühl24, § 13, Rn.6f. (7, 14); vor §224, R n . l l f ; Möh-
renschlager, ZfW 1980, 216; Triffierer, 1980,137ff.; Wagner, 1975, 243ff., 255 ff.
i2 Armin Kaufmann, 1959, 282 ff. (283) sowie 1988, 282 ff. (283).
« Androulakis, 1963, 205ff, 211 f.; Baumann/Weber, AT10, §15 III 3; Eser, StrafR II3, §25,
Rn.49ff.; Gropp, AT2, §11, Rn.21f.; Henkel, MSchrKrim 1961, 190; LK11 -Jescheck, §13,
Rn. 19ff.; Jescheck/Goldmann, ZStW 77 (1965), 123; JescheckIWeigend, AT5, §59 IV 2; Joecks3,
§ 13, Rn. 21 f.; Armin Kaufmann, 1959, 283 ff; Kindhäuser, AT2, 244; Köhler, AT, 212; Krey, AT/2,
Rn. 332f.; Kühl, AT3, § 18, Rn. 44f.; Rudolphi, 1966,101; den., SK7 § 13, Rn. 24f.; Schmidhäuser,
LB AT2, 16/38f.; Sch/Sch/Stree26, §13, Rn.9; Stratenwerth, AT4, §13, Rn. 15; Wessels/Beulke,
AT31, Rn.716.
712
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen I § 32
bewahrenden Sachwerten, ist das zu schützende Rechtsgut durch den Garanten ge-
gen alle zum Schutzbereich gehörenden Gefahren zu verteidigen. Im zweiten Fall
hat der Garant lediglich bestimmte Gefahrenquellen zu überwachen, wie etwa die
Verkehrssicherheit des eigenen Grundstücks, die eigenen Kinder oder Haustiere,
die von der Schädigung Dritter abgehalten werden müssen, oder auch die Gefah-
ren, die man durch eigene Vorhandlungen gesetzt hat (wenn man die Garantenstel-
lung aus vorangegangenem Tun anerkennt). In dieser zweiten Gruppe „beschränkt
sich die Schutzfunktion des Garanten auf eine einzige Angriffsrichtung, auf dieje-
nige, die aus der einzudämmenden Gefahrenquelle dem Rechtsgut droht".14
Eine Weiterentwicklung der Rn. 6 dargelegten Unterscheidung von Obhuts- 7
und Überwachungsgaranten hat Jakobs15 vorgelegt. Er differenziert zwischen
„Pflichten kraft institutioneller Zuständigkeit" (z. B. Eltern-Kind-Verhältnis,
Ehe, Vertrauensbeziehungen, staatliche Gewaltverhältnisse, elementare Amts-
pflichten) und „Pflichten kraft Organisationszuständigkeit" (z.B. Verkehrssi-
cherungspflichten, Ingerenz, Übernahme von Pflichten), bei denen es um „Verant-
wortungsbereiche für Gefahren" geht.
Eine weitere selbständige, aber ebenfalls auf einer Zweiteilung beruhende Kon- 8
zeption hat Schünemann16 entwickelt.17 Für ihn ist das zentrale Kriterium der Ga-
rantenstellung die „Herrschaft über den Grund des Erfolges" (d.h. über die
wesentlichen Bedingungen der Rechtsgutsverletzung).18 Diese Herrschaft setzt
eine aktuelle Kontrolle über das Geschehen voraus, die entweder auf der Hilflosig-
keit des Rechtsguts oder auf der Beherrschung einer wesentlichen Erfolgsursache
beruhen kann. An anderer Stelle19 spricht er von einer „Obhutsbeziehung über
die Hilflosigkeit des Rechtsgutes" einerseits und einer „Sachherrschaft über den
Gefahrenherd" andererseits. Der erste Fall wird etwa durch das Verhältnis von El-
tern zu ihren Kindern oder des Arztes zu seinen Patienten, der zweite durch die
Verkehrssicherungs- und sonstigen Überwachungspflichten repräsentiert. Dabei
ist der Leitgesichtspunkt immer die tatsächlich ausgeübte Herrschaft, sei es über
das Objekt oder die Quelle des Verletzungsgeschehens.20
Daneben gibt es noch eine große Zahl anderer Versuche zur Charakterisierung 9
der Garantenstellungen.21 So wollen Otto22 und sein Schüler Brammsen25 die Ga-
14
Armin Kaufmann, wie Fn. 12.
is Jakobs, AT, 28/14ff.; 29/101 ff.; ähnlich Vogel, 1993.
16 Schünemann, 1971; ders., ZStW 96 (1984), 287ff.; ders., Madrid-Symposium, 1995, 49ff
(72ff.) u.a.
v
Ihm folgen in wichtigen Punkten SK -Rudolphi, § 13, Rn. 26, 46 und passim; Bottke,
1992,122 ff; Sangenstedt, 1989.
,8
Hier und im folgenden beziehe ich mich auf die jüngste Zusammenfassung seiner Lehre,
in: Madrid-Symposium, 1995, 72ff.
9
1 Schünemann, ZStW 96 (1984), 294.
20
Schünemann, Madrid-Symposium, 1995, 72.
21
Über die schon bis 1970 vorliegenden Bemühungen referiert ausfuhrlich Schünemann,
1971, 77 ff.
22
Otto, AT6, § 9 I 5.
« Brammsen, AT, 1998, § 6, Rn. 177 ff. (185 f.).
713
 § 32 II 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
rantenposition „auf gegenseitige Erwartungen innerhalb der Sozietät" gründen.
„Die Erwartung m u ß von solcher Festigkeit u n d solchem Gewicht sein, daß ihre
Verletzung einen derart schweren Schaden für die Vertrauensbasis des Soziallebens
bedeutet wie die Verletzung dieser Basis durch Gefährdung und Verletzung'einzel-
ner Rechtsgüter durch positives Tun." Auf die „Sonderverantwortlichkeit'' des
Garanten stellt Freund24 ab, nennt dann aber als „bedeutsame Fallgruppen der
Sonderverantwortlichkeit" die „Gefahrenquellen- und Schutzgarantenpflichten".
Andere Ansätze beschränken sich auf einzelne Gruppen von Garantenstellungen
und sind bei deren Erörterung zu behandeln.
II. D i e Ablehnung der formellen Rechtspflichttheorie
10 Die formelle Rechtspflichttheorie 2 5 ist heute nicht mehr haltbar und wird auch
von der Rspr. aufgegeben werden müssen, da sie der tatsächlich praktizierten J u d i -
katur keine tragfähige B e g r ü n d u n g mehr geben kann. Das gilt für alle vier als
Entstehungsgründe von Garantenstellungen in Anspruch g e n o m m e n e n Rechts-
quellen gleichermaßen.
11 Schon die scheinbar konkreteste, dem Bestimmtheitsgrundsatz am meisten ent-
gegenkommende Garantenstellung aus „Gesetz" liefert in Wahrheit keinen
plausiblen Entstehungsgrund für strafrechtliche Erfolgsabwendungspflichten.
D e n n selbst strafrechtliche „Gesetze", die eine Handlungspflicht normieren, wie
etwa § § 3 2 3 c , 138, begründen anerkanntermaßen keine Erfolgsabwendungs-
pflicht. Erst recht gilt das für gesetzliche Handlungspflichten außerstrafrechtlicher
Art. In einer der berühmtesten Unterlassungsentscheidungen des B G H , dem L e -
derspray-Fall (BGHSt 37,106,115), war daran gedacht worden, die zivilrechtlichen
Rückruf-, Produktbeobachtungs- und ggf. Schadensersatzpflichten für die G e -
schäftsführer der Firma, die das gesundheitsschädliche Produkt in den Handel g e -
bracht hatte, zur Grundlage einer gesetzlichen Garantenstellung zu machen. Aber
der B G H äußert sich nur zögernd: „In der Tat spricht manches dafür, daß diesel-
ben Pflichten, die für die zivilrechtliche Produkthaftung maßgeblich sind, auch
die Grundlage strafrechtlicher Verantwortlichkeit bilden, zumal die Verpflichtung
produktfehlerbedingter Schäden als ein Fall deliktischer Haftung (§§ 823 ff. BGB)
begriffen wird. Andererseits dürfen die schadensersatzorientierten Haftungsprin-
zipien des Zivilrechts nicht unbesehen zur Bestimmung strafrechtlicher Verant-
wortlichkeit benutzt werden." Der B G H läßt die Frage dann offen.
12 Das Problem ist schon zur Zeit der Hochblüte der formellen Rechtspflicht-
theorie erkannt worden. So schrieb Mezger26 bereits 1931, eine gesetzlich statuierte
Rechtspflicht zur Erfolgsabwendung genüge nicht für die Bejahung einer
Garantenstellung. Vielmehr müsse diese „den erweislichen Sinn" haben, „eine
2" Freund, AT, § 6, Rn. 14ff., 24ff.
25
Z u ihrer D o g m e n g e s c h i c h t e n ä h e r Schünemann, 1971, 218 ff.
26 Mezger, Strafrecht, 21931,140,141.
714
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen II § 32
strafrechtliche Haftung für den Erfolg begründen zu wollen. Es genügt mithin
nicht das bloße Bestehen einer Pflicht, selbst dann nicht, w e n n diese Pflicht aufer-
legt worden ist, damit Erfolge dieser Art abgewendet werden." Mezger nennt es
eine „äußerst schwierige und bisher noch nicht befriedigend gelöste Frage" welche
gesetzliche Pflicht „zugleich ein strafrechtliches Haftbarmachen für den Erfolgs-
eintritt in sich schließt". In Wirklichkeit wird aber die Garantenstellung aus „ G e -
setz" durch diesen Befund obsolet. D e n n es ist offenbar nicht das Gesetz, das über
die Garantenstellung entscheidet, sondern ein davon unabhängiges, unbekanntes
Kriterium.
Auch der Gesichtspunkt des „Vertrages" trifft nicht den Kern der damit b e - 13
zeichneten Garantenstellung. D e n n es ist seit eh und j e anerkannt, daß der Ver-
trag als solcher für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht genügt, solange
die daraus erwachsenden Pflichten nicht tatsächlich ü b e r n o m m e n worden sind:
Der Bergführer, der entgegen seiner Verpflichtung nicht zu der vereinbarten E x -
kursion erscheint, haftet nicht wegen Körperverletzung oder Tötung durch Unter-
lassen, wenn der Tourist sich n u n allein auf den Weg macht und dabei verun-
glückt. 2 7 Andererseits wird man, w e n n der Bergführer den Touristen tatsächlich
begleitet, eine Garantenstellung auch dann annehmen müssen, w e n n der zivil-
rechtliche Vertrag aus irgendeinem Grunde (etwa wegen eines Dissenses) unwirk-
sam ist oder (z. B. wegen Irrtums) angefochten wird. 2 8 Die zivilrechtliche Ver-
pflichtung ist es also offenbar nicht, die die Garantenstellung begründet.
Noch weniger läßt sich die schon von der Rspr. des R G (mit noch zu bespre- 14
chenden Einschränkungen) praktizierte Garantenstellung aus vorangegangenem
Tun (Ingerenz) mit der formellen Rechtspflichttheorie erklären. D e n n wenn
jemand dem Opfer eines von i h m verschuldeten Verkehrsunfalls nicht hilft, ist
nicht ersichtlich, welche „Rechtspflicht" ggf. zur Bestrafung wegen Körperverlet-
zung oder Tötung durch Unterlassen herangezogen werden kann. § 323 c ist dafür
jedenfalls nicht geeignet (vgl. R n . 11). Die ältere Lehre hat, u m dem Rechtspflicht-
kriterium Genüge zu tun, entweder auf die zivilrechtliche Schadensersatzver-
pflichtung oder auf Gewohnheitsrecht zurückgegriffen. 2 9 Aber daß zivilrechtliche
Ansprüche nicht ohne weiteres zur Begründung strafrechtlicher Folgen dienen
können, wurde schon dargelegt ( R n . 11). U n d strafbegründendes Gewohnheits-
recht ist durch Art. 103 II GG ausgeschlossen. Schünemann30 stellt denn auch fest,
daß die Rechtspflichttheorie sich mit der Anerkennung des vorangegangenen
Tuns zur Begründung einer Garantenstellung „lediglich aus der Konkursmasse der
fallierten Kausalitätstheorien bediente, ohne die dadurch selbst produzierte Zer-
rüttung des eigenen dogmatischen Ansatzes zu bemerken". Aber selbst ein kausaler
Ansatz kann diese Garantenstellung nicht begründen, weil der Unterlassungsvor-
27
Vgl. auch h i e r z u n u r Mezger, Strafrecht, 2 1931,144, m i t N a c h w . aus d e r älteren Literatur.
28 D a z u g r u n d l e g e n d schon Schaffstein, Gleispach-FS, 1936, 70 ff. (79 ff.).
29 Vgl. Rudolphi, 1966, 2 8 m . w . N .
30
Schünemann, Z S t W 9 6 (1984), 2 9 2 .
715
 §32 III 10. Abschnitt — Die Unterlassungstat
satz der Verursachung nachfolgt und ein zur Legitimierung einer vorsätzlichen
Verursachung ungeeigneter dolus subsequens wäre.
15 Bei der vierten tradierten Garantenstellung schließlich, der engen Lebens-
und Gefahrengemeinschaft, hat die Rspr. selbst das Rechtspflichtkriterium
praktisch aufgegeben. So heißt es in der grundlegenden reichsgerichtlichen Ent-
scheidung RGSt 69, 321, 323 (vgl. Rn.4): „Die sittliche Pflicht kann zur Rechts-
pflicht werden für Menschen, die der Außenwelt in so enger Lebensgemeinschaft
verbunden gegenüberstehen, wie es in der Familie oder der häuslichen Gemein-
schaft der Fall zu sein pflegt. Ähnliche Verhältnisse lassen sich z. B. bei gemeinsa-
mer Bergnot, wohl auch auf Streifdienst am Feind denken." Darauf beruft sich
noch die für diese Garantenstellung in der Nachkriegszeit maßgebliche Entschei-
dung BGHSt 19, 168 (vgl. Rn. 5). Der hier vom BGH aufgenommene Gedanke,
daß eine sittliche Pflicht zur Rechtspflicht werden könne, kann die Garantenstel-
lung jedenfalls nicht aus einer vorgängigen Rechtspflicht begründen und ist mit
dem Wortlaut des § 13, der ein „rechtliches" Einstehenmüssen verlangt, schwer zu
vereinbaren. In der Begründung des E 196231 heißt es ausdrücklich: „Es genügt
auch nicht etwa die bloße sittliche Pflicht, einen drohenden Erfolg zu verhindern."
Wie sollte auch eine sittliche Pflicht eine Garantenstellung begründen können,
wenn schon gesetzliche Pflichten dies nicht ohne weiteres tun?
16 Die formelle Rechtspflichttheorie kann also keine der in Anspruch genommenen
Garantenstellungen einleuchtend begründen. Wenn einzelne Anhänger der formel-
len Rechtspflichttheorie für „verfassungsrechtlich unbedenklich"32 nur die Unter-
lassungstatbestände halten, „die sich auf eine gesetzlich oder rechtgeschäftlich be-
gründete Erfolgsabwendungspflicht zurückführen lassen", so erkennen sie richtig
die Unvereinbarkeit der „Ingerenz" und der „engen Lebensbeziehungen" mit der
Rechtspflichttheorie. Aber sie übersehen, daß auch Gesetz und Vertrag die mit die-
sen Begriffen umschriebenen Garantenstellungen nicht zu erklären vermögen.
III. Der richtige Ansatz der Zweiteilungslehre
(vor allem der Konzeption Schünemanns)
17 Wenn man die neueren Garantenlehren ins Auge faßt, so fällt bei aller Unter-
schiedlichkeit der theoretischen Ansätze die Ähnlichkeit der zentralen Ergebnisse
ins Auge. Daß z. B. die Verkehrssicherungspflichten eine Garantenstellung be-
gründen, ist prinzipiell unstrittig, einerlei, ob man hier von einer Überwachungs-
garantenstellung, von einer Organisationszuständigkeit oder von einer Sachherr-
schaft über den Gefahrenherd spricht. Ebenso herrscht weithin Einigkeit darüber,
daß Eltern für ihre Kinder oder Ehegatten für ihren hilfsbedürftigen Partner ein-
stehen müssen, einerlei, ob man das auf eine Obhuts- oder Beschützergaranten-
3i BT-Drucks. IV/650,124.
32
Baumann/Weber, AT , §15, Rn. 41; zur entspr. Auffassung von Seebode vgl. schon §31,
Rn. 34.
716
§ 32. Die Gleichstellung — A. Das Einstehenmüssen III § 32
Stellung, auf eine institutionelle Zuständigkeit oder auf eine Herrschaft über die
Hilflosigkeit des anderen zurückführt.
Ob die hier verwendeten Begriffe von Obhut und Überwachung, Organisation, 18
Institution und Herrschaft hinreichend präzise sind und eine den verfassungsrecht-
lichen Anforderungen genügende Abgrenzung der Garantenstellungen gestatten,
ist unter den damit operierenden Autoren ebenso umstritten 33 wie die Beurtei-
lung des Einstehenmüssens im Detail. Aber die Übereinstimmung in einem
grundlegenden Kernbereich von Problemlösungen ist unverkennbar. So be-
zeichnet z. B. Schünemann3,4 die „Unterscheidung von Aufsichts- und Obhutsga-
rantenstellungen" als „direkte Konsequenz der beiden sachlogisch möglichen Herr-
schaftsformen entweder über die Gefahrenquelle oder über die Hilflosigkeit des
Rechtsgutes". Und obwohl er die vonJakobs kreierte „institutionelle Zuständigkeit"
als „rhetorische Scheinbegründung" verwirft, 35 meint doch auch er, daß dessen
„Strukturierung der unechten Unterlassungsdelikte"„ganz nahe beim Herrschafts-
konzept angesiedelt" sei.
Tatsächlich ist der von Schünemann gewählte Auslegungsansatz der plausibelste. 19
Er geht davon aus, daß bei Begehungsdelikten der Täter im Regelfall durch die Inne-
habung der „Tatherrschaft"36 charakterisiert sei. Wenn nun der Gesetzgeber in § 13
bestimmte Unterlassungen der Begehungstat gleichstellt, kann dies korrekterweise
nur im Wege eines Ähnlichkeitsschlusses und damit durch ein Kriterium gesche-
hen, das der Tatherrschaft bei Begehungsdelikten nahesteht. So liegt es bei der
„Herrschaft über den Grund des Erfolges", die von dieser Lehre zum zentralen
Merkmal der Garantenstellung erhoben wird. Wenn dieser „Grund" in der „Hilf-
losigkeit des Rechtsgutes" bzw. der „Anfälligkeit des Opfers" liegt, 37 wie es z.B.
bei der Betreuung kleiner Kinder durch die Eltern oder eines Patienten durch die
Pflegeperson der Fall ist, begründet das Untätigbleiben des Aufsichtspflichtigen in
einer Situation der Hilfsbedürftigkeit zwar keine Tatherrschaft im Sinne aktiver
Steuerung des Kausalverlaufs, aber doch etwas Analoges, nämlich die Erfolgsher-
beiführung durch mangelnden Schutz des der eigenen Herrschaft (= Aufsicht,
Obhut, Kontrolle) unterstehenden Opfers. Entsprechendes gilt von der „Sach-
herrschaft über den Gefahrenherd": Wer ein gefährliches Unternehmen betreibt
und die gebotenen Sicherheitsvorkehrungen unterläßt, hat, wenn daraufhin ein
Unglück passiert, die Herrschaft über den Grund des Erfolges gehabt und ist als
Unterlassungstäter zu bestrafen. Man kann also von einer alle Garantenstellungen
33
Vgl. etwa die vehemente Kritik Schünemanns an der Verwendung der Begriffe von Orga-
nisation und Institution bei Jakobs und Freund, Madrid-Symposium, 1995, 50 ff., aber auch die
knappe Bemerkung vonJescheck/Weigend, AT5, § 59 IV 2, Fn. 34, Schünemann erziele mit sei-
nen Kriterien „keinen Gewinn an Rechtssicherheit". Ähnlich Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 15,
wonach Schünemann zwar „eine Begründung für die Existenz der unechten Unterlassungsde-
likte" liefere; für deren Grenzen sei „jedoch wenig an Sicherheit gewonnen".
34
Schünemann, Madrid-Symposium, 1995, 73.
33
Schünemann, Madrid-Symposium, 1995, 62.
3
* Vgl. Roxi«, Täterschaft, 72000, und oben § 25, Rn. 17.
* Schünemann, ZStW 96 (1984), 294.
717
 § 32 III 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
kennzeichnenden „Kontrollherrschaft" sprechen, die in die beiden Formen der
„Schutzherrschaft" (= Obhutsherrschaft) und „Sicherungsherrschaft" (=
Überwachungsherrschaft) zerfallt und der „Steuerungsherrschaft'' der Bege-
hungsdelikte so nahesteht, daß eine Gleichstellung den gesetzlichen Bestimmt-
heitsanforderungen entspricht.
20 Der Umstand, daß es bei Begehungsdelikten neben den Herrschaftsdelikten
noch Pflichtdelikte und eigenhändige Delikte gibt, 3 8 hindert das alleinige A b -
stellen auf die Kontrollherrschaft bei den Unterlassungsdelikten nicht. D e n n die
Pflichtdelikte charakterisieren schon bei Begehungsdelikten den Täter zwar nicht
durch die Tatherrschaft, wohl aber durch eine Kontrollherrschaft, die derjenigen
der Unterlassungsdelikte entspricht. So hat der Täter der Untreue, der seine Ver-
mögensfürsorgepflicht verletzt, die Kontrolle über das von ihm zu betreuende
Vermögen, und darin liegt der Grund, daß bei Pflichtdelikten die Unterscheidung
von Begehung und Unterlassung k a u m praktische Bedeutung hat u n d die Gleich-
stellung keine Probleme aufwirft. 39 Die Pflichtdelikte bilden also geradezu eine
Brücke zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikten, indem sie die Gleich-
stellung durch das Kriterium der Kontrollherrschaft schon vorzeichnen. Was
schließlich die eigenhändigen Delikte betrifft, so ist es klar, daß ihr Tatbestand
durch Unterlassen nicht erfüllt werden kann. 4 0 Einen Meineid durch Unterlassen
gibt es nicht, so daß bei eigenhändigen Delikten ein Gleichstellungsproblem nicht
auftreten kann.
21 Das Kriterium der Kontrollherrschaft liefert zwar nur, wie die Tatherrschaft
auch, 41 ein oberstes Leitprinzip, das anhand der vielfältig verschiedenen Erschei-
nungsformen des realen Lebens konkretisierend entfaltet werden m u ß und auch
normativer Abgrenzungen bedarf. Aber es hat doch durch die Ähnlichkeit mit der
Tatherrschaft eine gesetzliche Gleichstellungsgrundlage und einen deskriptiv-an-
schaulichen Kern, der empirisch überprüfbare Ergebnisse gewährleistet.
22 Demgegenüber ist der Ansatz der herrschenden Funktionenlehre, die von der
Zweiteilung in O b h u t s - und Überwachungspflichten ausgeht, trotz der Ähnlich-
keit ihrer Ergebnisse zu normativistisch. D e n n die gewählten Merkmale benennen
zwar verschiedene Pflichten, lassen aber nicht erkennen, unter welchen Vorausset-
zungen sie entstehen und auf welchem Rechtsgrund sie beruhen. 4 2 Manche A u t o -
ren ziehen aus diesem Manko die Folgerung, daß man die materielle „Funktionen-
lehre" mit der formellen Rechtspflichttheorie verknüpfen müsse. So sagt z. B.
Srree43, es dürfe „der Blick . . . nicht einseitig auf den Inhalt der Handlungspflicht
gerichtet werden. Einzubeziehen ist stets auch die rechtliche Grundlage dieser
38 Vgl. näher oben § 25, Rn. 13-16.
39
Vgl. dazu mit Beispielen schon oben § 31, Rn. 71 f.
4
° Vgl. dazu schon oben § 31, Rn. 140.
« Vgl. dazu oben § 25, Rn. 17.
42
Vgl. etwa Baumann/Weber, AT , §15, Rn. 50: „Keine Auskunft geben die Begriffe
Beschützergarant und Überwachergarant zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen jemand
Inhaber einer Garantenstellung wird."
« Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn.8.
718
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen III § 32
Pflicht. Maßgebend sind also Entstehungsgrund und materieller Gehalt der H a n d -
lungspflicht, d. h. geboten ist eine Verbindung der formellen und materiellen B e -
trachtungsweise". Ähnlich äußert sich zuchjescheck44, der bei einem Absehen von
den Entstehungsgründen befürchtet, „daß Garantenpflichten uferlos ausgedehnt
werden". Die Befürchtungen sind begründet. Die formelle Rechtspflichttheorie
kann aber die Entstehungsgründe der Garantenstellungen auch nicht erklären, wie
schon dargelegt wurde ( R n . 10-16). Sie liegen vielmehr in der Schutz- und Siche-
rungsherrschaft, so daß auf diese Weise der Funktionenlehre ein materielles F u n -
dament geliefert wird.
Die von Jakobs als Grund für Garantenstellungen benannte „Organisationszu- 23
ständigkeit" beruht auf dem Gedanken, jedermann müsse in seinem Organisa-
tionskreis dafür sorgen, daß niemand zu Schaden k o m m e . Das entspricht im
wesentlichen der „Sachherrschaft über den Gefahrenherd", wie wir sie bei Schüne-
mann finden, und auch der Überwachungsgarantenstellung der Funktionenlehre.
Jakobs spricht denn auch hier geradezu von „Herrschaftsdelikten" und sieht in d i e -
sem Bereich keinen Unterschied zwischen Begehung und Unterlassung. Man
kann durchaus sagen, daß beim Eintritt von Rechtsgüterverletzungen die „Herr-
schaft über den Grund des Erfolges" in der schlechten Verwaltung des eigenen O r -
ganisationskreises liegt, wobei die Abgrenzung dieses „Kreises" manche Probleme
aufwirft, die aber beim Herrschaftskriterium auch auftreten.
Dagegen setzt die zweite von Jakobs benannte Garantenstellung, die institutio- 24
nelle Zuständigkeit, ganz normativ an, nämlich bei den „Pflichten zur Aufopfe-
rung", zur „Garantie von Solidarität". 45 Er zählt dazu auch das „besondere Ver-
trauen", die polizeiliche „Sorge für elementare Sicherheit" und überhaupt „die
Sorge für die Gesetzesbindung von Verwaltung und Rechtsprechung". 4 6 O b man
hier noch von „Institutionen" sprechen kann und ob das zusätzliche Erfordernis,
daß die „Institution" für den gesellschaftlichen Bestand von „elementarem G e -
wicht" sein muß, eine hinreichende Rechtssicherheit verbürgt, läßt sich bezwei-
feln. 47 Im Ergebnis sind die von Jakobs postulierten Pflichten zur Aufopferung
und Solidarität aber doch nur die Kehrseite der „Obhutsbeziehung über die Hilf-
losigkeit des Rechtsgutes", so daß die Parallelität beider Konzeptionen gewahrt
bleibt.
Eine neue Konzeption zur Einschränkung von Garantenstellungen entwickelt 25
Gimbemat.48 Er sieht die Begehungsgleichheit eines Unterlassens darin begrün-
det, daß jemand einen von i h m z u überwachenden „Gefahrenherd" durch
Nichteinschreiten destabilisiert oder, wenn eine Destabilisierung bereits e i n -
getreten ist, nicht wieder auf das rechtmäßige Niveau zurückführt, sofern
„dieser Gefahrenherd dann mit absoluter Sicherheit den tatbestandsmäßigen Er-
44
Jescheck/Weigend, AT5, § 59 IV 2.
« Jakobs, AT2, 28/15.
4
* Jakobs, AT2, 29/58.
47
Vgl. die Kritik von Schünemann, Madrid-Symposium, 1995, 60 ff.
4
» Gimbemat, ZStW 111 (1999), 307.
719
 § 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen III § 32
§ 32 III 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Wiederum andererseits ist nicht zu verkennen, daß Gimbemats Thesen große 29
folg bedingt".49 So liegt es z. B. beim Schrankenwärter, der beim Herannahen ei-
Ähnlichkeit mit einer von mir schon vor Jahrzehnten geäußerten Ansicht haben,
nes Zuges mit Tötungsvorsatz die Schranke nicht herunterläßt und beim Anästhe-
derzufolge eine völlige Gleichstellung von Begehung und Unterlassung nur dort
sisten, der, um den Tod des Patienten zu veranlassen, in einer kritischen Situation
bejaht werden kann, wo ein Handeln von vornherein in den sozialen Regelablauf
die gebotenen Maßnahmen unterläßt. 50
eingeplant ist.55 So liegt es bei der Ernährung des Säuglings durch die Mutter, bei
26 Im praktischen Ergebnis führt das zu einer Beschränkung der unechten Unter-
der Versorgung des Kranken durch den Arzt usw. In solchen Fällen entspricht es
lassungsdelikte auf die Fälle der Überwachungsgarantenstellung. 51 Dazu kommen
dem Sprachgebrauch zu sagen, die Mutter oder der Arzt hätten den Säugling bzw.
aus dem Bereich der Schutzgarantenstellung die Fälle, in denen der zu Beschüt-
Patienten getötet, wenn die Mutter ihr Kind verhungern oder der Arzt den Patien-
zende einen Gefahrenherd darstellt, wie dies bei kleinen Kindern grundsätzlich
ten durch Vorenthaltung eines lebensnotwendigen Medikamentes sterben läßt.
der Fall ist, aber auch bei Erwachsenen, „wenn sie infolge von Krankheit oder
Dagegen sträubt sich das Sprachgefühl gegen die Behauptung, ein Mann habe 30
Alter in eine hilflose Lage geraten, die die Überwachung und gegebenenfalls die
seine Frau getötet, wenn sie an einem Unglückfall stirbt, ohne daß er eine ihm an
Anwendung von Vorbeugungsmaßnahmen erfordert"52. Dagegen soll nur ein
sich mögliche Rettungshandlung vorgenommen hätte. Darin drücken sich feine
echtes Unterlassungsdelikt vorliegen, wenn bei einer der herkömmlichen Schutz-
Differenzen im Maße der Gleichstellung aus, und es ließe sich durchaus vertreten,
verhältnisse bei einer plötzlich eintretenden Gefahr die Rettung unterlassen wird.
einen Sachverhalt wie den letztgenannten nur als qualifizierten Fall der unterlasse-
„Wer es unterläßt, zu dem an einem Schlaganfall darniederliegenden Lebensge-
nen Hilfeleistung zu bestrafen.56 Da aber der deutsche Gesetzgeber für unechte
fährten einen Arzt zu rufen" 53 soll nur nach § 323 c verantwortlich sein. Denn:
Unterlassungen in § 13 II eine fakultative Strafmilderungsmöglichkeit vorgesehen
„Dieses Nichtstun kann ... nicht als Unterlassung einer stabilisierenden Vorbeu-
hat - was Gimbernat57 konsequenterweise für einen „Grundfehler" erklärt - kön-
gungsmaßnahme gegenüber einem vorher bereits vorhandenen, in den Tod mün-
nen diese Unterschiede im Rahmen des § 13 berücksichtigt werden, so daß die
denden Gefahrenherd verstanden werden."54
Rn. 28 genannten Gründe letztlich doch dafür sprechen, alle Schutzverhältnisse
27 Dies ist eine Lehre, die sich der überwiegenden Differenzierung zwischen
als Garantenstellungen zu beurteilen.
Überwachungs- und Schutzgarantenstellung bis zu einem gewissen Grade ein-
Wir können also der folgenden Darstellung die heute herrschende Zweitei- 31
fügt. Denn sie leugnet die Obhutsgarantenstellungen nicht, sondern reduziert sie
lung der Garantenstellungen zugrunde legen, wobei für die Herleitung dem
nur auf von vornherein hilfsbedürftige Schutzobjekte. In der Tat ist die Erstrek-
von Schünemann entwickelten Kriterium der „Herrschaft über den Grund des
kung der Obhutsgarantenstellung auf Ehepartner und sonstige enge Bezugsperso-
Erfolges" die Präferenz einzuräumen ist. Dagegen bleiben andere Begründungs-
nen insofern eine Besonderheit, als diese Menschen im Gegensatz zu Kindern,
versuche von vornherein zu abstrakt und vage. Ein Kriterium wie das der „gegen-
Gebrechlichen, Kranken usw. per se überhaupt nicht hilfsbedürftig sind und sich
seitigen Erwartungen innerhalb der Sozietät" (Otto, Brammsen) hilft nicht weiter,
bevormundende Schutzmaßnahmen daher auch mit Recht verbitten dürfen.
weil es viele Erwartungen gibt (auch zu gesetzlichen Handlungspflichten ver-
28 Dennoch: Es ist nicht recht ersichtlich, warum nicht eine latente Schutzfunk-
dichtete, vgl. Rn. 11/12), deren Enttäuschung gleichwohl keine Strafbarkeit we-
tion in Kraft treten sollte, sobald diese Personen hilfsbedürftig werden, d.h. sich
gen unechten Unterlassens begründen kann. Otto will deshalb auch nur auf solche
durch eine plötzliche Erkrankung oder einen Unglücksfall in einen „Gefahren-
Erwartungen abstellen, deren „Verletzung einen begehungsgleichen schweren
herd" verwandeln. Auch z. B. Kinder und Alte bedürfen ja nicht ständiger Schutz-
Schaden für die Vertrauensbasis des Soziallebens bedeutet" (vgl. Rn. 9). Aber das
maßnahmen, sondern nur im Falle der Erforderlichkeit. Auch führt Gimbemats
ist zu unbestimmt. Und Freunds Kriterium der „Sonderverantwortlichkeit"
Ansicht zu problematischen Differenzierungen. Denn sobald ein Ehegatte die
(Rn. 9) 58 umschreibt im Grunde nur, was schon durch den Begriff der Garanten-
Pflege des erkrankten Partners übernommen hat, nimmt auch er ein unechtes
stellung ausgedrückt wird, ohne über deren konkrete Inhalte etwas aussagen zu
Unterlassungsdelikt an, wenn die unterlassene Beiziehung eines Arztes in einer
können.
kritischen Situation zum Tode des Pfleglings führt. Sollte dem nicht dieselbe Un-
Auch die Rspr. akzeptiert mehr und mehr die Einteilung in Schutz- und Über- 32
terlassung vor Aufnahme der Pflege gleichgestellt werden?
wachungsgarantenstellungen und beschränkt sie unter Vermeidung normativisti-
scher Überdehnungen auf tatsächlich übernommene Kontrollaufgaben. So sagt

«> Gimbernat, ZStW 111 (1999), 331 (hier das Zitat), 328. 55 Vgl. schon oben § 31, Rn. 242; ferner Roxi«,Täterschaft, 7
2000, 465ff.; den., 21973,18ff.
so Gimbernat, ZStW 111 (1999), 331. 56
Wie ich dies früher auch vorgeschlagen hatte; vgl. 21973,19f. Instruktiv auch die von Silva
5i Gimbernat, ZStW 111 (1999), 333. Sanchez, Roxin-FS, 2001, 641, vorgeschlagene „Dreiteilung der Unterlassungsdelikte".
52 Gimbernat, Z S t W 111 (1999), 332. 57 Gimbernat, Z S t W 111 (1999), 314.
53 Gimbernat, Z S t W 111 (1999), 333. 58
Zur Kritik Schünemann, Madrid-Symposium, 1995, 51 ff.
5" Gimbernat, Z S t W 111 (1999), 332.
721
720
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
59
das O L G Stuttgart: „Nach der sogenannten Funktionenlehre wird nach dem s o -
zialen Sinngehalt heute nur noch zwischen Garantenstellungen aus der Pflicht zur
Beherrschung einer Gefahrenquelle u n d aus der Pflicht zum Schutz eines Rechts-
guts unterschieden." Für den Sozialarbeiter, u m den es im konkreten Fall ging,
erwachse „aus der eigenen, von i h m ü b e r n o m m e n e n Aufgabenerfüllung eine
Garantenpflicht aus tatsächlicher Schutzübernahme". Es gibt also Anzeichen dafür,
daß die Rspr. sich von der Fixierung auf die formelle Rechtspfiichttheorie all-
mählich löst.
IV. D i e Herrschaft über die Hilflosigkeit des Rechtsgutes
(Schutz- oder Obhutsgarantenstellung)
1. Familiäre oder familienähnliche Schutzbeziehungen
a) Das Verhältnis der Eltern z u ihren Kindern
33 Die Garantenstellung der Eltern gegenüber den i m Haushalt lebenden minder-
jährigen Kindern ist unbestritten. Sie wurde früher (und wird zum Teil noch
heute) auf das Gesetz gestützt, das den Eltern in § § 1626 ff. B G B die Personen-
und die Vermögensfürsorge zuweist. Aber auch w e n n man zivilrechtliche Pflichten
nicht für entscheidend hält (vgl. R n . 11,12), üben die Eltern doch die Betreuungs-
herrschaft über ihre Kinder aus, die in ihrer Hilflosigkeit auf den Schutz der
Eltern angewiesen sind. Die Kinder müssen also ernährt ( R G LZ 1925, 485),
gepflegt, d. h. vor Verwahrlosung geschützt (RGSt 76, 371), vor Gefahren in und
außerhalb der W o h n u n g (also etwa einem Sturz aus dem Fenster oder einem U n -
fall im Straßenverkehr) und vor selbstschädigendem Verhalten (Suizid, D r o g e n -
mißbrauch, lebensgefährlichen Abenteuern) bewahrt, bei Krankheit ärztlich ver-
sorgt u n d aus bereits eingetretenen Gefahren gerettet werden. Bleiben die Eltern
untätig, können sie je nach Lage der Dinge wegen fahrlässiger oder vorsätzlicher
Körperverletzung oder Tötung durch Unterlassen (§§ 222, 229), aber auch wegen
eines Lebensgefährdungsdeliktes (§ 221) oder Körperverletzung mit Todesfolge
(§ 227) bestraft werden.
34 Die Garantenstellung ist nicht an die körperliche Anwesenheit der Eltern g e -
bunden. Auch wenn sie eine Abendgesellschaft besuchen, unterstehen die i m
Hause gebliebenen Kinder weiter ihrer Kontrollherrschaft. Die Eltern müssen also
j e nach dem Alter der Kinder und dem Vorhandensein von Gefährdungsmöglich-
keiten eine Aufsichtsperson engagieren bzw. ggf. die Nachbarin zu gelegentlichem
Nachschauen veranlassen oder zu Hause anrufen, ob alles in O r d n u n g ist. Anderer-
seits bleiben die Kinder auch dann im Schutzbereich der Eltern, w e n n sie sich aus
dem Hause entfernen. Die Eltern müssen also darauf achten, daß die Kinder nicht
gefährlichen Spielen nachgehen oder in eine sie ernstlich gefährdende U m g e b u n g
geraten.
ä' OLG Stuttgart NJW1998, 3132.
722
§ 32. Die Gleichstellung — A. Das Einstehenmüssen IV § 32
Diese Regeln werden allerdings dadurch relativiert, daß die Kinder i m 35
Rahmen des erzieherisch Vertretbaren Freiheit und Selbständigkeit brauchen,
u m sich zu verantwortlichen Menschen zu entwickeln. 6 0 Es wäre verfehlt, m i t
strafrechtlichen Mitteln überbehütete Kinder heranbilden zu wollen. Deshalb
müssen die dem Kleinkindalter entwachsenen Sprößlinge vorbehaltlich der
R n . 34 genannten Einschränkungen unbeaufsichtigt mit ihren Freunden spielen,
öffentliche Verkehrsmittel benutzen und Ausflüge machen dürfen. Auch wird man
sie, wenn sie nach elterlicher Erfahrung hinreichende Umsicht gewonnen haben,
etwa von einem Alter von zehn Jahren an auch allein im Hause lassen dürfen,
wenn ansprechbereite Dritte erreichbar sind.
Das Maß des erzieherisch Vertretbaren bestimmt auch die Vermögensfürsor- 36
gepflicht der Eltern. Sie brauchen nicht zu verhindern, daß ihr Kind sein Ta-
schengeld verliert oder vergeudet oder sein Fahrrad der Gefahr einer Beschädi-
gung oder des Diebstahls aussetzt. D e n n das Kind m u ß lernen, mit seinen Sachen
selbständig u n d vernünftig umzugehen; durch Schaden wird man klug. Dagegen
müssen Eltern, die das ererbte Vermögen ihres Kindes verwalten, bei Gefahr einer
Bestrafung wegen Untreue (§ 266) verhindern, daß andere sich daran bereichern.
Auch müssen sie dem Kind gehörende wertvolle Gegenstände (z. B. Gemälde) 6 1 vor
dem Verderb bewahren u n d verhindern, daß das Kind „massiv betrogen" 6 2 wird.
Dagegen wird man eine Garantenpflicht zur Verhinderung eines kleinen Betruges
(etwa bei der Herausgabe von Wechselgeld) verneinen müssen. D e n n aus einem sol-
chen Vorkommnis kann das Kind ohne nachhaltigen Schaden Achtsamkeit lernen.
D i e Garantenstellung eines Elternteils besteht auch dann, wenn die Gefahr 37
v o m anderen Elternteil ausgeht und nur durch eine Anzeige abgewendet werden
kann. Im Sachverhalt der Entscheidung B G H N S t Z 1984, 164 hatte eine Mutter
nichts dagegen unternommen, daß ihr M a n n (der Stiefvater) mit ihren beiden
minderjährigen Töchtern aus erster Ehe fortgesetzt geschlechtlich verkehrte. Der
B G H hat mit Recht eine Garantenstellung u n d beim Fehlen milderer Mittel auch
die Zumutbarkeit einer Anzeige bejaht. Die von der Rspr. durchweg angenom-
mene Unzumutbarkeit einer Anzeige naher Verwandter 6 3 sei dann nicht anzuer-
kennen, w e n n gleichzeitig gegenüber dem Opfer eine Garantenstellung bestehe.
D e m ist zuzustimmen, w e n n u n d soweit der Schutz der Kinder, wie es hier außer
Zweifel steht, größeres Gewicht hat als die Rücksicht auf die Ehe und den E h e -
mann. § 52 I Nr. 2 StPO, der dem Ehegatten ein Zeugnisverweigerungsrecht gibt,
ihn also nicht verpflichtet, an der Überführung des Partners mitzuwirken, steht
dem nicht entgegen. D e n n das Zeugnisverweigerungsrecht bezieht sich auf bereits
begangene Taten, während die Erfolgsabwendungspflicht die Verhinderung künf-
tiger Taten betrifft. 64
w Vgl. Freund, 1992, 276f.; Köhler, AT, 217; Kühl, AT3, § 18, Rn. 51.
« Jakobs, AT2, 29/59.
«2 Jakobs, AT2, 29/85.
« Vgl. näher oben § 31, Rn. 224, 233.
6
« Zu diesem Urteil: Otto/Brammsen, Jura 1985, 541; Ranft, JZ 1987, 908 f.
723
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
38 Die Eltern können ihre Schutzpflichten teilweise auf andere Personen über-
tragen, etwa auf eine Schule, ein Internat oder den Veranstalter von Jugendreisen.
Das entlastet von eigenen Aufsichtspflichten, entläßt die Kinder aber nicht aus
dem Kontrollbereich der Eltern. 65 Wenn diese z. B. erfahren, daß ihr Kind in der
Einrichtung, der sie es übergeben haben, mißhandelt oder sexuell mißbraucht
wird, müssen sie einschreiten. Entsprechendes gilt, wenn die Eltern sich trennen.
Der allein lebende Elternteil muß sich weiter um das Kind kümmern und eingrei-
fen, wenn der andere Elternteil nicht hinreichend für das Kind sorgt. Anders ist es
nur, wenn ein Kind völlig in den Schutzbereich Dritter übergeht, wie bei der
Weggabe zur Adoption.
39 Die Garantenstellung gegenüber den Kindern endet mit ihrem Ausscheiden
aus dem Schutzbereich der Eltern.66 Das ist der Fall, wenn volljährige Kinder
das Elternhaus verlassen und ihre eigenen Wege gehen. Bleiben sie dagegen in der
Lebensgemeinschaft der elterlichen Familie, dauert die Garantenpflicht kraft über-
nommener Schutzfunktion fort, auch wenn sie nunmehr durch die rechtliche
Selbständigkeit des volljährigen Kindes begrenzt wird.
40 Das ist freilich umstritten. Bei Stree67 heißt es apodiktisch: „Verwandte gerader
Linie haben sich gegenseitig Hilfe zu leisten, auch wenn sie nicht zusammen-
leben." Ähnlich meinen Wessels/Beulke68, auch wenn sich erwachsene Kinder aus
dem Elternhaus gelöst hätten, schuldeten die Eltern ihnen „bei akuten Gefahren
für Leib, Leben oder Freiheit weiterhin Schutz und Beistand".69 Daß eine sittliche
Pflicht solcher Art besteht, wird sich im Regelfall nicht bestreiten lassen. Aber
eine sittliche Pflicht genügt anerkanntermaßen nicht für eine strafrechtliche Er-
folgszurechnung (vgl. Rn.15); erst recht genügen natürlich die „Blutsbande"
nicht. Da eine andere Begründung nicht ersichtlich ist, muß eine derartige Er-
weiterung der Garantenstellung abgelehnt werden. An diesem Beispiel zeigt sich,
wie fruchtbar und zur rechtsstaatlichen Strafbarkeitseinschränkung geeignet der
Gedanke der Kontrollherrschaft ist. Sie besteht gegenüber einem aus der Lebens-
gemeinschaft mit den Eltern ausgeschiedenen erwachsenen Kind ersichtlich
nicht. Wenn man dagegen allein mit dem Gedanken der Schutzgarantenstellung
arbeitet, läßt sich eine solche aus dem ethisch gespeisten, Art. 103 II GG aber
nicht standhaltendem Rechtsgefühl in viel weitergehendem Maße herbeikonstru-
ieren.
41 Aus denselben Erwägungen hat auch der nichteheliche Vater, soweit er nur
als „Zahlvater" in Erscheinung tritt und mit dem Kind nicht zusammenlebt,
keine Garantenstellung diesem gegenüber.70 Ihm fehlt die Kontrollherrschaft, da
« Vgl. Rudolphi, NStZ 1984,153.
66 Ährdichjescheck/Weigend, AT 5 , § 59 IV 2,*; Jakobs, AT 2 , 29/62; Joecks\ § 13, R n . 25; Köhler,
AT, 217.
67 Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 19.
68 Wessels/Beulke, AT 3 1 , R n . 718.
69 Besonders nachdrücklich i n diesem Sinne schon vorher Geilen, F a m R Z 1961, 147; ders.,
FamRZ 1964, 385.
70 W i e hier Freund, 1992, 275; Jakobs, AT 2 , 29/62; Schünemann, 1971, 347.
724
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
die Lebensgestaltung des Kindes nicht von seiner Betreuung abhängt. Nach ande-
rer Auffassung71 soll eine Erfolgsabwendungspflicht bestehen, die aber ähnlich wie
bei erwachsenen, selbständig lebenden Kindern auf die Verwandtschaft allein
(§ 1589 BGB) nicht gestützt werden kann. Eine Garantenstellung des nichtehe-
lichen Vaters besteht nur dann, wenn er mit dem Kind tatsächlich zusammenlebt
(sei es allein, sei es mit der Partnerin) und seine Betreuung übernommen hat. Aber
dafür ist dann weder die Verwandtschaft noch ein etwaiges Sorgerecht (vgl.
§ 1626 a BGB), sondern allein die reale Schutzfunktion entscheidend.
b) Sonstige Verwandtschaftsverhältnisse
Auch im umgekehrten Verhältnis der Kinder zu ihren Eltern nimmt der BGH 42
eine Garantenstellung an, und zwar, wie er ausdrücklich betont, „unabhängig
von einer Hausgemeinschaft" (BGHSt 19, 167). Das ist insofern ein Schritt über
die frühere Rspr. hinaus, als diese, obwohl der BGH sich ausdrücklich auf sie be-
ruft (vgl. oben Rn. 5), immer nur enge Lebensgemeinschaften zur Grundlage
von Garantenstellungen gemacht hatte. Die Annahme, daß schon das „Sohn-
Vater-Verhältnis" allein (und entsprechend das Tochter-Vater-Verhältnis) eine
Garantenstellung begründen soll, geht auch zu weit.72 So wenig die selbständig
gewordenen, ihr eigenes Leben führenden Kinder der Kontrollherrschaft ihrer
Eltern weiterhin unterstehen, sind diese der Aufsicht ihrer Kinder unterworfen.
Daran ändert auch der 1979 eingeführte § 1618 a BGB nichts. Dort heißt es zwar:
„Eltern und Kinder sind einander Beistand und Rücksicht schuldig." Aber das ist
ein uneinklagbarer Programmsatz, 73 auf den eine Strafbarkeit unterlassener Für-
sorge nicht gestützt werden kann.
Anders ist es nur in dem - mindestens früher - häufigen Fall, daß die Eltern 43
(oder ein überlebender Elternteil) mit dem Kind in einer Familie zusammenleben.
Aber dann geht es um die Übernahme einer Schutzfunktion, die von dem speziel-
len Verwandtschaftsverhältnis unabhängig ist und auch im Verhältnis zu weitläufi-
ger oder gar nicht verwandten Personen bestehen kann (vgl. näher Rn. 53 ff). Be-
sonders augenfällig ist diese Garantenstellung, wo es um die Pflege alter Eltern
geht. Aber sie besteht auch unabhängig davon. Denn in einer Lebensgemeinschaft
verläßt sich einer auf den anderen und darf von ihm erwarten, daß dieser ihn er-
forderlichenfalls vor Gefahren beschützt. In dem Fall, der BGHSt 19,167 zugrunde
liegt, lebte der Sohn „in Hausgemeinschaft mit der Familie". Geht man davon aus,
daß diese Hausgemeinschaft ein familiäres Zusammenleben bezeichnet, ergibt sich
die Garantenstellung des Sohnes (und damit die Richtigkeit des vom BGH erziel-
ten Ergebnisses) also schon aus einer Kontrollherrschaft im innerfamiliären Be-
7i RGSt 66, 71; Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 18.
72 W i e hier Freund, AT, § 6 , R n . 90; Jakobs, A T 2 , 29/62; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 5 9 I V 3 a;
Joecks3, § 13, R n . 24f.; Nickel, 1972,186 f.; SYJ-Rudolphi, § 13, R n . 49; Schünemann, 1971, 357f.;
AK-Seelmann, 2§ 13, Rn. 137; Stratenwerth, AT4, § 13, Rn. 39; a.A. Kühl, AT3, § 18, Rn. 54.
73 Jakobs, AT , 29/62.
725

§ 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
reich, so daß es des verfehlten Rückgriffs auf das Sohn-Vater-Verhältnis nicht b e -
durfte.
44 Die Rspr. hat auch den Großeltern eine Garantenstellung zugesprochen. 74 Doch
kann dies nach den vorstehend entwickelten Grundsätzen nur dann gelten,' wenn
die Großeltern tatsächlich in der Familie leben u n d die Betreuung oder Mitbetreu-
ung der Kinder ü b e r n o m m e n haben. 7 5 Ebenso ist eine in der Literatur teilweise
bejahte wechselseitige Garantenstellung von Geschwistern 7 6 mit der in diesem
Fall inzwischen h. M . 7 7 abzulehnen; nur bei einem Zusammenleben von Geschwi-
stern gilt etwas anderes. Erst recht besteht keine Garantenstellung gegenüber der
im Altenheim lebenden Schwiegermutter, wie dies B G H S t 13,162 ohne Begrün-
dung annimmt. Auch sonstige weitläufige Verwandtschaftsverhältnisse führen als
solche nicht zu einem Einstehenmüssen i.S.d. § 13.
c) Ehe und eheähnliche Partnerschaften
45 Unstrittig ist auch die Garantenstellung derer, die in einer ehelichen Lebensge-
meinschaft verbunden sind. 78 Vielfach wird das aus „Gesetz" nämlich aus § 1353 I,
2 BGB gefolgert: „Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft
verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung." Jedoch ist dies eine Ableitung
aus der abzulehnenden formellen Rechtspfüchttheorie (vgl. R n . 10ff, 11/12).
§ 1353 BGB beschreibt den erwünschten Zustand, kann aber keine Strafbarkeit
begründen; schon zivilrechtlich ist ja die Herstellung der ehelichen Lebensge-
meinschaft nicht erzwingbar (§ 888 III Z P O ) . 7 9 D i e Garantenstellung setzt da-
her eine tatsächlich praktizierte Lebensgemeinschaft voraus; 80 die Verpflich-
tung zu ihrer Herstellung genügt nicht. 8 1 In einer derart gelebten Ehe verläßt sich
einer auf den anderen. Die Partner sorgen füreinander und übernehmen dadurch
eine wechselseitige Schutzfunktion. Wenn also der eine Partner verunglückt oder
erkrankt, hat der andere eine Erfolgsabwendungspflicht; er m u ß ihm helfen, ggf.
einen Arzt oder Krankenwagen herbeirufen usw.
™ RG LZ 1916,404; RGSt 49, 397; 64, 316; 72, 373; OGHSt 1, 88.
75 Wie hier SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 48; Kühl, AT3, § 18, Rn. 53-, Jakobs, AT2, 29/62. Auf die-
sen Gesichtspunkt stellen auch RGSt 72, 374 und OGHSt 1, 88 ab.
*> Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 18.
-n Freund, 1992, 291; den., AT, § 6, K.n.91; Jakobs, AT2, 29/62; Nickel, 1972,186; SK7-Rudolphi,
§ 13, Rn. 49; Schiinemann, 1971, 357f.; Stratenwerth, AT4, § 13, Rn. 39.
78 RGSt 64, 278; 71,187; H R R Nr. 1624; BGHSt 2,153; OGHSt 3, 4. Aus der Literatur: Bau-
mann/Weber, AT10, § 15 III 4 a; Freund, AT, § 6, Rn. 80, 88; Gropp, AT2, § 11, Rn. 14; Jakobs, AT2,
29/63; LKn-Jescheck, § 13, Rn. 22; Jescheck/Weigend, AT5, § 59 IV 3 a; Joecks2, § 13, Rn. 26; Kind-
häuser, KT2, 257; Köhler, AT, 216; Krey, AT/2, Rn. 335; Kühl, AT3, § 18, Rn. 56; Maurach/Gössel,
AT/27 46/58; SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 50; Schmidhäuser, LB AT2, 16/42; Sch/Sch/Stree26, § 13,
Rn.18; Stratenwerth, AT4, §13, Rn. 59; Tröndle/Fischer50, §13, Rn.6; Wessels/Beulke, AT31,
Rn.718.
79 Dazu auch BGHSt 7, 268, 270 f.
so Wie hier BGHSt 2, 150, 153; 6, 322, 324; Brammsen, 1986, 162; Freund, AT, §6, Rn.88;
Joecks3, § 13, Rn. 26; Köhler, AT, 217; Kühl, AT3, § 18, Rn. 58; Maurach/Gössel, AT/27, 46/82,
89f.; S¥L7-Rudolphi, §13, Rn.50; Schünemann, 1971, 355ff.; Stratenwerth, AT4, §13, Rn.39;
Tröndle/Fischer50, § 13, Rn.6.
8i So aber Geilen, FamRZ 1961, US; Jakobs, AT2, 29/64; Welzel, StrafR11, 217.
726
§ 32. Die Gleichstellung — A. Das Einstehenmüssen IV § 32
Allerdings sind die Beistandspflichten der Ehegatten durch weite Bereiche 46
autonomer Selbstbestimmung begrenzt. 8 2 Die Partner können also ihre Bezie-
hungen so regeln, daß jeder für seine privaten Geldgeschäfte allein verantwortlich
ist, daß einer d e m anderen in seine Hobbys oder andere private Aktivitäten nicht
hereinredet usw. Insoweit wird dann auch keine Schutzpflicht übernommen, und
es entsteht keine Garantenstellung. Daß man jedoch, soweit das Vermögen des
Partners in den wechselseitigen Schutzbereich fällt, eine Garantenstellung erst von
einer bestimmten Schadenshöhe an eintreten läßt, kann nicht sinnvoll begründet
werden. 8 3 Freilich werden Bagatellen schwerlich zur Anzeige k o m m e n und k ö n -
nen ggf. nach § 153 StPO erledigt werden.
Vor allem ergibt sich aus der Garantenstellung der Ehepartner keine Ver- 47
pflichtung, den anderen vor verantwortlichen Selbstschädigungen z u bewah-
ren, wie dies der B G H getan hat (BGHSt 2,150). 8 4 Dies entspricht auch der heute
h. M . in der Literatur. 85 D e n n ein Ehegatte soll den anderen vor äußeren Gefahren,
aber nicht vor sich selbst schützen. Freilich beruhen viele Suizide auf einer die
freie Selbstbestimmung ausschließenden psychischen Erkrankung (etwa einer en-
dogenen Depression). In solchen Fällen, die dem Partner meist aus vorhergehen-
den Ereignissen (Verhaltensauffälligkeiten, psychiatrischer Behandlung u. ä.) b e -
kannt sein werden, ist der suizidale Akt ein Unglücksfall, der der ehelichen B e -
schützergarantenstellung untersteht.
O b der B G H freilich an dieser Rspr. noch uneingeschränkt festhält, ist nicht si- 48
eher. So will B G H N S t Z 1988, 127 „einem ernsthaften, freiverantwortlich gefaß-
ten Selbsttötungsentschluß . . . eine stärkere rechtliche Bedeutung beimessen", als
frühe Urteile dies getan haben. Schon BGHSt 7, 271 hatte das Verlassen einer mit
Selbstmord drohenden Frau für „nicht rechtswidrig" erklärt. Nach BGHSt 32, 262
ist die M i t w i r k u n g an eigenverantwortlich gewollten und verwirklichten Selbst-
gefährdungen grds. nicht strafbar, was für eine bloße Unterlassung ihrer H i n d e -
rung natürlich erst recht gelten muß. Wie es ist, w e n n den Mitwirkenden „Garan-
tenpflichten für Leib oder Leben des Selbstschädigers treffen", hat der B G H hier
offengelassen (aaO., 264), eine solche Pflicht also jedenfalls nicht ohne weiteres
bejaht. Schließlich hat B G H N S t Z 1987, 406 es für straflos erklärt, w e n n ein E h e -
mann es unterläßt, seine schwerkranke Frau gegen ihren ausdrücklichen Willen
ärztlicher Behandlung zuzuführen.
Entgegen der herkömmlichen Rspr. 8 6 erstreckt sich der eheliche Schutz- und 49
Kontrollbereich auch nicht auf die Verhinderung von Straftaten des Partners.
D e n n die Kontrollherrschaft der Ehegatten dient dem wechselseitigen Schutz,
82 Vgl. Freund, 1992, 289.
83
Herzberg, 1972, 338 mit Nachweisen zu abw. Literaturstimmen.
84
Vgl. darüber schon ausfuhrlich oben §25, Rn. 56, 148 ff. sowie §31, Rn. 216 f. sowie
Roxin,Täterschaft, 72000, 425f.; den., Dreher-FS, 1977, 347ff.
85 Vgl. nur Sch/Sch/Eser26, vor §§ 211 ff, Rn. 41 m.w.N.
86 RGSt 72, 19; 74, 285; BGHSt 6, 322; BGH NJW 1951, 204; 1953, 591. Wie hier dagegen
OLG Stuttgart NJW 1986,1767 (dazu Ranft, JZ 1987, 909).
727
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
87
nicht dem Schutz der Allgemeinheit. Der Ehepartner ist dem anderen ein Hel-
fer, aber er ist nicht sein Vormund. Die neuere Rspr. ist denn auch schwankend
geworden. BGHSt 19, 297 läßt offen, „wie es sich mit der Frage verhält, ob und
inwieweit ein Ehegatte kraft der ehelichen Lebensgemeinschaft rechtlich ver-
pflichtet ist, den anderen von Straftaten abzuhalten". Die Entscheidung meint, daß
dies vielleicht dann nicht der Fall sei, „wenn die Straftat des anderen Teils sich
allein gegen ein fremdes Rechtsgut richtet, für das der Ehegatte ... keine Garan-
tenstellung ... einnimmt".
50 Eine „Zerrüttung" der Ehe hebt die Garantenstellung nicht auf, solange die
Lebensgemeinschaft besteht. Denn noch so ernste Streitigkeiten können die So-
lidaritätsbeziehung nicht beseitigen.88 Anders ist es, wenn die Eheleute sich ge-
trennt, ihre Lebensgemeinschaft also aufgegeben haben. 89 Denn in diesem Fall
fehlt es an einer realen Grundlage für die Schutzfunktion. Beide Ehegatten leben
in verschiedenen Sphären und können den Lebensbereich des anderen nicht kon-
trollieren. Für den Fall einer „gescheiterten" Ehe ordnet § 1353 II BGB sogar aus-
drücklich an, daß die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft verweigert
werden kann. 90 Aber darauf kommt es noch nicht einmal an. Denn die bloße
Pflicht zur Herstellung einer Schutzbeziehung kann diese nicht ersetzen.
51 Ein eheähnliches Zusammenleben Unverheirateter begründet dagegen sehr
wohl eine Garantenstellung, da einer sich auf den anderen verläßt und für ihn
sorgt wie in einer Ehe. Die fehlende standesamtliche Trauung ändert nichts an der
Zugehörigkeit zum Schutzbereich des jeweils anderen.91 Das gilt auch für gleich-
geschlechtliche Partnerschaften, sofern nur die erforderliche enge Lebensgemein-
schaft (gemeinsame Haushaltsführung, gemeinsame Freizeitgestaltung usw.) ge-
geben ist.92 Jakobs93 meint, daß Sich-Verlassen auf den anderen („das faktisch vor-
»7 Ganz h.M.Wie hier Freund, AT, §6, Rn.79; Geilen, FamRZ 1961,147,157f.;Jescheck/Wei-
gend, AT5, §59 IV * c; Joecks3, §13, Rn.26; Kindhäuser, AT2, 258; Köhler, AT, 217; Kühl, AT3,
§18, Rn.59f.; Lackner/Kühl24, §13, Rn.14; Maurach/Gössel, AT/27, 46/77; Ranft, JZ 1987,
909ff.; Rudolphi, 1966, 94f., 105; den., SK7 §13, Rn.52; Sch/Sch/Stree26, §13, Rn. 53; Straten-
werth, AT4, § 13, Rn. 40; Tenckhoff, JuS 1978, 308, 311.
88 Kühl, AT3, § 18, Rn. 58; SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 51.
89 Köhler, AT, 217; Kühl, AT3, § 18, Rn. 58; SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 51. Früher schon aus-
führt, in diesem Sinne Bärwinkel, 1968,136f.; a.A. Krey, AT/2, Rn. 335.
w Nur für diesen Fall wollen Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 19 die Garantenstellung entfallen las-
sen, während Geilen, FamRZ 1961, 148 und Herzberg, 1972, 324 f. auch hier eine solche beja-
hen.
9i Wie hier Baumann/Weber, AT10, §15 III 4d; Brammsen, 1986, 168f.; Freund, AT, §6,
Rn.88; Gropp, AT2, § 11, Rn. 26; Jescheck/Weigend, AT5, § 59 IV 3b;Joecks3, § 13, Rn. 27; Köhler,
AT, 217; Maurach/Gössel, KT/27, 46/89ff.; SK7-Rudolphi, §13, Rn.51; Stratenwerth, AT4, §13,
Rn.39. Gegen eine Garantenstellung jedoch Geilen, FamRZ 1961, 149ff., 153; Konrad, 1986,
74ff., 86ff.; Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 17; Timpe, 1983,191ff.
92
So AG Duisburg MDR 1971,1027 für eine Lebensgemeinschaft Homosexueller. Für eine
Garantenstellung Brammsen, 1986, 168; Kühl, AT3, § 18, Rn.63; Maurach/Gössel, AT/27, 46/91;
Otto, AT6, §9 II l b ee; SK7-Rudolphi, §13, Rn.51; Stratenwerth, AT4, §13, Rn.39; Tröndle/
Fischer50, § 13, Rn. 10. Gegen eine Garantenstellung Blei, H. Mayer-FS, 1965, 127, Doehring,
MDR 1972, 664, 665; Jakobs, AT2, 29/66.
« Jakobs, AT2, 29/66.
728
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
handene Vertrauen auf Abwendung") könne bei solchen Verbindungen „rechtlich
nicht gestützt werden; würden Intimgruppen außer der Ehe durch Garanten-
pflichten abgesichert, so würde das Ehemonopol zerstört". Aber erstens leitet sich
die strafrechtliche Verantwortung nicht aus dem Familienrecht, sondern aus der
tatsächlich übernommenen Schutzfunktion ab; und zweitens bemüht sich sogar
der Gesetzgeber um die rechtliche Regelung eheähnlicher Verbindungen und zer-
stört insoweit selbst das „Ehemonopol".
Dagegen begründet das Verlöbnis als solches keine Garantenstellung, solan- 52
ge es nicht in ein eheähnliches Zusammenleben übergeht;94 dann aber ist dieses
und nicht das Verlöbnis die Quelle der Garantenstellung. Das Verlöbnis ist erst das
Versprechen einer künftigen gemeinsamen Lebensgestaltung, stellt diese mit den
daraus entspringenden Schutzpflichten aber noch nicht her. Die Ehe kann nicht
einmal eingeklagt und die Verlobung jederzeit einseitig aufgelöst werden. Es fehlt
also noch die reale Bindung, das Sorgen füreinander, das erst die Garantenstellung
entstehen läßt.
2. Die Übernahme sonstiger Schutzfunktionen
Neben den familiären oder familienähnlichen Schutzbeziehungen gibt es viele 53
andere Fälle der Übernahme an Schutzfunktionen, die eine Garantenstellung be-
gründen. Sie treten zunächst an die Stelle der von der formellen Rechtspflicht-
theorie proklamierten Garantenstellung aus Vertrag. Garant ist mithin der Arzt
gegenüber seinem Patienten, der Schwimm- (oder Fahr-)lehrer gegenüber seinem
Schüler oder der Babysitter gegenüber dem zu beaufsichtigenden Kinde. Daß der
Vertrag nicht der eigentliche Rechtsgrund der Garantenstellung ist, wurde schon
dargelegt (Rn. 13). Denn die Garantenstellung ist bei tatsächlicher Übernahme der
Schutzfunktion vom Bestehen eines Vertrages ganz unabhängig. Sie liegt z. B.
auch dann vor, wenn der Schwimmunterricht oder die Beaufsichtigung des Kin-
des aus reiner Gefälligkeit übernommen wird. Andererseits besteht sie trotz gülti-
gen Vertrages nicht, wenn sie nicht übernommen, d. h. der Dienst nicht angetre-
ten wird.
Dagegen kommt es nicht darauf an, ob der zu Beschützende sich auch ohne den Garanten
der Gefahr ausgesetzt hätte: 95 Wenn der Tourist die Bergbesteigung beim Nichterscheinen des
Führers auch allein unternommen hätte, ist dieser, wenn er die Führung innehat, gleichwohl
Garant.
Die Übernahme einer Schutzfunktion deckt aber auch die Garantenstellung aus 54
enger Lebensgemeinschaft ab, die schon von der späteren Rspr. des RG und dann
» BGH JR 1955, 104, 105; BGH NJW 1960, 1821 nehmen eine Garantenstellung an, wobei
freilich eine tatsächliche Lebensgemeinschaft vorlag. Gegen eine Garantenstellung aus Verlöb-
nis Geilen, FamRZ 1961,155;Jakobs, AT2, 29/65; Köhler, AT, 217; Stratenwerth, AT4, § 13, Rn.39.
Für eine solche Garantenstellung Haft, AT8, 184; Heinitz, J R 1955, 105; Kienapfel AT4 500-
Schmidhäuser, LB AT2,16/42, Fn. 26a E; Wessels/Beulke, AT31 Rn 718
« Blei, AT18, §87 VI 3 b; Herzberg, 1972, 353; SK7-Rudolphi, § 13, Rn.59, Stratenwerth, AT4,
§13, Rn.25.
729
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
auch vom BGH als selbständiger Entstehungsgrund von Erfolgsabwendungspflich-
ten anerkannt worden ist (vgl. Rn. 4, 5). Wer eine pflegebedürftige Person (mit oder
ohne Vertrag, verwandt oder nicht verwandt) in seinen Haushalt aufnimmt und be-
treut, ist Garant. Auch die sog. Gefahrengemeinschaften sind keine selbständigen
Garantenstellungen, sondern Fälle der Übernahme einer Schutzfunktion: Die Berg-
steiger, die am selben Seil hängen, übernehmen wechselseitig die Verantwortung für
ihre Sicherheit: dasselbe gilt etwa für Expeditionsteilnehmer.
55 Wichtig ist, daß eine Schutzfunktion sich nicht aus der Gemeinschaft als sol-
cher ergibt, sondern von seiten der zu Beschützenden eine Abhängigkeit vor-
aussetzt, der auf seiten des Garanten eine Obhutsbeziehung entspricht. Eine
solche Beziehung liegt vor, wenn jemand sich entweder im Vertrauen auf den Be-
schützer Gefahren aussetzt, denen er allein nicht gewachsen wäre (etwa der Berg-
tourist im Verhältnis zum Bergführer oder der Schwimmschüler im Verhältnis zu
seinem Lehrer), oder wenn er wegen seiner Hilflosigkeit auf einen Beschützer an-
gewiesen ist und im Vertrauen auf ihn andere Sicherungsmaßnahmen unterläßt
(der Patient im Verhältnis zum Arzt, das Kind im Verhältnis zu Aufsichtspersonen,
auf die die Schutzfunktion von den Eltern vorübergehend übertragen wird). 96
56 Fehlt es an einer Abhängigkeit im geschilderten Sinne, so entsteht auch keine
Schutzfunktion. Das bloße Zusammenleben in einer Hausgemeinschaft be-
gründet noch keine Garantenstellung gegenüber den Hausgenossen. Die Fälle,
in denen die frühere Rspr. dies angenommen hatte, 97 waren in Wirklichkeit sol-
che, in denen gegenüber hilfsbedürftigen Personen eine Obhutspflicht übernom-
men worden war.
57 Dies wird jetzt auch vom BGH anerkannt98 und in einer Entscheidung aus dem Jahre 1983
programmatisch ausgesprochen: „In Rechtsprechung und Schrifttum wird vielfach die ,enge
häusliche Gemeinschaft' als ein die Garantenpflicht begründendes Merkmal erwähnt. Eine
Betrachtung der bisher beurteilten Sachverhalte zeigt jedoch, daß die Annahme der Hand-
lungspflicht in keinem Fall allein auf diese Gemeinschaft gestützt wurde. Vielmehr wurde als
maßgebender Umstand entweder ein Verwandtschaftsverhältnis oder Verlöbnis ... oder die
Übernahme einer Schutzfunktion ... gegenüber einem Hilfsbedürftigen ... angesehen. Der
erkennende Senat teilt die Auffassung, daß das tatsächliche Zusammenwohnen allein noch
keine Handlungspflicht i.S.d. § 13 begründet ... Andernfalls würde bei der Unterschiedlich-
keit der vorkommenden Wohngemeinschaften - Kommunen, Heimbewohner, Arbeiter in
Gemeinschaftsunterkünften usw. - der Kreis der Handlungspflichtigen in unüberschaubarer
und teils unvertretbarer Weise ausgedehnt."
58 In der Vernachlässigung des Abhängigkeitsverhältnisses liegt auch die Schwäche
des Ansatzes von Lilie", der den Begriff der „nahestehenden Person", wie er sich in
% OLG Düsseldorf NStZ 1991, 531; Blei, H. Mayer-FS, 1966, 121 ff.; Jakobs, AT2, 29/47;
LK11-Jescheck, §13, Rn. 27; Jescheck/Weigend, AT5 , § 59 IV 3 c; Maurach/Gössel, AT/27, 46/91;
SK7-Rudolphi, S 13, Rn.58; Schünemann, 1971, 344ff., 350ff.; Stree, H. Mayer-FS, 1966, 184f.;
rfm., Sch/Sch2" § 13, Rn.27.
97 RGSt 69, 321; 73, 390; 74, 311; BGHSt 3, 21.
's BGH NStZ 1984, 163 (daraus das Zitat); BGH NJW 1987, 850; BGH NStE Nr. 3 zu
§13.
99 Lilie, JZ 1991, 541: Kritisch SK-Rudolphi, §13, Rn.51a, der aus der unterschiedlichen
Zielrichtung der §§35,13 die Notwendigkeit unterschiedlicher Interpretationen ableitet.
730
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
§§35, 241 findet, für die Begründung und Begrenzung der Garantenstellung
fruchtbar machen will. Das bloße „Nahestehen" genügt noch nicht, wenn es nicht
mit der Übernahme einer Schutzfunktion verbunden ist.100
Aus den genannten Voraussetzungen der Schutzpflicht ergibt sich auch, daß 59
diese ihre Grenze in der Persönlichkeitsautonomie der zu Beschützenden findet.
So hat der BGH den Fall entschieden,101 daß der Angeklagte einen Freund in seine
Wohnung aufgenommen und diesen, als er bettlägerig wurde, auch zunächst be-
treut hatte. Da der Freund jedoch sterben wollte, stellte der Angeklagte mit dessen
Zustimmung die Betreuung weitgehend ein und rief auch keine ärztliche Hilfe
herbei. Der BGH stellt mit Recht fest, daß sich aus der Wohn- und Lebensge-
meinschaft keine Rechtspflicht ergibt, den anderen am selbstgewollten Ableben
zu hindern, sofern sich dieser in freier Willensbestimmung dazu entschlossen hat.
Wegen der fehlenden Abhängigkeit ergibt sich keine Garantenstellung aus - 60
selbst langjährigen - Freundschaften102, aus sexuellen Beziehungen (soweit diese
nicht zu einer Lebensgemeinschaft führen), aus Zechgemeinschaften103 oder ge-
meinsamem Drogenkonsum104, aus der Sportkameradschaft, der gemeinsamen
Betriebs- oder Vereinszugehörigkeit oder einer gemeinsamen Autofahrt.105
Die Übernahme einer Schutzfunktion liegt auch noch nicht darin, daß j e - 61
mand die Erfüllung der allgemeinen Hilfspflicht nach §323c zusagt oder eine
Hilfeleistung beginnt. Wenn also ein Wanderer in einsamer Gegend auf einen Verun-
glückten trifft und ihm die Herbeiholung von Hilfe verspricht, die er dann aber doch
unterläßt, oder wenn er seine eigenen Hilfeleistungsbemühungen vorzeitig einstellt, ist
er prinzipiell nur nach § 323 c strafbar. Denn er kann nicht schlechter gestellt wer-
den als der, der von vornherein jede Hilfe verweigert.
Das Ergebnis folgt aber auch aus den allgemeinen Grundsätzen der Übernahme 62
von Schutzfunktionen. Denn wenn der Verunglückte auf keine anderen Ret-
tungsmaßnahmen verzichtet, weil solche nicht vorhanden sind, begibt er sich in
keine größere Abhängigkeit als die durch die Situation ohnehin bedingte. Rein
situationsbedingte Abhängigkeiten, wie sie in den meisten Fällen des §323c vor-
liegen, begründen aber keine Schutzfunktion. Eine Garantenstellung entsteht da-
her in solchen Situationen nur dann, wenn der Verunglückte wegen der zugesag-
ten oder schon teilweise geleisteten Hilfe andere Rettungsmöglichkeiten preisgibt
(vgl. Rn. 55). Wenn also der Verunglückte im Hinblick auf die von dem Wanderer
Nr. 1 zugesagte Benachrichtigung von Rettungspersonen oder die von diesem
schon eingeleiteten Maßnahmen das Hilfsanerbieten eines hinzukommenden
Wanderers Nr. 2 dankend ablehnt, wird der Wanderer Nr. 1 zum Garanten. Denn
100
Der Ansatz von Lilie wird umfassend ausgearbeitet von seiner Schülerin Albrecht, 1998.
Da sie für das „Nahestehen" eine „tatsächliche enge Beziehung" verlangt (aaO., 194), kommt sie
aber vielfach zu ähnlichen Ergebnissen, wie sie hier vertreten werden.
101
BGH NStZ 1983,117; dazu Ranft, JZ 1987, 911.
102
a.A. KG VRS 11 (1956), 360.
W3 BGH NJW 1954,1047 f.; OLG Düsseldorf NJW 1966,1175,1176.
rot OLG Stuttgart NJW 1981,182.
W5
a.A. KG VRS 10 (1956), 138,139; dagegen Heinitz, JR1954, 270.
731
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
n u n ist der Verunglückte, weil er allein i h m seinen Schutz anvertraut hat, von i h m
abhängig. 1 0 6
63 Aus dem Dargelegten folgt, daß auch die „Unglücksgemeinschaft" keine Ga-
rantenstellung begründet. 1 0 7 Die Schiffbrüchigen, die in einem Boot sitzen, oder
die Personen, die gemeinsam in einer brennenden W o h n u n g eingeschlossen sind,
haben also nicht füreinander einzustehen. Z w a r kann einer v o m anderen abhängig
sein. Aber es fehlt an der Ü b e r n a h m e einer Schutzfunktion und an der Aufgabe
anderer Sicherungsmöglichkeiten.
64 Die Schutzfunktion, die eine Garantenstellung begründet, entsteht in den mei-
sten Fällen durch einen Vertrauensakt 108 des Hilfsbedürftigen, der sich in die H ä n -
de des Arztes, der Pflegeperson, des Bergführers usw. begibt. Sie kann aber auch
„durch eigenen Zugriff" 1 0 9 des Beschützers entstehen, wie es z.B. in früheren
Zeiten oft der Fall war, wenn verwaiste Kinder oder Findelkinder von ursprüng-
lich fremden Personen in die Familie aufgenommen wurden. Unter heutigen Ver-
hältnissen liegt ein solcher Fall vor, w e n n ein Sozialarbeiter des Jugendamtes die
Betreuung der Kinder in einer Problemfamilie tatsächlich übernimmt. 1 1 0 Eine
Garantenstellung wird sogar dann begründet, w e n n der Zugriff verbotswidrig
und gewaltsam erfolgt, wie es bei einer Entführung der Fall ist. 111 Man braucht in
solchen Fällen also nicht auf eine Garantenstellung aus vorangegangenem Tun zu-
rückzugreifen.
65 Das Ausmaß der SchutzVerpflichtung ergibt sich teils aus den Grenzen der
Hilfsbedürftigkeit des Schützlings, teils aus Vereinbarungen mit ihm. Wer die
Pflege eines Kranken ü b e r n o m m e n hat, ist deshalb nicht auch für sein Vermögen
verantwortlich, wenn dieser insoweit noch zu dessen eigener Verwaltung und Si-
cherung willens und in der Lage ist. Die Genesung des Kranken setzt dann auch
der Garantenstellung im übrigen ein Ende. Wer einen gebrechlichen Passanten
über die Fahrbahn geleitet, hat - natürlich ohne jeden Vertrag! - zunächst dessen
Schutz ü b e r n o m m e n und ist Garant. 112 Läßt er ihn mitten auf der Fahrbahn ste-
hen, so daß der Gebrechliche Opfer eines Unfalls wird, ist der Begleiter also als
Unterlassungstäter verantwortlich. Bei Erreichen des Bürgersteiges endet dann
aber die Schutzpflicht, weil keine unmittelbare Gefahr mehr droht und der G e -
brechliche sich hier selbst helfen kann. Sehr oft werden die Grenzen der Schutz-
pflicht auch durch Vereinbarungen festgelegt. W e n n der Tourist den Bergführer
«* Im wesentlichen ebenso BGHSt 26, 39; BayObLG NStZ 1990, 85; OLG Düsseldorf
NStZ 1991, 531; Kühl, AT3, §18, Rn.76; Otto, AT, §9 II 3 a cc; SK7-Rudolphi, §13, Rn.64;
Schünemann, 1971, 344ff., 350ff.; Stratenwerth, AT4, §13, Rn. 25; Stree, H. Mayer-FS, 1966,
154f. A.A. joecks3, § 13, Rn. 27.
107
Kühl, AT3, § 18, Rn.67; Maurach/Gössel, AT/27, 46/92; AK-Seelmann, § 13, Rn.104; ders.,
NK, § 13, Rn. 104, wohl mchjakobs, AT2 , 29/71.
W8 Dazu näher Schünemann, 1971, 344 ff.
109
Schünemann, 1971, 343.
110
OLG Stuttgart NJW 1998, 3131.
i" OGHSt 2, 14f.; 2, 68; Freund, 1992, 296ff.; SK7-Rudolphi, §13, Rn.64; Schünemann,
1971, 343, 349.
112
OLG Hamm VRS 12 (1957), 45 im Hinblick auf einen Blinden.
732
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
bei einer bestimmten H ü t t e entläßt, u m den Rest des Abstiegs am nächsten M o r -
gen allein zu unternehmen, ist der Führer aller weiteren Verpflichtungen ledig.
Auch der Beginn der Garantenstellung bedarf noch der Präzisierung. Die N o t - 66
wendigkeit einer tatsächlichen Ü b e r n a h m e der Schutzfunktion ist prinzipiell an-
erkannt (der Bergführer m u ß also tatsächlich erschienen sein und sich mit dem
Touristen auf den Weg gemacht haben), aber sie wird doch in der Literatur bis-
weilen relativiert. So meint etwa Kühl113, „ausnahmsweise" könne auch schon die
Zusage allein eine Garantenstellung begründen, z. B. „wenn die Eltern mit dem
Babysitter vereinbaren, daß dieser kurz nach ihrem Weggang das schlafengelegte
Baby übernehmen soll, der Babysitter aber nicht erscheint." Doch wird damit das
Übernahmeprinzip ohne hinreichenden Grund preisgegeben. Hier müssen die
Eltern die Verantwortung tragen, so wie sie dies tun müssen, w e n n der Babysitter
nicht pünktlich erscheint und sie im Vertrauen darauf weggehen, daß er d e m -
nächst noch k o m m e n werde.
Wieder anders liegt es in dem von Rudolphi114 im Anschluß an Blei115 gebildeten 67
Fall, daß „die Eltern nur deshalb das Haus verlassen, weil die Nachbarin ihnen zu-
gesagt hat, in bestimmten Zeitabständen nach dem Baby zu sehen". Hier ist die
Schutzfunktion vereinbarungsgemäß auf ein gelegentliches „Nachsehen" b e -
schränkt. Wenn das nicht ausreicht (vgl. dazu schon R n . 34), liegt die strafrecht-
liche Verantwortung bei den Eltern. Wenn allerdings die Nachbarin überhaupt
nicht nachschaut und dadurch ein Schaden für die Kinder entsteht, ist sie Unter-
lassungstäterin. Hier lag dann die Ü b e r n a h m e schon in der Zusage, weil diese
nicht auf eine ständige Anwesenheit abzielte.
Beim Ende der Schutzpflicht können der Wegfall des Schutzbedürfnisses und 68
die Vereinbarung, die je für sich zum Erlöschen der Garantenstellung führen k ö n -
nen, in Kollision geraten. M a n wird dann der einmal ü b e r n o m m e n e n Schutzauf-
gabe den Vorrang geben müssen, solange nicht der autonome Wille des „Schütz-
lings" dagegensteht. Wenn also die Eltern, die einen Babysitter engagiert haben,
später als erwartet zurückkehren, wird dieser sich nicht einfach im Zeitpunkt der
vereinbarten Rückkehr zurückziehen dürfen, sondern auf die Eltern warten m ü s -
sen. (Ausnahmen können sich aus dem Gesichtspunkt der Pflichtenkollision erge-
ben.) Oder, u m es zuzuspitzen: Wenn eine Frau eine andere bittet, zehn Minuten
lang auf ihr Kleinkind aufzupassen, während sie eine Besorgung zu erledigen ha-
be, und w e n n die Mutter dann niemals wiederkehrt, weil sie sich auf diese Weise
des Kindes entledigen wollte, darf die „Aufpasserin" das Kind dennoch nicht mit-
ten im Straßenverkehr allein lassen, sondern sie m u ß für die Sicherheit des Kindes
einstehen, bis sie es in die H ä n d e einer zuständigen Behörde gegeben hat.
Anderes gilt, wenn der zu Betreuende das Schutzverhältnis durch eine verant- 69
wortliche Entscheidung beendet. In dem erwähnten Fall des Bergführers ( R n . 65)
erlischt dessen Schutzaufgabe also auch dann, w e n n der Rest des Abstieges, den
»3 Kühl, AT3, § 18, Rn. 70.
»* SK1-Rudolphi, § 13, Rn.62.
»5 Blei, H. Mayer-FS, 1966,122; ders., AT18, § 87 VI 3.
733
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
der Tourist allein unternehmen will, nicht ungefährlich ist und die schützende
Begleitung eines Bergführers objektiv angemessen wäre. Auf den Fall, daß ein
Sterbewilliger sich lebensverlängernde Maßnahmen einer Betreuungsperson ver-
bittet, wurde schon hingewiesen (Rn. 59).
70 Der praktisch wichtigste Fall der Garantenstellung kraft Übernahme einer
Schutzfunktion ist der des Arztes im Verhältnis zum Patienten.116 Die Übernah-
me der Schutzfunktion kommt hier schon mit der - ggf. auch telefonischen - Be-
handlungszusage des Arztes zustande. Das ist aber keine Ausnahme von dem
Erfordernis tatsächlicher Übernahme der zugesagten Tätigkeit,117 sondern ergibt
sich aus der Eigenart dieser Garantenstellung. Da sie keine ständige persönliche
Anwesenheit beim Patienten voraussetzt, liegt die „tatsächliche Übernahme" in
der Begründung des Patientenstatus. Hat sich der Patient also beim Arzt gemeldet
und dieser, sei es auch zunächst nur durch eine verbale Zusage, die Behandlung
übernommen, treffen ihn alle Garantenpflichten (die hier im einzelnen nicht dar-
gelegt werden können).118
71 Dagegen besteht kein Kurierzwang. Wenn der Arzt einen Patienten zurück-
weist, entsteht also keine Garantenstellung. (Über den umstrittenen Fall des Be-
reitschaftsarztes vgl. Rn. 73-75). Die Gründe für die Zurückweisung sind gleich-
gültig. Es ist also einerlei, ob der Arzt einen Patienten wegen Überlastung, wegen
persönlicher Abneigung, wegen vermuteter Zahlungsunfähigkeit oder deshalb zu-
rückweist, weil er sich für die Behandlung der Krankheit nicht hinreichend kom-
petent fühlt. Allerdings kann, wenn Hilfe dringend geboten ist und der angeru-
fene Arzt in der konkreten Situation besser und rascher helfen kann als andere, ein
Untätigbleiben nach §323c strafbar sein.119 Wenn also ein Arzt zufällig an einer
Unfallstelle vorbeikommt oder auch nur von dort aus angerufen wird und sich
weigert, tätig zu werden, obwohl er wirkungsvoller hätte eingreifen können als
die umstehenden Laien, ist er einer unterlassenen Hilfeleistung schuldig.
72 Eine Beendigung der ärztlichen Garantenstellung ergibt sich mit dem Abschluß
der Behandlung, aber auch mit einer einseitigen Aufkündigung des Behandlungs-
vertrages durch den Patienten, der den Arzt wechseln oder überhaupt auf eine
weitere Behandlung verzichten will. Das gilt selbst dann, wenn der Patient eine
lebensrettende Behandlung auf Grund eines verantwortlichen Entschlusses ver-
weigert, indem er z. B. aus religiösen Gründen eine Bluttransfusion ablehnt
(BVerfGE 32, 98). Auch sonstige „unvernünftige" Entscheidungen des Patienten
sind vom Arzt zu respektieren (BGHSt 11, 114). Eine einzige Ausnahme hat die
Rspr. beim Selbstmordversuch eines Patienten gemacht, der sich eine Rettung
durch den Arzt ausdrücklich verbittet (BGHSt 32, 367ff, 377).120 Doch besteht
»6 RG DR 1943, 896, 897; BGHSt 7, 211 f.; 31, 348f.; BGH NStZ 1983, 263; BayObLG JZ
1973, 319; OLG Hamm NJW 1975, 604 f. Neue literarische Darstellung bei Tag, 2000, 407 ff.
»7
118
So aber Kühl, AT3, § 18, Rn. 70.
Vgl. zu den in der Rspr. entschiedenen Fällen Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 28 a.
"9 Vgl. zusammenfassend Kreuzer, 1965; den., NJW 1967, 278.
120 Zustimmend Dölling, NJW 1986,1011; Eser, MedR 1985, 6; Gropp, NStZ 1985, 97; Herz-
berg, JA 1985, 184f.; Kutzer, MDR 1985, 711 f.; Otto/Brammsen, Jura 1985, 596; R. Schmitt, JZ
734
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
auch hier keine Garantenstellung mehr, weil es in der Hand des Patienten liegt,
die Beziehung zum Arzt jederzeit und aus beliebigen Gründen zu beenden.
Umstritten ist, ob der Bereitschaftsarzt auch ohne tatsächliche Übernahme, für 73
die ja eine Behandlungszusage genügt (Rn.70), eine Garantenstellung innehat, so
daß er sich z. B. einer fahrlässigen oder gar vorsätzlichen Tötung durch Unterlassen
schuldig macht, wenn er sich einer Inanspruchnahme verweigert und der Patient
daraufhin stirbt. Der BGH bejaht eine solche Garantenstellung (BGHSt 7, 211,
212). Der Bereitschaftsarzt habe „eine strafrechtlich geschützte Rechtspflicht nicht
nur gegenüber der kassenärztlichen Einrichtung, sondern gegenüber der Bevöl-
kerung ..., in dringenden Erkrankungsfällen einzugreifen" Das ergebe sich „aus
dem Wesen des Bereitschaftsdienstes und dem überragenden Interesse der Be-
völkerung ..." schon deshalb, „weil die Pflichten anderer Ärzte gegenüber ihren
Patienten für die Dauer des Bereitschaftsdienstes erheblich eingeschränkt werden".
Dem folgen auch die Instanzgerichte und die meisten Stimmen in der Litera-
tur.121
Demgegenüber bestreitet eine andere Auffassung122 die Garantenstellung des 74
Bereitschaftsarztes und verlangt auch bei ihm einen ausdrücklichen Übernahme-
akt, wenn eine Erfolgsabwendungspflicht entstehen soll. Dies läßt sich damit be-
gründen, daß sonst der theoretische Ansatz, das Bestehen einer konkreten O b -
hutsbeziehung, aufgegeben werde, und daß die „Monopolstellung", die der Bereit-
schaftsarzt als der u.U. einzige erreichbare Helfer haben könne, auch sonst nur
eine Strafbarkeit nach § 323 c begründe.
Die richtige Lösung liegt in der Mitte. 123 Soweit die Patienten, die sich an den 75
Bereitschaftsarzt wenden, schon bei einem anderen Arzt in Behandlung sind,
übernimmt der Bereitschaftsarzt vorübergehend dessen Schutzfunktion. Es liegt
insoweit nicht anders als bei Betreuungspersonen, auf die die Eltern während ihrer
Abwesenheit die Aufsicht über ihre Kinder übertragen. Wendet sich dagegen ein
bisher noch nicht behandelter Patient an den Bereitschaftsarzt, so zieht dessen Ab-
lehnung ggf. nur eine Strafbarkeit nach §323c nach sich. Denn die von ihm ver-
tretenen Arzte haben auch nur eine allgemeine Hilfspflicht, deren Verletzung ggf.
nach § 323 c zu ahnden ist; mehr können sie auf den Bereitschaftsarzt nicht über-
tragen. Eine gesetzliche Pflicht, die der Bereitschaftsarzt gegenüber der „kassen-
ärztlichen Einrichtung" (vgl. Rn.73) hat, begründet keine Garantenstellung ge-
genüber der Gesamtbevölkerung. Auch die u.U. schwierige Erreichbarkeit anderer
1984, 867; den., JZ 1985, 367f.; Schultz, JuS 1985, 271, 273; Sowada, Jura 1985, 75; Uhlenbmck,
1985,16.
'21 BGHSt 7, 211, 212; OLG Hamm NJW 1975, 604, 605; AG Jever MDR 1991, 461- Blei
AT , § 87 I 4 a; Bockelmann, 1968, 23;5 Freund, 1992, 291; Gropp, AT4, § 11, Rn. 28;3 Jakobs, AT2 ',
29/47, Fn.102; Jescheck/Weigend, AT , §59 IV 3 c; Kreuzer, 1965, 81 f.; Kühl, AT , § 18, Rn.74,
Otto, AT , § 9 II 3a aa; Otto/Brammsen, Jura 1985, 595; SK7-Rudolphi, § 13, Rn.61; Schmidhäuser,
LB AT^, 46/16; Stree, H. Mayer-FS, 1966,160; ders., Seh/Seh , § 13, Rn. 28 a; Tröndle/Fischer50,
26
§13, Rn.9. ' a /
122 Erlinger, 1998,116 ff., 119 ff.; Schünemann, 1971, 353.
123 Ranft, JZ 1987, 914, SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 61; Tag, 2000, 411 ff.
735
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Helfer kann eine solche nicht hervorrufen, da ja selbst eine Monopolstellung dies
nicht vermag (vgl. R n . 74). Im übrigen dürfte die Strafdrohung nach § 323 c in
Verbindung mit den standesrechtlichen Konsequenzen für den Schutz der Bevöl-
kerung ausreichen.
76 Ein Sondergebiet ist die Ü b e r n a h m e von Schutzverpflichtungen gegenüber
fremdem Vermögen. 1 2 4 Sie ist vor allem eine Frage der Auslegung des Untreuetat-
bestandes, der in einer Darstellung des Allgemeinen Teils nicht interpretiert wer-
den kann. Aber auch ein Betrug durch Unterlassen kann nur dann in Betracht
k o m m e n , wenn der Unterlassende eine Schutzpflicht gegenüber dem Vermögen
des Geschäftspartners hat. Bei der Entgegennahme irrtümlich zuviel herausgege-
benen Geldes oder der Zahlung eines infolge eines Versehens zu niedrig angesetz-
ten Preises ist das nicht der Fall, so daß eine Garantenstellung und damit auch ein
Betrug durch Unterlassen ausscheidet. Eine Ausnahme kann nur hinsichtlich der
Pflicht zur Offenbarung der eigenen Zahlungsunfähigkeit im R a h m e n enger Ver-
trauensbeziehungen gelten. Diese führen dann zu einer Schutzposition. Der B G H
sagt: 125 „Ein solches Vertrauensverhältnis kann aber nicht schon allein daraus her-
geleitet werden, daß mit einem Lieferanten wiederholt Kaufverträge geschlossen
worden sind; es ist erst recht nicht beim erstmaligen Abschluß eines Vertrages an-
zunehmen. Anders wäre es nur, w e n n eine langjährige Geschäftsbeziehung und
die korrekte Abwicklung der in ihrem Verlauf geschlossenen Verträge dem Liefe-
ranten die dem Angeklagten bewußte Überzeugung vermittelt hätten, eine Ü b e r -
prüfung der Kreditfähigkeit erübrige sich." Die Einzelheiten sind auch h i n -
sichtlich des Betrugstatbestandes eine Frage des Besonderen Teils. Hier gilt es nur
festzuhalten, daß auch im Vermögensstrafrecht Garantenstellungen nur aus
Schutzpositionen und nicht, wie früher a n g e n o m m e n wurde, aus „Treu und Glau-
ben" abgeleitet werden können.
3. Schutzpositionen auf Grund v o n Organstellungen und Amtsträger-
pflichten
a) i m Hinblick auf private und hoheitliche Rechte des Staates
77 Da juristische Personen selbst nicht handeln können, müssen sie ihre Rechts-
güter ihren Organen anvertrauen, die dadurch zu Schutzgaranten werden. Die
Organe haben vor allem eine Schutzfunktion hinsichtlich des Vermögens der j u r i -
stischen Person. Ein Organ, das durch Untätigkeit und Versäumnisse die juristi-
sche Person zu Schaden bringt, kann sich also der Untreue durch Unterlassen
schuldig machen. Voraussetzung ist dabei immer, daß die Unterlassung den Auf-
gabenbereich des betreffenden Organs betrifft.
78 Entsprechendes gilt für juristische Personen des öffentlichen Rechts, also vor
allem für den Staat. 126 Da der Staat sich als solcher nicht selbst schützen kann, b e -
124 Vgl. Otto/Brammsen, Jura 1985, 597 f. Ausführlich Maaß, 1982.
125 BGH wistra 1984, 224.
•26 Wichtige neuere Monographien: Schulz, 1984; Hüwels, 1986; Sangenstedt, 1989.
736
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
darf er Beamter und Angestellter, die diese Schutzfunktion übernehmen. 1 2 7 Dabei
ergeben sich hinsichtlich der fiskalischen Rechtsgüter keine Besonderheiten. Wer
im R a h m e n seines Zuständigkeitsbereichs die Vermögensbelange des Staates nicht
wahrnimmt, kann sich wegen Untreue durch Unterlassen strafbar machen; wer
das in Sachwerten verkörperte Eigentum des Staates durch Untätigkeit verfallen
läßt, kann der Sachbeschädigung durch Unterlassen schuldig sein.
Den Amtswaltern des Staates sind aber auch hoheitliche Rechte anvertraut, für 79
deren Wahrung sie einzustehen haben. Wenn also der Steuerbeamte bestimmte
Steuern nicht erhebt oder falsche Steuererklärungen bewußt unbeanstandet läßt,
kann er sich der Untreue und auch der Steuerhinterziehung durch Unterlassen
schuldig machen. 1 2 8
b) insbesondere bei der Strafverfolgung
Garanten sind vor allem auch diejenigen, „denen die Strafverfolgung als amt- 80
liehe Aufgabe anvertraut ist (Strafrichter, Staatsanwälte, Polizeibeamte, Hilfs-
beamte der Staatsanwaltschaft, vgl. §§ 160, 161, 163 Abs. 1 StPO, § 152 GVG". 129
Die Strafrechtspflege untersteht im R a h m e n der jeweiligen Zuständigkeit der
Herrschaft dieser Funktionsträger. Die Vernachlässigung der dadurch gestellten
Strafverfolgungspflichten unterfällt dem Sondertatbestand des § 258 a.
Dagegen haben Amtsträger, die nicht m i t der Strafverfolgung befaßt sind, 81
keine Pflicht, ihnen bekannt gewordene Straftaten anzuzeigen. 1 3 0 Es besteht
auch keine Pflicht des Dienstvorgesetzten, von i h m entdeckte Straftaten seiner
Untergebenen anzuzeigen. 131 Nach der älteren Rspr. und Lehre 132 sollte zwar der
Dienstvorgesetzte immer dann als Garant für die Bestrafung seines Untergebenen
verantwortlich sein, w e n n er eine öffentlich-rechtliche Anzeigepflicht hat. Das ist
der Fall, w e n n jede andere Entscheidung ermessensmißbräuchlich wäre, das Er-
messen mithin auf Null reduiert ist. Aber nicht einmal in diesem Fall ist eine Ga-
rantenstellung zu bejahen. D e n n eine solche Anzeigepflicht, deren Verletzung ggf.
dienstrechtlich geahndet werden kann, „dient nicht der Gewährleistung der vom
§ 258 StGB geschützten Strafverfolgung", sondern ausschließlich der „Aufrechter-
haltung der Disziplin der Beamtenschaft sowie der Funktionsfähigkeit der Exeku-
tive".133 Es ist ein Rückfall in die überwundene formelle Rechtspflichttheorie,
wenn man aus öffentlich-rechtlichen Pflichten ohne weiteres Garantenstellungen
ableitet (vgl. R n . 10-12). Da der Vorgesetzte keine Schutzfunktion gegenüber der
127 Kühl, AT3, § 18, Rn. 78. Rudolphi, NStZ 1991, 361 (366).
128 Vgl. etwa RGSt 70, 396, 399; RStBl. 1938, 388; BGH NJW 1955,192; Kohlmann, Steuer-
strafR, 71997, § 370 AO, Rn. 15.6 ff.; Kühl, AT3, § 18, Rn. 78; Rudolphi, JR 1987, 338; ders., SK7,
§13, Rn.54a; Seckel, 21979, 50f., 63. Die steuerrechtlichen Einzelheiten können hier nicht
dargestellt werden. Eingehend dazu mit umfassenden Nachweisen Sangenstedt, 1989, 509 ff.
Zum Verhältnis von Steuerhinterziehung und Untreue 524 ff.
129 So wörtlich BGHSt 43, 85.
130
Das ist unstrittig; vgl. BGHSt 43, 85 m.w.N.
"1 Grundlegender Aufsatz: Rudolphi, NStZ 1991, 361; ferner Sangenstedt, 1989, 529 ff.
«2 Nachweise bei Rudolphi, NStZ 1991, 361, sowie in BGHSt 43, 88.
133 Rudolphi, NStZ 1991, 361 ff, 367.
737
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Strafrechtspflege hat, kann ihn auch keine Erfolgsabwendungspflicht i.S.d. § 258
treffen.
82 Auch der B G H hat sich diese Auffassung jetzt zu eigen gemacht. In dem der
Entscheidung BGHSt 43, 82 zugrunde liegenden Sachverhalt hatten leitende B e -
amte einer Strafvollzugsanstalt es pflichtwidrig unterlassen, dem Anstaltsleiter
Körperverletzungen anzuzeigen, die Anstaltsbedienstete gegenüber „Meuterern"
vorgenommen hatten. Mit Recht verneint der B G H eine Garantenstellung von
Strafvollzugsbeamten. D e n n diese setze eine Pflicht zur M i t w i r k u n g an der Straf-
verfolgung voraus. Vollzugsbeamte hätten aber keine Aufgaben der Strafverfol-
gung wahrzunehmen. „Daran ändert es nichts, daß sie ebenfalls mit Strafe ,befaßt
sind' und das Strafvollzugswesen Teil der Strafrechtspflege ist" (aaO., 85). Auch
eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anzeige der Verfehlungen begründe keine
Garantenstellung, sondern diene nur „der Aufrechterhaltung oder Wiederherstel-
lung eines geordneten Strafvollzugs in der Anstalt" und schlage „nicht in eine Ver-
pflichtung zur Wahrnehmung oder Förderung von Strafverfolgungsbelangen um"
(aaO., 88/89).
83 Dagegen hatte OLG Hamburg NStZ 1996, 102 noch entschieden:134 „Der Leiter einer Ju-
stizvollzugsanstalt macht sich wegen Strafvereitelung strafbar, wenn er schwere, von Gefange-
nen während der Haft begangene Straftaten nicht zur Anzeige bringt." Das lehnt der BGH jetzt
ausdrücklich ab.
84 Auch Polizeibeamte, die an sich zur Strafverfolgung berufen sind, haben keine
Garantenpflicht, wenn sie von einer Straftat nur privat (also außerdienstlich) er-
fahren haben. 1 3 5 O b diese Regeln auch für die Staatsanwaltschaft gelten, läßt sich
BGHSt 38, 388 nicht entnehmen. Doch wird man die Frage bejahen müssen, weil
triftige Gründe für eine unterschiedliche Behandlung nicht ersichtlich sind. Die
ältere Rspr. hat für die Staatsanwaltschaft eine durch § 152 II, 160, 163 StPO b e -
gründete und durch die Strafdrohung des § 258 a sanktionierte Pflicht zum Ein-
schreiten bei außerdienstlich erworbenem Wissen nur, aber immerhin für solche
Taten angenommen, die nach Art und Umfang die Belange der Öffentlichkeit
und der Volksgesamtheit in besonderem Maße berühren. 1 3 6
c) i m Hinblick auf individuelle Personen, insbesondere i m Verhältnis der
Polizei z u straftatbedrohten Bürgern
85 Besondere Probleme bereitet die Frage, ob und inwieweit der Staat Schutzauf-
gaben gegenüber seinen Bürgern hat. Soweit sich Menschen in der Gewalt des
Staates und somit in seiner Abhängigkeit befinden, ist das freilich unstrittig. 137
Der Staat ist also Garant im Verhältnis zu Strafgefangenen oder sonst zwangsweise
»4 Mit zust. Anm. Kkszewski und abl. Anm. Volckart, StV 1996, 608; Küpper, J R 1996, 524.
W5 BGHSt 38, 393; BGH NJW1989, 914, 916 m.w.N.
« 6 BGHSt 5, 229 (229); 12, 277 (281). Dagegen hatte schon Anterist, 1968, eine Garantenstel-
lung des Staatsanwalts bei außerdienstlich erlangtem Wissen abgelehnt, eine disziplinarrechtli-
che Sanktionierung aber für zulässig gehalten. Wie hier auch Sangenstedt, 1989, 538 ff.
137
Eingehend und mit umfassenden Nachweisen Sangenstedt, 1989, 557 f.
738
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
in staatlichen Anstalten und Heimen untergebrachten Menschen (etwa Geistes-
kranken und schwer erziehbaren Jugendlichen). Aber auch Schüler unterliegen
während der Schulzeit der Kontrollherrschaft des Staates, der dafür einstehen
muß, daß ihnen nichts zustößt.
Besonders umstritten ist aber, ob der Staat eine Schutzgarantenstellung auch 86
gegenüber den Bürgern e i n n i m m t , die in keinem speziellen Abhängigkeits-
verhältnis z u i h m stehen. Das Hauptbeispiel bildet das Verhältnis der Polizei
z u m straftatbedrohten Bürger. Ist der Polizist, wenn er gegen einen von ihm b e -
obachteten Einbruch nicht einschreitet, wegen Beihilfe durch Unterlassen straf-
bar? Ist der Polizist, der einem Totschlag tatenlos zusieht, selbst ein Totschläger
(durch Unterlassen)? 138
Die Rspr. und die h . M . 1 3 9 bejahen dies. Die für die Praxis heute maßgebliche 87
Entscheidung BGHSt 38, 388 1 4 0 geht davon aus, daß die öffentlich-rechtliche
Pflicht des Polizeibeamten, Straftaten zu verhindern, zumindest auch dem Zweck
dient, „das von dem jeweiligen Straftatbestand geschützte Rechtsgut vor der i h m
konkret drohenden Gefahr zu bewahren . . . Beide Schutzzwecke - Verhinderung
oder Beseitigung normwidriger Zustände im Interesse der Allgemeinheit und Si-
cherung von Individualrechtsgütern im Interesse des einzelnen - sind untrennbar
miteinander verbunden. Die Aufgabe, den einzelnen Bürger vor Straftaten zu
schützen, ist damit nicht nur Reflex- oder Nebenwirkung einer Berufspflicht an-
deren Inhaltes . . . , sondern sie ist wesentlicher Bestandteil der Berufspflicht des
Polizeibeamten . . . Dies ergibt sich schon daraus, daß der Bürger Träger öffent-
licher Rechte gegen den Staat ist. Somit hat er einen Anspruch darauf, daß die
Polizei zum Schutze seiner Rechtsgüter eingreift." Der B G H bejaht ausdrücklich
eine „Obhuts"- oder „Beschützergarantenstellung" obwohl der bedrohte Bür-
ger sich selbst verteidigen darf, „weil Polizeibeamte kraft ihrer hoheitlichen Ein-
griffsrechte wirksamere Maßnahmen der Gefahrenabwehr treffen können" (aaO.,
390). Der B G H folgt insoweit also der neueren Funktionenlehre (vgl. R n . 6 ) und
befindet sich mit der A n n a h m e einer Beschützergarantenstellung im Einklang mit
der h. M. Eine Überwachergarantenstellung k o m m t deshalb nicht in Frage, weil
die Polizei nicht die Aufgabe hat, sämtliche Bürger als „Gefahrenquellen" zu über-
wachen. 141
«8 Eine gute Darstellung des aktuellen Streitstandes gibt Pawlik, ZStW 111 (1999), 335.
» 9 Androulakis, 1963, 206f.; Bärwinkel, 1968, 74; Bergmann, StV 1993, 518f.; Bimbacher, 1995
300£; Brammsen, 1986, 193ff.; Frank, 1985, 109f.; Freund, AT, §6, Rn.93; Gallas, 1989 (1963)'
84; LK -Jescheck, § 13, Rn. 27, 29; Kindhäuser, AT2, 261; Köhler, AT, 226, 228; Krey, AT/2!
Rn.337ff.; Otto, AT , §9 II 3b; Otto/Brammsen, Jura 1985, 597; Sangenstedt, 1989, 606ff.; NK-
Seelmann, §13, Rn.139; Stratenwerth, AT4, §13, Rn.17; Tröndle/Fischer50, §13, Rn 6 a- Wagner
1975, 251 ff.; Wernicke, ZfW 1980, 263, Wessels/Beulke, AT31, Rn. 721.
wo Vorher schon BGHSt 8, 186, 189; BGH NJW 1987, 199 m. abl. Anm. Rudolphi, J R
1987, 336; Winkelbauer, JZ 1986,1119. Eine sehr gute Übersicht über die gesamte vorhergehende
Rspr. liefert OLG Koblenz NStZ-RR 1998, 332.
141
Näher dazu Pawlik, ZStW 111 (1999), 337f. Bergmann, StV 1993, 518f.; Mitsch, NStZ
1993, 383ff.; Laubenthal, JuS 1993, 907ff.
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
88 Freilich macht der BGH zwei Einschränkungen. Erstens muß der Beamte ört-
nicht mehr gegeben."145 Für eine Schutzgarantenstellung mangelt es nach dieser
lich und sachlich zuständig sein.142 Zweitens muß er sich im Dienst befinden.143 Auffassung „an einem konkreten Dispositionsakt des Opfers".146
Wenn er in seiner Freizeit gegen Körperverletzungen nicht einschreitet, kann er
Es gibt auch vermittelnde Auffassungen. So will Kühl147 eine Garantenstellung 91
also ggf. nur nach § 323 c bestraft werden. In BGHSt 38, 388 sind die Polizisten
der Polizisten nur annehmen, wenn der Bürger einen Anspruch auf polizeiliches
also nicht wegen Beihilfe zur Förderung der Prostitution durch Unterlassen be- Einschreiten geltend macht. Dadurch werde eine personale Beziehung zwischen
straft worden, nachdem sie außerhalb des Dienstes in der von ihnen besuchten Amtsträger und Bürger geltend gemacht und eine uferlose Ausdehnung der
Kneipe Kenntnis von den dort stattfindenden Delikten nach § 180 a I erhalten hat- Garantenpflichten verhindert. Allerdings soll eine „Geltendmachung" nicht nötig
ten und nicht dagegen eingeschritten waren. Dauert freilich das Delikt, wie in sein, wo sie wegen der tatsächlichen Situation nicht möglich ist. Auch bei Straf-
dem vom BGH entschiedenen Fall, auch während der später wieder aufgenomme- taten gegen Leben und Gesundheit soll es darauf nicht ankommen.
nen Dienstausübung fort, soll im Einzelfall abgewogen werden, ob das öffentliche
Die Argumente gegen eine Garantenstellung sind stark, zumal da einige für sie 92
Interesse privaten Belangen vorgeht (aaO., 391 f.). vorgebrachte Argumente problematisch sind. Wenn sich der BGH darauf beruft,
89 In dem von BGH entschiedenen Fall der Prostitutionsförderung wurde das ver- daß „Polizeibeamte kraft ihrer hoheitlichen Eingriffsrechte wirksamere Maßnah-
neint. Ebenso meint der BGH, die privat erlangte Kenntnis davon, daß jemand men der Gefahrenabwehr treffen können" so läßt sich darauf hinweisen, daß der
ständig ohne Fahrerlaubnis fährt, begründe bei der späteren Dienstausübung noch Bürger viele Selbstverteidigungsrechte hat, die zum Teil weitergehen als die der
keine zum Einschreiten verpflichtende Garantenstellung für den Polizisten. Da- Polizei (z. B. beim SchußWaffengebrauch),148 und daß er auch umfassende private
gegen soll bei gravierenden Delikten auch im Falle privat erlangter Kenntnis eine Sicherungsmaßnahmen treffen kann. 149
Garantenstellung entstehen, wenn sie während des Dienstes fortdauern. „Dies
Trotzdem haben die Gründe, die für eine Garantenstellung der Polizei sprechen, 93
kann auch außerhalb des Katalogs des § 138 StGB bei schweren Straftaten wie z. B.
das größere Gewicht. Denn trotz aller Eigenbefugnisse ist der Bürger für seine
schweren Körperverletzungen, erheblichen Straftaten gegen die Umwelt, Delikten
Sicherheit auf den Schutz des Staates angewiesen und muß sich ihm anvertrauen.
mit hohem wirtschaftlichen Schaden oder besonderem Unrechtsgehalt der Fall
Gäbe es keinen Staat und keine Polizei, würde die Gesellschaft in Anarchie ver-
sein. So wird ein Polizeibeamter ungeachtet privater Interessen in der Regel zum
sinken und die Sicherheit seiner Bürger keineswegs mehr gewährleistet sein. „Die
Einschreiten verpflichtet sein, wenn er von schwerwiegenden Verstößen mit
äußere und innere Sicherheit sind Hauptzwecke des Staates. Ihretwegen begibt
Dauercharakter, nicht auf den Einzelfall beschränktem Handel mit harten Drogen
sich der aufgeklärte Mensch in den Status des Bürgers, beschränkt also seine natürli-
oder Schutzgelderpressung erfährt. Gleiches gilt für Straftaten aus dem Bereich
che Freiheit zum Gebrauch von Notrechten und leistet den Gesetzen Gehorsam."150
der organisierten Kriminalität, die erfahrungsgemäß auf Wiederholung angelegt
Der Dispositionsakt des Bürgers, die besondere Abhängigkeitsbeziehung, die
sind" (aaO., 392). BGH NStZ 2000,147, hat diese Rspr. bekräftigt.
die Schutzfunktion des Staates begründet, „entsteht beim Eintritt in den bür-
90 Demgegenüber bestreitet eine beachtliche Mindermeinung144 eine Garan-
gerlichen Zustand".151 Mit anderen Worten: Der Staatsvertrag wird gerade um des
tenstellung der Polizei schlechthin, solange diese keinen bestimmten Perso-
Schutzes willen abgeschlossen, den der Staat dem einzelnen gewähren soll.
nen- oder Objektschutz übernimmt. Das Fehlen einer Garantenstellung wird
Das ist eine letztlich staatsphilosophische Begründung der Schutzgarantenstel- 94
vor allem daraus hergeleitet, daß es im Verhältnis Staat-Bürger an einem Abhän-
lung, die von den Bestreitern der Garantenstellung als zu normativistisch verwor-
gigkeitsverhältnis fehle. Der Bürger sei in seinen Verteidigungsmöglichkeiten
fen werden wird. Aber es ist durchaus nicht so, daß ein Schutzverhältnis auf einem
nicht beschränkt und besitze umfangreiche Notwehr-, Notstands- und Selbsthil-
die Obhut übertragenden Willensakt des zu Beschützenden beruhen muß. Es kann
febefugnisse. „Damit bleibt er aber prinzipiell selbst dafür zuständig und verant-
sich auch auf Realakte wie eine Lebensgemeinschaft gründen und man kann auch
wortlich, sich und seine Rechtsgüter vor Schaden zu bewahren. Raum für eine
in ein Schutzverhältnis hineingeboren werde. Das gilt gerade für den Urtyp aller
besondere Obhutsgarantenstellung des Staates und seiner Amtsträger ist daneben
Obhutsgarantenstellungen, das Verhältnis der Mutter zum Kind. Sie ist im Augen-

i« An der Zuständigkeit fehlte es z. B. im Fall BGHR, StGB § 13 Abs. 1, Garantenstellung, , f—

Nr. 4. i« SK7-Rudolphi„§ 13, Rn.54c.

146
!« So auch schon BGH NJW1989, 914; BGH NStZ 1993, 383. Schünemann, 1971, 363.
™ Kühl, AT3, § 18, Rn. 87-90; ganz ähnlich Bergmann, StV 1993, 518, und Krey, AT/2,
m Grünwald, ZStW 70 (1958), 425, 428; Gürbüz, 1997, 181 ff., 183; Herzberg, 1972, 356; Hoh- Rn.337ff..
mann, NuR 1991, 12; Immel, 1987, 183f.; Mitsch, NStZ 1993, 384; Nestler, GA 1994, 524; Ranfi, M
» Pawlik, ZStW 111 (1999) 343 in vertiefender Argumentation.
JZ 1987, 914f.; Roeder, DStR 1941, 112f.; Rudolphi, Dünnebier-FS, 1982, 580; ders., J R 1987, 149
336ff.; dm., JR 1995, 167f.; den., SK7, § 13, Rn.36, 54 bff.; Schünemann, 1971, 329, 363; ders., Schünemann, wistra 1986, 243.
150
ZStW 96 (1984), 311; ders., GA 1985, 380; ders., wistra 1986, 243f.; Winkelbauer, NStZ 1986,151; Jakobs, AT2, 29/77 d. Der Ansatz wird ausführlich entwickelt bei Pawlik, ZStW 111
(1999), 345 ff. Ganz ähnlich schon Sangenstedt, 1989, 612 ff.
<fers.; JZ 1986,1119ff., 1120f. 151
Jakobs, AT2, 29/77 d, Fn. 156.
740
741
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
blick der Geburt Beschützergarantin, obwohl psychische Dispositionsakte des Neu-
geborenen nicht vorliegen können und ein Wille der Mutter zur Übernahme der
Schutzfunktion ebenfalls nicht zu bestehen braucht (auch wenn er im Normalfall
natürlich vorhanden ist). In vergleichbarer, wenn auch juristisch-philosophisch ver-
mittelter Weise, wird der Mensch in den Schutz des Staates hineingeboren.
95 Abgesehen davon macht der einzelne bei seiner praktischen Lebensgestaltung
von der Schutzgarantie des Staates ständigen Gebrauch. Denn zwar hat er selbst
auch Notwehr- und Selbsthilferechte, die freilich waffenrechtlich sehr einge-
schränkt sind, und er kann sich auch auf andere Weise zu sichern versuchen. Aber
die Schutzvorkehrungen des einzelnen können doch nur effektiv sein auf der Basis
einer vom Staat gewährten Grundsicherheit. Private Zusatzmaßnahmen können
nur die Lücken füllen, die auch der staatliche Schutz noch läßt. Hielte aber nicht
prinzipiell der Staat seine Hand über uns, würden private Anstrengungen keinen
hinreichenden Schutz gewährleisten können. Es ist also ein durchaus realer Be-
fund und keine theoretische Konstruktion, daß der Bürger auf weit umfangrei-
chere Schutzmaßnahmen verzichtet - wenn er sie sich überhaupt leisten könnte - ,
weil er sich dem im Regelfall ausreichenden Schutz des Staates anvertraut.152 Dar-
aus folgt: Der Staat hat nicht nur eine abstrakte „Sicherheit und Ordnung" zu
schützen, bei der sich der Schutz des einzelnen nur als Reflexwirkung ergibt,153
sondern er ist gerade um des Individualschutzes willen vorhanden. Aus seiner
Gewährleistung zieht er seine Existenzberechtigung.
96 Das tatsächliche Bestehen einer durch die Polizei auszuübenden Schutzfunk-
tion ergibt sich auch, wie der BGH mit Recht betont, aus dem subjektiven öffent-
lichen Recht des Bürgers auf ein Eingreifen der Polizei in Notlagen. Ein Bürger,
der sich der Bedrohung durch Straftaten ausgesetzt fühlt, wird die Polizei rufen.
Wenn sie daraufhin erscheint und den Hilfesuchenden gegen Angriffe schützt,
kann man nicht bezweifeln, daß sie eine Schutzfunktion übernommen hat. Dann
aber ist es nicht sinnvoll, eine Garantenstellung abzulehnen, wenn der Polizist auf
einem nächtlichen Streifengang Zeuge eines Einbruchs wird, den der Eigentümer
noch gar nicht bemerkt hat. Denn jedermann vertraut sich dem Schutz der Polizei
gegen rechtswidrige Eingriffe an, solange er sich diesen nicht ausdrücklich verbit-
tet. Das ist ein Bestandteil des Staatsvertrages und auch eine soziale Realität. Denn
wenn der Polizist etwa aus Bequemlichkeit den Einbruch geschehen läßt, wird je-
der das empört als ein Versagen des Staates vor seiner Schutzaufgabe betrachten.
97 Die vermittelnde Ansicht von Kühl (Rn. 91) verdient danach im Ergebnis weit-
gehend Beifall. Nur ist es so, daß die Geltendmachung des Anspruchs auf behörd-
liches Einschreiten die staatliche Schutzfunktion nicht erst zur Entstehung bringt,
sondern nur konkretisiert, wie die von Kühl selbst zugestandenen „Ausnahmen"
zeigen. Andererseits bedeutet die Garantenstellung der Polizei keine Haftbar-
machung für alles und jedes, was sich täglich an Straftaten ereignet und von der
152 Vgl. Schultz, 1984,160 ff.
153 So aber Herzberg, 1972, 356.
742
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
Polizei bei besserer Kontrolle hätte verhindert werden können. Denn der einzelne
Polizist hat eine Garantenstellung nur mit den schon vom BGH herausgearbeite-
ten Einschränkung (Rn. 88, 89).
Vor allem aber hat die Polizei bei der Frage, ob und wie sie gegen Störungen 98
der öffentlichen Sicherheit einschreiten soll, nach öffentlichem Recht ein weitrei-
chendes Ermessen. Welche Kapazitäten wo eingesetzt werden und ob aus polizei-
taktischen Gründen jetzt oder erst später eingegriffen werden soll, hat die Polizei
nach ihrem Ermessen zu entscheiden. Erst bei einer „Ermessensreduzierung auf
Null" entwickelt sich aus der Schutzfunktion eine unmittelbares Eingreifen erfor-
dernde Erfolgsabwendungspflicht.154 Eine solche Reduzierung liegt vor, sobald
ein Polizist mit einem konkreten Rechtsgutsangriff konfrontiert wird, gegen den
sofort eingeschritten werden muß, wenn schwere Schäden vermieden werden sol-
len. Bei Bagatelldelikten steht dagegen ein Einschreiten im Ermessen der Polizei.
Denn Bagatelldelikte geben „keinen Anlaß für eine Staatsgründung; Prävention
der Bagatellkriminalität wird demgemäß vom Staat auch nicht per se institutio-
nell garantiert".155 Praktisch bedeuten alle genannten Einschränkungen eine Rela-
tivierung der polizeilichen Garantenstellung, so daß weder deren Gegner noch
deren uneingeschränkte Befürworter ganz im Recht sind. Doch entspricht die hier
skizzierte mittlere Lösung den praktischen Bedürfnissen und auch den juristischen
Grundlagen dieser Schutzfunktion.
d) im Hinblick auf Rechtsgüter der Allgemeinheit, exemplifiziert am
Beispiel des Gewässerschutzes
In ähnlicher Weise umstritten ist die Garantenstellung von Umweltschutzbe- 99
hörden, die bisher vor allem am Beispiel der Wasserbehörden erörtert worden ist.
Anerkannt ist zunächst, daß der zuständige Beamte Garant ist, wenn der Staat
selbst eine umweltgefährdende Anlage betreibt. Der Amtsträger, der staatliche
Kläranlagen156 oder Schwimmbäder157 unzureichend betreut, kann also ggf. we-
gen Gewässerverunreinigung durch Unterlassen bestraft werden (§ 324).158
Einigkeit besteht sodann auch darüber, daß der in der Wässerbehörde jeweils 100
zuständige Amtsträger eine fehlerhaft erteilte oder durch veränderte Umstände
fehlerhaft gewordene Erlaubnis zurücknehmen muß und für diese Rücknahme
bei Gefahr einer Bestrafung nach § 324 einzustehen hat.159 Es besteht eine Kon-
«« Dazu Köhler, AT, 227; Kühl, AT3, §18, Rn.87; Pawlik, ZStW 111 (1999), 355 f. m.w.N.
in Fn. 77. Aus der 2neueren Rspr. vgl. OLG Rostock NStZ 2001,199.
'55 Jakobs, AT , 29/77 d.
«6 Dazu OLG Saarbrücken NJW 1991, 3045.
157 Dazu OLG Köln NJW 1988, 2119.
158 Näher dazu mit Nachweisen aus der Rspr. Schall, NStZ 1992, 267; Sangenstedt, 1989,
35 f. mit Nachweisen in Fn. 33.
159 OLG Frankfurt NJW 1987, 2757; Größer, 1985, 89ff.; Hörn, NJW 1981, 6; Hüwels, 1986,
60fT.; Joecks3, vor §324, Rn.ll; Kühl, AT, §18, Rn.79; Lackner/Kühl2*, vor §324, Rn. 11;
Meinberg, NJW 1986, 2224; Ostendorf, JZ 1981,166; Rudolphi, Dünnebier-FS, 1982, 576f.; den.,
SK7, §13, Rn.40b; Sack, UmwekschutzstrafR, §324 StGB, Rn.202d; Schünemann, wistra
1986, 244; Schultz, 1984,166 ff., 168; Seier, JA 1985, 28; Zeitler, 1982, 64ff.
743
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
trollherrschaft in dem Sinne, „daß der jeweils zuständige Beamte der Wasserwirt-
schaftsverwaltung eine Garantiepflicht des Inhalts übernimmt, die in seinen K o m -
petenzbereich fallenden Nutzungsgenehmigungen unter Kontrolle zu halten und
den im Laufe der Zeit jeweils wechselnden Gegebenheiten anzupassen". 160 Vielfach
wird eine solche Garantenstellung auch aus vorangegangenem rechtswidrigen Tun
hergeleitet, wobei man dann die nachträglich rechtswidrig gewordenen G e n e h m i -
gungen wegen ihrer Dauerwirkung in die durch § 13 abgesicherte R ü c k n a h m e -
pflicht einbeziehen muß. 1 6 1
101 Sehr strittig ist aber die Frage, ob die zuständigen Amtsträger auch dann
wegen Gewässerverunreinigung durch Unterlassen strafbar sind, wenn sie g e -
gen von vornherein ungenehmigte „wilde" Gewässerverunreinigungen Drit-
ter nicht einschreiten. Die Rspr. 1 6 2 und die in der Literatur überwiegende M e i -
n u n g 1 6 3 bejahen das, eine beachtliche M i n d e r m e i n u n g 1 6 4 lehnt es entschieden ab.
102 Gleichwohl sprechen die besseren Gründe fiir die Bejahung einer Garanten-
stellung. 165 Hörn166 hat schon früh betont: „ . . . die betreffenden Opfer sind bereits
konstitutionell unfähig, sich vor den sie bedrohenden Gefahren zu beschützen; das
Rechtsgut .reines Gewässer' z. B. .gehört' der Allgemeinheit, es hat keinen .Träger';
es braucht daher einen .Beschützer'. Diese Funktion üben Behörden aus. Sie n ä m -
lich allein sind befugt und aufgerufen, durch Erlaubnisse und Auflagen diese
Güter 'zu verwalten'." Tatsächlich ist „das ganze Umweltschutzsystem . . . auf die
Kontrolle und Überwachung durch kompetente Behörden ausgerichtet". 167 So ha-
ben die Umweltbehörden „Auskunfts- und Betretungsrechte sowie das Recht zur
Vornahme von Prüfungen, Untersuchungen und Stichproben". 168 Diesen u m -
fangreichen verwaltungsrechtlichen Einflußmöglichkeiten m u ß eine besondere
Verpflichtung, ein Einstehenmüssen für den ordnungsmäßigen Zustand der G e -
160
Schünemann, wistra 1986, 244.
161
Rudolphi, Dünnebier-FS, 1982, 577.
«2 LG Bremen NStZ 1982, 164; OLG Düsseldorf ZfW 1990, 352, 355f.; OLG Frankfurt
NJW 1987, 2753ff., 2757; LG Bremen NStZ 1982, 164; AG Hanau wistra 1988, 199, 200; AG
Hechingen NJW 1976,1222; AG Lübeck StV 1989, 348, 349.
1« Bickel, ZfW 1979, 148; Brammsen, 1986, 197f.; Freund, 1992, 305ff.; SK6-Hörn, vor § 324,
Rn. 23; Hüweh, 1986,175f., 182ff.;>ecfes3, vor § 324, Rn. 11; Kühl, AT3, § 18, Rn. 80f.; Lackner/
Kühl24, vor §324, Rn.4; Maurach/Schroeder, BT/28, 58/30; Meinberg, NJW 1986, 2220, 2224;
Otto, Jura 1991, 315; Sack, UmweltschutzstrafR, §324 StGB, Rn.202d; Seh/Sehj Gramer/
Heine*6, vor §324, Rn.30, 38ff.; Schultz, 1984, 166ff.; LK11 -Steindorf, §324, Rn.64; Straten-
werth, AT4, § 13, Rn. 17; Trißerer, 1980,138; Winkelbauer, NStZ 1986,151, Zeitler, 1982,18 ff.
ist Czychowski, ZfW" 1984, 265ff., 267f.; Gehler, NJW 1982, 12f.; GenStA Hamm NStZ
1984, 219; Gieseke/Wiedemann/Czychowski,VJHG7, §324 StGB, Rn. 25; Jescheck/Weigend, AT5,
§59 IV 3c; Rudolphi, Dünnebier-FS, 1982, 580f.; den., NStZ 1984, 198f.; den., SK7, §13,
Rn.54 cf.; Salzwedel, ZfW 1980, 211 ff., 212f.; Schall, NJW 1990, 1270; Schink, DVB1. 1986,
1081; Schünemann, wistra 1986, 243 f.; Tiedemann, 1980, 45; Tröndle, Meyer-GS, 1990, 618f.;
Tröndle/Fischer50, vor § 324, Rn. 18 f; Weber, 1988, 56f.; Winkemann, 1991, 67.
165
Eine vorzügliche Darstellung des gesamten Argumentationsstandes liefert Sangenstedt,
1989, 633ff, der zur Bejahung einer Garantenstellung kommt. Ebenso Rogall, 1991, 217ff.
(bes. 226 f.)
166 Hörn, NJW 1981, 6.
167 Kühl, AT3, § 18, Rn. 80.
168 Rogall 1991, 227.
744
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen IV § 32
569
wässer, entsprechen. Wenn unstrittig den Strafverfolgungsbehörden die Straf-
rechtspflege anvertraut ist, ist nicht einzusehen, w a r u m es bei den Wasserbehörden
hinsichtlich der Gewässer anders sein soll, da doch deren einzige Aufgabe in der
Verwaltung des Wassers besteht. Gerade wenn man mit dem restriktiven Ansatz
Schünemanns eine „Kontrollherrschaft" des Schutzgaranten verlangt, ist diese hier
gegeben. 170 D e n n die ständige Kontrolle des Zustandes der Gewässer ist diesen
Behörden anvertraut.
Die Gegenargumente schlagen demgegenüber nicht durch. Rudolphi171 meint, 103
alle Bürger seien im eigenen Herrschaftsbereich selbst verpflichtet, Gefahren einer
Gewässerverunreinigung zu bekämpfen. Aber w e n n dies nicht geschieht — und
ohne die Kontrolle der Wasserbehörden würde es kaum j e geschehen —, sind nur
noch die zuständigen Amtsträger zum Schutz der bedrohten Rechtsgüter da! 172
Auch ist es keineswegs so, daß eine Garantenstellung schon dann abzulehnen ist,
wenn noch andere Garanten vorhanden sind. 173 Selbstverständlich ist ein Eltern-
teil auch dann - und gerade dann! - Garant, w e n n der andere Elternteil seine
Schutzpflicht versäumt. U n d wenn Schünemann174 sich auf die „Bewirtschaftungs-
aufgabe" der Wasserbehörden beruft, die z. B. auch Einleitungsgenehmigungen —
also eine kontrollierte Verschmutzung — umfaßt, so bleibt doch die Tatsache b e -
stehen, daß zu einer ordnungsmäßigen Bewirtschaftung gerade die Verhinderung
von Verstößen gegen § 324 gehört. 1 7 5
Hintergrund des Streites über die Garantenstellung der Umweltbehörden ist die 104
rechtspolitische Frage, „ob die Strafbarkeit der Amtsträger in diesem Bereich m ö g -
lichst extensiv oder möglichst restriktiv bestimmt werden soll".176 Die Exekutive
möchte - teilweise unterstützt von Verwaltungsrechtlern 1 7 7 - ihr Strafbarkeitsrisi-
ko minimieren, während die Strafrechtler überwiegend einen wirksameren U m -
weltschutz verlangen und im Strafbarkeitsrisiko des Amtsträgers ein geeignetes
Mittel dazu sehen.
Freilich ist die praktische Bedeutung des Streites nicht so groß, wie es die t h e o - 105
retische Differenz nahelegt. D e n n den Amtsträgern der Umweltbehörden wird
durch das Umweltverwaltungsrecht in der Frage, ob, w a n n und gegen wen sie
einschreiten wollen, ein breiter Ermessensspielraum eingeräumt. 1 7 8 Da es - wie
169 Freund, 1992, 305f.; Kühl, AT3, § 18, Rn. 80.
170
Abw. insoweit Sangenstedt, 1989, 638 ff. (639), der deshalb eine originäre Beschützerga-
rantenstellung der zuständigen Amtsträger ablehnt, diese aber als „Sekundärgaranten" ansieht.
i7i Rudolphi, Dünnebier-FS, 1982, 578 f.
1 72 Vgl. dazu auch Winkelbauer, NStZ 1986,151.
173 Näher Sangenstedt, 1989, 643ff; Winkelbauer, NStZ 1986,151, Fn. 31.
174 Schünemann, wistra 1986, 244; ähnlich Schall, NJW 1990, 1270; Tröndle, K. H. Meyer-
GS, 1990, 608 (619).
175 Vgl. dazu auch Winkelbauer, NStZ 1986,151.
i76 Schünemann, wistra 1986, 235.
177 Näher dazu Schall, NJW 1990, 1268f.; Schünemann, wistra 1986, 235; Tröndle, K.H.
Meyer-GS, 1990, 610.
1 78 Sangenstedt, 1989, 704f., spricht von einer „durch weitgespannte administrative Ermes-
sens-, Beurteilungs- und Bewirtschaftungsspielräume" eingeschränkten Umweltorientierung.
745
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
im Falle der Polizei ( R n . 98) - anerkannt ist, daß eine strafrechtlich relevante Ver-
letzung der Garantenpflicht eine Ermessensreduzierung auf Null voraussetzt,
k o m m t es in der Praxis bisher nur sehr selten zu einer Bestrafung von Amtsträ-
gern, die gegen das Handeln Dritter nicht eingeschritten sind. 179
106 Die Furcht vor einer zu weitgehenden Kriminalisierung der Exekutive ist also
unbegründet. Man wird, wenn man den Umweltschutzbehörden eine Garanten-
stellung zuschreibt, auch nicht mit jeder anderen Aufsichtsbehörde in derselben
Weise verfahren und damit „zu einer uferlosen Ausdehnung der Garantenstel-
lungen" 1 8 0 k o m m e n müssen. Hinsichtlich der Bankaufsicht z. B. schließt § 6 III
KreditwesenG 1 8 1 eine Garantenstellung gegenüber den Anlegern aus. U n d bei der
Versicherungsaufsicht ist zu bedenken, daß der Versicherungsnehmer sich — anders
als die Umwelt — weitgehend selbst schützen kann. Auch generell läßt sich sagen,
daß die Befugnisse der Wasserbehörden „deutlich über die sonst üblichen b e -
hördlichen Aktionsbefugnisse" hinausgehen. 1 8 2 Freilich hat die Unterlassungsdog-
matik im Bereich staatlicher Aufsichtspflichten noch viel differenzierende Arbeit
zu leisten.
V. D i e Herrschaft über den Gefahrenherd ( Ü b e r w a c h u n g s - oder
Sicherungsgarantenstellung)
107 D i e Uberwachungsgarantenpositionen lassen sich auf drei Quellen zurück-
fuhren. Erstens hat jedermann die seinem Herrschaftsbereich unterstehenden u n -
beweglichen und beweglichen Sachen (also z. B. Grundstücke und Tiere) zu über-
wachen. Zweitens m u ß derjenige, der die Kontrollherrschaft über bestimmte Per-
sonen hat, deren rechtswidrige Taten verhindern. Eltern müssen also dafür sorgen,
daß ihre Kinder keinen Schaden anrichten, ebenso wie der Leiter einer psychiatri-
schen Heilanstalt Delikte der ihm anvertrauten Patienten verhindern muß. D r i t -
tens m u ß nach der absolut herrschenden (wenn auch nicht ganz unumstrittenen)
Meinung jedermann dafür einstehen, daß von i h m in Gang gesetz'te gefährliche
Kausalverläufe nicht in einen tatbestandsmäßigen Erfolg umschlagen. Dieser Fall
betrifft die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun (Ingerenz), deren exem-
plarischer Fall der Unfallverursacher im Straßenverkehr ist, der ggf. wegen (fahr-
lässiger oder vorsätzlicher) Tötung durch Unterlassen zur Verantwortung gezogen
wird, w e n n er das Opfer nicht rettet. Als vierter Fall wird hier die in den letzten
Jahren besonders aktuell gewordene strafrechtliche Produktverantwortung er-
örtert, bei der umstritten ist, ob sie in eine der überlieferten Überwachungsgaran-
tenstellungen eingeordnet werden kann, einen eigenen Typ des sichernden Ein-
stehenmüssens oder eine Beschützergarantenstellung darstellt.
" 9 Näher Schall, NStZ 1992, 268, der lediglich eine Verurteilung durch das AG Hanau
wistra 1988,199 hat auffinden können.
iso Rudolphi, Dünnebier-FS, 1982, 580.
i8i Winkelbauer, NStZ 1986,150, Fn. 30.
182 Ragall, 1991, 227.
746
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
1. D i e Pflicht zur Ü b e r w a c h u n g gefahrlicher Sachen i m eigenen
Herrschaftsbereich
Hierher gehören zunächst alle Überwachungsaufgaben, die auch im Zivilrecht 108
als Verkehrssicherungspflichten bekannt sind. Wer ein Haus und ein Grundstück
besitzt, m u ß also dafür sorgen, daß Bewohner und Besucher nicht durch unzurei-
chende Sicherungsmaßnahmen zu Schaden k o m m e n . In der älteren Rspr. hat die
Verkehrssicherungspflicht als Garantenstellung keine selbständige Rolle gespielt,
weil man diese Fälle unter dem Gesichtspunkt des vorangegangenen Tuns behan-
deln zu können glaubte. Eine solche Einordnung ist aber teils k a u m möglich, teils
verdeckt sie den wahren Grund des Einstehenmüssens, der in der Herrschaft über
die Gefahrenquelle liegt. 183 Wenn etwa ein Passant durch einen nicht hinreichend
befestigten Dachziegel verletzt wird, kann eine Strafbarkeit des Hauseigentümers
wegen Körperverletzung durch fahrlässiges Unterlassen schwerlich auf eine Vor-
handlung gestützt werden, da beim Hausbau alles in O r d n u n g war und auch der
Eigentümer längst gewechselt haben kann: 1 8 4 Allein der Umstand, daß der Eigen-
tümer den Zustand seines Daches nicht hinreichend kontrolliert hat, begründet
das Einstehenmüssen. Entsprechendes gilt etwa für die Schäden, die aus der Ver-
nachlässigung einer übernommenen Streupflicht entstehen.
Es ist hier nicht möglich, die tausendfältigen Verkehrssicherungspflichten im 109
einzelnen aufzufuhren. 185 Einige Beispiele mögen zur Illustration genügen. So
müssen Gruben auf dem Grundstück gesichert werden; 1 8 6 ein für Besucher offen-
stehendes Treppenhaus m u ß beleuchtet werden. 1 8 7 Brände im Haus, die Außen-
stehende gefährden, müssen gelöscht werden. 1 8 8
Ebenso müssen Betriebe und Anlagen von den Betreibern in verkehrsgerech- 110
tem Zustand gehalten werden. Beispiele bieten Skipisten 189 , Kinderspielplätze 190 ,
Sprungturmanlagen 1 9 1 , Seilbahnen, Sportplätze 192 usw. Umstritten ist, ob die
Überwachungsgarantenstellung auch dann besteht, w e n n die Gefahr von einem
Dritten geschaffen worden ist. Das ist in der Rspr. für den Fall „wilder" M ü l l -
ablagerungen in einer stillgelegten Abfallbeseitigungsanlage bejaht worden. 1 9 3
Grundsätzlich mit Recht. D e n n wenn eine Anlage für die Allgemeinheit zugäng-
183
Ausfuhrlich zum Verhältnis von „Verkehrspflichten und Ingerenz" Schünemann, 1971,
281 f.
4
i« Schünemann, 1971, 284.
185
Eine Übersicht über „Die Verkehrspflichten im Spiegel der Rechtsprechung" liefert Schü-
nemann, 1971, 303f.
iss RGSt 6, 64; 15, 58.
187 RGSt 14, 362.
iss BGHSt 3,1.
189 BGH NJW 1971, 1093; 1973, 1379; OLG München NJW 1974, 189. Aufsätze: Hepp,
NJW 1973, 2085; Hummel, NJW 1974,170.
»0 OLG Karlsruhe OLGSt 222, 29.
»i OLG Stuttgart VersR 1961,1026.
IM BGH VRS 18 (1960), 48.
1« OLG Stuttgart 26 NJW 1987, 1282; LG Koblenz NStZ 1987, 281 f.: Kühl, AT3, §18,
Rn. 109; Sch/Sch/Stree , § 13, Rn. 44.
747
 § 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
§32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
der ein begeisterter Autofahrer ist, aber keine Fahrerlaubnis besitzt, ihr den Zünd-
lieh ist, woran sich freilich gerade in dem entschiedenen Fall zweifeln läßt, muß der
schlüssel entwendet. 204 Eine verkehrswidrige Position des eigenen Fahrzeugs muß
Betreiber oder Inhaber diese gegen alle auf der Anlage drohenden Gefahren sichern,
beseitigt werden. 205 Zu weit geht es jedoch, daß der Halter eines Kraftfahrzeuges
einerlei, wodurch sie ausgelöst worden sind.
Garant für die Verhinderung einer Unfallflucht des selbstveFantwortlich handeln-
111 Wichtige Überwachungspflichten betreffen auch die Verhinderung von Ar-
den Kraftfahrzeugführers sein soll. 206 Denn aus der Eigenschaft als Kraftfahrzeug-
beitsunfallen194 im Betrieb und bei Bauarbeiten, wobei im letzteren Fall die Si-
halter läßt sich keine Deliktsverhinderungspflicht herleiten. Ebenso verfehlt ist es,
cherungspflicht gegenüber den Arbeitern und der Allgemeinheit gleichermaßen
dem Halter eines Kraftfahrzeuges eine Garantenpflicht dafür aufzubürden, daß er
besteht.195 Dabei trifft die Garantenstellung grds. den Bauunternehmer und nicht
selbst keine Trunkenheitsfahrt vornimmt. 207 Denn hier geht die Gefahr nicht vom
den Bauherren oder den diesen vertretenden „Oberbauleiter" (BGHSt 19, 286).
Auto aus, sondern vom Fahrer, und dieser kann, wenn er bei der Fahrt schuld-
Die „der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht zu entnehmende Garantenstel-
unfähig ist, abgesehen von § 323 a nur nach den Grundsätzen der actio libera in
lung" des Bauherren bleibt allerdings insoweit „weiter wirksam, als er die Ver-
causa verantwortlich gemacht werden.
antwortung für die Auswahl des beauftragten Unternehmers trägt ... Nimmt er
Eine Uberwachungsgarantenstellung hat auch der Besitzer von Tieren im 114
wahr, daß der Bauunternehmer ... nachlässig arbeitet oder daß eine neue Gefah-
Hinblick auf die von ihnen ausgehenden Gefahren. Große praktische Bedeu-
renquelle entsteht, welcher der beauftragte Bauunternehmer mit seinen Mitteln
tung hat das vor allem für den Hundehalter, der wegen Körperverletzung oder
und Kenntnissen möglicherweise nicht gewachsen ist, so darf er nicht untätig blei-
Sachbeschädigung durch Unterlassen verantwortlich ist, wenn sein Hund infolge
ben. Entsprechendes gilt für denjenigen, der für ihn - sei es nun als Architekt
unzureichender Erziehung, Überwachung oder Sicherung (durch Zaun, Maul-
oder als Statiker - die Aufgabe übernimmt, in diesem Rahmen über die Bauaus-
korb oder Leine) andere Menschen oder fremde Tiere beißt. 208 Im Extremfall -
führung zu wachen .. ."196 Im übrigen hat bei Bauarbeiten vor allem die aus der
etwa bei unzureichend überwachten „Kampfhunden'' - kann auch ein Totschlag
Uberwachungsgarantenstellung folgende Pflicht zur Sicherung von Baustellen
durch Unterlassen in Betracht kommen.
durch Absperrungen und Warnlampen die Rspr. häufiger beschäftigt.197
Sehr umstritten ist die Frage, inwieweit die Wohnung als eine zu überwa- 115
112 Ein Spezialgebiet, dessen Einzelheiten den Kommentaren zum Straßenverkehrs-
chende und Garantenstellungen auslösende Gefahrenquelle angesehen werden
recht überlassen werden müssen, stellt der Besitz und Betrieb von Kraftfahrzeugen
kann. Sie ist eindeutig zu bejahen, soweit die Gefahren von der Wohnung ausge-
dar.198 Der Halter muß dafür sorgen, daß das Fahrzeug stets betriebssicher ist,199
hen. Wenn also die defekte Treppe mit dem Gast zusammenbricht, ist der Woh-
der Fahrer muß vor Antritt der Fahrt prüfen, ob Bremsen, Reifen und Beleuch-
nungseigentümer, der sie nicht rechtzeitig hat reparieren lassen, wegen Körperver-
tung in Ordnung sind. 200 Er muß in gefährlichen Situationen abbremsen201 und
letzung durch Unterlassen strafbar. Eine Garantenpflicht besteht aber auch, wenn
ein liegengebliebenes Fahrzeug gegen das Auffahren durch andere sichern.202
eine in ordnungsmäßigem Zustand befindliche Wohnung im Einzelfall Gefahren
113 Die Rspr. verlangt auch die Überwachung und Sicherung des eigenen Fahr-
heraufbeschwört. So muß der Wohnungseigentümer bzw. Mieter den von wem
zeugs gegen die Benutzung durch Fahrunfähige, Fahrunkundige und Menschen
auch immer vorsätzlich oder fahrlässig Eingeschlossenen aus seiner Lage befreien,
ohne Fahrerlaubnis.203 Wie weit diese Überwachungspflicht geht, muß allerdings
wenn er nicht wegen Freiheitsberaubung durch Unterlassen bestraft werden will.
nach den Umständen des Einzelfalles bestimmt werden. So braucht man norma-
„Hier stellt die Abgeschlossenheit der Wohnung eine im Herrschaftsbereich des In-
lerweise nicht damit zu rechnen, daß Fahrunkundige mit einem fremden Auto
habers liegende Gefahrenquelle dar und erzeugt infolgedessen für diesen eine Ga-
davonfahren könnten. Auch kann eine Ehefrau kaum verhindern, daß ihr Mann,
rantenpflicht."209

»4 Wichtige Monographien Herzberg, 1984; C. P. Schmidt, 1986.

i« Monographie: Gallas, 1989 (1963).
196
BGHSt 19, 288 f. mit weiter differenzierenden Ausführungen. Zur Verantwortlichkeit
des bauleitenden Architekten OLG Stuttgart NJW 1984, 2879 m. abl. Anm. Henke, NStZ
1985,124.
w Vgl. BGH VRS 16 (1959), 28; OLG Hamm NJW 1959, 1551; OLG Karlsruhe NJW
1977,1930.
W8 Gute Übersicht bei Schünemann, 1971, 305 ff.
W9 BGH VRS 17 (1959), 388; VRS 22 (1962), 211, 281; VRS 37 (1969), 271; OLG Düsseldorf
NJW 1971, 65.
200 BGH VRS 15 (1958), 431; DAR 1961, 341; BGHSt 17, 277; BGH NJW 1964,1631.
20i RGJW 1937, 2645; BayObLG VRS (1960), 128; BGHSt 17, 223.
202 R G DJZ1930,1592; RGJW 1932, 801 f.; RGSt 74,195; BGHSt 4, 360.
203 BGHSt 17, 289; 18, 361; OLG Hamm NJW 1983, 2456; OLG Köln VRS 77 (1989), 232.
748
204 Vgl. n u r O L G Düsseldorf StV 1987, 2 5 3 ; B a y O b L G bei Janiszewski, N S t Z 1988, 545
m.w.N.
205 OLGStuttgartVRS30(1966),78.
206 BGHSt 18, 7; OLG Stuttgart N J W 1981, 2369; abl. SK1-Rudolphi, § 13, R n . 30; Brammsen,
1986, 250; Weber, Oehler-FS, 1985, 93.
207 So aber B a y O b L G J R 1979, 2 8 9 ff.; Freund, 1992, 178; Jakobs, A T 2 , 29/31, F n . 5 8 ; Jescheckf
Weigend, AT5, §59; Sch/Sch/Stree26, §13, Rn.43. Wie hier Hörn, JR 1979, 291 ff., 292; Otto/
Brammsen, Jura 1985, 601; SK'-Rudolphi, § 13, Rn. 30.
208 Vgl. aus der Rspr. BayObLGSt 1986, 115; 1986,140; BayObLG NJW 1993, 2001; OLG
Bremen NJW 1957, 72 f.; OLG Celle NJW 1970, 202; OLG Düsseldorf NJW 1993,1609; OLG
Hamm NJW 1996,1295.
209 Schünemann, 1971, 3 6 1 .
749
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
116 Sehr zweifelhaft ist aber, ob der Inhaber von Räumlichkeiten als Garant ver-
pflichtet ist, gegen Straftaten einzuschreiten, die sich darin abspielen. Die Rspr.
hat dies - mit zunehmenden Zweifeln - grundsätzlich bejaht. In der Entschei-
dung BGH NJW 1966,1763210 war eine Gastwirtin nicht dagegen eingeschritten,
daß vier junge Männer einer Frau, die einen Tanz verweigert hatte, Körperverlet-
zungen zufügten. Der BGH ließ dahingestellt, ob aus dem Gaststättengesetz eine
Garantenstellung abzuleiten wäre (was zu verneinen ist, vgl. Rn. 11, 12): „Jeden-
falls ergab sich daraus, daß die Angekl. eine Gaststätte betrieb, ihre Rechtspflicht,
in den Räumen, über die sie die Verfügungsgewalt hatte, für Ordnung zu sorgen,
insbesondere ihre Gäste vor solchen Ausschreitungen anderer Gäste, wie sie hier
geschehen sind, zu schützen .. " 2 n
117 BGHSt 27, 10 (12) hat diese Rspr. auf einen Wohnungsinhaber übertragen, der
einen Rentner (mindestens für eine Nacht) in seine Wohnung aufgenommen
hatte. Der Rentner wurde Opfer einer von einem anderen Gast verübten räube-
rischen Erpressung mit Todesfolge. Der Wohnungsinhaber „verhinderte die Tat
nicht, obwohl er dies gekonnt hätte" (aaO., 11). Der BGH läßt dahingestellt, „ob
sich die Verpflichtung des Wohnungsinhabers schon daraus ergibt, daß ihn die
Rechtsordnung auf der anderen Seite besondere Abwehrbefugnisse zum Schutz
seiner Wohnung einräumt" oder ob er auch Gefahren „von ungebetenen .Besu-
chern', wie etwa von einem verunglückten Einbrecher oder einem Bettler ... ab-
zuwehren hat" (aaO, 12). Denn er habe eine „Vertrauensgrundlage geschaffen"
indem er ihn „in seiner Wohnung aufgenommen und ihm deren Schutz zur Ver-
fügung gestellt" habe: „Wer sich auf Einladung des Wohnungsinhabers in eine
fremde Wohnung begibt, darf sich darauf verlassen, daß ihm dieser - in seinem
Herrschaftsbereich' - bei schwerwiegenden Gefahren zur Seite steht." Bei bagatel-
larischen Delikten („geringfügige Beleidigungen oder kleine Betrügereien beim
Kartenspiel") soll das nicht gelten, wohl aber bei Vergewaltigungen,212 Tötungen,
schweren Verletzungen, Raub und räuberischer Erpressung. Obwohl sich das Ur-
teil an die Entscheidung von 1966 anschließt, hat sich doch die Basis der Begrün-
dung verschoben, indem nicht mehr ausschließlich auf die Räumlichkeit, sondern
auf eine Schutz- oder Vertrauensbeziehung abgestellt und die Garantenpflicht auf
schwere Straftaten beschränkt wird.
118 In BGHSt 30, 391 wird dieser restriktive Kurs fortgesetzt. In diesem Fall hatte
der „Haupttäter" eine junge Frau in die Wohnung eines Landsmannes verschleppt
und dort vergewaltigt. Die Angeklagten (der Wohnungseigentümer und seine
Frau) hatten dies unter dem Einfluß von Drohungen des Haupttäters geschehen
lassen. Eine „allein aus der Eigenschaft als Wohnungsinhaber abgeleitete Garan-
tenstellung", wie sie noch die Vorinstanz aus der „Verfügungsgewalt über die von
dem Angeklagten zu seiner Tat benutzten Räume" abgeleitet hatte (aaO., 393, 395)
210 Vorher schon RGSt 72, 373; OGHSt 1, 87.
2" Abi. z.B. Jescheck/Weigend, AT5, 59 IV 4b; Sch/Sch/Stree26, §13, Rn. 54 („geht ... zu
weit").
212 Dagegen BGH GA 1971, 336.
750
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
wird jetzt vom BGH ausdrücklich abgelehnt. Vielmehr begründe die Eigenschaft
als Wohnungsinhaber eine Garantenstellung nur dann, „wenn die Wohnung we-
gen ihrer besonderen Beschaffenheit oder Lage eine Gefahrenquelle darstellt, die
er so zu sichern oder zu überwachen hat, daß sie nicht zum Mittel für die leichtere
Ausführung von Straftaten gemacht werden kann" (aaO., 396). Einen Wider-
spruch im Verhältnis zur früheren Rspr. sucht der BGH zu vermeiden, indem er
darlegt, es hätten dort neben der Eigenschaft als Wohnungsinhaber „besondere
Umstände" vorgelegen, die eine Garantenstellung begründen. „Solche Umstände
sind in der Stellung als Haushaltsvorstand gegenüber der Täterin einer Kinds-
tötung (RGSt 72, 373; OGHSt 1, 87), in der Stellung als Ehemann einer Abtreibe-
rin (BGH ... NJW 1953, 591; BGH GA 1967, 115), ferner in dem Betreiben einer
Gaststätte (RGSt 58, 299; BGH NJW 1966,1763 ...) und ... in der Aufnahme des
Opfers in den Schutzbereich der Wohnung gesehen worden" (aaO., 395/96).
Die anschließende Rspr. ist dem gefolgt. So hat der BGH bei der bloßen Dul- 119
düng von Rauschgiftgeschäften in der eigenen Wohnung eine Garantenstellung
abgelehnt;213 auch wenn ein Gast infolge der Einnahme von Drogen hilfsbedürf-
tig wird, begründet das keine Garantenstellung des Wohnungsinhabers.214 Auch
der Anbau von Cannabispflanzen durch einen Mitbewohner auf dem Grundstück
(§ 29 I BtMG) führt nicht zu einer Erfolgsabwendungspflicht des Grundstücks-
inhabers.215
Man kann also davon ausgehen, daß die bloße Inhaberschaft an einer Woh- 120
nung, einer Gastwirtschaft oder einem Grundstück nach der neueren Rspr.
keine dem § 13 zu subsumierende Pflicht zur Verhinderung von Straftaten in die-
sen Bereichen nach sich zieht. Das ist richtig und wird heute entgegen früherer Auf-
fassung auch von der in der Literatur h. M. anerkannt.216 Denn da die Räume als sol-
che keine Gefahrenquelle darstellen, kann aus ihrer Inhaberschaft auch keine
Überwachungspflicht erwachsen, es sei denn, daß die Beschaffenheit der Woh-
nung selbst die Gefahr von Straftaten heraufbeschwört.
Die hinzutretenden „besonderen Umstände", bei denen auch nach BGHSt 30, 121
395 f. dem Raumbesitzer im Falle des Untätigbleibens eine begehungsgleiche Un-
terlassung zurechnet, müßten also selbständige garantenbegründende Kraft haben
und anderswo einzuordnen sein als unter die „Pflicht zur Überwachung gefähr-
licher Sachen im eigenen Herrschaftsbereich" (vgl. die Überschrift bei Rn. 108).
Der Gastwirt und auch der private Gastgeber müßten entweder gegenüber ihren
Gästen eine Schutzfunktion übernehmen oder eine Pflicht zur Überwachung der
Gefahren haben, die von delinquierenden Gästen ausgehen können. BGHSt 27,10
i
2» BGH NJW 1993, 76; BGH StV 1999, 212.
2i" OLG Stuttgart NJW 1981,182.
215 OLG Zweibrücken StV 1986,483; 1999, 212.
2W Vgl. Bmmmsen, 1986, 267ff.; Freund, AT, §6, Rn.76ff.; Gropp, AT2, § 11, Rn.41; Herzberg,
1972, 332ff.; LKn-Jescheck, § 13, Rn.44; Kindhäuser, AT2, 250; Köhler, AT, 221, 225; Kühl, AT3,
§ 13, Rn. 112ff., 115; Landscheidt, 1985; SK7-Rudolphi, § 13, Rn.37; Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn.54;
Schünemann, 1971, 361, AK-Seelmann, § 13, Rn. 133; Stratenwerth, AT4, § 13, Rn. 45; Tenckhoff,
JuS 1978, 310 f.
751
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
(Rn. 117) geht ersichtlich von einer Schutzgarantenstellung gegenüber geladenen
Gästen aus. Diese scheitert aber daran, daß es an einer Abhängigkeit des Gastes ge-
genüber dem Gastgeber fehlt. Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohnung) führt
nicht etwa dazu, daß der Hausrechtsinhaber den staatlichen Schutz, den der Bür-
ger sonst genießt, übernehmen muß; denn bei „dringenden Gefahren" (Art. 13 VII
GG) tritt das Hausrecht zurück.217 Auch läßt sich nicht behaupten, daß das Opfer
eines Angriffs in Wohnungen, Gaststätten und auf Grundstücken weniger leicht
Hilfe erlangen könne als anderwärts, so daß eine Schutzgarantenstellung des Haus-
rechtsinhabers dieses Defizit kompensieren müsse. Denn in Gaststätten, Wohnun-
gen und befriedeten Besitztümern halten sich durchschnittlich eher mehr nach
§ 323 c hilfsverpflichtete Personen auf (oder lassen sich durch Hilferufe erreichen)
als bei Angriffen in der Öffentlichkeit, für die meist menschenleere Orte gewählt
werden. Ebensowenig besteht eine Überwachungsgarantenstellung gegenüber
delinquenzgeneigten Gästen. Eine Pflicht zur Kontrolle des Verhaltens verant-
wortlicher Dritter besteht nur in seltenen Ausnahmefällen (näher Rn. 125 ff.) und
ist aus der Zulassung von Besuchern jedenfalls nicht herzuleiten.
122 Es ergibt sich also, daß eine Garantenstellung in den eigenen Räumen auch bei
den von der Rspr. heute noch anerkannten „besonderen Umständen" durchweg
nicht besteht. Weder der Wirt noch der Wohnungsinhaber sind Garanten für die
Verhinderung von Straftaten ihrer Gäste. Garantenstellungen zur Verhinderung
von Straftaten in den eigenen Räumen entstehen somit nur in Ausnahmefällen:
Wer einen geistig Behinderten in die Wohnung aufgenommen oder Kinder zu
versorgen hat, muß diese Personen gegen Straftaten schützen (Obhutsgaranten-
stellung) und von ihnen etwa ausgehende rechtswidrige Taten verhindern (Über-
wachungsgarantenstellung). Aber das folgt aus anderen Einstehenspflichten und
hat mit der Wohnung im Grunde nichts zu tun.
123 Soweit Wohnungen und Grundstücke durch ihre Beschaffenheit Gefahren mit
sich bringen, dient die Überwachungspflicht grds. nur dem Schutz derer, die diese
Räume berechtigtermaßen betreten.218 Der Wohnungseigentümer bleibt also
straflos, wenn ein Einbrecher vom ungenügend gesicherten Balkon hinabstürzt
und sich verletzt. Eine Ausnahme gilt für Kinder, die für ihre Taten nicht verant-
wortlich sind und vor sich selbst geschützt werden müssen. Eine Ausnahme wird
man weiterhin für Räume machen müssen, die von jedermann besucht werden
können (Warenhäuser, Sportstadien) und deshalb auch für jedermann gefahrlos
betretbar sein sollten.219
124 Für sämtliche Pflichten zur Überwachung gefährlicher Sachen gilt, daß sie nur
Sicherungs- und keine Rettungspflichten sind. 220 Wenn - um das Standardbei-
217
Schünemann, 1971, 362; BGHSt 30, 394.
218 SK7-Rudolphi, §13, Rn.31; Schünemann, 1971, 304f.; ähnlich Sch/Sch/Stree26, §13,
Rn. 47; z.T. abw. Arzt, JA 1980, 716.
219 Landscheidt, 1985, 87; SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 31.
220 Kühl, AT3, § 18, Rn. 111; SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 31; Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn. 45; Schüne-
mann, 1971, 290ff. A.A. Brammsen, 1986, 241 f.; Herzberg, 1972, 322ff.
752
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
spiel zu gebrauchen - einem Passanten ein unzureichend befestigter Dachziegel
auf den Kopf fällt, läßt sich aus der Überwachungsgarantenstellung des Haus-
eigentümers also keine Pflicht zur Rettung des Verletzten herleiten. Denn diese
hat mit der gebotenen Überwachung und Sicherung des Daches nichts zu tun. Das
Problem ist aber ohne praktische Bedeutung, wenn man der herrschenden Inge-
renzlehre folgt (dazu Rn. 143 ff.). Denn dann ergibt sich eine Erfolgsabwendungs-
pflicht aus vorangegangenem Tun.
2. Die Pflicht zur Sicherung der Allgemeinheit vor rechtswidrigen
Taten Dritter
Aus dem Prinzip der Selbstverantwortung ergibt sich, daß grundsätzlich keine 125
Pflicht besteht, das Verhalten anderer Menschen zu überwachen. Wer also gegen
eine von ihm beobachtete Straftat nicht einschreitet, obwohl ihm dies möglich
wäre, kann allenfalls nach §323c bestraft werden. Selbst die schon erörterte
Garantenstellung der Polizei (Rn.85ff.) und der Wasserbehörden (Rn. 99 ff.) be-
ruht nicht auf einer Pflicht zur Überwachung sämtlicher Bürger, sondern auf
einer Schutzgarantenstellung gegenüber Deliktsopfern bzw. hinsichtlich des
Zustandes der Gewässer. Gleichwohl gibt es Ausnahmefälle, in denen jemand als
Garant für die Verhinderung von Straftaten Dritter einstehen muß: Sie setzen alle-
mal ein Herrschafts verhältnis voraus, das auf der mangelnden oder eingeschränk-
ten Verantwortlichkeit der zu Überwachenden, aber auch auf rechtlichen Über-
ordnungsverhältnissen beruhen kann.
a) Der Grundsatz der Selbstverantwortung
Abgesehen von den genannten beiden Ausnahmefällen besteht keine Garanten- 126
pflicht zur Verhütung von Straftaten anderer. Wir haben schon gesehen, daß dies
für Behörden (vgl. nur Rn. 125) ebenso wie für den Hausrechtsinhaber im Hin-
blick auf etwaige Straftaten seiner Gäste (Rn. 121) gilt. Ebenso gilt es, wie schon
dargelegt wurde (Rn. 49), für das Verhältnis von Ehegatten zueinander. So hatte
das RG noch einen Ehemann wegen Beihilfe zum Meineid (durch Unterlassen)
bestraft, der seine Ehefrau nicht daran gehindert hatte, einen Meineid zu schwö-
ren. 221 Noch der BGH 222 hat zwei Ehemänner wegen Beihilfe zum Schwanger-
schaftsabbruch durch Unterlassen bestraft, die ihre Ehefrauen nicht davon abhiel-
ten, Schwangerschaftsabbrüche vorzunehmen. Freilich war der BGH hier schon
geneigt, eine solche Garantenstellung nur bei Straftaten im Bereich der ehelichen
Wohnung anzuerkennen. Aber auch die Eigenschaft als Wohnungsinhaber kann
ein Einstehenmüssen für die Straftaten verantwortlicher Personen nicht begrün-
den (Rn. 122). Heute würde wohl auch der BGH an einer wechselseitigen Über-
wachungspflicht der Ehepartner nicht mehr festhalten.223 Aus dem Gesagten er-
gibt sich, daß auch der Vater nicht i.S.d. § 13 verpflichtet ist, Straftaten seiner
22i RGSt 74, 283.
222 BGH NJW 1953, 591; BGH GA 1967,115.
223 Vgl. die in Rn. 49 zitierte Passage aus BGHSt 19, 297.
753
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
224
erwachsenen Kinder zu verhindern. Eine Entscheidung des KG, derzufolge ein
Vater wegen Beihilfe zur Falschaussage bestraft wurde, weil er eine Falschaussage
seines volljährigen Sohnes zugunsten des Vaters nicht unterbunden hatte, ist also
unhaltbar. Ü b e r die geschilderten Grundsätze besteht in der Literatur weitgehende
Einigkeit, so daß sich weitere Nachweise erübrigen.
b) D i e mangelnde oder eingeschränkte Verantwortlichkeit der z u
Überwachenden
127 Das Hauptbeispiel bildet das Verhältnis der Eltern zu ihren minderjährigen K i n -
dern. Eltern haben nicht nur eine Schutzgarantenstellung gegenüber ihren
Kindern (Rn. 33 ff), sondern sie müssen auch von ihnen ausgehende Gefahren
abwenden und sie insoweit überwachen. Die Eltern können sich zivilrechtlich
wegen Verletzung der Aufsichtspflicht schadensersatzpflichtig machen. Die
strafrechtliche Garantenpflicht ergibt sich zwanglos daraus, daß die Kinder der
Kontrollherrschaft der Eltern unterstehen. Da sie selbst nicht verantwortlich sind,
müssen die Eltern die Verantwortung für sie übernehmen.
128 Allerdings sind dabei zwei Einschränkungen zu berücksichtigen. Erstens ist
eine Strafanzeige zur Verhinderung von Straftaten der Kinder den Eltern i. d. R .
nicht zuzumuten. Das T h e m a ist schon an anderer Stelle behandelt worden (§ 31,
R n . 211 ff.), so daß hier darauf verwiesen werden kann. Zweitens ist zu bedenken,
daß eine lückenlose Überwachung der Kinder durchweg nicht möglich und, da
die Kinder zur Selbständigkeit erzogen werden sollen, auch erzieherisch nicht
wünschenswert ist. Es müssen also die Gütererhaltungsinteressen der Allgemein-
heit gegen die Freiheitsentfaltungsinteressen bei der elterlichen Erziehung abge-
wogen werden. 2 2 5
129 Praktisch läuft das darauf hinaus, daß zwar Kleinkinder unter Umständen, die
ihnen gefährliche Handlungen ermöglichen, ständig überwacht werden müssen:
Das dreijährige Kind darf also nicht in R ä u m e n allein gelassen werden, in denen
es zündeln, den Gasherd aufdrehen oder gefährliche technische Einrichtungen in
Betrieb setzen kann. Bei einem neunjährigen Kind ist das schon anders. 2 2 6 Bei
größeren Kindern müssen die Eltern nur im Falle erkennbarer Tatgeneigtheit ein-
schreiten, w e n n sie also sehen, daß ihr Sprößling sich anschickt, die Fenster des
Nachbarn mit Steinen zu bewerfen, Hindernisse auf die Straße zu legen usw. Sie
müssen insbesondere Maßnahmen gegen die Wiederholung bereits erfolgter
rechtswidriger Taten treffen. Auch fahrlässigen Delikten müssen sie bei erkennba-
rer Gefahrenträchtigkeit vorbeugen: Sie dürfen das Kind also nicht in der D u n k e l -
heit mit einem unbeleuchteten Fahrrad fahren lassen oder i h m einen gefährlichen
„Kampfhund" zum Ausführen anvertrauen. Dagegen dürfen größere Kinder sich
unbeaufsichtigt in der Öffentlichkeit bewegen, solange sie nicht auf G r u n d von
224
KG JR 1969, 27. Schünematm, 1971, 333, spricht von einem „schlimmen Mißgriff"; Freund,
1992, 262, Fn. 63, nennt das Urteil „abwegig".
22
5 I n s t r u k t i v Freund, 1992, 249 ff.
226 Vgl. dazu BGH NJW1984, 2574.
754
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
Verhaltensstörungen ein den Eltern bekanntes Sicherheitsrisiko darstellen. Wenn
sie dann doch einmal eine Körperverletzung oder einen Diebstahl begehen, trifft
die Eltern dafür keine strafrechtliche Verantwortung. Allgemein läßt sich sagen,
daß die Überwachungspflichten der Eltern mit dem fortschreitenden Alter der
Kinder i m m e r mehr schrumpfen 2 2 7 und mit der Volljährigkeit enden (vgl
R n . 126).
Wie die Obhutspflichten können auch die Sicherungspflichten vorübergehend 130
delegiert werden. Die von den Eltern für die Zeit ihrer Abwesenheit engagierte
Aufsichtsperson übernimmt also nicht nur die Schutzgarantenpflicht für das Kind,
sondern m u ß dieses auch - im selben Umfang wie sonst die Eltern - an rechts-
widrigen Taten hindern. Erst recht gilt das für den Lehrer, dessen Schutz- und
Überwachungsgarantenpflicht auf dem staatlichen Schulrecht beruht. Freilich b e -
schränkt sie sich auf den schulischen Bereich. 2 2 8 Wenn der Lehrer den Schüler
nachmittags bei einem Krawall beobachtet, braucht er ihn also nicht zu über-
wachen.
Eine Überwachungsgarantenstellung besteht auch gegenüber Geisteskran- 131
ken und trifft vor allem den Leiter und das Personal der Anstalten, in denen diese
untergebracht sind. 2 2 9
Auch d e m Fahrlehrer wird mit Recht eine Überwachungsgarantenstellung 132
i m Hinblick auf den Fahrschüler zugesprochen. 2 3 0 Zwar ist dieser nicht prinzi-
piell schuldunfähig. Aber er ist, solange er das Autofahren noch nicht erlernt hat,
unfähig, den Anforderungen des Verkehrs gerecht zu werden. Dieses individuelle
Unvermögen ist ein Schuldausschließungsgrund. 2 3 1 Das dadurch entstehende D e -
fizit m u ß durch den Fahrlehrer aufgefangen werden, der das Fahrverhalten seines
Schülers kontrolliert und auf diese Weise die Verkehrssicherheit garantiert. Ent-
sprechendes gilt für alle Lehrer-Schüler-Verhältnisse, bei denen der Schülerstatus
gefahrenträchtige Aktionen mit sich bringt.
c) A u f Überordnungsverhältnissen beruhende Garantenstellungen
i m Hinblick auf das Handeln verantwortlicher Personen
In bestimmten Überordnungsverhältnissen ordnet das Gesetz selbst durch eige- 133
ne Strafvorschriften eine Überwachungsgarantenstellung des Vorgesetzten im Ver-
hältnis zu seinem Untergebenen an. So hat nach § 357 I ein Vorgesetzter, der die
rechtswidrige Tat eines Untergebenen geschehen läßt, „die für diese rechtswidrige
Tat angedrohte Strafe verwirkt". Er wird also in Übereinstimmung mit der von
mir vertretenen Pflichtdeliktstheorie (vgl. §31, Rn.l40ff.) als Unterlassungstäter
227
Schünemann, 1971, 327.
™ Jescheck/Weigend, AT5, § 59; Kühl, AT3, § 18, Rn. 116; SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 33; Schüne-
mann, 1971, 325.
2
*> Köhler, AT, 228; SK7-Rudolphi, § 13, Rn.33; BGH (zivilrechtlich) FamRZ 1958 211
™ OLG Hamm NJW 1979, 993; Brammsen, 1986,7 234, der allerdings an die tatsächliche
Herrschaft des Lehrers über das Fahrzeug anknüpft; SK -Rudolphi, § 13, Rn. 35; Sch/Sch/Stree26
§ 13, Rn. 52. '
231
Näher Roxin, AT l3, 24, Rn. 107 ff.
755
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
bestraft. Nach § 357 II gilt dasselbe für einen Amtsträger, „welchem eine Aufsicht
oder Kontrolle über die Dienstgeschäfte eines anderen Amtsträgers übertragen ist,
sofern die von diesem letzteren Amtsträger begangene rechtswidrige Tat die zur
Aufsicht oder Kontrolle gehörenden Geschäfte betrifft". Dem § 357 I entsprechen-
de Bestimmungen gibt es für militärische Vorgesetzte (§ 41 WStG) und für die
Schiffsoffiziere im Verhältnis zu den Besatzungsmitgliedern (§ 108 Seemanns-
G). 232 Auch die Gefängnisaufseher haben Straftaten der Gefangenen zu verhin-
dern. 233 In all diesen Fällen ist zwar der Begehungstäter ein verantwortlich han-
delnder Mensch. Aber der Vorgesetzte kann kraft seiner Anordnungsgewalt diesen
Bereich gestalten und kontrollieren. Er muß deshalb dafür einstehen, daß von ihm
keine rechtswidrigen Taten ausgehen.234
134 Zu den heute noch umstrittensten Problemen der Garantendogmatik gehört die
Frage, ob es darüber hinaus eine strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung gibt,
d.h., ob Betriebsinhaber und leitende Funktionäre eines Unternehmers eine Ga-
rantenpflicht zur Verhinderung betriebsbezogener Straftaten von Untergebenen
haben. Richtungweisende Urteile fehlen.235 Eine in der Literatur überwiegende
Meinung bejaht eine solche Geschäftsherrenhaftung,236 eine starke Minderheit
lehnt sie ab. 237
135 Die Befürwortung einer Garantenstellung wird im wesentlichen auf die Be-
fehlsgewalt der Leitungspersonen gestützt. So meint Schünemann,23^ die Garan-
tenstellung lasse sich aus seiner - auch hier vertretenen - Herrschaftskonzeption
unter der Bedingung „stringent ableiten, daß ein Leitungsorgan die ihm mit den
Mitteln der Verbandsdisziplin mögliche Verhinderung der Zuwiderhandlung eines
Untergebenen unterlassen hat. In diesem Falle übt nämlich das Leitungsorgan ver-
möge seiner Befehlsgewalt die Herrschaft über den Grund des Erfolges aus, und es
ist deshalb gerechtfertigt, von einer Aufsichts-Garantenstellung infolge der Be-
fehlsgewalt und Organisationsherrschaft zu sprechen." Auch Rogall239 stützt sich
darauf, „daß der Inhaber von Betrieben de facto und de iure eine Befehls- und
Organisationsherrschaft innehat".
136 Demgegenüber beharrt die Gegenmeinung darauf, daß die Eigenverantwort-
lichkeit des Untergebenen einer Garantenstellung von Leitungspersonen entge-
232 Dazu RGSt 71,177.
233 RGSt 53, 292.
234
Zu einer allgemeinen „Vorgesetztenverantwortlichkeit" („superior responsibility") nach
den Grundsätzen des europäischen Strafrechts und des Völkerstrafrechts Ambos, 2002, 666ff.;
Weigend, Roxin-FS, 2001,1393 ff.
235 Vgl. aber die Angaben bei Schünemann, ZStW 96 (1984), 318, Fn. 104.
236 Brammsen, 1986, 275ff., 277; ders., GA 1993, 97ff, 110; Göhler, Dreher-FS, 1977, 613ff.,
621 f.; Hoyer, 1998, 31 f., 32, 34; Köhler, AT, 223 ff., 225 f.; Landscheidt, 1985,113 ff.; Ransiek, 1996,
36; KKOWiG2-.Rengier, § 8 , R n . 47-50; Rogall, ZStW 98 (1986), 613ff., 616ff.; Sch/Sch/Stree26,
§ 13, R n . 52, Schubarth, SchwZStr 1976, 373f.; Schünemann, 1979, lOlff., ders., ZStW 96 (1984),
310; ders., Madrid-Symposium, 1995, 274ff.; Stratenwerth, AT 4 , § 13, R n . 46f., 48.
237 Heine, 1995, 116 ff; Hsü, 1986, 254; L K n -Jescheck, § 13, R n . 4 5 ; Otto, Jura 1998, 413; SK 7 -
Rudolphi, § 13, R n . 35 a; Schall, NJW1990,1269.
238 Schünemann, Z S t W 9 6 (1984), 318.
239 Rogall, ZStW 98 (1986), 617.
756
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
genstehe. Rudolphi,240 ein Wortführer dieser Auffassung, stützt sich vor allem auf
diesen Gesichtspunkt und sodann auch auf einen Gegenschluß aus § 357: Eine ent-
sprechende Vorschrift für den Geschäftsherren fehle im Gesetz. Auch aus § 130
OWiG lasse sich nichts Gegenteiliges ableiten, da nach dieser Vorschrift die Ver-
letzung der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen gerade nur als Ord-
nungswidrigkeit verfolgt werde.
Die besseren Gründe sprechen aber für eine Garantenstellung der Leitungs- 137
personen. Diese sind zwar, wenn sie betriebsbezogene Straftaten ihrer Untergebe-
nen veranlassen oder aktiv fordern, nicht ohne weiteres mittelbare Täter kraft
„Organisationsherrschaft".241 Denn der Untergebene kann und muß - wie auch
Beamte und Soldaten — strafbare Ansinnen, selbst wenn sie „von oben" kommen,
zurückweisen.242 Aber der Vorgesetzte hat wenigstens die Pflicht und die Mög-
lichkeit, durch bindende Anweisungen und Kontrollen strafbare Betriebshand-
lungen zu verhindern. Insofern untersteht der Betrieb seiner Herrschaft und wird
von ihm kontrolliert. Die prototypischen Voraussetzungen einer Garantenstellung
sind also erfüllt (vgl. Rn. 19). Man kann hier am besten von einer „verlängerten
Sachgarantenstellung"243 sprechen. Die Leitungspersonen müssen dafür sorgen,
daß der „Gefahrenherd" Betrieb unter sicherheitsgewährender Kontrolle bleibt,
einerlei, ob die Gefahren vom sachlichen oder persönlichen Potential des Betriebes
ausgehen. Beides läßt sich auch oft kaum trennen, z. B. wenn technische Mängel
durch Wartungsfehler hervorgerufen oder potenziert werden.
Eine differenzierende Ansicht vertritt Gimbernat,244 indem er auf seine zur 138
Gleichstellungsproblematik vertretene Grundthese zurückgreift, „daß ein unechtes
Unterlassungsdelikt nur dann vorliegt, wenn derjenige, der einen präexistenten
Gefahrenherd zu überwachen verpflichtet ist",245 von Maßnahmen absieht, die
eine Überschreitung des erlaubten Risikos verhindert oder das bereits überschrit-
tene Risiko auf das Maß des Erlaubten zurückgeführt hätten (näher oben
Rn. 25 ff.) Der Unternehmensleiter ist danach wegen eines unechten Unter-
lassungsdeliktes nur dann verantwortlich, wenn die vorsätzliche oder fahrlässige
Straftat des Untergebenen „gerade darin bestand, daß sie auf einen betriebsbezo-
genen Gefahrenherd einwirkte, aus dem sich später Rechtsgutsbeeinträchtigungen
ergaben".246 Der Geschäftsführer haftet also ggf. wegen unechten Unterlassens,
wenn fehlerhafte Produkte ausgeliefert oder die Feuersicherungs- und Unfallver-
hütungsvorschriften nicht beachtet werden. Dagegen scheidet jegliche Haftung
aus „für die Nichtabwendung von etwaigen im Betrieb begangenen Diebstählen,
von Beamtenbestechungen, von Wettbewerbsverstößen, von Manipulationen sei-
2"o SK7-Rudolphi, § 13, R n . 35 a.
2« So aber Rogall, ZStW 98 (1986), 617 und auch Schünemann, 1971, 328; ders., 1979, 95ff.,
102f.; ders., ZStW 96 (1984), 287, 310ff.; ders., LK11, § 14, R n . 65.
2« Näher § 25, R n . 60,107.
2« Schlüchter, Salger-FS, 1995,158.
244
Gimbernat, Roxin-FS, 2001, 651, mit interessantem Material aus der spanischen Rspr.
245
Gimbernat, Roxin-FS, 2001, 656.
246
Hier und im folgenden: Gimbernat, Roxin-FS, 2001, 661.
757
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
tens des Casino-Croupiers oder von gewalttätigen Handlungen des ,Türstehers'
einer Diskothek".
139 Der Ansatz von Gimbemat ist fruchtbar, läßt sich aber bei einer weniger engen
Fassung durchaus mit einer Beschränkung der Geschäftsherrenhaftung auf be-
triebsbezogene Straftaten vereinbaren. Wenn ein Angestellter seinen Kollegen aus
Eifersucht erschlägt, ist der Geschäftsherr nicht Garant für die Verhinderung einer
solchen Tat. Denn sie könnte sich außerhalb des Betriebes genauso ereignen, ist
nicht betriebsbezogen und erwächst deshalb nicht aus einem betrieblichen Gefah-
renherd. Daß ein Angestellter im Dienste des Betriebes Bestechungen oder Wett-
bewerbsverstöße vornimmt, daß ein Croupier sich an dem ihm zugänglichen Geld
vergreift oder ein zu ggf. legitimer Gewaltanwendung engagierter Türsteher seine
Befugnisse überschreitet, gehört aber zur spezifischen Betriebsgefahr der jeweili-
gen Unternehmen. Deshalb muß dieser „Gefahrenherd" vom Geschäftsleiter unter
Kontrolle gehalten werden. Gimbemat meint, 247 man könne einen Angestellten
nicht als „Gefahrenquelle" bezeichnen. Dies scheint mir aber doch möglich, soweit
die Gegebenheiten des jeweiligen Betriebes die Gefahr einer Begehung entspre-
chender Straftaten mit sich bringen.
140 Vorschriften wie § 130 OWiG und § 357 stehen einer solchen Garantenstellung
nicht entgegen. Denn § 130 OWiG hat den Zweck, die Garantenstellung des
Unternehmers insofern zu erweitern, „als auf den Schuldzusammenhang mit der
Zuwiderhandlung" des Untergebenen verzichtet wird. 248 § 130 OWiG soll also die
Möglichkeit einer Ahndung auch für den Fall gewährleisten, „daß bei dem Auf-
sichtspflichtigen Vorsatz oder Fahrlässigkeit in bezug auf die konkrete Zuwider-
handlung nicht nachgewiesen werden können". Die Garantenhaftung beim Be-
stehen eines Schuldzusammenhanges wird dabei vorausgesetzt. § 357 spricht somit
einen allgemeinen Rechtsgedanken aus, der auch für die Geschäftsherrenhaftung
gilt.
141 Auch die Unterschiede der hier vertretenen Auffassung gegenüber den Autoren,
die eine Garantenstellung von Leitungspersonen ablehnen, sind nicht so groß, wie
es auf den ersten Blick den Anschein hat. Denn eine Begrenzung der Garanten-
haftung auf betriebsbezogene Straftaten, d. h. auf Pflichten, „die den Inhaber als
solchen treffen" (§ 130 I OWiG), reduziert die Verantwortlichkeit beträchtlich.
Wenn ein Betriebsangehöriger einen Arbeitskollegen oder auch einen fremden
Besucher bestiehlt, beleidigt, schlägt oder sich ihm gegenüber sexuelle Übergriffe
erlaubt, hat der Geschäftsherr insoweit keine Garantenstellung. 249 Andererseits
hält auch ein Gegner der Garantenstellung wie Rudolphi250 den Geschäftsherren
als Garanten für verpflichtet, „die Auslieferung mangelhafter Arzneimittel oder
fehlerhafter Kraftfahrzeuge ebenso zu verhindern wie etwa die Lieferung von
Waffen an Terroristen". Damit wird immerhin die Notwendigkeit einer Über-
247
Gimbemat, Roxin,-FS, 2001, 661 f. im Anschluß an Schünemann, wistra 1982, 43.
2« Rogall, ZStW 98 (1996), 615; das folgende Zitat: 620.
2« Rogall, ZStW 98 (1996), 618.
250 SVU-Rudolphi, § 13, Rn. 35 a.
758
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
wachung der ausliefernden Personen anerkannt. Warum sich die Garantenpflicht
dann aber nicht auf die Verhinderung anderer Straftaten erstrecken sollen, die die
Bediensteten „in Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben begehen", ist nicht
recht ersichtlich. >
Geboten sind immer nur „unternehmensspezifische Steuerungsmaßnah- 142
men",251 d.h. das Ausmaß der Pflichten des einzelnen richtet sich nach den Gege-
benheiten des ihm anvertrauten Kontrollbereiches. Dagegen hat die oberste Ge-
schäftsleitung eine umfassende Organisations- und Kontrollpflicht. Zwar können
bei einer mehrköpfigen Geschäftsleitung bestimmte Verantwortungsbereiche ein-
zelnen Geschäftsführern zugewiesen werden, so daß die übrigen insoweit von
ihrer Aufsichtspflicht entlastet sind. Wenn aber bemerkbar wird, daß ein anderer
Geschäftsführer seine Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt oder wenn das
Unternehmen als ganzes durch Krisen- oder Ausnahmesituationen betroffen ist,
gilt wieder der Grundsatz der Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer. Die
Geschäftsleitung kann auch bestimmte Kontrollaufgaben delegieren. Aber sie
muß dann ihre Mitarbeiter sorgfältig auswählen, ihren Pflichtenkreis exakt fest-
legen und sich durch fachmännische Kontrollen vom ordnungsmäßigen Ablauf
der Betriebsvorgänge überzeugen. Die näheren Einzelheiten gehören in das
Spezialgebiet der Unternehmenskriminalität und können hier nicht dargelegt
werden.
3. Die Pflicht zur Erfolgsabwendung auf Grund vorangegangenen Tuns
(Ingerenz)
a) Zur Möglichkeit einer Ingerenzgarantenstellung
Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, die man auch Ingerenz252 143
nennt, stammt schon aus den Anfängen der modernen Unterlassungsdogmatik
(vgl. Rn. 3) und ist bis heute von Rspr. und h. L. anerkannt, obgleich sowohl ihre
Existenz wie ihre Begründung und ihre Ausgestaltung im einzelnen hoffnungslos
umstritten sind. Sie läßt sich nach dem gegenwärtigen Stande der Diskussion in
vereinfachender Zusammenfassung als „Schaffung einer neuen Gefahrenquelle"
charakterisieren. Das praktisch wichtigste Beispiel ist die Verursachung eines Ver-
kehrsunfalls. Wer einen anderen fahrlässig anfährt und dadurch dessen Leben ge-
fährdet, hat nach der Lehre von der Ingerenz eine Garantenstellung, die ihn ver-
pflichtet, den Tod des Unfallopfers zu verhindern. Er muß ihn also ins Kranken-
haus bringen oder auf andere Weise retten. Wenn er dies unterläßt und das Opfer
infolgedessen stirbt, kann er je nach seiner subjektiven Einstellung wegen fahrläs-
siger Tötung (§ 222), Totschlag (§212) oder gar Mord (§211) durch Unterlassen
bestraft werden.
Die Beschränkung der Ingerenzdiskussion auf die Schaffung neuer Gefahren- 144
quellen ist eine (noch keineswegs überall anerkannte) Entwicklung der Nach-
251
Schünemann, 1979,105; welche das sind, wird aaO., 106 ff. näher ausgeführt.
252
Von lat. ingerere, sich in etwas (hier: in eine fremde Sphäre) einmischen.
759
 § 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
§ 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
257
selbst geschaffener Gefahren einstehen muß, als nahezu evident empfunden. Als
kriegszeit. Bis dahin hatte man die Ingerenz vor allem als „Lückenbüßer"253 für
Grundlage gilt das Verbot, andere zu verletzen (neminem laedere). Aber das Pro-
Fälle herangezogen, in denen „das Unterlassen zwar als strafwürdig erschien, eine
blem ist ja gerade, ob und wann die Unterlassung der Rettung eine über den Ver-
Handlungspflicht aber weder auf Gesetz noch auf Vertrag gestützt werden
stoß gegen § 323 c hinausgehende Verletzung darstellt! Die bloße Kausalität der
konnte". So hat man die Verkehrssicherungspflichten lange Zeit als Ingerenzfalle
Vorhandlung, die im 19. Jahrhundert unter der Herrschaft des juristischen Natura-
behandelt (vgl. schon Rn. 108), indem man zur Begründung der Garantenstellung
lismus zur Etablierung der Ingerenzgarantenstellung gedient hat, kann jedenfalls
auf Vorhandlungen wie den Erwerb des spater ungenügend gesicherten Hauses,
nach heutigen Zurechnungsmaßstäben keine Tötungsstrafbarkeit des Unterlassen-
Grundstücks usw. zurückgriff und auch sonst bei der Unterlassungshaftung zu-
den begründen (vgl. schon Rn. 3,14).
rückliegende Handlungsakte zum Anknüpfungspunkt für Erfolgsabwendungs-
Eine beachtliche Mindermeinung lehnt denn auch eine Garantenstellung aus 147
pflichten machte. Dies ist heute nicht mehr nötig, weil die Konstellationen der
vorangegangenem Tun ab. 258 Diese sog. Antiingerenztheorie 259 hat ihren Wort-
Sicherungs- und auch der Schutzherrschaft eine bessere Begründung der Garan-
fuhrer in Schünemann, dessen Begründung besondere Aufmerksamkeit verdient,
tenstellung liefern. Das ist praktisch vor allem deshalb bedeutsam, weil man da-
weil sie aus seiner auch hier verwendeten Gleichstellungsrichtlinie der „Herrschaft
durch diese Fälle aus dem Streit um die Ingerenz heraushalten kann.
über den Grund des Erfolges" abgeleitet ist. Er bestreitet, 260 daß der Ingerent -
145 Die Ingerenzgarantenstellung in der heute noch zu diskutierenden Form unter-
z. B. nach einer schuldhaften Unfallverursachung - noch die Herrschaft über die
scheidet sich also von den sonstigen Überwachungsgarantenstellungen dadurch,
Gefahrenquelle habe. Er habe wie der quivis ex populo nur eine Erfolgsabwen-
daß es nicht primär um Sicherung, sondern um Rettung aus einer vom Erfolgs-
dungsmöglichkeit und damit eine potentielle, nicht aber eine reale Herrschaft
abwendungspflichtigen geschaffenen Gefahr geht. In dieser Form ist die Ingerenz-
über das Geschehen. „Durch die Vorhandlung hat der Ingerent den Kausalverlauf
garantenstellung namentlich im Bereich der Verkehrsdelikte erst eine Schöpfung
aus seinem Herrschaftsbereich ,entlassen'... Gerade deswegen steht er dem weite-
der Nachkriegszeit. Welzel254 hat nachgewiesen, daß das RG den Unfallverursa-
ren Geschehen ontologisch wie jeder andere auch gegenüber.. .Wenn der Ingerent
cher niemals als Garanten angesehen, sondern dessen mangelnde Hilfeleistung
plötzlich dolos wird, so ist das ein Vorsatz ohne Herrschaft und daher bloßer böser
nach wechselnden Spezialvorschriften und schließlich nach § 330 c (dem heutigen
Wille ohne Tat ..." Exemplifiziert am schuldhaft verursachten Verkehrsunfall:261
§323c) bestraft hatte. Er knüpft daran die Frage: „Sollte sich inzwischen das
„Die Verletzung ... ist abgeschlossen und wirkt nur im Körper des Verletzten wei-
Rechtsbewußtsein so stark gewandelt haben, daß dasselbe Verhalten, das im Jahre
ter, über den der Unfallverursacher keine (aktuelle) Gewalt ausübt." Auch eine
1906 als bloße Übertretung, im Jahre 1909 als leichtes Vergehen, 1939 als mittleres
Obhutsgarantenstellung wird abgelehnt, 262 weil es am Herrschaftswillen des In-
Vergehen beurteilt wurde, seit 1955 zur Hochkriminalität gehört?" In BGHSt 11,
gerenten und an einer Unterwerfung des Opfers fehle.263
355 geht der BGH von einer Garantenstellung des Unfallverursachers schon als
Auch ein kriminalpolitisches Bedürfnis für eine begehungsgleiche Bestrafung 148
selbstverständlich aus: „So ist in der Rechtsprechung anerkannt, 255 daß der Kraft-
der Ingerenz wird bestritten. Schünemann sieht zwischen der Unachtsamkeit vor
fahrer, der einen Fußgänger angefahren und schwer verletzt hat, sich - gegebe-
dem Unfall und der späteren Untätigkeit keinen teleologischen Zusammenhang,
nenfalls neben fahrlässiger Tötung und neben Verkehrsunfallflucht - des (versuch-
der es gestatten würde, eine fahrlässige Körperverletzung oder Tötung und eine
ten) Totschlags schuldig macht, wenn er weiterfährt und den Verletzten seinem
unterlassene Hilfeleistung zu einem Delikt der Schwerstkriminalität zu addie-
Schicksal überlaßt, obwohl er mit der Möglichkeit rechnet und sie in seinen Wil-
ren. 264 Bei vorsätzlichen Vortaten könnten auch erfolgsqualifizierte Delikte das
len aufnimmt, der Fußgänger habe lebensgefährliche Verletzungen erlitten und
257
werde daran sterben, wenn ihm nicht umgehend Hilfe gebracht wird." Dies ist - Vgl. etwa Stratenwerth, AT4, § 13, Rn. 27: Es sei nicht gelungen, „die Verpflichtungskraft
mit den noch zu besprechenden Einschränkungen - seither die ständige Rspr. der Ingerenz auf einfache und überzeugende Weise anders als durch die Berufung darauf zu
begründen, daß sie unmittelbar einleuchtet". Kühl, AT , § 18, Rn.91 spricht von einer „Über-
146 Auch in der Wissenschaft ist die Möglichkeit einer Garantenstellung aus voran- zeugungskraft" „auch ohne nähere Begründung".
gegangenem Tun (mit unterschiedlichen Modifikationen) ganz überwiegend an- 258 Lampe, Z S t W 72 (1960), 93 ff, 106; Langer, 1972, 504f.; den., L a n g e - F S , 1976, 2 4 3 ,
erkannt, doch sind alle dafür gelieferten Begründungen umstritten geblieben.256 Fn. 12; (Dehler, J u S 1961, 154; Roxin, Z S t W 8 3 (1971), 4 0 3 ; den., 21973, 18ff.; Schünemann, 1971,
313 ff.; den., G A 1974, 231 ff; z u r ü c k h a l t e n d e r den., Z S t W 9 6 (1984), 3 0 9 ; Seebode, S p e n d e l - F S ,
Von den meisten Autoren wird der Satz, daß man als Garant für die Beseitigung 1992, 342 ff.
253
259 Die Bezeichnung stammt von Hillenkamp, 102001,190.
Hier und im folgenden Stratenwerth, AT4, § 13, Rn. 26. 260 Schünemann, 1971, 316.
254 H£/2e/,JZ1958,494ff. (495). 26i Schünemann, G A 1974, 235, F n . 34.
255 Vorangegangen waren aber erst zwei auf derselben Linie liegende Entscheidungen: 2« Schünemann, 1971, 316; den., G A 1974, 235f.
BGHSt 7, 287 (aus dem Jahre 1955) und BGH VRS 13 (1957), 120 ff., 122. 263 Eine ausführliche Kritik an Schünemann liefert Herzberg, 1972, 189ff, 288ff., 324f.,
256 "Wichtige S p e z i a l m o n o g r a p h i e n : Rudolphi, 1966; Pfleiderer, 1968; Welp, 1968; Herzberg, 340 f. Darauf erwidert Schünemann in GA 1974, 236 ff.
1972. Man vergleiche dazu die von Schünemann, 1971, geübte Kritik an Rudolphi (165 ff.), Pfleide- 264 Schünemann, G A 1974, 233.
rer (81 ff.), Welp (106 ff.). Gegen Herzberg wendet sich Schünemann in GA1974, 236 ff.
761
760
 § 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
§ 32 V 10- Abschnitt - Die Unterlassungstat
der Gefahr, die durch den Unfall eintritt, für die Verhinderung des Erfolges erst
gesteigerte Strafbedürfnis befriedigen. 2 6 5 Per Saldo n i m m t Schünemann bei den
recht verantwortlich sein. Es hat keinen Sinn, jemanden nur für den Anstoß und
Ingerenzfällen an, daß Unrecht und Strafwürdigkeit unter §212 (bzw. § § 2 2 3 ff.)
nicht für die verhinderbare Fortentwicklung eines zur Tatbestandsverwirklichung
und über § 323 c liegen. 2 6 6 Er schlägt deshalb de lege ferenda für diese Fälle eine
führenden Kausalverlaufs strafrechtlich einstehen zu lassen.,
Qualifizierung des § 323 c vor. 2 6 7
Die Vereinbarkeit mit dem Herrschaftskriterium läßt sich herstellen, w e n n man 151
149 Eine extrem entgegengesetzte Auffassung vertritt Brammsen26S, indem er zwar
den Umfang der Überwachungspflicht so beschreibt: D i e beherrschbare Weiter-
ebenfalls eine Garantenstellung ablehnt, die Ingerenzsituation aber in das System
entwicklung eines z u überwachenden Gefahrenherdes (ob das nun der eigene
der Begehungsdelikte einordnet. Er n i m m t also einen vorsätzlichen Totschlag
Körper, ein Auto, ein Kind, ein Tier oder ein Haus ist) gehört z u m Herr-
durch Begehen an, w e n n der fahrlässige Unfallverursacher vorsätzlich die A b -
schaftsbereich des Verantwortlichen hinzu und ist vor d e m Umschlagen in ei-
w e n d u n g des Erfolges unterläßt. Für den Begehungsvorsatz sei ausreichend, daß
nen tatbestandlichen Erfolg z u sichern. Gegenüber der abweichenden M e i n u n g
dieser als „dolus superveniens" während der Ausführung der Tat hinzukomme. Er
Schünemanns ( R n . 147) läßt sich diese These behaupten, weil die Grenzen des K o n -
beruft sich dabei auf Mezger.269 „Das Wesen des .hinzutretenden Vorsatzes (dolus
trollbereiches unbeschadet seiner realen Grundlage - wie fast alle juristischen
superveniens)' besteht darin, daß die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes
Grenzen - normativ zu bestimmen sind. Der hier maßgebende normative Grund
der Straftat schuldlos oder fahrlässig begonnen wurde, aber vor der endgültigen
ist schon genannt worden ( R n . 150): Wenn man für die Verhinderung eines Kau-
Verursachung der Täter der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens inne wird und
salverlaufs rechtlich einstehen muß, m u ß dies für jede Phase seiner Entwicklung
trotzdem die Tat zu Ende führt ..." Entscheidend ist dabei, daß bei der Vorsatz-
gelten. Hinzu k o m m t der besonders von Rudolphi271 betont Gesichtspunkt, daß
begründung das der Steuerungsmöglichkeit des Gefahrbegründers unterliegende
der Ingerent durch sein pflichtwidriges Vorverhalten das Opfer schutzlos macht.
Geschehen noch nicht seinen Abschluß gefunden hat. 2 7 0 Es genügt also nach d i e -
Das reicht zwar für die A n n a h m e einer Obhutsgarantenstellung nicht aus (vgl.
ser Lehre nicht, daß der vorsatzlose Verursacher sich über den Erfolg freut, nach-
R n . 147), verstärkt aber die Gründe, die für die Bejahung einer Sicherungsgaran-
dem dieser schon eingetreten oder nicht mehr abwendbar ist; das wäre eine irrele-
tenstellung sprechen.
vanter dolus subsequens.
Die radikale Ablehnung der Ingerenz nötigt auch zu einer Abgrenzung von den 152
150 Hier soll die Meinung vertreten werden, daß eine Garantenstellung aus vor-
zweifellos garantiebegründenden Verkehrspflichten, die nicht mehr einleuchtet.
angegangenem Tun grundsätzlich möglich und auch m i t d e m Kriterium der
So will Schünemann272 eine Garantenstellung annehmen, „wenn die geschaffene
Kontrollherrschaft als oberstem Gleichstellungsmaßstab vereinbar ist. Das
Gefahrenlage noch innerhalb des Herrschaftsbereichs des Ingerenten weiterwirkt".
„Evidenzerlebnis" (vgl. R n . 146), dem die h. M . ihre Durchsetzung verdankt, läßt
Als Beispiel nennt er den Fall, daß jemand beim Spaziergang seinen H u n d nicht
sich mit schlichten Worten so ausdrücken: W e n n m a n der Verursachung von G e -
anleint und dieser über einen Passanten herfällt: „Wegen der fortdauernden Herr-
fahren für fremde Rechtsgüter grundsätzlich vorbeugen muß, ist nicht einzuse-
schaft über den Hund" sei „die Unterlassung des Besitzers, der den H u n d trotz b e -
hen, w a r u m man nach Herbeiführung einer solchen Gefahr ihrer Weiterentwick-
stehender .Gehorsamsbereitschaft' nicht zurückpfeift, begehungsgleich." Wie ist es
lung zu einem tatbestandsmäßigen Erfolg nicht ebenso sollte vorbeugen müssen.
aber, wenn der H u n d auf die Zurufe seines Herren nicht hört, also nicht „gehor-
U m es am Schulbeispiel zu verdeutlichen: W e n n man, u m das Leben der Passanten
samsbereit" ist? Dieser wird ihn dann doch wohl mit eigener H a n d vom Opfer zu-
zu schützen, dafür sorgen muß, daß diesen keine lockeren Dachziegel des eigenen
rückreißen müssen und, w e n n er dies nicht tut, wegen Körperverletzung durch
Hauses auf den Kopf fallen, m u ß man, falls ein solcher Unfall gleichwohl g e -
Unterlassen strafbar sein. Wollte man das bestreiten, weil der H u n d sich nicht
schieht, das Leben des Passanten wenigstens dadurch bewahren, daß man ihn ins
mehr im Herrschaftsbereich seines Besitzers befunden habe, würde man zwischen
Krankenhaus bringt oder sonst versorgt. Die gegenteilige A n n a h m e schafft einen
der Möglichkeit des Zurückrufens und des Zurückreißens einen Strafbarkeits-
unerklärlichen Wertungswiderspruch. D e n n w e n n man für die Anfangsgefahr
unterschied begründen, der teleologisch nicht mehr verständlich zu machen ist.
(den Unfall) als Täter haftet, m u ß man bei einer Weiterwirkung und Steigerung
Beurteilt man aber, wie es angemessen ist, auch das unterlassene Zurückreißen als
begehungsgleich, ist nicht einzusehen, w a r u m andere Fälle, in denen der durch
265
Schünemann, Madrid-Symposium, 1995, 59. vorangegangenes Tun in Gang gesetzte Kausalverlauf hätte gestoppt werden k ö n -
2<* Schünemann, 1971, 315.
267 nen, nicht begehungsgleich sein sollen.
Schünemann, 1971, 381. Ich habe mich diesem Vorschlag in „Kriminalpolitik und Straf-
rechtssystem" 21973, 19, angeschlossen. Auch Art. 489 ter Abs. 3 des früheren spanischen
Codigo Penal sah eine solche Regelung vor. Der neue Codigo Penal von 1995 erkennt jetzt die
Ingerenz an (Art. 11, b). 2
2
<* Brammen, 1986, 418 ff. 'i Rudolphi, 1966, HOfi*.; den., SK7, § 13, Rn. 38.
272
269 Schünemann, GA 1974, 235.
LK8 -Mezger, § 59, Anm. III, 21 f.
27
° Brammsen, 1986,419.
763
762
 § 32 V 10. Abschnitt ~ Die Unterlassungstat
153 Unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit würde man freilich durch eine
Qualifizierung des § 323 c ähnliche Ergebnisse wie bei einer Behandlung der In-
gerenzfälle nach § 13 erzielen. Denn durch eine Qualifizierung würde man etwa
auf das Strafmaß kommen können, das sich auch mit Hilfe der bei Ingerenzfällen
notwendigen Heranziehung des § 13 II (dazu § 31, Rn. 240) ergibt. Da aber die ge-
forderte Qualifizierung nicht geltendes Recht ist, liefert § 13 II den angemessenen
Strafrahmen. Auch könnte bei einer Qualifizierung nach § 323 c der eingetretene
Erfolg schwerlich außer Betracht bleiben. Denn es macht einen großen Unter-
schied, ob jemand im Anschluß an eine gefährdende Vorhandlung eine gewöhn-
lich Körperverletzung oder den Tod eines Menschen abzuwenden unterl'äßt.
Nimmt man aber darauf beim Strafmaß Rücksicht, nähert man sich schon wieder
einer verkappten Gleichstellung.
154 Die Angemessenheit einer Gleichstellung auch bei Ingerenzfällen wird dadurch
bestätigt, daß Brammsen hier sogar ein Begehungsdelikt annehmen will (Rn. 149).
Doch geht das zu weit. 273 Denn der Entschluß, eine nachfolgende Handlung (die
Rettung des Opfers) zu unterlassen, begründet logischerweise einen Unterlas-
sungsvorsatz. Die Annahme eines Begehungsvorsatzes ist nur als dolus subsequens
möglich; und diesen kennt das moderne Strafrecht nicht. Außerdem würde bei
Zugrundelegung eines Begehungsdeliktes die Möglichkeit einer Milderung nach
§ 13 II verlorengehen, die gerade in den Ingerenzfällen besonders nötig ist.
b) Einschränkungen der Ingerenzgarantenstellung
aa) Grundsatz: Die Vorhandlung muß dem Verursacher objektiv
zurechenbar sein
155 Wenn man die Möglichkeit einer Garantenstellung aus vorangegangenem Tun
anerkennt, stellt sich die weitere Frage, welche Qualität die Vorhandlung aufwei-
sen muß, um garantenpflichtbegründend zu wirken. Ursprünglich hatten Rspr.
und Literatur die reine Kausalität genügen lassen, und sie tun dies zum Teil auch
heute noch.274 Das ist daraus erklärlich, daß die Ingerenzgarantenstellung ihre
Wurzeln im Kausaldenken des 19. Jahrhunderts hat (vgl. nur Rn. 3). Haltbar ist es
aber nicht. Denn ein völlig wertfreier Kausalzusammenhang kann keinen An-
knüpfungspunkt für strafrechtliche Wertungen (hier: die Belastung mit einer Er-
folgsabwendungspflicht) bilden. Wenn jemand einen anderen einlädt, der auf dem
Wege zu ihm mit seinem Auto verunglückt, ist der Einladende für diesen Unfall
i.S.d. Äquivalenztheorie kausal. Es wäre aber abwegig, ihn deshalb als Garanten
für die Rettung des Verunglückten anzusehen. Denn er ist, wenn er zufällig Zeuge
des Unfalls wird, an diesem genausowenig beteiligt wie jeder andere hinzukom-
mende Passant, so daß nur eine Hilfspflicht nach § 323 c in Betracht kommen
kann.
273
Ausführliche Kritik bei Sangenstedt, 1989, 336ff., der freilich auch eine Ingerenzgaranten-
stellung ablehnt.
2't RGSt 14, 362; BGHSt 3, 203 (205); Arzt, JA 1980, 713ff., 714ff.; Welp, 1968, 265ff., 273.
764
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Garantenstellung aus vorangegan- 156
genem Tun immer, aber auch nur dann anzunehmen, wenn die Vorhandlung dem
Verursacher zurechenbar ist. Wer also einen andern fahrlässig umfährt, hat eine
Garantenstellung. Denn der hilfsbedürftige Zustand des Opfers ist sein Werk, und
deshalb ist es aus den oben (Rn. 150) genannten Gründen angemessen, ihn für die
Nichtverhinderung weiterer Folgen verantwortlich zu machen. Ist jemand aber,
wie im Einladungsbeispiel (Rn. 155), für den Unfall nur kausal, ohne daß sich der
Unfall als Folge eines von ihm geschaffenen rechtlich relevanten Risikos darstellt,
ist das Geschehen für ihn ein Zufall, aus dem sich keine über die allgemeine straf-
rechtliche Hilfspflicht (§ 323 c) hinausgehende Verantwortung ableiten läßt. Auch
die übrigen Garantenstellungen, die auf der Pflicht zur Überwachung einer Ge-
fahrenquelle beruhen, knüpfen ja nicht an die bloße Kausalität, sondern an einen
zurechenbaren Sorgfaltsmangel bei der Überwachung an.
Die Lehre von der objektiven Zurechnung läßt sich also auf die Ingerenz über- 157
tragen. Wie sich das im einzelnen auswirkt, soll nachfolgend (Rn. 160 ff.) am Bei-
spiel einer fallgruppenbezogenen Analyse (bb-hh) näher dargelegt werden. Je-
denfalls ergibt sich aus den hier und auch von den heute h. M. vorgenommenen
starken Einschränkungen der Ingerenzhaftung, daß die richtige Lösung etwa in
der Mitte zwischen einer radikalen Ablehnung dieser Garantenstellung und ihrer
uferlosen Ausdehnung auf alle kausalen Vorhandlungen hindurchläuft.
In der Literatur und auch in der Rspr. werden, soweit man sich nicht mit der 158
Kausalität der Vorhandlung begnügt, an deren Beschaffenheit verschiedene, aber
der hier vertretenen Meinung ähnliche Anforderungen gestellt. Rudolphi, der die
Ablehnung des Kausaldenkens im Bereich der Ingerenzhaftung als erster durch-
schlagend begründet hat, verlangt eine rechtswidrige Vorhandlung. 275 Das geht
etwas zu weit, weil Gefahren, die auf gerechtfertigten Notstandslagen oder auf
dem Wegfall einer ursprünglich gegebenen Rechtfertigung beruhen, an eine recht-
mäßige Vorhandlung anknüpfen und trotzdem eine Garantenstellung begründen
können (Rn. 186 ff, 189). Doch lassen sich solche Fälle, die Rudolphi als „Ausnah-
men"276 ebenfalls anerkennt, mit Hilfe der Lehre von der objektiven Zurechnung
ohne weiteres in die Ingerenzgarantenstellung integrieren. Jakobs277 formuliert tref-
fend: „Das Erfordernis eines rechtswidrigen Vorverhaltens engt die Ingerenz-
haftung ... zu stark ein, da das Opfer ein Recht haben mag, zwar nicht vor dem
Verhalten selbst, wohl aber vor dessen Konsequenzen geschützt zu werden."
Es gibt noch manche anderen Versuche zur Einschränkung der Ingerenzgaran- 159
tenstellung. „Die Palette der angebotenen Eingrenzungskriterien ist bunt." 278 ßo
wird etwa auf einen Schutzzweckzusammenhang279, auf eine durch die Vorhand-
275 Rudolphi, 1966 (bes. 157ff., 163ff.); ders., JR 1987, 62; ders., SK7, §13, Rn.40; ebenso
BGHSt 37,106; 43, 381, 397; OLG Celle VRS 41 (1971), 98, 99; OLG Karlsruhe Justiz 1975,151;
Gallas, 1989 (1963), 90, 92; Lackner/Kühl2*, § 13, Rn. 13.
276 SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 40 a, b.
277 Jakobs, BGH-FG, 2000, Bd. IV, 47.
27« Dencker, Stree/Wessels-FS, 1993,163.
279 Stree, Klug-FS, 1983, 395, 399.
765
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
lung bedingte Risikoerhöhung 280 , die Adäquanz281 oder die „nahe Wahrschein-
lichkeit"282 des Erfolgseintritts, auf die Zuordnung zu Verantwortungsberei-
chen 283 oder Organisationskreisen284 abgestellt. Herzberg285 will entscheidend
sein lassen, ob der Unterlassende „schon während seines gefahrauslösenden aktiven
Tuns verantwortlich war, den jetzt manifest drohenden Erfolg möglichst zu ver-
meiden". Dies alles ist nicht falsch. Aber es werden dadurch nur Teilaspekte der ob-
jektiven Zurechnung erfaßt, so daß sich diese Auffassungen in die hier entwickelte
Konzeption zwanglos einfügen lassen. Das gilt auch für die neue These Den-
ckers:2s6 „Die Vorhandlung müßte ... alle, aber auch nur die Qualitäten aufweisen,
die die objektiv tatbestandsmäßige Handlung des Begehungsdelikts aufweisen
muß." Das entspricht der hier entwickelten Lösung insoweit, als die objektive Zu-
rechnung Voraussetzung der Tatbestandserfüllung ist. Auch die neuere Rspr. ope-
riert mit wechselnden Elementen der Lehre von der objektiven Zurechnung. 287
bb) Keine Garantenstellung, wenn die Vorhandlung sich innerhalb
des erlaubten Risikos hält
160 Zunächst entfällt eine Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, wenn die
Vorhandlung für die geschaffene Gefahr zwar kausal ist, für das Opfer aber kein
erhöhtes Risiko geschaffen hat. 288 Wer jemanden motiviert, statt, wie geplant, ins
Theater lieber mit ihm ins Kino zu gehen, ist nicht Garant, wenn dieser auf dem
Wege in Kino Opfer eines Verkehrsunfalls wird. Denn das Verkehrsrisiko wäre bei
einem Besuch des Theaters gleich groß gewesen. Wer einem anderen bei seinem
Kindergeldantrag hilft, ist der Behörde gegenüber nicht zur Aufklärung verpflich-
tet, wenn der Bezieher des Kindergeldes nachträgliche Änderungen, die zum
Wegfall des Anspruchs führen, nicht mitteilt. 289 Denn dieses geringe und straf-
rechtlich irrelevante Risiko hätte auch bei einem ohne Hilfe gestellten Kinder-
geldantrag bestanden.
161 Entsprechendes gilt, wenn die Vorhandlung nur ein erlaubtes Risiko geschaffen
hat; denn auch dies schließt eine Zurechnung aus. 290 Freilich ist das im einzelnen
umstritten. Nach dem Sachverhalt der Entscheidung BGHSt 11, 353 hatte der An-
geklagte dem S ein Taschenmesser zur Verfügung gestellt, mit dem dieser unvor-
280 Otto/Brammsen, J u r a 1985, 6 4 6 , 648; vgl. a u c h Otto, N J W 1974, 528.
28i Z . B . Welp, 1968, 201 ff., 226ff.
282 So etwa Grünwald, ZStW 70 (1958), 431. B G H N J W 2000, 2756, verlangt unter Hinweis
auf eine st. Rspr. u n d verschiedene Stimmen der Literatur „die nahe Gefahr des Eintritts des
... tatbestandsmäßigen Erfolgs".
283 Rengier, JuS 1989, 8 0 2 , 8 0 7 .
284 ßkobs, AT 2 , 29/29-36.
285 Herzberg, ]Z 1986, 989.
286 Dencker, Stree/Wessels-FS, 1993,171.
287 Eine zusammenfassende Analyse der Ingerenz-Rspr. des B G H liefert Jakobs, BGH-FG,
2000, Bd. IV, 29 ff.
288
Z u m Parallelfall der objektiven Zurechnung i m R a h m e n der Tatbestandserfüllung vgl.
Roxitt, A T I 3 , §11, R n . 4 9 f .
289 OLG Stuttgart N J W 1986,176 f.
2W Vgl. Roxin, AT l 3 , § 11, R n . 59f.; § 24, R n . 14-38.
766
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
hersehbarerweise auf V einstach und ihn lebensgefährlich verletzte. Der An-
geklagte war dann weggelaufen, anstatt Rettungsbemühungen zu unternehmen.
Darin liegt eine unterlassene Hilfeleistung (§ 323 c). Der BGH will aber eine
Garantenstellung annehmen. Der Angeklagte sei zur Erfolgsabwendung „ohne
Rücksicht darauf verpflichtet, ob er die für V entstandene Gefahr schuldhaft oder
ohne Verschulden herbeigeführt hatte" (aaO., 355). Das liegt neben der Sache.
Denn zwar kommt es auf eine Schuld bei der Vorhandlung in der Tat nicht an.
Aber das vorangegangene Tun war im vorliegenden Fall nicht einmal objektiv
fahrlässig, sondern vollkommen legal. Denn nach dem Vertrauensgrundsatz291
darf außer im Falle erkennbarer Tatgeneigtheit jedermann darauf vertrauen, daß
andere keine vorsätzlichen Straftaten begehen. Da hier eine solche Tatgeneigtheit
nicht erkennbar war, konnte das nachfolgende Geschehen dem Angeklagten von
vornherein nicht zugerechnet werden, so daß es nicht erst an der Schuld, sondern
schon an jeder unerlaubten Gefahrschaffung fehlt. Das Herleihen eines Taschen-
messers begründete ein erlaubtes Risiko, so daß eine Garantenstellung zur Ver-
hinderung der aus dem Mißbrauch des Messers drohenden Folgen von vornherein
entfiel.
Die Ablehnung einer Garantenstellung im vorliegenden Fall entspricht der 162
h.M. 2 9 2 Wenn dies aber vielfach293 auf die Selbstverantwortlichkeit des Be-
gehungstäters zurückgeführt wird, so ist das nicht zutreffend. Hätte nämlich der
Angeklagte, wie es in bestimmten Situationen naheliegt, ohne weiteres erkennen
können, daß S mit dem Taschenmesser auf V einstechen wollte, so wäre er zur Er-
folgsabwendung verpflichtet gewesen, obwohl dies an der Verantwortlichkeit des
S nichts geändert hätte. 294 In einem solchen Fall ist die Hingabe eines Messers kein
erlaubtes Risiko mehr. Auch wenn Stree295 sagt: „Wer entgegen dem WaffenG
einem Erwachsenen eine Schußwaffe veräußert, ist nicht für das Verhalten des Er-
werbers verantwortlich ... und ist dementsprechend nicht nach § 13 verpflichtet,
eine vom Erwerber angeschossene Person vor weiteren Schäden ... zu bewahren"
so ist das nur richtig mit der Einschränkung, daß eine Garantenstellung immerhin
dann entsteht, wenn schon bei der Übergabe der Schußwaffe der damit verfolgte
deliktische Zweck erkennbar war. Der Verstoß gegen das WaffenG ist selbständig
strafbar, schafft aber als solcher noch nicht ohne weiteres ein unerlaubtes Risiko
für das Leben eines anderen.
Nach diesen Grundsätzen sind auch die mehrfach vom BGH behandelten Fälle 163
zu entscheiden, in denen ein Mittäter es unterläßt, die von anderen Mittätern ge-
>—
291 Näher Roxin, AT l 3 , § 24, R n . 26 ff.
292 Freund, 1992, 237f.; Frisch, 1988, 360f., F n . 4 8 9 , 490; Joecks3, § 1 3 , R n . 8 0 ; Kühl, A T 3 ,
§ 18, Rn.104; Renzikowski, 1997,139-142; Rudolphi, 1966,123; ders., SK7, § 13, R n . 4 4 ; Seh/Seh/
Stree26, § 13, R n . 39.
293 Freund, 1 9 9 2 , 237; Kühl, A T 3 , § 18, R n . 104; Rudolphi, 1 9 6 6 , 123; Seh/Seh/Stree26, § 13,
R n . 39.
294 Gegen das Kriterium der „erkennbaren Tatgeneigtheit" Sch/Sch/Lencknej26, vor §§ 13ff.,
Rn. 101 e.
295 Seh/Seh/Stree26, § 13, R n . 39.
767

§32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
schaffenen Gefahren (meist für Leib und Leben eines Dritten) abzuwenden. 296
Wird die erkennbare Tatgeneigtheit eines Begehungstäters gefördert, entsteht dar-
aus eine Garantenstellung zur Abwendung der von diesem geschaffenen - sei es
auch über den gemeinsamen Tatplan hinausgehenden - Gefahren. Bei nicht nahe-
liegenden und daher nicht ohne weiteres voraussehbaren Exzeßtaten eines Mit-
täters (z. B. vergewaltigt einer von zwei Räubern planwidrig und unerwartet das
Opfer 297 ) ist dagegen keine Erfolgsabwendungspflicht des untätig bleibenden
Komplizen anzunehmen.
164 Richtig ist es auch, wenn der BGH 298 annimmt, daß die Anstiftung zur uneid-
lichen Falschaussage den Anstiftenden, der zudem die Vereidigung der Zeugen be-
antragen läßt, zum Garanten für die Verhinderung eines Meineides macht. Denn
wenn jemand sich zu einer Falschaussage bereit erklärt, liegt es sehr nahe, daß er
sie, wenn er dem Anstiftenden nicht von vornherein das Gegenteil versichert hat,
ggf. auch beschwören wird. Auf derartige, über das eigene Prozeßverhalten hin-
ausgehende aussagespezifische Gefahrschaffungen sollte man die Ingerenz bei Aus-
sagedelikten freilich auch beschränken (näher Rn. 177 ff.).
165 Innerhalb des erlaubten Risikos hält sich auch ein Kraftfahrer, der einen
Unfall verursacht, obwohl er keinen Sorgfaltsverstoß begangen hat. So hat
denn auch BGHSt 25, 218 299 entschieden (Leitsatz): „Ein Kraftfahrer, der sich in
jeder Hinsicht pflichtgemäß und verkehrsgerecht verhält, hat gegenüber dem al-
leinschuldigen Unfallopfer keine Garantenstellung." Für alle anderen Fälle
sorgfaltsgemäßen Handelns (beim Betrieb von Maschinen, bei Bauarbeiten usw.)
muß dasselbe gelten.
166 Die Ablehnung einer Garantenstellung entspricht zwar der h. M., 3 0 0 ist aber
nicht unbestritten. Freund meint, 301 die Nichtabwendung der Todesgefahr können
„nicht auf eine entsprechende Risikoerlaubnis gestützt werden: denn der Sach-
grund der Freiheitsentfaltung in der Form des Autofahrens trägt nicht das Ster-
benlassen des Opfers nach einem unvermeidbaren Zusammenstoß!" Maurach/Gös-
sel302 halten es für berechtigt, denjenigen, „der bei generell gefährlichem Verhalten
andere auch straflos in ihren Rechtsgütern verletzt, zur Abwendung des... weite-
ren Schadens zu verpflichten". Auch Kühl303 betont, das Sterbenlassen des angefah-
renen Fußgängers sei jedenfalls nicht „durch die Risikoerlaubnis gedeckt, die das
riskante Autofahren bei Einhaltung der Verkehrsregeln gestattet".
z«« BGH NJW 1992,1246 (dazu Seelmann, StV 1992, 416f.; ders., NK, § 13, Rn.113); BGH
NStZ-RR 1997, 292; BGH NStZ 1998, 83f.; BGH NJW 1999, 69, 71 f. Näher zur Problematik
Stree, Klug-FS, 1983, 395ff.-Jakobs,BGH-FG, 2000, Bd. IV, 44 ff.
2« So der Sachverhalt in BGH NStZ-RR 1997, 292.
298 BGH NStZ 1993,489.
2W Bei Roxin, HRR, AT, Fall 94,145 ff., 212f.
300 O L G Celle V R S 41 (1971), 98; Jakobs, 1976, 813; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 5 9 IV 4 a ; Joedb 3 ,
vor § 13, R n . 47; Otto, N J W 1974, 535; Rudolphi, J R 1974,160; Seh/Seh/Stree26, § 13, R n . 35.
301
Freund, 1992, 182. Er will eine Garantenstellung allerdings nur bei qualifiziert riskanten
Tätigkeiten annehmen, zu denen er das Autofahren zählt; näher ders., AT, § 6, Rn. 67ff.
M2 Maurach/Gössel, AT/27, § 46, Rn. 102.
303 Kühl, AT3, § 18, Rn. 101.
768
§ 32. Die Gleichstellung — A. Das Einstehenmüssen V § 32
Das sind diskutable Argumente, aber die besseren Gründe sprechen doch für die 167
h. M. Denn eine nicht zurechenbare Verwicklung in einen Unfall ist juristisch keine
tatbestandsmäßige Verletzung, sondern ein für den Autofahrer auf Zufall beruhendes
Unglück. Bei einem solchen Unglück muß er zwar wie jeder zufällig Anwesende
nach § 323 c Hilfe leisten. Aber es handelt sich gerade nicht um die Verhinderung
der Folgen einer mangelhaft überwachten Gefahrenquelle — und nur dieser Ge-
sichtspunkt trägt bei erlaubtem Risikoverhalten die Ingerenzgarantenstellung
(vgl. Rn. 150 f.)! Auch ist zu bedenken, daß in solchen Fällen die Verantwortung
für das Geschehen in der Regel beim Opfer liegt und daß es nicht angemessen wä-
re, daraus Zusatzbelastungen für den Verursacher herzuleiten. Mit Recht sagt der
BGH (aaO., 201), „ein sich auf solche Weise rechtmäßig verhaltender Kraftfahrer"
könne „billigerweise nicht zum Hüter eines Verkehrsteilnehmers bestellt werden,
der... allein schuldhaft die Ursache für den Verkehrsunfall und damit für die eige-
ne Gefahr ... gesetzt hat". Wenn die Gegenmeinung die Garantenstellung quasi als
Preis für die Genehmigung zum Autofahren ansehen will, löst sie sich von den
Grundlagen der Überwachungsgarantenstellung und übersieht auch, daß das Au-
tofahren kein mit Sonderbelastung zu erkaufender Luxus, sondern eine für das
Funktionieren der Gesellschaft heute unentbehrliche Art der Fortbewegung ist.
Jakobs 304 will differenzieren und aus erlaubt riskantem Verhalten eine Garan- 168
tenstellung unter der zweifachen Voraussetzung ableiten, daß es sich um ein
Sonderrisiko (ein höheres Risiko als beim unumgehbaren täglichen Verhalten)
handelt und der Gefährdete die ihm seinerseits obliegenden Sicherungen getrof-
fen hat. Als Indiz für das Bestehen eines Sonderrisikos nennt er die zivilrechtliche
Gefährdungshaftung und eine Pflichtversicherung.
Danach kann grds. auch der sorgfaltsgemäß fahrende Autofahrer, der in einen 169
Unfall verwickelt wird, Garant für die Rettung des Verunglückten sein. Dies soll
aber z.B. nicht gelten, wenn ein Betrunkener gegen sein Auto getorkelt ist.305
Denn dann hat das Opfer, das die notwendigen Sicherungen verabsäumt hat, das
Geschehen selbst zu verantworten. Damit wird freilich die Garantenstellung weit-
gehend wieder aufgehoben. Denn wenn Verursacher und Opfer sich einwandfrei
verhalten, wird es schwerlich zu einem Unfall kommen. Eine halbwegs nahelie-
gende Möglichkeit ist allenfalls die, daß ein Drittverursacher im Spiele ist. Dann
aber genügt dessen Garantenstellung zum Schutz des Opfers. Auch sollte man aus
zivilrechtlichen Haftungsvorschriften nicht ohne weiteres eine verstärkte straf-
rechtliche Verantwortlichkeit ableiten, derer es gerade wegen des zivilrechtlichen
Opferschutzes weniger bedarf. Gegen die Differenzierung spricht auch, daß j e -
mand, der trotz völlig tadelfreien Verhaltens in einen Unfall verwickelt wird, das
etwaige Verschulden anderer Unfallbeteiligter und sein Ausmaß in der konkreten
Situation kaum beurteilen kann, so daß große Rechtsunsicherheit die Folge einer
differenzierenden Lösung wäre.
304 Jakobs, A T 2 , 2 9 / 4 2 .
305 Beispiel vonJakobs, A T 2 , 2 9 / 4 2 .
769
 §32 V 10. Abschnitt — Die Unterlassungstat
170 Umstritten ist, ob eine Garantenstellung entsteht, wenn die Vorhandlung
sich zwar nicht im erlaubten Risiko bewegt, die Risikoüberschreitung sich
aber nicht auf den Erfolg ausgewirkt hat. So lag es in BGHSt 34, 82: 306 Der An-
geklagte war mit 120 km/h (anstatt der zulässigen 100 km/h) gefahren und.hatte
dadurch gegen die StVO verstoßen. Doch war der getötete Motorradfahrer an dem
Unfall allein schuld; es stand fest, daß der Unfall auch bei Einhaltung der Höchst-
geschwindigkeit nicht vermeidbar gewesen wäre. Hier will der BGH eine Garan-
tenstellung annehmen, weil der Angeklagte „sich verkehrswidrig verhalten hatte
und dieses Verhalten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Unfall stand"
(Leitsatz). „Der Senat läßt offen, ob dies auch dann zu gelten hat, wenn das
nichtverkehrsgerechte Verhalten des Fahrers zu dem Unfall keine Beziehung haben
kann" (aaO., 84). Richtigerweise war eine Garantenstellung abzulehnen.307 Denn
wenn, wie der Sachverständige festgestellt hatte, der Angeklagte „auch bei Einhal-
tung der ... Höchstgeschwindigkeit ... den Unfall weder durch eine Vollbrem-
sung noch durch kräftiges Lenken nach links" hätte vermeiden können, stand die
Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit gerade nicht in unmittelbarem Zu-
sammenhang mit dem Unfall. Die vom BGH gleichwohl herbeikonstruierte „Be-
ziehung" zu dem Unfall läuft auf eine unzulässige Zurechnung unter dem Ge-
sichtspunkt eines versari in re illicita hinaus.
171 Auch abgesehen von der fehlenden Auswirkung eines Sorgfaltsverstoßes setzt
eine garantenpflichtbegründende Vorhandlung einen Risikozusammenhang in
dem Sinne voraus, daß die Vorhandlung gerade das Risiko geschaffen haben
muß, dessen Abwendung der Zweck der übertretenen Norm war. Denn was für
die objektive Zurechnung im Rahmen der Fahrlässigkeit Voraussetzung ist, 308
muß für die Vorhandlung bei der Ingerenz ebenso gelten. Dem stimmt auch der
BGH zu, wenn er in BGHSt 37, 115 f. bei der Ingerenz eine Garantenstellung
„mindestens dann" annehmen will, wenn „die Pflichtwidrigkeit gerade in der Ver-
letzung eines solchen Gebotes besteht, das dem Schutz des gefährdeten Rechtsguts
zu dienen bestimmt ist..."
172 Wenn also ein Wohnungsinhaber auf der Suche nach einem Einbrecher die Kel-
lertreppe hinunterstürzt und sich verletzt, 309 ist der Einbrecher nicht Garant für
die Abwendung der aus dem Unfall resultierenden Folgen. Denn es ist nicht der
Zweck des übertretenen Diebstahlsverbotes, körperliche Schädigungen des Eigen-
tümers zu verhindern. „Soll ... der Kraftfahrer, der verkehrswidrig den Sturz ei-
nes Radfahrers verursacht, so daß dieser im Straßengraben liegenbleibt, als Garant
einen Dritten hindern müssen, die Brieftasche des Bewußtlosen zu stehlen?"310
306 M. abw. Anm. Ranft, JZ 1987, 859ff.; Rudolphi, JR 1987, 162; zust. Herzberg, JZ 1986,
986(f., 989ff.
3(" So auch SK7-Rudolphi, §13, Rn.39b; Stree, Klug-FS, 1983, 398; Kühl, AT3, §18,
Rn. 102; krit. auchJakobs, BGH-FG 2000, Bd. IV, 41 f.
308 Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 72 ff.
309 Beispiel nach Stree, K l u g - F S , 1983, 397, 399.
3io Stree, K l u g - F S , 1983,403.
770
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
Die Frage ist zu verneinen. Denn es ist nicht der Zweck der Straßenverkehrsvor-
schriften, Diebstähle zu verhindern.
Ein nicht garantenpflichtbegründender Hauptfall eines sich innerhalb des er- 173
laubten Risikos bewegenden Vbrverhaltens ist auch der zulässige Alkoholaus-
schank.311 Wenn ein Gast in einer Wirtschaft so viel Alkohol zu sich nimmt, daß
er - bei bestehenbleibender Zurechnungsfähigkeit - fahruntüchtig wird, wenn er
sodann in diesem Zustand mit seinem Auto nach Hause fährt und dabei einen
Unfall verursacht, erhebt sich die Frage, ob neben dem Fahrer auch der Gastwirt
für die Folgen als fahrlässiger Nebentäter durch Unterlassen verantwortlich ist.
Noch BGHSt 4, 20 hatte dies bejaht: Der Wirt müsse seinen Gast am Autofahren
hindern, notfalls sogar durch Herbeirufung der Polizei. Seine Garantenstellung
ergebe sich aus der Verabreichung der alkoholischen Getränke, die den Rausch
ausgelöst hatten. „Wer die Gefahr für die Begehung einer Straftat schafft, ist ver-
pflichtet, den aus dieser Lage drohenden Erfolg abzuwenden."
Diese Rspr., die für das Gastwirtsgewerbe möglicherweise ruinös geworden 174
wäre, hat BGHSt 19, 152 aufgegeben.312 Der BGH beruft sich nun darauf, daß
nach dem Gaststättengesetz die Abgabe geistiger Getränke nur an Betrunkene ver-
boten sei. „Solange der Gastwirt verständigerweise annehmen darf, der Gast sei
noch fähig, selbstverantwortlich zu handeln, braucht er sich in dessen Tun oder
Lassen ... nicht einzumischen; jedenfalls kann ihm keine derartige strafrechtlich
erhebliche Pflicht auferlegt werden" (aaO., 154f.). Die Grenze sei erst überschrit-
ten, wenn der Gast „zurechnungsunfähig geworden, also der sichere Bereich des
§51 Abs. 2 StGB (heute: §21) überschritten ist" (aaO., 154). BGHSt 26, 35 hat
diese Rspr. weitergeführt und auf den privaten Gastgeber übertragen.
cc) Keine Garantenstellung, wenn die durch die Vorhandlung herauf-
beschworene Gefahr im alleinigen Verantwortungsbereich
des Gefährdeten liegt
Die Zurechnung einer Vorhandlung scheidet auch dann aus, wenn die daraus 175
entstandene Gefahr im alleinigen Verantwortungsbereich des Gefährdeten liegt.
Ein Prototyp dieser Konstellation ist die Mitwirkung an der vorsätzlichen Selbst-
gefahrdung eines anderen.313 Der praktisch wichtigste Fall dieser Art betrifft die
Verschaffung von Rauschgift, dessen Konsum den Empfänger in Lebensgefahr
bringt. Der Lieferant macht sich in diesem Fall nicht wegen Körperverletzung
strafbar, wenn das Opfer das Risiko im selben Ausmaß übersah wie er (so nun-
mehr auch BGHSt 32, 262).314 Vielmehr liegt nur eine Mitwirkung an einer straf-
losen Selbstgefährdung vor, die mangels tatbestandsmäßiger Haupttat ebenfalls
straflos ist. Für die Unterlassungsdogmatik hat das zur Folge, daß der Lieferant
auch keine Garantenstellung hat, wenn der Empfänger infolge des Rauschgift-
3» Näher zur Rspr .Jakobs, BGH-FG, 2000, Bd. IV, 35 ff.
3f2 Abi. Geilen, }Z 1965,469.
313
Vgl. Roxin, AT l3, § 11, Rn. 91 ff., wo die Konstellation unter dem Obertitel Mitwirkung
bei vorsätzlicher Selbstgefährdung behandelt wird.
3it Roxin, H R R AT, Fall 3, S. 3,158.
771
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
genusses in einen hilfsbedürftigen Zustand gerät. Denn die entstandene Gefahr ist
nicht dem Lieferanten, sondern dem Kunden selbst zuzurechnen. Da sogar die
Mitwirkung an einer vorsätzlichen Selbsttötung unbestrittenermaßen straflos ist,
muß die Verhinderung von Folgen, die aus einer vorsätzlichen Selbstgefährdung
resultieren, ebenfalls außerhalb der Reichweite der Tötungstatbestände liegen.
Eine im vollen Bewußtsein des Risikos eingegangene Selbstgefährdung hat der
sich Gefährdende stets allein zu verantworten. Unterläßt der Lieferant also die ihm
- etwa durch Verbringung ins Krankenhaus - mögliche Rettung des Patienten, so
ist er nur nach § 323 c und nicht wegen einer Tötung durch Unterlassen strafbar.
Leider sieht der BGH das anders und bestraft in solchen Fällen wegen fahrlässiger
(oder ggf. sogar vorsätzlicher) Tötung durch Unterlassen.315
176 Das Gesagte ist auf alle anderen Fälle verantwortlicher und im vollen Bewußt-
sein des Risikos vorgenommener Selbstgefährdungen zu übertragen. Um es an
zwei abgewandelten Rspr.-Fällen zu verdeutlichen: Wer mit einem anderen eine
gefährliche Wettfahrt auf Motorrädern veranstaltet, ist nicht Garant, wenn der an-
dere dabei durch eigenes Verschulden verunglückt.316 Wer an Pocken erkrankt auf
einer Quarantäne-Station liegt, ist nicht Garant für die Verhinderung einer An-
steckung des ihn besuchenden Krankenhausgeistlichen, wenn dieser sich unter
Inkaufnahme des ihm bekannten Risikos in die Quarantäne begeben hat.317
177 Ein weiteres Hauptbeispiel für die Zuordnung einer Gefahr zum Verantwor-
tungsbereich eines anderen ist die Nichtverhinderung eines Meineides von Sei-
ten einer Prozeßpartei, die durch ihr wahrheitswidriges Bestreiten einen Zeu-
gen zu einem Meineid motiviert hat.318 Noch BGHSt 3,18 hatte im Anschluß an
die Rspr. des RG 319 der bestreitenden Partei eine Garantenstellung aus vorange-
gangenem Tun zugesprochen. Sie mache sich der Beihilfe zum Meineid durch Un-
terlassen schuldig, wenn sie bei der in ihrer Gegenwart stattfindenden Beweisauf-
nahme eine vorsätzliche Eidesverletzung des Zeugen nicht durch das Bekenntnis
der Wahrheit verhindere.
178 Diese Rspr. hat BGHSt 17, 321 ausdrücklich aufgegeben. „Das Gefühl gegensei-
tigen Verpflichtetseins'' - es ging hier stets um das Bestreiten ehewidriger Be-
ziehungen in Scheidungsprozessen - reiche „nicht aus, um eine besondere Gefah-
renlage für den Zeugen zu schaffen, die den schuldigen Ehegatten verpflichtet,
den Zeugen von der Falschaussage abzuhalten". Eine solche Gefahr entstehe erst
durch weitere hinzukommende Umstände, „etwa dadurch, daß er noch während
des Ehescheidungsverfahrens die ehebrecherischen oder ehewidrigen Beziehungen
zu dem Zeugen fortsetzt und dadurch die Gefahr für ihn herbeiführt oder wenig-
es BGH NStZ 1984, 452; NStZ 1985, 319 m. abl. Anm. Roxin. Vgl. zum Ganzen m.w.N.
schon Roxin, AT l 3 , § 11, R n . 96.
31« U m b i l d u n g v o n B G H S t 7,112; näher Roxin, AT l 3 , § 11, R n . 9 2 ; ders., H R R AT, Fall 4,
S. 5,158 f.
317
Ein fahrlässiges Begehungsdelikt n i m m t in diesem Fall fälschlich B G H S t 17, 359 an.
Näher dazu Roxin, AT l 3 , § 11, R n . 93; ders., H R R AT, Fall 32, S. 43,173.
318 Näher zur R s p rJakobs, B G H - F G , 2000, Bd. IV, 32 ff.
3» R G S t 72, 20; 74, 283; 75, 271.
772
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
stens erhöht, falsch auszusagen und einen Meineid zu schwören" (aaO., 323 im
Anschluß an BGHSt 2,129; 14, 22). 320
Die Abkehr von der früheren Rspr. verdient im Ergebnis Beifall. Doch bedarf 179
die Begründung des Urteils der Kritik. Das Ausmaß der „Gefahr für den Zeugen"
kann schon deshalb nicht der richtige Gesichtspunkt sein, weil nicht dieser, son-
dern allenfalls die Rechtspflege durch einen Meineid geschädigt werden kann.
Was aber die Gefährdung der prozessualen Beweisführung betrifft, so läßt sich
kaum leugnen, daß unwahre Bekundungen einer Partei oder eines Angeklagten
die Gefahr mit sich bringen, daß diesen nahestehende Zeugen ebenfalls die Un-
wahrheit sagen. Unter diesem Aspekt hätte daher eine Aufrechterhaltung der frü-
heren Rspr. nähergelegen.
Eine Garantenstellung der bestreitenden Prozeßpartei bzw. des bestreitenden An- 180
geklagten scheitert jedoch daran, daß es im Regelfall ausschließlich im Verantwor-
tungsbereich des Zeugen liegt, wie er im Prozeß aussagt. Eine Mitverantwortung
Außenstehender kommt nur bei direkten prozeßspezifischen Einwirkungen auf die
Zeugenaussage in Betracht, wie sie bei der Anstiftung und Beihilfe vorliegen. Hier
kann dann auch einmal eine zur Meineidsbeihilfe durch Unterlassen führende Ga-
rantenstellung entstehen, wenn der Anstifter zur Falschaussage deren Vereidigung
tatenlos geschehen läßt (dazu oben Rn.164). Andere Einflüsse auf den Zeugen, die
sich aus den persönlichen Beziehungen der Beteiligten ergeben, lassen sich nicht
eingrenzen und ändern an der ausschließlichen Verantwortlichkeit eines irrtumsfrei
und ungenötigt aussagenden Zeugen für den Inhalt seiner Aussage nichts.321
dd) Keine Garantenstellung, wenn die GefahrschafTung durch Notwehr
gerechtfertigt ist
BGHSt 23, 327322 hat entschieden: „Die Verletzung eines Angreifers in Not- 181
wehr macht in der Regel den Angegriffenen nicht zum Garanten für das Leben
des Angreifers."323 Das entspricht der durchaus herrschenden und zutreffenden
Meinung, 324 ist aber nicht ganz unumstritten 325 und auch nicht selbstverständ-
320 So i m wesentlichen auch Krey, B T I11, Rn.574ff.; Lackner/Kühl24, vor § § 153ff R n T
Prittwitz, StV 1995, 274; SK 6 -Rudolph*, vor § § 153ff., R n . 52f.; Scheffler, G A 1993, 348; 'schüne-
mann, 1971, 199ff. (der jedoch auf § 138 I Z P O abstellt); Tenter, wistra 1994, 247; Web 1968
307 ff. y
'
32i So auch LG Essen N J W 1952, 116f.; LG Göttingen N J W 1954, 731; LG Münster StV
1994,134f.; Ebert, JuS 1970, 400ff. (ohne ganz eindeutige Stellungnahme); Hillenkamp, Wasser-
mann-FS, 1985, 865; Otto, J u S 1984, 161 ff., 169. Ähnlich restriktiv Bockelmann, N J W 1954
697 ff., 700; Heinrich,]uS 1995,1115 ff, 1119; Maurach, D S t R 1944,16; ders., SJZ 1949 541ff.
322 Ebenso B G H N S t Z 1985, 501; 1987,171; 2000,414.
323 Dazu auch Roxin, H R R AT, Fall 93, S. 144, 212.
324 Baumann/Weber, AT 1 0 , § 1 5 III 4 c ; Bringewat, M D R 1971, 718; Dahm, Z S t W 59 (1939/
40), 179; Dencker, Stree/Wessels-FS, 1993, 175; Freund, AT, § 6, R n . 74; Gallas, 1989 (1963) 90-
Henkel, M S c h r K r i m 1961, 183f.; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 5 9 I V 4 a ; Joecks3 § 1 3 R n 42- Otto
AT , § 9 III l a , ders., H . J. Hirsch-FS, 1999, 291, 309; Rudolph, 1966, 180ff.; ders., SK^, § 13^
R n . 4 1 ; Schünemann, 1971, 314; LK 11 -Spendel, § 3 2 , R n . 3 3 2 ; Tröndle, GA 1973, 295; Welzel
StrafR 11 , 215; Wessels/Beulke, AT 31 , R n . 726.
325 Für eine Garantenstellung bei einer durch N o t w e h r gerechtfertigten Vorhandlung Böhm
1957, 84; Drost, GerS 109 (1937), 21 f.; Granderath, 1961, 202ff.; Herzberg, JuS 1971, 74; ders., W2,
773
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
lieh. Denn das Handeln in Notwehr ist immerhin als tatbestandsmäßiges Verhal-
ten zurechenbar. Zudem ist die Rechtfertigung der Notwehr an eine Erforderlich-
keit gebunden, die beim Unterlassen späterer Hilfeleistung nicht mehr gegeben
ist. Auch die Annahme, daß die Vorhandlung bei der Ingerenz ausnahmslos
pflichtwidrig sein müsse,326 so daß schon deshalb eine Garantenstellung des Not-
wehrtäters entfalle, ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig (vgl. oben Rn. 158
und unten Rn. 186 ff).
182 Gleichwohl wird man eine Garantenstellung des Notwehr Übenden ablehnen
müssen. Denn man wird die für den Tatbestand geltenden Zurechnungsregeln in
den Unrechtsbereich ausdehnen müssen. Dann ergibt sich, daß bei einer
notwehrbedingten Vorhandlung die entstandene Gefahrdung im ausschließli-
chen Verantwortungsbereich des rechtswidrigen Angreifers liegt, dem Notwehr
Übenden also nicht zugerechnet werden kann. Diesen entscheidenden Gesichts-
punkt hebt der Sache nach auch der BGH hervor: „Wer durch einen rechtswidrigen
Angriff eine Selbstgefährdung herbeiführt, kann hierdurch nicht erzwingen, daß
der Angegriffene als Garant zu seinem Beschützer wird" (aaO., 328). Durch den
Hinweis auf die Selbstgefährdung wird der Zusammenhang mit der Lehre von der
objektiven Zurechnung (vgl. Rn. 175 f.) durchaus zutreffend hergestellt.
183 Das Ergebnis wird durch spezifisch notwehrrechtliche Überlegungen bestätigt.
Denn bei Bejahung einer Garantenstellung würde ein rechtswidriger Angreifer
stärker geschützt als ein ohne eigene Schuld Verunglückter. Das wäre nicht nur
eine ungerechte Privilegierung rechtswidrig Handelnder. Es widerspräche auch
dem Sinn des Notwehrrechts, demjenigen, der durch seine legitime Abwehr ne-
ben dem Individualschutz auch der Rechtsbewährung im Interesse der Allgemein-
heit dient, 327 dafür noch zusätzliche Verpflichtungen aufzubürden. Sehr gut zeigt
dies auch der Fall des Nothelfers. Warum sollte er für seinen tatkräftigen Einsatz,
mit dem er die allseits geforderten Zivilcourage zeigt und gegen gewalttätige
Handlungen einschreitet, mit einer Garantenstellung „bestraft" werden, die ein
untätig bleibender Beobachter des Geschehens nicht einnimmt?
184 Der Umstand, daß die Notwehr an eine Erforderlichkeit gebunden ist, die ge-
genüber dem nunmehr hilfsbedürftigen Angreifer nicht besteht, begründet kei-
nen triftigen Einwand gegen die Ablehnung einer Garantenstellung. Denn es geht
bei dem Verhalten nach der Abwehr nicht um die Rechtfertigung einer Notwehr-
handlung, auf die sich das Merkmal der Erforderlichkeit allein bezieht, und auch
nicht einmal um die Straflosigkeit des untätig Bleibenden, sondern allein um die
Frage, ob eine Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt eines unechten Unterlas-
sungsdelikts oder lediglich nach Maßgabe des § 323 c eintritt.
185 Auch dem Notwehrbefugten ist es also nicht erlaubt, den niedergeschlagenen
Angreifer verbluten zu lassen (so auch BGHSt 23, 328). Vielmehr bleibt die all-
295ff.; Maurach/Gössel, AT/27, 46/100; Nahstoll, 1951, 87ff., 120ff., 140; Traeger, 1913, 106; Vogt,
ZStW 63 (1950/51), 403; Welp, 1968, 266ff, 271ff; ders.,JZ 1971,433f.
10
326 Vgl. die Nachweise bei Hilknkamp, 2001,189 f.
327 Vgl. Roxin, AT l3, § 15, Rn. 2.
774
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
gemeine Hilfeleistungspflicht nach § 323 c bestehen. Zwar ist auch dies nicht ganz
unumstritten, 328 weil der Gefährdete den Notwehrtäter rechtswidrig angegriffen
hat, ihm also nicht in derselben Weise gegenübersteht wie ein unschuldig Ver-
unglückter. Auch werden die Grenzen der Tatbestandsauslegung arg strapaziert,
wenn man die Folgen einer berechtigten Abwehr als „Unglücksfall" bezeichnet.
Doch verbietet es die Humanität, selbst einen rechtswidrigen (und meist auch
schuldhaft handelnden) Angreifer quasi für vogelfrei zu erklären und ggf. schutz-
los dem Tode preiszugeben. Die Tolerierung einer derartigen, privat verhängten
„Todesstrafe" läge weit jenseits aller Verhältnismäßigkeit und wäre rechtsstaats-
widrig.
ee) Bejahung einer Garantenstellung, wenn die Vorhandlung durch
Notstand gerechtfertigt ist
Beim rechtfertigenden Notstand ist die Interessenlage eine andere. Wenn ein 186
Autofahrer, um einen sonst mit Sicherheit tödlichen Unfall zu vermeiden, blitz-
schnell auf den Fußweg ausweicht und dabei die Verletzung eines Passanten in
Kauf nehmen muß, mag man dies als durch § 34 gerechtfertigt ansehen. Man wird
dem Autofahrer aber gegenüber dem verletzten Passanten eine Garantenstellung
aufbürden müssen, so daß er ggf. wegen Körperverletzung durch Unterlassen zu
bestrafen ist, wenn er nicht für ärztliche Hilfe sorgt. 329
Denn hier liegt das Geschehen nicht im Verantwortungsbereich des Passanten, 187
der an der Gefahrentstehung völlig unbeteiligt ist. Vielmehr hat der Notstandstäter
in den Freiheitsraum eines Menschen eingegriffen, der für die Notlage, um de-
rentwillen er seine Rechtsgüter aufopfern mußte, keinerlei Verantwortung trägt.
Zwar ist der Notstandstäter gerechtfertigt, aber die Rechtfertigung ist nach § 34
(und auch nach den zivilrechtlichen Notstandsvorschriften) an eine Interessen-
abwägung gebunden, die zu größtmöglicher Schonung des Opfers verpflichtet.
Daraus leitet sich die Legitimation ab, den Notstandstäter mit der Verantwortung
dafür zu belasten, daß der Schaden des Opfers so gering wie möglich gehalten
wird. Das entspricht dem Rechtsgedanken des § 904 S. 2 BGB, wonach der Be-
troffene Entschädigung verlangen kann, und bedeutet strafrechtlich, daß der Not-
standstäter für die Verhinderung weiterer, durch den Notstand nicht gedeckter
Folgen einstehen muß.
Wenn der Notstandstäter, wie es meist der Fall ist, zugleich der durch die Tat 188
Begünstigte ist, kommt der weitere Gesichtspunkt hinzu, daß es kriminalpolitisch
angemessen ist, denjenigen, der sich auf Kosten eines anderen gerettet hat, wenig-
stens nachträglich auch für die Rettung seines Opfers im Rahmen des ihm Mög-
lichen verantwortlich zu machen. Ist der Begünstigte ein anderer als der Eingrei-
fende (z. B. derjenige, der in dem Rn. 186 gebrachten Beispiel vor einem Zusam-
328 Vgl. näher LK n -Spendet, § 32, R n . 333.
329 So auch Blei, A T , § 8 7 VI 2 c; Freund, 1992,185; Kühl, AT 3 , § 18, R n . 9 6 ; Lackner/Kühl24,
6
§ 13, R n . 13; Landscheidt, 1985, 119; Otto, AT , § 9 III 1; Rengier, J u S 1989, 807; Sch/Sch/Stree26,
§ 13, Rn. 36; Timpe, 1983, 182. Zweifel an der unterschiedlichen Behandlung eines durch § 32
oder § 34 gerechtfertigten vorangegangenen Tuns äußertJoecks3, § 13, Rn. 43.
775
 § 32 V 10. Abschnitt — Die Unterlassungstat
menstoß bewahrt wird), so ist es sachgemäß, auch ihm eine Garantenstellung auf-
zuerlegen, wenn er für die Gefahrensituation verantwortlich war. 330
ff) Bejahung der Garantenstellung, wenn bei einer gerechtfertigten
Vorhandlung mit Dauerwirkung die Rechtfertigungsvoraussetzungen
nachträglich wegfallen
189 Eine Garantenstellung entsteht auch dann, wenn eine gerechtfertigte Vorhand-
lung mit Dauerwirkung durch den Wegfall der Rechtfertigungsvoraussetzungen
ihre Rechtfertigungswirkung für die Zukunft verliert. Wenn z. B. jemand einen
krakeelenden und für die Allgemeinheit gefährlichen Betrunkenen einsperrt,
kann dies nach § 34 gerechtfertigt sein. Doch muß der Einsperrende ihn freilassen,
wenn der Betrunkene wieder nüchtern geworden ist und keine Gefahr mehr dar-
stellt. Widrigenfalls macht er sich einer Freiheitsberaubung durch Unterlasen
(§ 239) schuldig.331 Denn mit dem Verschwinden der Notstandsvoraussetzungen
wird die weitere Einsperrung rechtswidrig, so daß der Einsperrende für die Besei-
tigung dieser unerlaubten Gefahr zu sorgen hat. Ebenso haben die Umweltbehör-
den eine Garantenstellung, wenn die Voraussetzungen für eine ursprünglich recht-
mäßige Genehmigung nachträglich wegfallen (vgl. dazu schon oben Rn. 100).
gg) Vorangegangenes garantenpflichtwidriges Unterlassen
190 Zu beachten ist, daß die Vorhandlung auch in einem begehungsgleichen Unter-
lassen bestehen kann, 332 so daß die Bezeichnung als „vorangegangenes Tun" die In-
gerenz nicht in allen Fällen ganz zutreffend charakterisiert. Wenn also ein Passant
durch einen herabfallenden Dachziegel verletzt wird, den der Hauseigentümer in
pflichtwidriger Weise zu befestigen unterlassen hatte, muß er für die ärztliche Ver-
sorgung des Verletzten einstehen (vgl. schon oben Rn. 124).
hh) Begründen auf den Erfolg gerichtete Vorsatztaten eine Garanten-
pflicht zur Abwendung des Erfolges?
191 Klar ist, daß eine fahrlässige Vorhandlung eine Erfolgsabwendungspflicht aus-
löst. Der Fall, daß ein fahrlässiger Unfallverursacher das Opfer ohne Hilfe läßt und
daraufhin wegen vorsätzlicher versuchter oder ggf. vollendeter Körperverletzung
oder sogar wegen Tötung durch Unterlassen zur Verantwortung gezogen wird, ist
geradezu ein Prototyp der neueren Ingerenzrechtsprechung (vgl. Rn. 143). An-
erkannt ist auch, daß eine vorsätzliche Verletzung den Täter zur Abwendung
schwerer Folgen (etwa des Todes) verpflichtet. Wer also jemanden ohne Tötungs-
vorsatz niedersticht und ihn dann vorsätzlich verbluten läßt, ist wegen vorsätz-
licher Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit vorsätzlicher Tötung
durch Unterlassen zu bestrafen.333
330 Vgl. d a z u auchJakobs, A T 2 , 2 9 / 4 4 a.
331 So auch Kühl, AT3, §18, Rn.97; SK7-Rudolphi, §13, Rn.40a; Sch/Sch/Stree26, §13,
Rn. 36.
332 Näher dazu SK7-Rudolphi, § 13, Rn. 45.
333 Vgl. BGH NStZ 2000, 29 f. Der Todeserfolg verbindet „die Taten zur Tateinheit". Ebenso
BGH NStZ-RR 2000, 329 f.
776
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen V § 32
Dagegen soll nach der Rspr. keine Garantenstellung vorliegen, wenn ein 192
Vorsatztäter den Eintritt des vorsätzlich bewirkten Erfolges abzuwenden un-
terläßt, obwohl dies noch möglich wäre. Wer also einen anderen mit Tötungsvor-
satz niederschießt und das zunächst noch lebende Opfer ungerührt an seinen in-
neren Verletzungen sterben läßt, obwohl es durch Einlieferung ins Krankenhaus
noch zu retten gewesen wäre, hat nach dieser Auffassung nur den Tatbestand eines
vorsätzlichen Tötungsdeliktes durch Begehen verwirklicht. Dagegen liegt man-
gels Garantenstellung nicht auch eine Tötung durch Unterlassen vor. Der BGH
sagt (ohne nähere Begründung): 334 „... der Täter, der vorsätzlich oder bedingt
vorsätzlich einen Erfolg anstrebt oder billigend in Kauf nimmt, ist nicht zugleich
verpflichtet, ihn abzuwenden." Otto3*5 versucht diese These durch den Hinweis zu
stützen, daß anderenfalls der Unterlassende sich selbst (als dem gleichzeitigen Be-
gehungstäter) gleichgestellt werde und daß dies nicht den Prämissen des StGB
entspreche: „Danach begründet die verbrecherische Anstrebung tatbestandsmäßi-
ger Erfolge die Strafbarkeit, nicht aber eine Rechtfertigung zur Abwendung dieser
Erfolge."
Den Vorzug verdient jedoch die Gegenmeinung, die einen Totschlag durch 193
Unterlassen bejaht, diesen jedoch hinter der vorsätzlichen Begehungstötung
im Wege der Gesetzeskonkurrenz (als vorbestrafte Nachtat) zurücktreten
läßt.336 Denn wenn Otto sagt, daß die Begehungstäterschaft die Strafbarkeit be-
gründe, so trifft dies auch auf die Konkurrenzlösung zu. Im übrigen muß aber,
„wenn die fahrlässige Vorhandlung haftungsbegründend wirkt ..., dies erst recht
für die vorsätzliche Vorhandlung gelten"337. Daß damit eine gesetzliche Pflicht
zum Rücktritt statuiert wird, steht dem nicht entgegen; dies gilt auch für andere
Konstellationen (vgl. das Beispiel Rn. 191 am Ende).
Die Frage kann praktische Bedeutung erlangen fiir die Strafbarkeit einer 194
nachträglichen Beteiligung Dritter. Wenn man den Fall setzt, daß der Bege-
hungstäter zunächst vom Tötungsversuch zurücktreten und das schwerverletzte
Opfer ins Krankenhaus bringen will, sich aber durch einen Dritten wieder um-
stimmen und daraufhin das Opfer sterben läßt, kann der Dritte nach der hier ver-
tretenen Auffassung wegen Anstiftung zu einer Tötung durch Unterlassen bestraft
werden. Die Gegenmeinung müßte zur Straflosigkeit kommen, würde damit aber
eine vorsätzliche Tötung entgegen allen strafrechtlichen Regeln straflos stellen.
Denn die Annahme einer unmittelbaren Begehungstäterschaft scheitert an der
fehlenden Tatherrschaft des Außenstehenden.
334 BGH NStZ-RR 1996,131.
33= Otto, H. J. Hirsch-FS, 1999, 305 f.
3» So auch Kühl, AT3, § 18, Rn. 105 a; Stein, JR1999, 265, 271 ff.; Welp, 1968, 321 ff.
337 So Otto selbst, Hirsch-FS, 1999, 305.
777

c 32 vi 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
VI. Die strafrechtliche Produktverantwortung
195 Eines der am wenigsten geklärten Probleme der modernen Strafrechtsdogmatik
betrifft die Verantwortung für gefährliche Produkte. Es kann sich dabei um ge-
sundheitsgefährliche Nahrungsmittel oder Medikamente, aber auch um Ge-
brauchsgegenstände beliebiger Art (Maschinen oder Autos mit schadensträchtigen
Fehlern, krankheitserzeugende Ledersprays oder Holzschutzmittel usw.) han-
deln. Werden solche Produkte in den Verkehr gebracht, obwohl ihre Gefährlich-
keit erkennbar war, kommt eine fahrlässige Körperverletzung durch aktives Han-
deln in Betracht. Werden nach dem Bekanntwerden schädlicher Folgen, deren
Möglichkeit von vornherein erkennbar war, keine Erfolgsabwendungsbemühun-
gen unternommen (durch Rückruf der Waren oder Warnung der Käufer), kann
auch eine ggf. vorsätzliche Unterlassungstat vorliegen. Die Erfolgsabwendungs-
pflicht ließe sich aus vorangegangenem zurechenbaren Tun herleiten (Rn. 143ff.,
216).
196 Überaus kontrovers ist aber die Frage, ob und ggf. wie sich eine Garantenstel-
lung des Produktherstellers begründen läßt, wenn die Gefährlichkeit der Ware bei
der Herstellung und ihrer Einleitung in den Verkehr noch nicht erkennbar ist,
sondern erst später hervortritt. So lag es im leading-case der neueren Rspr.,
dem sog. Lederspray-Fall (BGHSt 37,106). Hier hatte eine Firma ein Lederpfle-
gemittel auf den Markt gebracht, das bei einer Reihe von Verbrauchern Lungen-
ödeme auslöste. Ein Produktionsfehler bei der Herstellung des lange Zeit ohne
Beanstandungen vertriebenen Mittels lag nicht vor. Der Erfolg konnte also nicht
vorhergesehen werden. Auch konnte nicht geklärt werden, welche in dem Spray
enthaltene Substanz die Schäden ausgelöst hatte.
197 Eine Körperverletzung durch aktives Handeln schied aus, weil der Vertrieb bei
der gebotenen Betrachtung ex ante kein unerlaubtes Risiko geschaffen hatte, also
nicht sorgfaltswidrig gewesen war. Zweifelhaft ist aber, ob eine (fahrlässige oder
auch vorsätzliche) Unterlassungstat vorliegt, wenn der Hersteller es nach dem Be-
kanntwerden der ersten Erkrankungen versäumt, durch Warnungen oder Rückruf
weitere Schäden bei den Verbrauchern zu verhindern. Mit diesem Problem hatte es
der BGH zu tun. Im folgenden sollen seine Losung und die sonst in der Literatur
angebotenen Konstruktionen geprüft werden.
1. Garantenstellungen aus vorangegangenem Tun?
198 Der BGH meint, eine Garantenstellung folge „aus vorangegangenem pflicht-
widrigen Gefährdungsverhalten (Ingerenz)" (aaO., 115). Eine solche Garantenstel-
lung ist heute weitgehend anerkannt, wenn auch nicht ganz unbestritten
(Rn. 143 ff.). Die Schwierigkeit einer solchen Konstruktion liegt aber in der Be-
gründung der Pflichtwidrigkeit. Der BGH begründet sie mit den Worten: „Die
objektive Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens setzt nicht voraus, daß der Handeln-
de bereits damit seine Sorgfaltspflichten verletzt, sich also fahrlässig verhalten hat
778
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen VI § 32
... Insoweit genügt die rechtliche Mißbilligung des Gefährdungserfolges. Darauf,
ob das Verhalten dessen, der ihn herbeiführt, im Sinne persönlicher Schuld vor-
werfbar ist, kommt es nicht an" (aaO., 118/110).
Dies ist aber falsch und hat allgemeine Ablehnung gefunden. 338 Denn auch eine 199
objektive Pflichtwidrigkeit setzt ein Verhaltensunrecht voraus. Der Täter muß ein
unerlaubtes Risiko geschaffen haben, 339 und daran fehlt es, wenn Herstellung und
Vertrieb der Ware ohne Sorgfaltsmangel erfolgt sind. Die Pflichtwidrigkeit eines
Verhaltens kann nur ex ante und gerade nicht ex post — aus dem Gefährdungs-
erfolg - bestimmt werden. Es ist nicht möglich, eine „objektive Pflichtwidrig-
keit" ohne „Sorgfaltspflichtverletzung" anzunehmen; denn beides ist identisch. Der
BGH verwechselt demgegenüber Unrecht und Schuld, wenn er die Sorgfalts-
widrigkeit mit der Schuld gleichsetzt. Die Sorgfaltswidrigkeit (bzw. Pflichtwid-
rigkeit) setzt ein im Zeitpunkt der Tatbegehung als objektiv fehlerhaft erkenn-
bares Verhalten voraus, ohne das schon kein Unrecht vorliegt. Die Frage, ob der
Täter schuldhaft gehandelt hat, also seinen Fehler vermeiden konnte, steht auf
einem anderen Blatt.
Da die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun niemals aus der bloßen 200
Kausalität, sondern immer nur aus der objektive Zurechnung des vorangegange-
nen Tuns abgeleitet werden kann (Rn. 156 ff), ist die vom BGH gegebene Begrün-
dung also nicht haltbar. Die Berufung auf Ingerenz wäre aber auch dann verfehlt,
wenn sie allein auf die Kausalität gestützt werden dürfte. Denn wenn man der in
der Firma zuständigen Person eine Erfolgsabwendungspflicht auferlegen will,
muß man dies natürlich auch dann tun, wenn sie erst nach der Auslieferung der
Waren in ihre Stellung eingetreten ist, durch vorangegangenes Tun also nicht ein-
mal einen kausalen Beitrag zur Hervorrufung der Gefahr geleistet hat. 340 Der
BGH hält dem Einwand mangelnder Kausalität entgegen, daß der in den Betrieb
Eintretende „regelmäßig durch Übernahme der Aufgaben in die Garantenstellung
des Vorgängers" einrücke. Auch wenn dies zutrifft, ist es dann aber doch nicht
mehr ein vorangegangenes Tun, auf das sich die Garantenstellung des Nachrücken-
den stützen läßt.
2. Garantenstellungen aus gesteigert riskantem Vor verhalten?
Besonderer Beliebtheit erfreut sich eine Auffassung, die die Garantenstellung 201
des verantwortlichen Produzenten zwar ebenfalls auf vorangegangenes Tun grün-
det, dafür aber keine Pflichtwidrigkeit verlangt, sondern ein - wenngleich er-
3M Beulke/Bachmann, JuS 1992, 739: Bmmmsen, GA 1993,102ff.; Freund, 1992, 219, Fn.84; HU-
gendorf, 1993,138ff.; Kuhlen, NStZ 1990, 568; Meier, NJW 1992, 3196; Otto, WiB 1995, 933; im.,
H. J. Hirsch-FS, 1999, 291, 304f.; Puppe, JR 1992, 30; SK7-Rudolphi, § 13, Rn.39, 39 b, 40c;
Samson, StV 1991, 182, 184; Schünemann, in: Gimbernat/Schünemann/Wolter (Hrsg.), 1995, 66ff.,
68f.; ders., BGH-FG, 2000, Bd. IV, 638; Weißer, 1996, 35 ff., 64.
339 Näher Roxin, AT l3, § 24, Rn. 3 ff.
340
Vgl. Schünemann, 1979, 99ff.; ders., wistra 1982, 41, 44f.; ders., in: Gimbernat/Schüne-
mann/Wolter (Hrsg.), 1995, 69 f.
779
 § 32 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
laubtes — „gesteigert" oder „qualifiziert" riskantes Vorverhalten genügen läßt. 341
Freund 342 begründet das so: „Wer qualifiziert riskante Tätigkeiten ausübt, die so-
zusagen mit dem mehr oder weniger ausdrücklichen oder stillschweigenden Vor-
behalt versehen sind, bei Bedarf gefahrabwendend tätig zu werden, muß das —
wenn er diese Tätigkeit ausüben möchte — dann auch kraft einer entsprechenden
Sonderverantwortung tun. Man kann nicht die entsprechenden Vorteile haben
wollen, ohne dafür die angemessene ,Gegenleistung' zu erbringen." Auf diese Wei-
se erklärt er denn auch die Garantenstellung des Produktherstellers. Seelmann343
sagt: „Bei erlaubten Risiken muß . . . unterschieden werden, ob ein höheres Risiko
gegeben ist als beim unumgänglichen alltäglichen Verhalten."
202 Doch erweckt auch diese Lösung Bedenken. 344 Erstens verstößt sie gegen den
Grundgedanken der Ingerenz, wonach die Vorhandlung, soweit es um die tat-
bestandsmäßige Zurechnung geht, in einer ex ante pflichtwidrigen Weise eine Ge-
fahrenquelle geschaffen haben muß (Rn. 150ff, 156ff, 199f.).345 Zweitens ist die
Unterscheidung zwischen „normalem" und „gesteigertem" erlaubten Risiko auch
wegen ihrer Unbestimmtheit unbrauchbar. Jede Risikosteigerung bewegt sich auf
einer kontinuierlichen Skala ohne eine Zäsur, an der sich eine rechtsfolgenrele-
vante Steigerung festmachen ließe. 346
203 Als gesteigert riskant wird bisher vor allem die Herstellung von Produkten
und das Autofahren (dazu Rn. 165 ff.) angesehen. Aber worin besteht denn bei
Einhaltung aller Sicherheitsstandards das gesteigerte Risiko? Statistisch gesehen
sind unerkennbar schädliche Auswirkungen ordnungsmäßig hergestellter Pro-
dukte äußerst selten. Man könnte also das „gesteigerte" Risiko höchstens aus der
Vielzahl der potentiell Betroffenen ableiten. Aber das paßt nicht auf das Autofah-
ren und ergibt auch sonst keinen Sinn. Denn wenn man schon eine Garantenstel-
lung des Produzenten annehmen will, muß sie vernünftigerweise auch dann be-
stehen, wenn die Schäden sich gleich nach der Erstauslieferung herausstellen, so
daß bisher nur wenige Menschen gefährdet sind.
204 Sodann kann man schwerlich die Meinung vertreten, daß die Warenerzeugung
und das Autofahren in der modernen Welt kein „unumgängliches alltägliches Ver-
halten" darstellen. Auch Freunds tastende Ausdrucksweise („sozusagen", „mehr oder
weniger", „ausdrücklich oder stillschweigend") zeigt die Unsicherheit bei Bestim-
mung der maßgebenden Kriterien.
3<i Freund, AT, §6, Rn. 69; Jakobs, AT2, 29/42; Kuhlen, NStZ 1990, 568; Lackner/Kühf4,
§13, Rn.13; Otto, WiB 1995, 933; dm., AT6, §9 III la; Rengier, JuS 1989, 807; NK-Seelmann,
§ 13, Rn. 117. Ähnlich Herzberg, JZ 1986, 986ff., 988ff.
342
Freund, AT, § 6, Rn. 69 (zur Produktverantwortung Rn. 71).
343
NK-Seelmann, § 13, Rn. 117.
344
Vgl. zur Kritik auch Otto, Hirsch-FS, 1999, 308; Brammsen, 2000,116.
345
Mit Recht rügt Brammsen, 2000, 116, daß durch die kritisierte Konstruktion die „ex-
ante-Perspektive bei der Bestimmung handlungsfundierter Erfolgsvermeidepflichten ...
unterlaufen" werde.
3 3
"6 Dazu Hoyer, GA1996,160,175.
780
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen VI § 32
Schließlich muß sich auch die These vom gesteigert riskanten vorangegangenen 205
Tun den schon dem BGH (Rn. 200) zu machenden Einwand entgegenhalten las-
sen, daß sich die Garantenstellung einer erst nachträglich in den Betrieb eingetre-
tenen Person nicht aus ihrem Vorverhalten erklären läßt.
3. Garantenstellung aus Gesetz?
Der BGH erwägt auch die Möglichkeit, eine Garantenstellung des Produzenten 206
auf gesetzliche Verpflichtungen zu stützen. So verweist er auf das zivilrechtliche
Produkthaftungsgesetz, läßt die Frage aber zugunsten der Ingerenzbegründung
offen, nachdem er auch die Bedenken erwähnt hat, die gegen eine unmittelbare
Transformation schadensorientierter Haftungsprinzipien des Zivilrechts in straf-
rechtliche Garantenpflichten geltend gemacht werden können (vgl. näher schon
Rn. 11). Doch kommt er auch bei Begründung der Ingerenz auf den Gedanken ge-
setzlicher Verpflichtung zurück. Er meint, „die objektive Pflichtwidrigkeit des ge-
fahrbegründenden Vorverhaltens" folge „auch aus gesetzlichen Bestimmungen"
(aaO., 117), nämlich aus dem Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz, wo-
nach es verboten ist, gesundheitsschädliche Gegenstände in den Verkehr zu brin-
gen. Hier werden also Gesetz und vorangegangenes Tun miteinander verquickt.
Eine Garantenstellung ergibt sich aus alledem aber nicht. Das resultiert schon 207
aus der Ablehnung der formellen Rechtspflichttheorie und mit ihr der Garanten-
stellung aus Gesetz (oben Rn. 10-12). Es zeigt sich besonders deutlich daran, daß
auch der BGH kein Kriterium dafür angeben kann, wann außerstrafrechtliche
Normen strafrechtliche Garantenstellungen begründen können und wann nicht.
Bei der Berufung auf das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz kommt
noch hinzu, daß ein Verbotsverstoß nicht gut angenommen werden kann, wenn
derjenige, der Gegenstände in den Verkehr bringt, sich völlig einwandfrei verhal-
ten hat. Was aber (Rn. 199) über die „objektive Pflichtwidrigkeit" gesagt wurde,
gilt auch gegenüber dem Versuch, sie zusätzlich auf einen Gesetzesverstoß zu
gründen.
4. Garantenstellung aus Überwachungspflicht?
Brammsen347 hat die These entwickelt, daß eine Überwachungsgarantenstellung 208
den Produzenten gesundheitsschädlicher Waren zum Rückruf verpflichte. Er
bekämpft die Auffassung, daß die Überwachungsgarantenstellung „auf Fälle
physisch-realer (Sach)Herrschaftsbeziehungen"348 zu beschränken sei. Produkt-
rückrufpflichten entsprächen den „verfestigten tatsächlichen Erwartungsverhält-
nissen"349 und bestünden „unabhängig davon, ob die Erzeugnisse sich noch im
Unternehmensbereich ... befinden oder schon in den Handel bzw. in die Hände
der Verbraucher gelangt sind".
347
Brammsen, GA 1993, 97ff.; den., 2000,105ff. (113ff.).
348
Brammsen, GA 1993,113.
*> Brammsen, GA 1993,116.
781
 § 32 VI 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
209 Auch wenn man das von Bramtnsen erzielte Ergebnis für richtig hält, läßt es sich
doch schwerlich dadurch erreichen, daß man die Überwachungsgarantenstellung
von jeder realen Grundlage ablöst. Denn wenn die Ware den tatsächlichen Herr-
schaftsbereich des Produzenten verlassen hat und sich im Besitz unbekannter
Händler oder Verbraucher befindet, kann von einer Überwachung und der für sie
nötigen tatsächlichen Zugriffsmöglichkeit nicht mehr die Rede sein. Für den
Produzenten ist dann nichts mehr vorhanden, was sich überwachen ließe. Ob die
jetzigen Besitzer sich um etwaige Hinweise des Produzenten kümmern, ist allein
ihre Sache und unterliegt keiner „Überwachung". Wenn man den Produzenten
verpflichten will, seine inzwischen -nicht durch Überwachung, sondern durch
einlaufende Schadensmeldungen - erlangten Kenntnisse über die Gefährlichkeit
seiner Ware den Verbrauchern und Zwischenhändlern warnend mitzuteilen, so hat
das nichts mit einer Überwachung zu tun, sondern beruht auf einer Schutzver-
pflichtung, die auch aus einiger Distanz wahrgenommen werden kann.
5. Garantenstellung aus Übernahme einer Schutzfunktion
210 Tatsächlich läßt sich die Garantenstellung des Produzenten am besten als Über-
nahme einer Schutzfunktion deuten. Der Erwerber hat in der modernen Waren-
gesellschaft i. d. R. keine Möglichkeit, die gesundheitliche Unbedenklichkeit und
sonstige Unschädlichkeit gekaufter Waren zu überprüfen. Deshalb muß er sich
notgedrungen darauf verlassen, daß der Produzent nicht nur alle Sicherheitsstan-
dards einhält, sondern ihn auch über nachträglich bekannt gewordene Risiken
informiert. Daß dies eine soziale Realität ist, zeigen auch die zivilrechtlichen Pro-
duktbeobachtungs- und Rückrufpfüchten, aus denen sich nicht unmittelbar eine
Garantenstellung ableiten läßt, die aber doch Elemente der dem Produzenten zu-
zuschreibenden Schutzfunktion darstellen.
211 Auch der Umstand, daß der Produzent über nachträglich auftretende Mängel
als erster umfassende Informationen erlangen, durch Rekonstruktion der Her-
stellungsmethoden Fehlerquellen aufdecken und infolge seiner Einsicht in die
Vertriebswege die Ware am ehesten „anhalten" und Zugang zu gefährdeten Ab-
nehmern finden kann, spricht dafür, daß der Kunde sich seiner überlegenen Sach-
kenntnis anvertrauen und der Hersteller dementsprechend im Rahmen des Mög-
lichen seinen Schutz übernehmen muß.
212 Der BGH argumentiert der Sache nach ebenfalls auf dieser Linie, wenn er sagt
(aaO., 121): „Produzent und Vertriebsorganisation haben den umfassendsten Über-
blick, da sich bei ihnen die Schadensmeldungen sammeln. Ein von ihnen aus-
gehender Rückruf hat im Vergleich zum Eingreifen Dritter eine größere Wir-
kungschance schon deshalb, weil Händler und Verbraucher bei ihnen am ehesten
diejenige Sachkenntnis voraussetzen dürfen, die erforderlich ist, um die Fehlerhaf-
tigkeit des Produkts zu beurteilen, das Ausmaß der drohenden Gefahr abzuschät-
zen und die richtige Auswahl der zu ihrer Beseitigung notwendigen Maßnahmen
zu treffen. Auch darin unterscheidet sich die Stellung des verantwortlichen Pro-
782
§ 32. Die Gleichstellung - A. Das Einstehenmüssen VI § 32
duzenten oder seiner Vertriebsorganisation gegenüber den Abnehmern von der-
jenigen eines unbeteiligten Dritten." Das alles hat mit „vorangegangenem Tun"
nichts zu schaffen, beschreibt aber zutreffend die überlegene Schutzposition des
Produzenten gegenüber dem auf seine Kompetenz angewiesenen Verbraucher.
Die Begründung der Garantenstellung des Produzenten aus der Übernahme ei- 213
ner Schutzfunktion ist zuerst von Schünemann250 entwickelt worden. Der Kunde
verlasse sich auch für den Fall erst nachträglich erkennbar gewordener Gefährlich-
keit eines Produkts auf den Hersteller in der Weise, daß er „nicht anders als der
Patient gegenüber dem Hausarzt oder der Kraftfahrzeughalter gegenüber der
Werkstatt die Sorge für die Gefahrlosigkeit des Produkts ... in die Hände des
Produzenten legt." Schünemann will die Garantenstellung des Produzenten auf
Markenware beschränken; diese sei i. d. R. teurer als Nicht-Markenware, so daß
der Kunde sogar ein „spezifisches Entgelt" für die „Zusatzleistung" der Schutzüber-
nahme bezahlte.351 Doch sollte man dem Hersteller schlechthin die Pflicht auf-
erlegen, den Kunden vor einer Schädigung durch seine Waren zu schützen. Da
Produzenten oft die substantiell gleiche Ware teils als Markenware, teils auf ande-
ren Vertriebswegen als Nicht-Markenware verkaufen, leuchtet eine unterschied-
liche Behandlung nicht ein. Der höhere Preis der Markenware signalisiert nicht
größeren Schutz vor Gefahren, sondern teils bessere Qualität und teils auch nur
den höheren Wert, den bestimmt Marken als Statussymbol haben. Auch wäre es
bedenklich, wenn Hersteller durch den Verzicht auf Markenproduktion sich ihrer
Schutzverpflichtung entziehen könnten.
Das Abstellen auf die Übernahme einer Schutzfunktion erklärt auch zwanglos 214
(anders als der Ingerenzansatz, Rn. 200, 205), daß auch erst nach der Auslieferung
in den Betrieb eingetretene Personen in die Garantenstellung hineinwachsen kön-
nen. Denn natürlich kann und muß eine Schutzfunktion „übernommen" werden,
weil sie allein an die augenblickliche Position im Betrieb und nicht am früheren
Verhalten anknüpft.
Der Produzent erfüllt seine Schutzpflicht ggf. durch den Rückruf von Waren, 215
die noch bei Zwischenhändlern lagern. Denn die Gefahren werden am besten aus-
geschaltet, wenn die Ware aus dem Verkehr gezogen wird. Gegenüber dem End-
abnehmer wird i. d. R. eine Warnung genügen, die durch alle Medien verbreitet
werden kann.
Ist die Ware von vornherein fahrlässig in Verkehr gebracht worden, kommt auch eine Garan- 216
tenstellung aus vorangegangenem Tun in Betracht. Das Nebeneinander zweier Garanten-
pflichten ist unproblematisch und auch sonst nicht selten (z. B. wenn ein Vater es versäumt; in
seinem Herrschaftsbereich liegende Gefahrenquellen zu überwachen und dadurch sein ]£ind
zu Schaden bringt). Doch erspart der Rückgriff auf die Schutzpflicht des Produzenten ggf. die
schwierige Prüfung der Frage, ob schon die Auslieferung pflichtwidrig war.
350 Schünemann, BGH-FG, 2000, Bd. IV, 640; im Ansatz schon 1995, 70 f. In früheren Veröf-
fentlichungen hatte Schünemann eine Garantenstellung des Produzenten abgelehnt.
Mi Schünemann, BGH-FG, 2000, Bd. IV, 641.
783
 §32 I 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
6. Die innerbetriebliche Zuständigkeit für Rückruf und Warnung
217 Hier gelten die Grundsätze, die schon für die allgemeine Geschäftsherrenhaf-
tung skizziert worden sind (oben Rn. 142). Der BGH hat sie in der Lederspray-Ent-
scheidung noch einmal präzise zusammengefaßt (aaO., 123f.): „Zwar knüpft die
Pflichtenstellung des Geschäftsführers im allgemeinen an den von ihm betreuten
Geschäfts- und Verantwortungsbereich an ... Doch greift der Grundsatz der Gene-
ralverantwortung und Allzuständigkeit ein, wo - wie etwa in Krisen- und Aus-
nahmesituationen - aus besonderem Anlaß das Unternehmen als Ganzes betroffen
ist; dann ist die Geschäftsführung insgesamt zum Handeln berufen ... So verhält es
sich gerade auch bei einer Häufung von Verbraucherbeschwerden über Schadens-
fälle durch Benutzung eines vom Unternehmen massenweise hergestellten und
vertriebenen Serienprodukts, wenn zu entscheiden ist, welche Maßnahmen zu
ergreifen sind und ob insbesondere ein Vertriebsstopp, eine Warn- oder Rückruf-
aktion stattfinden muß..."
B. Die Entsprechungsklausel
I. Zur gesetzgeberischen Entwicklung
218 Nach § 13 I StGB setzt die Strafbarkeit wegen eines begehungsgleichen Unter-
lassens außer dem Einstehenmüssen weiterhin voraus, daß „das Unterlassen der
Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht". Die Be-
deutung dieser „Entsprechungsklausel" ist umstritten und wenig geklärt. Sie wirft
schon bei unbefangener Lektüre des Gesetzestextes erhebliche Verständnisproble-
me auf. Denn wenn jemand für den Nichteintritt des Erfolges rechtlich einzu-
stehen hat, das gesetzlich außerdem geforderte Entsprechungsverhältnis aber ver-
neint wird, hat der Unterlassende strafrechtlich für den Nichteintritt des Erfolges
bzw. den schon eingetretenen Erfolg wegen fehlender Gleichstellung gerade nicht
einzustehen. Es ist schwierig, eine solche Gesetzesfassung widerspruchsfrei zu
deuten. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte mag immerhin erklären, was
dem Gesetzgeber vorgeschwebt hat.
219 Noch der E 1959352 hatte keine Entsprechungsklausel, sondern wollte das Un-
terlassen der Begehungstat gleichstellen, wenn der Unterlassende „kraft Gesetzes
verpflichtet ist, den Erfolg zu verhindern und den Umständen nach dafür einzu-
treten hat, daß der Erfolg nicht eintreten werde" (§ 14 II). Die heutige Entspre-
chungsklausel geht — zunächst noch in Form einer Gleichstehens- oder Gleich-
wertigkeitsklausel — auf Gallas zurück, der anläßlich der zweiten Lesung des Ent-
wurfs in der 116. Sitzung der Großen Strafrechtskommission vom 10. März 1959
dargelegt hatte, daß das Erfordernis der Garantenpflichtverletzung die Nicht-
abwendung des Erfolges lediglich mit einer aktiven Verursachung gleichstelle. „Es
352
Eine Zusammenstellung der Entwürfe seit 1959 findet sich bei Nitze, 1989,190 ff.
784
§ 32. Die Gleichstellung - B. Die Entsprechungsklausel I § 32
ist damit jedoch noch nichts über die Fälle gesagt, in denen sich der Tatbestand
nicht darauf beschränkt, das bloße Herbeiführen eines Erfolges unter Strafe zu
stellen, sondern näher beschreibt, auf welche Weise dieser Erfolg herbeigeführt
werden muß. So etwa, wenn beim Betrug der Vermögensschaden durch Täu-
schung' herbeigeführt werden muß ... Wir brauchen also für Fälle dieser Art als
zweiten einschränkenden Gesichtspunkt den der Gleichwertigkeit der Unterlas-
sungshandlung mit dem positiven Begehen auch in bezug auf die im Tatbestand
vorausgesetzten besonderen Handlungsmodalitäten."353
Gallas war darüber hinaus der Meinung, dem Richter solle auch bei reinen Er- 220
folgsdelikten die Möglichkeit gegeben werden, doch noch sagen zu können, „daß
in dem konkreten Fall das Verhalten der Tatbegehung durch ein Tun nicht gleich-
steht".354 Daraus ergab sich dann ein Gesetzesvorschlag,355 der außer dem rechtli-
chen Einstehenmüssen zusätzlich verlangte, daß das Verhalten des Unterlassenden
„auch unter Berücksichtigung der besonderen Tatumstände und der gesetzlichen
Handlungsmerkmale der Begehung durch ein Tun tatbestandsmäßig gleichsteht".
Das Bundesjustizministerium nahm diesen Vorschlag im E1959II auf und ersetzte 221
im wesentlichen nur die Worte „tatbestandsmäßig gleichsteht" durch „gleichwertig
ist".356 Die Entwürfe 1960 und 1962 faßten die Worte „unter Berücksichtigung der
besonderen Tatumstände und der gesetzlichen Handlungsmerkmale" in die verein-
fachende Wendung „den Umständen nach" zusammen. 357 In der Begründung des
E 1962358 wird darauf verwiesen, daß der Richter nach der Feststellung des Ein-
stehenmüssens noch eine „Gesamtbewertung" anzustellen habe: „Setzt der Tat-
bestand besondere unrechtsbeeinflussende Handlungsmerkmale voraus, die durch
eine Unterlassungstat nicht sichtbar werden können, so kann dies durch die grö-
ßere Pflichtenbindung des Garanten oder auch sonst durch andere Umstände auf-
gewogen werden, die den Grad des Unrechts erhöhen." Außerdem soll die Ent-
sprechungsklausel dazu führen, „daß die Fälle, die die Rspr. bisher unter dem
Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit des Einschreitens entschuldigt hat, bereits den
tatbestandsmäßigen Erfordernissen des strafbaren Unterlassens nicht mehr gerecht
werden". Es sind also recht heterogene Gesichtspunkte, die hier ohne nähere Kon-
kretisierung mit der Entsprechungsklausel in Verbindung gebracht werden.
Schließlich hat der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform im Jahre 1968 den 222
§ 13 I in die Form gebracht, die in den neuen Allgemeinen Teil übergegangen ist.
Auch die Worte „den Umständen nach", die ihrerseits schon eine Vereinfachung der
von Gallas hervorgehobenen „besonderen Tatumstände" und „Handlungsmodali-
täten" waren, wurden jetzt gestrichen. Ferner wurde das Erfordernis der Gleich-
wertigkeit durch die heutige Entsprechungsklausel ersetzt. Der Grund lag darin,
353
Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. XII, 1959,
79.
M" Niederschriften, Bd. XII, 1959, 82.
3
55 Bei Nitze, 1989,190.
«6 Bei Nitze, 1989,190.
3
57 Nitze, 1989,191.
3
58 BT-Drucks. IV, 650,125 ff.
785
 § 32 II 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
daß die inzwischen eingeführte, im E 1962 noch nicht enthaltene Strafmilde-
rungsmöglichkeit „in einem auffallenden Gegensatz zum Erfordernis der Gleich-
wertigkeit der Unterlassungstat" gestanden hätte. 359 Das „Entsprechen" der heuti-
gen Gesetzesfassung soll also nicht ausschließen, daß das aus dem Begehenstatbe-
stand zu bestrafende Unterlassen weniger strafwürdig ist als das „entsprechende"
aktive Tun.
II. Der gegenwärtige Meinungsstand
223 Die Entsprechungsklausel hat bisher nur geringe praktische Bedeutung erlangt.
Es findet sich, soweit ersichtlich, nur eine BGH-Entscheidung, die ausdrücklich
auf die Entsprechungsklausel Bezug nimmt. 360 Außerdem hat das OLG Karls-
ruhe 361 im Anschluß an die Begründung des E 1962 (Rn. 221) eine von ihm an-
genommene Unzumutbarkeit einmal als einen Fall mangelnder Entsprechung
gedeutet. 362 Die zahlreichen übrigen Urteile, die sich mit der Unzumutbarkeit
beschäftigen,363 behandeln diese als selbständiges Kriterium.
224 In der Literatur hat die in der Gesetzbegründung angeregte „Gesamtbetrach-
tung" (Rn. 221) kaum Anklang gefunden. 364 Das leuchtet ein. Denn die unter
Gleichstellungsgesichtspunkten sorgfältig ausgeformten Garantenstellungen wer-
den entwertet, und jegliche Rechtssicherheit wird aufgelöst, wenn hernach in
allen Fällen noch eine weitere Entsprechensprüfung durchgeführt wird, für die
jeder konkrete Maßstab fehlt (näher Rn. 227 ff). So wird denn auch teils die Ent-
sprechungsklausel als gänzlich funktionslos abgelehnt.365 Eine ähnliche Auffas-
sung vertritt Seelmann366, der die Entsprechungsklausel „als Aufforderung zu einer
besonders eingehenden Prüfung der Strafwürdigkeit des Verhaltens" interpretiert.
Denn eine solche Prüfung müßte auch ohne Entsprechungsklausel bei Bestim-
mung der Garantenstellungen vorgenommen werden.
225 Herrschend367 ist heute die Lehre von der „Modalitätenäquivalenz", die auf
die Ausführungen von Gallas über die besondere Bedeutung der „Handlungsmo-
dalitäten" für die Gleichstellung von Unterlassen und Tun (Rn. 219) zurückgreift.
359
Vgl. dazu näher schon § 31, Rn. 236f..
3*0 BGH NJW 1995, 3194 (näher dazu unten Rn. 246 ff.)
3« OLG Karlsruhe MDR 1975, 771.
3« Näher oben § 31, Rn. 215, 220 und unten Rn. 227.
3« Näher oben § 31, Rn. 211 ff.
364
Nachweise über die „in dieser R i c h t u n g " argumentierenden Autoren beiJescheck/Weigend,
AT 5 , § 5 9 V, F n . 7 5 (Jescheck/Weigend lehnen eine Gesamtbetrachtung w e g e n „Gefährdung der
Rechtssicherheit" ab); Nitze, 1989, 29ff.
365
So von Nitze in der einzigen dem Thema gewidmeten Monographie; vgl. ferner die
von Nitze, 1989, 44, aufgeführten Autoren.
366 NK-Seelmann, §13, Rn.70.
367 B G H S t 28, 300, 307; Freund, AT, § 6 , R n . 8 ; Gropp, KT2, § 1 1 , R n . 79 ff.; Jakobs, A T 2 ,
29/7, 78 ff; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 59 V;Joecks3, § 13, R n . 45 f.; Kindhäuser, AT 2 , 242 f.; Köhler,
AT, 2 3 0 ; Krey, AT/2, R n . 3 7 4 ; Kühl, AT 3 , § 1 8 , R n . l 2 2 f f ; Maurach/Gössel, AT/2 7 , 46/55 f.;
Roxin, JuS 1973, 199; Rudolphi, 1966, 63f.; Schünemann, 1971, 371 ff.; Stratenwerth, AT 4 , § 1 3 ,
R n . 62; Tröndle/Fischer50, § 13, R n . 17; Welp, 1968,18 ff.
786
§ 32. Die Gleichstellung - B. Die Entsprechungsklausel III § 32
Ich hatte sie schon früh vertreten 368 und so formuliert, „daß zwar die fehlende
Verursachung des Erfolges369 beim Unterlassenden durch die Pflicht zu seiner Ab-
wendung ersetzt werden kann, daß aber die Unrechtsqualität spezifischer Hand-
lungsmodalitäten beim bloßen Nichtstun keine Entsprechung findet". Bei den rei-
nen Erfolgsdelikten (Totschlag, einfache Körperverletzung, Sachbeschädigung)
entspricht danach die Nichtabwendung durch eine Garanten stets der Begehung
durch aktives Handeln, so daß die Entsprechungsklausel insoweit keine selbständi-
ge Bedeutung hat. Anderes gilt nach dieser Lehre bei „verhaltensgebundenen" De-
likten, die über die Erfolgsverursachung hinaus bestimmte Handlungsmodalitäten
(wie das „Täuschen" beim Betrug oder „Gewalt" und „Drohung" bei der Nöti-
gung) verlangen.370 Hier sollen die Garantenstellungen nicht allein über die
Gleichstellung entscheiden. Vielmehr soll es immer noch eine in den Besonderen
Teil gehörende Frage der Auslegung des jeweiligen Tatbestandes sein, ob ein Un-
terlassen einer aktiven Betrugs- oder Nötigungshandlung usw. entspricht.
Vereinzelt wird auch der weitere, der Gesamtbetrachtungslehre nahestehende 226
Gedanke von Gallas (oben Rn. 220) aufgegriffen,371 wonach auch bei den Erfolgs-
delikten der Richter die Gleichstellung des garantenpflichtwidrigen Unterlassens
mit dem Begehen immer noch soll verneinen können („Theorie der Doppelfunk-
tion der Entsprechungsklausel"372).
III. Keine Gesamtbewertung, keine Doppelfunktion der
Entsprechungsklausel
Generell abzulehnen ist zunächst die Auffassung, die bei allen Tatbeständen 227
nach Bejahung einer Garantenstellung immer noch prüfen will, ob nicht das
Unterlassen wegen fehlender Entsprechung straflos ist. Auf die entscheidenden
Gründe für diese Ablehnung, nämlich das Fehlen jedes von den Garantenstellun-
gen unabhängigen Entsprechungsmaßstabes und die dadurch entstehende Rechts-
unsicherheit, wurde schon hingewiesen (Rn. 224).373 Die in der Begründung des
E 1962 angeführten Gesichtspunkte der „Unzumutbarkeit" und der „größere
Pflichtenbindung" (Rn. 221) helfen nicht weiter. Denn die Unzumutbarkeit ist
ein Problem der Schuld (ausführlich §31, Rn. 211 ff.) und hat mit der tatbestand-
lichen Entsprechungsklausel nichts zu tun. Auch von der Starke der Pflichtenbin-
dung - die, wenn überhaupt, bei allen Unterlassungen eine Rolle spielen müßte
368 Roxi«, J u S 1973,199.
369
G e m e i n t ist die Begehungskausalität.
370
Herzberg, 1972, 60-106 will bei verhaltensgebundenen Delikten die Garantenstellungen
überhaupt keine Rolle spielen lassen, hat damit aber keinen Beifall gefunden (zur Kritik SK7-
Rudolphi, § 13, Rn. 18). Zur eigenen Meinung Rn. 230 ff.
37i Androulakis, 1963, 219 ff; Henkel, MSchrKrim 1961, 178 f.; Kahlo, 1990, 322; Arthur Kauf-
mann/Hassemer, JuS 1964,153; VJK-Nowakowski, § 2, Rn. 13; Fallin, ZStW 84 (1972), 200; Öster-
reich. OGHJB1.1972, 276.
372
Formulierung von Nitze, 1989, 33.
373
Ähnlich die Kritik beiJescheck/Weigend, AT 5 , § 59 V; Sch/Sch/Stree26, § 13, R n . 4 .
787
 § 32 III 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
- , kann die Gleichstellung nicht abhängig gemacht werden. Ob die Mutter oder
eine Babysitterin das Kleinkind durch pflichtwidriges Unterlassen zu Tode
bringt, 374 kann für die Unterlassungsstrafbarkeit keinen Unterschied machen.
Wollte man die Babysitterin unter Zuerkennung einer weniger engen Pflichten-
bindung für straflos halten, müßte man ihr schon die Garantenstellung abspre-
chen (was falsch wäre, vgl. Rn. 53 ff.). Denn es hat keinen Sinn, eine Garantenstel-
lung anzunehmen, wenn die Nichterfüllung der Erfolgsabwendungspflicht von
vornherein nicht zu einer Gleichstellung mit dem Begehungsdelikt führen kann.
Auch lassen sich, wenn man eine erfolgsabwendungspflichtige Schutzfunktion
bejaht, sinnvollerweise überhaupt keine größeren oder geringeren Pflichtenbin-
dungen unterscheiden.
228 Einer „Gesamtbewertung" oder einer stets anzustellenden zweiten Gleichstel-
lungsprüfung (erst unter dem Gesichtspunkt des Einstehenmüssens, dann unter
dem des Entsprechens) ist aber auch aus Gründen der wissenschaftlichen und
legislatorischen Entwicklung die Plausibilität mehr und mehr abhanden gekom-
men. Die Auffassung, daß das Einstehenmüssen noch nicht notwendig zur Gleich-
stellung des Unterlassens mit dem Begehen führe, hatte eine gewisse Berechtigung
bei einer Herleitung der Garantenstellung aus Gesetz, Vertrag und vorangegange-
nem Tun, wie sie in den ersten Nachkriegsjahrzehnten noch üblich war. Denn es
kann eine (zivil- oder öffentlich-rechtliche) Verpflichtung aus Gesetz oder Vertrag
oder eine kausale Vorhandlung gegeben sein, ohne daß das sich darauf beziehende
Unterlassen zu einer Gleichstellung mit dem Begehen führen müßte (vgl. Rn. 4,
5, 10 ff.) Unter dieser Voraussetzung könnte es einen Sinn haben, die Gleichstel-
lungskriterien, die zu Gesetz, Vertrag und Kausalität hinzukommen müssen, in
einer Entsprechungsklausel zusammenzufassen. In einer Zeit jedoch, in der die
formelle Rechtspflichttheorie allgemein aufgegeben worden ist (Rn. 10 ff.) und
die Schutz- und Überwachungsgarantien von vornherein nach den für die Gleich-
stellung maßgebenden Gesichtspunkten bestimmt werden (Rn. 17 ff.), bleibt im
Regelfall nichts mehr übrig, was unter dem Gesichtspunkt einer Entsprechungs-
klausel geprüft werden könnte.
229 Auch die legislatorische Entwicklung hat einer „Doppelprüfung" weiteren Bo-
den entzogen. Ein Grund nämlich, der dafür sprach, auch beim Bestehen einer
Garantenstellung nicht notwendig eine Gleichstellung mit dem Begehen vorzu-
nehmen, lag in der vielfach beim Unterlassen ceteris paribus doch geringeren
Strafwürdigkeit (§31, Rn. 236 ff.). In diesem Punkt aber schafft die heutige, bei
den Diskussionen der Großen Strafrechtskommission und im E 1962 noch nicht
vorgesehene Strafmilderungsmöglichkeit des § 13 II eine Lösung, die die Mög-
lichkeit des Ausweichens in eine zur Straflosigkeit führende Entsprechungsklausel
überflüssig macht.
374
NK-Seelmann, § 13, Rn.69 in Auseinandersetzung mit Arzt, JA 1980, 555, 716 f.
788
§ 32. Die Gleichstellung - B. Die Entsprechungsklausel IV § 32
IV. Keine Notwendigkeit der Entsprechungsklausel zur Herstellung
allgemeiner Modalitätenäquivalenz
Aber auch eine auf zusätzliche Handlungsmodalitäten des^Begehungsdelikts be- 230
schränkte Entsprechungsklausel kann die Möglichkeit genereller Einschränkung
der Unterlassungsstrafbarkeit nicht begründen. Man nehme den Tatbestand des
Betruges, bei dem von Gallas (Rn. 219) bis zur heutigen Literatur immer wieder
auf die Handlungsmodalität des „Täuschens" hingewiesen wird, die in der Erfolgs-
abwendungspflicht keine Entsprechung habe, so daß auf Grund einer besonderen
Klausel geprüft werden müsse, ob das Unterlassen die Qualität einer Täuschung
habe! In Wirklichkeit ist die Täuschung aber nur die vorsätzliche Verursachung
einer irrtumsbedingten Selbstschädigung, und es ist nicht einzusehen, warum
diese aktive Verursachung nicht wie bei anderen Delikten durch die garanten-
pflichtwidrige Nichtabwendung des Erfolges (der hier in einer irrtumsbedingten
Selbstschädigung besteht) sollte ersetzt werden können. Es liegt also keine struk-
turelle Besonderheit vor, die es rechtfertigen könnte, den Betrug anders als sonsti-
ge Erfolgsdelikte zu behandeln.
Freilich ist die bloße Nichtverhinderung eines Vermögensschadens noch kein 231
Betrug. Aber das gilt für dessen aktive Herbeiführung ebenso. Die Garantenpflicht
muß sich selbstverständlich auf die Verhinderung deliktstypischer Erfolge (hier
also auf die Verhinderung einer irrtumsbedingten Selbstschädigung) richten. Ist
dies aber - was verhältnismäßig selten vorkommt - der Fall, so ist nicht einzu-
sehen, warum sie nicht wie sonstige Nichtabwendungen zur Gleichstellung mit
begehungskausalem Verhalten ausreichen sollte.
Einer besonderen Entsprechungsprüfung bedürfte es beim Betrug allenfalls 232
dann, wenn die allgemeinen Garantenstellungen bei diesem Tatbestand nicht pas-
sen würden. (Dann läge es freilich näher, hier allein auf die Entsprechungsklausel
abzustellen.375) Aber so ist es nicht. Denn es muß bei § 263 entweder eine spezielle
Pflicht zum Schutz vor irrtumsbedingten Täuschungen des Partners bestehen, wie
sie sich aus besonderen Vertrauensverhältnissen ergeben kann, wenn der Irrtum
die Sphäre des Unterlassenden (dessen Vermögensverfall, den Wegfall von An-
spruchsvoraussetzungen u. ä.) betrifft. Oder es besteht eine Pflicht zur Beseitigung
von Gefahren, die man für das Vermögen des Partners durch zurechenbares Vor-
verhalten geschaffen hat, wie es etwa der Fall ist, wenn jemand aus Versehen bei
einer Zahlung einen Fünfziger als Fünfhunderter präsentiert hat und, obwohl er
den Irrtum erkannt hat, das weit überhöhte Wechselgeld wortlos einsteckt. ,
In den Fällen, in denen von der h. M. und der Rspr. ein Betrug durch Unterlas- 233
sen mit Recht abgelehnt wird - z. B. wenn ein Bankkassierer auf Grund eigenen
Verschuldens zuviel Geld ausgezahlt hat, das der dies erkennende Kunde schwei-
gend entgegennimmt, oder wenn für eine Ware versehentlich ein zu niedriger
Kaufpreis berechnet wird - , beruht das nicht auf einer fehlenden Entsprechung,
375
Vgl. Fn. 370 zu dem entsprechenden Vorschlag von Herzberg.
789
 § 32 IV 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
sondern allein darauf, daß den Kunden nicht die Pflicht trifft, das Vermögen sei-
ner Partner gegen Schädigungen zu schützen, die in deren eigener Sphäre und
durch ihr eigenes Verschulden entstanden sind, und daß der Kunde auch keine in-
adäquate Gefahr für das Vermögen des Geschädigten geschaffen hat. Natürlich
kann der Betrug durch Unterlassen hier nicht im Detail behandelt werden. Doch
mögen die Andeutungen des Textes zeigen, daß es weder unterlassungsstrukturelle
noch garantenspezifische Gründe gibt, die einen Rückgriff auf die Entsprechungs-
klausel erforderlich machen könnten.
234 Um nur noch den Fall der Nötigung zu nennen: Die „Handlungsmodalitäten"
der „Gewalt" oder der „Drohung mit einem empfindlichen Übel" bezeichnen den
Deliktstyp der Nötigung; ohne sie liegt eine Nötigung und ein tatbestandsmäßi-
ger Erfolg überhaupt nicht vor. Hat jemand den Schutz eines anderen gegen An-
griffe (und damit auch gegen Nötigungen) übernommen, ist er also ohne weiteres
wegen Unterlassen strafbar, wenn er eine Nötigung geschehen läßt, die durch sein
Eingreifen verhindert worden wäre. Wenn ein Lehrer, dem der Schutz einer Schü-
lerin anvertraut ist, nicht dagegen einschreitet, daß diese von Mitschülern sexuell
genötigt wird, macht er sich nach § 177 StGB durch Unterlassen strafbar. Einer
weitergehenden Entsprechung der Nichtverhinderung des Geschehens mit seiner
aktiven Herbeiführung bedarf es nicht.
235 In Fällen, die in der Literatur für die Entsprechungsklausel in Anspruch genom-
men werden, 376 ist durchweg schon das Bestehen einer Garantenstellung zu ver-
neinen. Ein gutes Beispiel liefert BGHSt 28, 300. Hier ging es um einen Sach-
verhalt, bei dem ein Lastwagenfahrer die fehlerhaften Aufzeichnungen seines
Fahrtenschreibers, für die er nicht verantwortlich war, zur Vortäuschung einer
niedrigeren Geschwindigkeit ausnutzte. Der BGH lehnte eine Strafbarkeit aus
§ 268 III (störende Einwirkung auf einen technischen Aufzeichnungsvorgang
durch Unterlassen) ab. Das Unterlassen der „Entstörung" eines Fahrtenschreibers
könne zwar der aktiven Störung gleichgestellt werden, wenn der Fahrer pflicht-
widrig die Manipulation von seiten eines anderen nicht verhindere oder eine von
ihm selbst versehentlich verursachte Störung nicht beseitige (aaO., 307). Anders
sei es aber bei einem „Eigendefekt" und bei einer vom Fahrer nicht als solche er-
kannten Drittstörung. Hier könne das Unterlassen der Entstörung „der störenden
Einwirkung auf den Aufzeichnungsvorgang nicht in dem Sinne gleichgestellt
werden, wie es nach § 13 Abs. 1 StGB erforderlich" sei (aaO., 302). Ob überhaupt
eine Garantenstellung bestand, läßt der BGH offen (aaO., 308), bezieht sich aber
auch nicht ausdrücklich auf die Entsprechungsklausel.
236 Wenn man der Entscheidung im Ergebnis folgt, beruht die Straflosigkeit des
Fahrers aber auf dem Fehlen einer Garantenstellung. Denn die ratio des Beschlus-
ses ist offenbar die, daß der Fahrer für den Fahrtenschreiber insoweit verantwort-
lich ist (d. h. eine Schutzfunktion inne hat), als er von ihm verursachte Störungen
beseitigen und erkennbaren Drittstörungen entgegentreten muß. Eigendefekte
5 7
"6 Etwa beiftscheck/Weigend, AT , § 59 V; SK -Rudolphi, § 13, Rn. 18.
790
§ 32. Die Gleichstellung — B. Die Entsprechungsklausel V § 32
des Gerätes und unerkennbare Drittstörungen sind ihm dagegen nicht zuzurech-
nen, d. h. sie fallen nicht in seine Verantwortungssphäre und erzeugen keine Ga-
rantenstellung. Eine solche garantenpflichtbezogene Begründung ist jedenfalls
sehr viel rationaler als ein davon gelöstes vages Urteil über Entsprechung oder
Nichtentsprechung.
In anderen Fällen wiederum, in denen die Entsprechungsklausel eine Gleich- 237
Stellung soll begründen können, 377 liegt in Wahrheit ein Begehungsdelikt vor.
Die demonstrative Verweigerung eines Handschlags bei einer öffentlichen Be-
grüßungszeremonie wird man als Beleidigung ansehen müssen. Es ist dies aber
nicht eine Beleidigung durch Unterlassen, bei der zur Garantenstellung - woraus
sollte diese auch abgeleitet werden? — ein Entsprechungsverhältnis hinzukommt,
sondern die Verweigerung hat den Ausdruckswert einer aktiven Kundgabe von
Mißachtung 378 - sie ist ein Begehungsdelikt.
Allerdings gibt es Tatbestände, die durch Unterlassen nicht erfüllt werden kön- 238
nen (näher §31, Rn. 140 ff). Zum Beispiel ist die unterlassene Verhinderung eines
Diebstahls durch einen mit der Bewachung des gestohlenen Gegenstandes be-
auftragten Menschen wegen fehlender Zueignungsabsicht kein Diebstahl durch
Unterlassen. Entsprechendes gilt etwa wegen der Eigenhändigkeit des Delikts bei
der unterlassenen Verhinderung eines Inzests durch einen Garanten (wenn der
Vater gegen inzestuöse Beziehungen seiner minderjährigen Kinder nicht ein-
schreitet). In solchen Fällen kann also trotz Garantenstellung durch Unterlassen
der täterschaftlichen Tatbestandsverwirklichung nicht entsprechen. Aber die Folge
ist nicht Straflosigkeit wegen mangelnder Entsprechung, sondern eine Strafbarkeit
wegen Beihilfe durch Unterlassen (§31, Rn. 140 ff.). Ist ein Tatbestand dagegen
durch Unterlassen erfüllbar, bedarf es bei Verletzung der Erfolgsabwendungs-
pflicht keiner weiteren Entsprechung.
V. Die Beschränkung der Entsprechungsklausel auf begehungstäter-
bezogene Qualifikationsmerkmale
Für die Entsprechungsklausel bleibt danach nur der Fall übrig, daß Qualifika- 239
tionsmerkmale allein das Handeln des Begehungstäters kennzeichnen, ohne die
Bewertung des Unterlassungsverhaltens zu beeinflussen. Wenn ein Garant es z. B.
unterläßt, die heimtückische Tötung (§211) einer seinem Schutz unterstehenden
Person zu verwirklichen, muß er für deren Tod einstehen. Das ergibt zunächst ei-
nen Totschlag durch Unterlassen. Liegt aber auch ein Mord durch Unterlassen vor?
Das wird man verneinen müssen. Denn die „Ausnutzung der Arg- und Wehrlosig-
keit", deren sich der Begehungstäter bedient hat, wirkt sich nicht auf den Erfolg
aus und hat im Verhalten des Unterlassenden keine Entsprechung. Wenn dagegen
der Garant eine Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln (§ 211), die durch sein
377
Vgl. m.w.N. Nitze, 1989,178. I
378
Vgl. schon § 31, Rn. 73 ff. zur Abgrenzung bei zweideutigen Verhaltensformen. 1

§ 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
Einschreiten verhindert werden könnte, tatenlos geschehen läßt, ist er wegen
Mordes durch Unterlassen strafbar. Denn die größere Gefährlichkeit der Tötung
steigert auch Unrecht und Schuld des Unterlassens.
240 Den entscheidenden Punkt hat schon längst vor Einfuhrung der Entspre-
chungsklausel Armin Kaufmann erfaßt:379 „Wenn beim Begehungsdelikt die Quali-
fizierung anknüpft an die erhöhte verbrecherische Intensität, die in der Ausgestal-
tung des Angriffs zutage tritt, ohne jedoch auch den Erfolg zu erschweren, immer
dann ist eine Übertragung dieser Qualifikation auf das entsprechende Unterlas-
sungsdelikt nicht möglich." In diesen Fällen lost sich auch das Rätsel auf (Rn. 218),
wieso man für einen Erfolg strafrechtlich einstehen muß und mangels Ent-
sprechung dann doch nicht bestraft wird: Der Unterlassende muß für die Ver-
wirklichung des Grundtatbestandes strafrechtlich einstehen, kann aber, weil das
Unterlassen der Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes nicht entspricht,
aus diesem nicht bestraft werden.
241 Um das Dargelegte noch einmal an der gefährlichen Körperverletzung zu
exemplifizieren: Wenn ein Begehungstäter einen anderen „mittels einer das Leben
gefährdenden Behandlung" (§ 224 I Nr. 5) schwer verletzt, ist der Garant, der dies
nicht verhindert, ebenfalls aus dem Qualifikationstatbestand zu bestrafen. Denn
die den Erfolg erschwerende Lebensgefährdung beruht auch auf seiner pflicht-
widrigen Untätigkeit. Erfolgt die Körperverletzung dagegen durch einen „hinter-
listigen Überfall" (§ 224 I Nr. 3), so entspricht das Garantenunterlassen zwar der
aktiven Verwirklichung des einfachen Körperverletzungstatbestandes (§ 223),
nicht aber der Qualifikation. Denn die strafverschärfende Ausgestaltung des An-
griffs ist erfolgsneutral (Geringfügigkeit oder Schwere der Verletzung sind davon
unabhängig) und hat keine Entsprechung im Unterlassungsverhalten, das auf die
Nichtabwendung des Erfolges beschränkt bleibt.
242 In der Literatur 380 wird, soweit Qualifikationsmerkmale überhaupt in den An-
wendungsbereich der Entsprechungsklausel einbezogen werden, teilweise noch
zwischen Überwachungs- und Beschützergaranten unterschieden. Der Über-
wachungsgarant soll danach auch für den nur gesteigerten Handlungsunwert des
von ihm zu Überwachenden einstehen, während beim Beschützergaranten solche
Qualifikationen dem Unterlassenden nicht zugerechnet werden sollen. Wenn also
der Vater gegen einen hinterlistigen Überfall auf seinen Sohn nicht einschreitet, ist
er nur nach § 223 strafbar. Verhindert er dagegen einen von seinem Sohn ausge-
henden hinterlistigen Überfall auf einen Dritten nicht, soll sein Unterlassen nach
§ 224 I Nr. 3 strafbar sein. Doch gehört das zu den überzogenen Folgerungen, die
auch sonst aus der Differenzierung von Schutz- und Überwachungsgaranten ge-
zogen werden (vgl. § 31, Rn. 158 ff.). Denn letztlich geht es in beiden Fällen dar-
um, daß der Unterlassende Schaden von einem durch eine Körperverletzung
bedrohten Menschen abwenden muß. Warum die Nichtabwendung eines Körper-
schadens härter geahndet werden soll, wenn dieser einem unbekannten Dritten als
™ Armin Kaufmann, 1959, 289, sowie 1988, 289.
380 Sch/Sch/Stree26, § 13, Rn.4; Gropp, KT2, § 11, Rn.81.
792
§ 32. Die Gleichstellung - B. Die Entsprechungsklausel V § 32
wenn er dem eigenen Kinde droht, ist unter Strafwürdigkeitsgesichtspunkten
nicht plausibel zu machen.
Die Entsprechungsklausel kann bei Qualifikationsmerkmalen aber auch dort 243
eine Rolle spielen, wo kein Begehungstäter zwischen Unterlassen und Erfolg
steht. Dies zeigt BGHSt 7, 287. In diesem Fall hatte der Angeklagte fahrlässig
einen Menschen überfahren und anschließend, um seine Täterschaft nicht aufzu-
decken, Unfallflucht begangen. Hier bestand eine Garantenstellung aus Ingerenz
(Rn. 143 ff.), so daß der Angeklagte unter der Voraussetzung seines Vorsatzes und
einer Erfolgsabwendungsmöglichkeit jedenfalls wegen Totschlags durch Unterlas-
sen zu bestrafen war, wenn der Überfahrene an den Folgen des Unfalls starb. Aber
kann man dem Angeklagten auch vorwerfen, daß er „zur Verdeckung einer Straf-
tat" untätig geblieben ist und einen Mord durch Unterlassen begangen hat?
Der BGH hat das abgelehnt. Sein entscheidendes Argument liegt darin, daß nur 244
das „Verdecken", nicht aber das „Nichtaufdecken" ein Fall des Mordes sei. Zum Ver-
decken gehöre „ein Zudecken der Tat, also ein Unkenntlichmachen von Tatspuren
oder ein Unschädlichmachen von Menschen ..., die zur Aufdeckung beitragen
könnten. Wer die Pflicht zur Abwendung des tödlichen Erfolges seiner eigene
Straftat nur deshalb verabsäumt, um seine Täterschaft nicht selbst aufzudecken,
will somit die Tat nicht verdecken, sondern bloß dem Geschehen seinen Lauf las-
sen." Diese Differenzierung zwischen „Verdecken" und „Nichtaufdecken" ent-
spricht der Unterscheidung zwischen Begehen und Unterlassen.381 Der BGH
lehnt also im Hinblick auf das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht eine Gleich-
stellung des Unterlassens mit dem Begehen ab und begründet das damit, daß das
„Unterlassen, Hilfe zu leisten und damit sich selbst der Strafverfolgung zu über-
antworten ... nicht den Unrechtsgehalt der besonderen Verwerflichkeit erreiche,
der den Begehungsformen des Mordes insgesamt eigen ist" (aaO., 291).
Dabei ist die Wortlautargumentation des BGH (die sprachliche Differenzierung 245
zwischen Verdecken und Nichtaufdecken) als solche nicht überzeugend, weil das
Unterlassen immer als „Nichtabwendung" vom „Herbeiführen" der Begehungstat
unterschieden werden kann, ohne daß dies die Gleichstellung hindern würde.
Doch bestand bei Erlaß des Urteils (1955!) noch keine gesetzliche Regelung der
unechten Unterlassungsdelikte, auf die der BGH sich hätte berufen können. Heute
kann die Entscheidung zwanglos damit begründet werden, daß die Unfallflucht
des Angeklagten zwar ein Einstehenmüssen für den Tod des Unfallopfers begrün-
det, dem Merkmal der Verdeckungsabsicht und damit dem Tatbestand des Mordes
aber nicht „entspricht".
Schließlich kann die Entsprechungsklausel auch für erfolgsqualifizierte Delikte 246
fruchtbar gemacht werden, wie BGH NJW 1995, 3194 zeigt. 382 In diesem Fall
38i So zutreffend Armin Kaufmann, 1959, 290, sowie 1988, 290. Im Ergebnis ebenso Joecks ,
§ 13, Rn. 46.
382 Vg], d aZ u den instruktiven Aufsatz von Ingelßnger, GA 1997, 573, der auch die gesamte
Literatur zu diesem Urteil nachweist (auf deren Wiedergabe im vorliegenden Zusammenhang
verzichtet werden muß).
793
 § 32 V 10. Abschnitt - Die Unterlassungstat
hatte der Lebensgefährte der Angeklagten deren Kind durch Mißhandlungen so
schwer verletzt, daß es an den Folgen seiner Tat starb. Die Angeklagte hatte es un-
terlassen, für ärztliche Hilfe zu sorgen, durch die der Tod des Kindes noch hätte
abgewendet werden können. Sie war wegen fahrlässiger Tötung durch Unterlassen
(§ 222) verurteilt worden, und der BGH hatte sich mit der Frage zu beschäftigen,
ob nicht vielleicht eine erheblich schwerer zu bestrafende Körperverletzung mit
Todesfolge durch Unterlassen (§ 227) anzunehmen war.
247 Konstruktiv wäre dies möglich gewesen, weil die Angeklagte durch pflichtwid-
riges Unterlassen der Schmerzlinderung, die eine ärztliche Hilfe bewirkt hätte,
auch eine vorsätzliche Körperverletzung durch Unterlassen begangen und dieses
Versäumnis eine unterlassungskausale Todesherbeiführung zur Folge hatte. Der
BGH hat es jedoch abgelehnt, die Angeklagte wegen Körperverletzung mit Todes-
folge zur Verantwortung zu ziehen. Er hat das damit begründet, daß ein Unter-
lassen der Schmerzlinderung typischerweise nicht zum Tode führe, so daß es an
einem tatbestandsspezifischen Gefahrenzusammenhang zwischen der vorsätz-
lichen Körperverletzung durch die Angeklagte und dem Tod des Kindes fehle. Das
ist insofern problematisch, als die unterlassene Herbeiholung eines Arztes die
Gefahr eines tödlichen Ausgangs aufrechterhielt, die sich auch verwirklicht hat.
Gleichwohl ist das Urteil richtig, weil das Unterlassen der Beseitigung einer ohne
eigene Mitwirkung entstandenen Todesgefahr deren aktiver Herbeiführung in
ihrem Unwertgehalt nicht gleichgestellt werden kann und - wie der BGH richtig
sieht — ihr nicht „entspricht".
248 Wir haben hier den wohl einzigen Fall vor uns, in dem der BGH sich ausdrück-
lich auf die Entsprechungsklausel bezieht. Eine Körperverletzung mit Todesfolge
durch Unterlassen, heißt es im Urteil, komme „nur in Betracht, wenn erst durch
das Unterbleiben der gebotene Handlung eine Todesgefahr geschaffen wird. Nur
dann entspricht das Unterlassen der Verwirklichung der Körperverletzung durch
positives Tun" (§ 13 Halbs. 2 StGB). Zutreffend ist das auch deshalb, weil sonst
jeder Beschützergarant, der durch unterlassene oder verzögerte Herbeirufung
eines Arztes den Tod seines Schützlings fahrlässig abzuwenden versäumt, auch
ohne Vorhandensein eines Begehungstäters auf Grund vorsätzlich unterlassener
Schmerzlinderung nach § 227 bestraft werden müßte. Das ginge viel zu weit, weil
er die meisten Fälle fahrlässigen Unterlassens in ein Delikt der Schwerstkriminali-
tät verwandeln würde.
249 Die Entscheidung stimmt auch mit den hier entwickelten Grundsätzen für den
Anwendungsbereich der Entsprechungsklausel überein. Denn § 227 ist ein quali-
fizierter Fall der fahrlässigen Tötung, und der qualifizierende Umstand, die vor-
sätzliche Herbeiführung tödlicher Verletzungen, konnte der Angeklagten nicht
zugerechnet werden. Ihr war unter dem Gesichtspunkt der Tötung nur vorzuwer-
fen, den Tod nicht abgewendet zu haben.
stand und Handlung, 1979; Roxin, Die Strafbarkeit von Vorstufen der Beteiligung (§ 30 StGB),
JA 1979, 169;tögler,Funktionen und Grenzen der Gesetzeseinheit, Bockelmann-FS, 1979, 715;
794
11. Abschnitt
Konkurrenzen
§ 33. Konkurrenzen
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795
§ 33 11. Abschnitt — Konkurrenzen
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796
§ 33. Konkurrenzen I § 33
I. Einfuhrung 1
Die Lehre von den Konkurrenzen behandelt den Fall, daß mehrere Gesetzesver- 1
letzungen desselben Täters in einem Verfahren zur Aburteiltang stehen, „konkur-
rieren" (wörtlich: zusammenlaufen). Der deutsche Gesetzgeber unterwirft diese
Fälle unterschiedlichen Rechtsfolgen, j e nachdem, ob die mehreren Gesetzesver-
letzungen auf einer Handlung oder auf mehreren Handlungen beruhen.
Im ersten Fall spricht man von Idealkonkurrenz (Tateinheit); er ist in § 52 g e - 2
regelt. Idealkonkurrenz liegt vor (§ 521), w e n n dieselbe Handlung entweder m e h -
rere verschiedene Strafgesetze verletzt (ungleichartige Idealkonkurrenz), oder
wenn sie dasselbe Strafgesetz mehrmals verletzt (gleichartige Idealkonkurrenz).
Eine ungleichartige Idealkonkurrenz ist gegeben, w e n n eine einzige Handlung
(z. B. ein Steinwurf durch eine Fensterscheibe) verschiedene Tatbestände (hier:
Sachbeschädigung, § 303, und gefährliche Körperverletzung, § 224) verwirklicht.
Ein Beispiel gleichartiger Idealkonkurrenz liefert der Fall, daß ein Schuß zwei
Menschen verletzt. Hier wird derselbe Tatbestand (§ 224) zweimal erfüllt.
Realkonkurrenz (Tatmehrheit) liegt vor, w e n n verschiedene Handlungen 3
mehrere Strafgesetze verletzen. Das können verschiedene Strafgesetze sein (z. B.
der Täter begeht erst einen Diebstahl und dann durch eine weitere Handlung ei-
nen Betrug). Es kann aber auch derselbe Tatbestand sein (z. B. der Täter ermordet
nacheinander zwei Menschen). Die Folgen der Realkonkurrenz sind in § § 5 3 , 54
geregelt.
Die gesetzessprachlichen Begriffe „Tateinheit" und „Tatmehrheit" erklären sich 4
daraus, daß im ersten Fall die verschiedenen Gesetzesverletzungen durch eine Tat,
im zweiten durch eine Mehrheit von Taten hervorgebracht werden. Die in der
Fachsprache geläufigeren Ausdrücke „Idealkonkurrenz" und „Realkonkurrenz"
beruhen auf dem Gedanken, daß nur bei der Realkonkurrenz tatsächlich (= real)
mehrere Taten vorliegen, während die Mehrheit von Gesetzesverstößen bei der
Idealkonkurrenz nur ideeller Art ist, d. h. auf einer Mehrheit erfüllter Tatbestände
beruht, während realiter nur eine Handlung begangen worden ist.
Die praktische Bedeutung der Differenzierung zwischen Ideal- und Realkon- 5
kurrenz besteht in den unterschiedlichen Rechtsfolgen. Bei der Idealkonkurrenz
k o m m t der Strafrahmen des Gesetzes zur Anwendung, „das die schwerste Strafe
androht" (§ 52 II 1). Im Ausgangsbeispiel der ungleichartigen Idealkonkurrenz ist
das der Strafrahmen des § 224, der sehr viel strenger ist als der des § 303. Bei einer
gleichartigen Idealkonkurrenz steht natürlich nur der eine Strafrahmen der mehr-
fach verletzten Vorschrift zur Verfügung. Bei der Realkonkurrenz wird dagegen
für jede der Taten eine Einzelstrafe festgesetzt. Anschließend wird aus den Einzel-
strafen eine „Gesamtstrafe" gebildet (§ 53 I), die i. d. R . in einer „Erhöhung der
1
Einführende Darstellungen für Studenten: Warda, JuS 1964, 81; Geppert, Jura 1982, 358,
418; Mitsch, JuS 1993, 385. Umfassende Monographie: Geerds, 1961 (dazu die Rezensionsab-
handlung von Schmitt, ZStW 75 (1963), 43.
797
 §33 I 11. Abschnitt - Konkurrenzen
verwirkten höchsten Strafe" besteht (§ 54 I 2). Der Täter kommt also bei der Ideal-
konkurrenz besser davon, weil die schwerste Strafdrohung alle anderen absorbiert
(Absorptionsprinzip), während bei der Realkonkurrenz die verwirkte schwerste
Strafe durchweg verschärft wird (Asperationsprinzip von lat. asperare, verschär-
fen). Die teilweise komplizierten Einzelheiten der Rechtsfolgenregelung werden
unten näher behandelt (Rn. 109 ff., 122ff).
6 Der Gesetzgeber erörtert die Konkurrenzen unter dem Titel „Strafbemessung
bei mehreren Gesetzesverletzungen". Es handelt sich also um eine Frage der
Bestimmung des Strafmaßes, so daß man die Meinung vertreten kann, die Kon-
kurrenzen gehörten in das Strafzumessungsrecht2 und nicht in die allgemeinen
Lehren der Strafrechtsdogmatik. Doch haben die Konkurrenzen auch enge Be-
ziehungen zur allgemeinen Verbrechenslehre. So liegt die zentrale Aufgabe der
Konkurrenzlehre darin zu bestimmen, was eine Handlung ist und was mehrere
Handlungen sind. Auch ist die Verwirklichung mehrerer Tatbestände eine „be-
sondere Erscheinungsform der Deliktsbegehung" eine Art Gegenstück zu den
§§25 ff. Während die Teilnahmelehre den Fall behandelt, daß mehrere Personen
einen Tatbestand verwirklichen, beschäftigt sich die Konkurrenzlehre mit der um-
gekehrten Konstellation, daß eine Person mehrere Tatbestände erfüllt. Schließlich
geht der BGH 3 davon aus, daß die Handlungseinheit i. S. d. Konkurrenzlehre auch
für die Einheit der „Tat" in der Rücktrittslehre (vgl. §30, Rn. 139 ff.) maßgebend
sei: „... Tat im Sinne des § 24 Abs. 1 StGB, auf die sich der Rücktritt erstreckt, ist
die für die Beurteilung der Konkurrenzen maßgebliche Tat im materiellrecht-
lichen Sinne." Alle diese Themen betreffen genuin strafrechtsdogmatische Pro-
bleme, und dieser Umstand rechtfertigt es, die Konkurrenzen, die „eine Nahtstelle
zwischen der Lehre von der Straftat und der Lehre von den Unrechtsfolgen" bil-
den, 4 im Zusammenhang der allgemeinen Verbrechenslehre zu behandeln, wie
dies in allen Lehrdarstellungen üblich ist.
7 Kriminalpolitisch ist die unterschiedliche Behandlung von Ideal- und Real-
konkurrenz umstritten. Das im geltenden Recht aufrechterhaltene „Differenzie-
rungsprinzip" ist heute meist zugunsten des „Einheitsstrafenprinzips" aufgegeben
worden. 5 Das Einheitsstrafenprinzip gilt in Österreich (§28 I StGB), in der
Schweiz (Art. 68 StGB) und im deutschen Jugendstrafrecht (§ 3111JGG). Auch die
Reformentwürfe der Weimarer Zeit und der AE von 1966 haben sich zum Einheits-
strafenprinzip bekannt. Meist geschieht dies in der Form, daß die für die schwerste
Gesetzesverletzung verhängte Strafe bis zur Hälfte überschritten werden kann.
8 Für den Übergang zum Einheitsstrafenprinzip spricht, daß die Abgrenzung von
Handlungseinheit und Handlungsmehrheit, von Ideal- und Realkonkurrenz 6
2 Vgl. Roxin, AT l3, § 1, Rn. 10.
3 Exemplarisch m.w.N. BGHSt 41, 369.
4
Wessels/Beulke, AT31, Rn. 751 (die Wendung wird von zahlreichen Autoren angeführt);
Warda, JuS 1964, 81: „eigentümliche Doppelstellung".
5
Zur Geschichte und Rechtsvergleichung Geerds, 1961, 5-145.
6
Zum Unterschied von Handlungseinheit und Idealkonkurrenz vgl. Rn. 13.
798
§ 33. Konkurrenzen II § 33
außerordentliche Schwierigkeiten bereitet und daß ihre praktische Bedeutung ge-
ring ist, weil die Gerichte dazu neigen, die Höhe der Strafe nach einer Gesamt-
würdigung zuzumessen, für die der Strafrahmen beider Konkurrenzformen
i. d. R. einer ausreichenden Spielraum läßt. Auch kann man, bezweifeln, ob ideell
und real konkurrierende Gesetzesverletzungen durchweg einen so signifikanten
Bewertungsunterschied rechtfertigen, wie ihn das Gesetz vorsieht. Warum soll es
- um nur auf das Ausgangsbeispiel des Steinwurfs (Rn. 2) zurückzukommen -
für das zu verhängende Strafmaß so wichtig sein, ob der Täter erst eine Fenster-
scheibe einschlägt und dann durch eine neue Handlung einen Menschen verletzt,
oder ob die Sachbeschädigung und die Verletzung durch ein und dieselbe Hand-
lung bewirkt werden?
Der Gesetzgeber hat sich mit dem Problem auseinandergesetzt und für die Bei- 9
behaltung des Differenzierungsprinzips vor allem drei Gründe angeführt.7 Erstens
werde bei der Realkonkurrenz die richterliche Strafzumessung an Sorgfalt und
Genauigkeit einbüßen, wenn keine Einzelstrafen mehr festgesetzt würden. Zwei-
tens müsse der Angeklagte für seine Verteidigung im Rechtsmittelverfahren das
Gewicht der Einzeltat kennen können. Und drittens offenbarten mehrere straf-
bare Handlungen i. d. R. eine größere verbrecherische Intensität als eine einzige
Tat, die mehrere Gesetze verletzt. Sehr überzeugend ist das nicht, weil die Einzel-
strafen, wenn sie ohnehin in einer Gesamtstrafe aufgehen, von vornherein nicht
mit besonderer Sorgfalt festgesetzt zu werden brauchen und weil ein für die Ein-
heitsstrafe vorzusehendes Asperationsprinzip (vgl. Rn. 7) einer nicht generell (vgl.
Rn. 8), aber doch bisweilen größeren Strafwürdigkeit real konkurrierenden Han-
delns durchaus Rechnung zu tragen erlaubt. Aber natürlich ist die Entscheidung
des Gesetzgebers zu respektieren und sollte auch nicht durch die in Rspr. und Li-
teratur hier und da anzutreffende Tendenz unterlaufen werden, die Idealkonkur-
renz auf Kosten der Realkonkurrenz auszudehnen (vgl. Rn. 54).
II. Handlungseinheit und Handlungsmehrheit
1. Begriff und Erscheinungsformen der Handlungseinheit
Demnach liegt das wichtigste Problem der Konkurrenzlehre darin zu bestim- 10
men, wann eine Handlung vorliegt und wann mehrere gegeben sind. Wie dies im
einzelnen zu geschehen hat, ist bis heute nicht befriedigend geklärt. Einigkeit be-
steht jedoch darüber, daß der Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre weder mit
dem Handlungsbegriff des Verbrechenssystems (der Tat als einer tatbestandsmäßi-
gen, rechtswidrigen, schuldhaften Handlung) 8 noch mit dem strafprozeßrecht-
lichen Begriff der „Tat"(§ 264 StPO) 9 identisch ist.
7
Begründung des E 1962, BT-Drucks. IV/650,190.
8
Dazu Roxin, AT l3, § 8, Rn. 1 ff.
9
Dazu Roxin, StrafverfahrensR25, § 20, Rn. 5.
799
 §33 II 11. Abschnitt - Konkurrenzen
11 Der Handlungsbegriff des Straftatsystems wird allgemein deshalb als für die
Konkurrenzlehre ungeeignet angesehen, weil er nur die Mindestanforderungen an
ein strafbares Verhalten, das allen strafbaren Handlungen Gemeinsame, festlegt. 10
Das ist keine falsche Aussage, aber die Ungeeignetheit des straftatsystematischen
Handlungsbegriffes für die Konkurrenzlehre läßt sich präziser erfassen, wenn man
erkennt, daß der systematische Handlungsbegriff vortatbestandlicher Natur ist
(also tatbestandsmäßige und auch nicht tatbestandsmäßige Verhaltensweisen u m -
faßt), während der Handlungsbegriff der Konkurrenzlehre nur tatbestandsmäßiges
Verhalten beschreibt und u.U. zahlreiche straftatsystematische Handlungen in sich
schließen kann (vgl. R n . 19 ff, 29 ff.)
12 Der strafprozeßrechtliche Begriff der „Tat" andererseits umfaßt nach st. Rspr.
den gesamten durch die Anklage unterbreiteten geschichtlichen Vorgang, soweit
er nach der Lebensauffassung eine Einheit bildet. Eine solche „Tat" kann aus m e h -
reren real konkurrierenden „Handlungen" i. S. d. Konkurrenzlehre bestehen (vgl.
R n . 119).
13 Die Klärung des Begriffes der „Handlungseinheit" wird durch terminologische
Probleme und weitere Differenzierungen zusätzlich erschwert. Zunächst darf man
die Handlungseinheit (d. h. das Vorliegen ein und derselben Handlung) nicht
m i t der „Tateinheit" (§ 52) verwechseln. Jede Tateinheit setzt zwar eine Handlungs-
einheit (d. h. die Verwirklichung des Erfolges durch eine Handlung) voraus. Aber zu
der Handlungseinheit müssen mehrere (ungleichartige oder gleichartige) Geset-
zesverletzungen hinzukommen, damit eine Tateinheit entsteht. Die H a n d l u n g s -
einheit wird deshalb hier (II., R n . 10 ff.) zunächst nur insoweit erörtert, als dabei
von mehreren Gesetzesverletzungen abgesehen werden kann. Die Probleme der
Handlungsidentität, die sich nur bei mehreren Gesetzesverletzungen stellen, wer-
den im Zusammenhang mit der Idealkonkurrenz behandelt (III., Rn.70ff.).
14 Eine weitere Komplizierung tritt dadurch ein, daß es verschiedene Erscheinungs-
formen der Handlungseinheit gibt, deren Bezeichnung und Abgrenzung im einzel-
nen umstritten ist. A m geläufigsten ist eine Dreiteilung, die auch hier verwendet
werden soll. Danach kann man zwischen der Handlung im natürlichen Sinne (unten
2., R n . 17f.), der tatbestandlichen Handlungseinheit (unten 3., R n . 19ff.) und der
natürlichen Handlungseinheit (unten 4., R n . 29 ff.) unterscheiden.
15 Der erste Fall liegt vor, wenn ein einzelner Willensakt die Tatbestandsverwirk-
lichung herbeiführt: z. B. wird durch das Abdrücken des Revolvers, eine H a n d -
lung im natürlichen Sinne, ein Mensch getötet. Eine tatbestandliche H a n d l u n g s -
einheit ist demgegenüber anzunehmen, w e n n mehrere Handlungen im natür-
lichen Sinne durch den Tatbestand zu einer „rechtlichen" Handlung verklammert
werden. So sind Gewalt und Wegnahme zwei Handlungen im natürlichen Sinne,
begründen aber doch nur eine Raubhandlung nach § 249. Der dritte und schwie-
rigste Fall ist der der natürlichen Handlungseinheit, bei der verschiedene Einzel-
io Vgl. etwa Jescheck/Weigend, AT5, § 66 I 2; LKw-Vogler, vor §52, Rn.7; Sch/Sch/Stree26,
vor§§52ff.,Rn.lO.
800
§ 33. Konkurrenzen n § 33
akte wegen ihrer Ähnlichkeit und zeitlich-räumlichen Nähe auf Grund einer von
der Rspr. sog. natürlichen Betrachtungsweise zu einer Handlungseinheit zusam-
mengefaßt werden. Wenn z. B. ein Dieb am selben O r t verschiedene Gegenstände
an sich rafft, wird dies trotz mehrerer Handlungsakte doch>nur als ein Diebstahl
betrachtet.
Freilich m u ß man sich darüber klar sein, daß die Entgegensetzung von natür- 16
licher" und „tatbestandlicher" Betrachtungsweise nicht den Kern der Sache trifft,
weil es letztlich immer nur u m die Frage geht, ob eine einheitliche Tatbestands-
handlung vorliegt. 11 „Maßgebend . . . kann nur der Sinn der jeweils verletzten Tat-
bestände sein." 12 Der Begriff der natürlichen Handlungseinheit wird hier vor
allem beibehalten, weil er in der Rspr. fest eingebürgert ist und es nicht auf die
Bezeichnung, sondern auf die hinreichend genaue Bestimmung des Bezeichneten
ankommt.
2. D i e H a n d l u n g i m natürlichen Sinne
Die H a n d l u n g im natürlichen Sinne ist eine strafrechtlich relevante Persönlich- 17
keitsäußerung, 1 3 die bei Begehungsdelikten in einem positiven Energieeinsatz,
d. h. meist in einer vom Willen des Handelnden getragenen Körperbewegung, in
Erscheinung tritt: z. B. ein Steinwurf ( R n . 2), ein tödlicher Schuß ( R n . 15) usw.
Meist wird allein dieser Prototyp der Handlung im natürlichen Sinne ins Auge
gefaßt, so w e n n BGHSt 1, 21 darauf abstellt, „ob im natürlichen Sinne eine H a n d -
lung, nämlich eine Willensbetätigung, vorliegt" Eine H a n d l u n g im natürlichen
Sinne ist aber auch eine Persönlichkeitsäußerung, die sich in reiner Passivität, also
im Nichteinsatz von Energie, erschöpft, soweit dies den Voraussetzungen tatbe-
standsmäßigen Unterlassens entspricht. 14
Über die Handlung im natürlichen Sinne entscheidet i m m e r nur der Einzelakt, 18
nicht die Gleichzeitigkeit. Wenn jemand mit der rechten und der linken Hand
zugleich auf denselben oder auch verschiedene Menschen schießt oder mehrere
Sachen w e g n i m m t , liegen also zwei Handlungen im natürlichen Sinne vor. Eine
andere Frage ist es, ob ihre Zusammenfassung zu einer natürlichen H a n d l u n g s -
einheit möglich ist (dazu näher R n . 38 ff, 50 f.).
3. D i e tatbestandliche Handlungseinheit
Eine tatbestandliche Handlungseinheit, die man auch rechtliche oder norma- 19
tive Handlungseinheit nennt und die in der Rspr. 1 5 bisweilen als „tatbestandli-
che Bewertungseinheit" bezeichnet wird, ist dann gegeben, wenn das tatbe-
Daher wird der Begriff der natürlichen Handlungseinheit in der Literatur oft sehr kri-
titsch beurteilt und teils ganz abgelehnt, teils unterschiedlich gehandhabt; vgl. dazu Rn 29
mit Fn. 25-27.
•2 Jescheck/Weigend, AT5, § 66 I 3; LK10-Vogler, vor § 52, Rn 14
« Vgl. Roxin, AT l3, § 8.
14
Dazu oben § 31, Rn. 174 ff.
's BGHSt 30, 31; 40,165.
801
§ 33 II 11. Abschnitt - Konkurrenzen
standsmäßige Verhalten entweder schon begrifflich oder doch faktisch oder t y p i -
scherweise mehrere Einzelhandlungen voraussetzt.
Der erste Fall liegt vor bei mehraktigen Delikten, bei Dauerdelikten und bei
Verhaltensformen, die mehrere und meist zahlreiche Einzelakte erfordern: Der
schon erwähnte R a u b (Rn. 15) setzt begrifflich mindestens zwei Handlungen im
natürlichen Sinne (Gewalt oder D r o h u n g und Wegnahme) voraus, ist aber recht-
lich gesehen eine einzige Raubhandlung, so daß ein Konkurrenzproblem von
vornherein nicht entsteht. Entsprechendes gilt für die Vergewaltigung, die als tat-
bestandliche Handlung die Verhaltensweisen des § 177 I mit den sexuellen Prakti-
ken des § 177 II zusammenfaßt, für § 306 b II Nr. 3, w e n n der Täter erst den Brand
legt und hernach das Löschen verhindert oder erschwert usw.
Eine tatbestandliche Handlungseinheit wird von Rspr. und h. M. 1 6 auch dann
angenommen, wenn ein zweiter Akt, der nach der Tatbestandsfassung nur b e -
absichtigt sein m u ß , tatsächlich vollzogen wird. Wegnahme und Zueignung bei
§ 242 sind also nur eine Diebstahlshandlung; wer mit der von i h m gefälschten
Urkunde im Rechtsverkehr täuscht, hat nur eine Urkundenfälschung (§ 267) b e -
gangen; wer erst Geld fälscht und es dann in Verkehr bringt, wird nur wegen einer
Geldfälschung bestraft (§ 146 I Nr. 1) usw. Das ist deswegen berechtigt, weil die
Absichtsmerkmale nur eine Vorverlegung der formellen Vollendung des Delikts
bezwecken, ihre Realisierung aber materiell zur Deliktsverwirklichung hinzu-
gehört.
Eine Handlung sind m i t begrifflicher Notwendigkeit bei Dauerdelikten die
Handlungen, die den rechtswidrigen Zustand begründen und diejenigen, die
ihn aufrechterhalten. Wer in eine fremde W o h n u n g unbefugt eindringt, bricht
durch sein bloßes Vorhandensein den Hausfrieden immer von neuem und begeht
doch nur eine tatbestandliche Handlung (§ 123). Entsprechendes gilt für die Auf-
rechterhaltung einer Freiheitsberaubung (§ 239) durch Tun oder pflichtwidriges
Unterlassen, für die Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170), für Trunkenheits-
fahrten (§ 316), das Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 211 Nr. 1 StVG) usw.
Die tatbestandliche Handlungseinheit wird auch durch kurzfristige Unterbre-
chungen nicht zerstört. Es liegt also nur ein Hausfriedensbruch vor, wenn der
Eindringling kurzfristig aus dem Haus heraustritt, u m einen Komplizen heranzu-
winken; nicht etwa beginnt beim Wiederbetreten des Hauses ein zweiter Haus-
friedensbruch. Ebenso ändert es nichts am Vorliegen einer einzigen Trunkenheits-
fahrt, w e n n der Fahrer kurzfristig aussteigt, u m zu tanken, in einer Wirtschaft ein
Glas Bier zu trinken, 1 7 einen Fahrgast zusteigen zu lassen oder die Auflösung eines
Staus abzuwarten.
's BGHSt 20,194,196; 26, 28 (beide zu § 242); 34,108f.; 35, 21, 27 (beide zu § 146); BGH
JR 1988, 453 m. Anm. Jakobs (zu § 146); BGH MDR (H) 1982, 102; BGH JZ 1991, 612 m.
Bespr. Puppe; BGH NStZ 1997, 80f. (alle zu § 146); BGHR StGB, § 146 Abs. 1, Konkurrenzen,
Nr. 4; BayObLG NJW 1983, 406 (zu § 242); Jescheck/Weigend, AT^ §66 I 3; Mitsch, JuS 1993,
389; LK1 -Rissing-van-Saan, vor §52, Rn. 21; SK6-Samson/Günther, vor §52, Rn.46; Sch/Sch/
Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 14; Stratenwerth, AT4, § 17, Rn. 3; LKw-Vogler, vor § 52, Rn. 16.
" BayObLG NJW 1960, 879; OLG Stuttgart NJW 1964,1913.
802
§ 33. Konkurrenzen II § 33
Dagegen soll nach einigen Entscheidungen des B G H 1 8 ein Verkehrsunfall stets 24
die Einheit der Fahrt unterbrechen, so daß selbst dann zwei Trunkenheitsfahrten
vorliegen, w e n n der Täter ohne anzuhalten weiterfährt. Dies wird damit begrün-
det, daß der Täter auf Grund des Unfalls „sowohl im äußeren Geschehen wie auch
in seiner geistig-seelischen Verfassung vor eine neue Lage gestellt" sei. 19 Das ver-
dient aber keinen Beifall. 20 D e n n wenn der Täter, der es eilig hat, den Unfall nur
als zusätzliches Motiv zur raschen Weiterfahrt betrachtet, ändert das nichts an der
Einheit der Trunkenheitsfahrt. Anders ist es bei wertender Betrachtung n u r dann,
w e n n der Täter die Fahrt zunächst abbricht, beim Herannahen der Polizei auf
Grund eines neuen Entschlusses dann aber doch wegfährt oder w e n n er nach dem
Unfall in eine von seinem ursprünglichen Ziel entfernte R i c h t u n g flieht. N u r in
einem solchen Fall kann man von einer zweiten und anderen Trunkenheitsfahrt
sprechen. 21
Einen dritten Fall, in dem mehrfache Einzelakte durch die vom Gesetzgeber ver- 25
wendeten Begriffe zur tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefaßt wer-
den, bilden Delikte, die ein länger dauerndes Verhalten beschreiben. So setzt die
tatbestandsbegründende Rädelsführerschaft (§§ 84, 129 IV) die verschiedenen
Einzelhandlungen voraus, die eine solche Stellung begründen. Eine nachrichten-
dienstliche Tätigkeit (§§ 98, 99), das Unterhalten von friedensgefährdenden B e -
ziehungen (§ 100), die Mitgliedschaft in einer kriminellen oder terroristischen
Vereinigung (§§129, 129 a), die gröbliche Verletzung der Fürsorge- oder Erzie-
hungspflicht (§ 171), die Förderung der Prostitution (§ 180 a) oder die Zuhälterei
(§ 181 a) bestehen aus einem ganzen Komplex verhaltenstypischer Tätigkeiten, die
i m m e r nur eine Handlung i. S. d. jeweiligen Tatbestandes bilden.
Eine zweite Gruppe tatbestandlicher Handlungseinheit bilden die Sachver- 26
halte, bei denen die Verwirklichung des Tatbestandes zwar auch durch einen
Einzelakt m ö g l i c h ist, i m konkreten Fall dazu aber faktisch mehrere Hand-
lungen benötigt werden. Wenn ein Mord erst durch zehn Messerstiche vollendet
werden kann, bilden alle diese Messerstiche eine einzige Handlung i. S. d. §211.
„Eine einzige Handlung ist immer die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen des
gesetzlichen Tatbestandes". 22 Auch die verschiedenen Einzelakte, die in ihrer G e -
samtheit einen Schwangerschaftsabbruch herbeiführen, sind nur eine Abtrei-
bungshandlung i. S. d. § 218. Ebenso sind die eventuell zahlreichen Vorspiegelun-
gen, durch die der Irrtum des Betrogenen bewirkt wird, nur Bestandteile einer
einheitlichen Täuschungshandlung i. S. d. §263. Die verschiedenen Aufforde-
rungsakte, durch die der Anstifter den potentiellen Täter schließlich zu seinem Ta't-
entschluß bestimmt, ergeben nur eine Anstiftung.
18
Vgl. zu der etwas uneinheitlichen Judikatur die Nachweise bei Sch/Sch/Stree26, vor
§§52ff.,Rn.85.
» BGH VRS 13 (1957), 122; BGHSt 21, 203; 23,144.
20 So auch Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 85.
2i Vgl. zu den einschlägigen Problemen auch Wähle, GA 1968, 97; Seier, NZV 1990,129.
22 Jescheck/Weigend, AT5, § 66 III, 1, ebenso LKm-Vogler, vor § 52, Rn. 15.
803
 §33 II 11. Abschnitt - Konkurrenzen
27 Drittens schließlich wird man zur tatbestandlichen Handlungseinheit auch
noch die Fälle zählen müssen, bei denen zwar schon ein Einzelakt für die Tatbe-
standserfüllung ausreicht, typischerweise und nach der sprachlichen Fassung
des Gesetzes dafür aber mehrere Handlungen nötig sind. Ein gutes Beispiel da-
für ist das „Handeltreiben mit Betäubungsmitteln" (§ 29 I Nr. 1 BtMG). Der B G H
sagt, 2 3 unter diesen Begriff falle „jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete
Tätigkeit, wobei Erwerb, Einfuhr u n d Veräußerung . . . rechtlich unselbständige
Teilakte des Handeltreibens sind . . . Dieser Auffassung entspricht es, eine einheitli-
che Tat immer dort anzunehmen, w o ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand
der strafrechtlichen Bewertung ist. Die innerhalb dieses Bezugrahmens aufeinan-
derfolgenden Teilakte - wie Erwerb, Einfuhr, Veräußerung - sind nicht etwa
mehrfache Verwirklichungen desselben Tatbestandes, deren Verhältnis zueinander
erst noch bestimmt werden müßte; vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen
Tatbestand selbst in dem pauschalierenden, verschiedene Tätigkeiten zusammen-
fassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit verbunden."
28 Beim Tatbestand der Geldfälschung (§ 146) genügt es zwar, daß der Täter sich
einen einzigen falschen Geldschein verschafft oder ihn in Verkehr bringt. Aber
typischerweise werden es doch mehrere oder sogar zahlreiche Geldscheine sein,
die der Täter nachmacht, sich verschafft oder in Verkehr bringt, wobei dann das
Gesamtverhalten als eine einzige Tatbestandshandlung i. S. d. § 146 gewertet wird.
Indem das Gesetz das Tatobjekt nicht als „Geldschein" oder „Geldstück", sondern
als „Geld" bezeichnet, wird dies auch im Wortlaut zum Ausdruck gebracht. Ent-
sprechendes gilt für die „sexuellen Handlungen" der §§ 174ff. Zwar genügt auch
hier schon ein Einzelakt zur Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes, aber der vom
Gesetz verwendete Plural („Handlungen") zeigt doch, daß alle Einzelakte eines
raumzeitlich einheitlichen Mißbrauchsgeschehens als eine einheitliche Tatbe-
standserfüllung gewertet werden.
4. D i e natürliche Handlungseinheit 2 4
29 O b die Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit überhaupt anzuerkennen
sei, ist umstritten. In der Literatur wird ihre Berechtigung und Notwendigkeit
teilweise abgelehnt. 2 5 Da jedoch auch die Gegner der natürlichen Handlungsein-
heit die hier für sie in Anspruch genommenen Erscheinungsformen der iterativen
23
BGHSt 30, 31 mit Nachweisen aus der vorhergehenden Judikatur. Ausfuhrlich dazu
LKn-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 28-30. Zum strukturell ähnlichen Begriff des Waffenhan-
dels daselbst Rn. 31.
2 Rn. 17f.; Stratenwerth, AT4, § 17, Rn.7f.; Werle, 1981,105ff.
* Grundlegende Monographie: Maiwald, 1964. Eine sehr gute jüngere Darstellung gibt
Warda, Oehler-FS, 1985, 241.
25 Blei, JA 1973, 95, 98f.; ders., AT18, § 93 I 4; Freund, AT, § 11, Rn. 4, 8; Geerds, 1961, 244ff.;
Gropp, AT2, §14, Rn.32, 44t.; Jakobs, AT2, 32/35, 37; Kindhäuser, JuS 1985, 105; Klumpe, 1998,
144; Kühl, AT3, §21, Rn.lOff. (v.a. 17); Maurach/Gössel, AT/27, 54/32f.; Puppe, 1979, 255ff.;
dies., GA 1982,163f.; SK6-Samson/Günther, vor § 52, Rn. 22ff., 28ff., 33; R. Schmitt, ZStW 75
(1963), 58; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 22ff.; Stratenwerth, AT4, § 17, Rn.9ff.; Werk, 1981,
97ff., 104; Wessels/Beulke, AT31, Rn.765; Wolter, StV 1986, 320.
804
§ 33. Konkurrenzen II § 33
( R n . 32 ff.) und sukzessiven ( R n . 42 ff.) Tatbestandsverwirklichung durchweg an-
erkennen 2 6 und sie lediglich der tatbestandlichen Handlungseinheit zuordnen
oder gleichstellen, lohnt es sich nicht, diesen terminologischen Differenzen im
einzelnen nachzugehen. 2 7 D e n n die Rechtsfolgen aller Erscheinungsformen der
Handlungseinheit sind dieselben. A m zweckmäßigsten ist es, mit dem Begriff der
natürlichen Handlungseinheit solche Fälle zu erfassen, bei denen die H a n d l u n g s -
einheit sich noch nicht aus dem Wortlaut des Tatbestandes, sondern aus einer
zusammenfassenden Bewertung von Einzelakten ergibt. Freilich ist auch eine in
diesem Sinne verstandene natürliche Handlungseinheit im weiteren Sinne eine
tatbestandliche Handlungseinheit, weil es immer darum geht, ob die verschiede-
nen Einzelakte sich als eine Tatbestandshandlung darstellen.
Der B G H hat im Anschluß an das R G 2 8 die natürliche Handlungseinheit so 30
definiert: 2 9 „Eine natürliche Handlungseinheit ist gegeben, w e n n der Handelnde
den auf die Erzielung eines Erfolges in der Außenwelt gerichteten, einheitlichen
Willen durch eine Mehrheit gleichgearteter Akte betätigt und diese einzelnen B e -
tätigungsakte auf Grund ihres räumlichen und zeitlichen Zusammenhanges o b -
jektiv erkennbar derart zusammengehören, daß sie nach der Auffassung des Lebens
eine Handlung bilden." Das letzte Kriterium wird auch so formuliert, daß sich das
Tätigwerden „auch für einen Dritten als ein einheitliches zusammengehöriges Tun
bei natürlicher Betrachtungsweise erkennbar macht" (BGHSt 4, 220).
Es sind danach vier Kriterien, die bei der natürlichen Handlungseinheit zu- 31
s a m m e n k o m m e n müssen: ein einheitlicher Wille (1); eine Mehrheit gleichgear-
teter Handlungsakte (2); ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang
der Einzelakte (3) und ihre auch objektiv und für einen Dritten erkennbare
Zusammengehörigkeit (4). O b wirklich alle diese vier Merkmale in jedem Ein-
zelfall vorliegen müssen, ist auch in der Rspr. umstritten (vgl. näher R n . 35, 43,
44, 47 f.). Können sie bejaht werden, ist jedenfalls mit Sicherheit eine natürliche
Handlungseinheit anzunehmen. Danach ergeben sich als die beiden anzuerken-
nenden Fallgruppen der natürlichen Handlungseinheit die iterative und die suk-
zessive Tatbestandsverwirklichung. 3 0
a) D i e iterative Tatbestandsverwirklichung
Eine iterative Tatbestandsverwirklichung liegt vor, w e n n jemand durch eine 32
Mehrzahl von Einzelakten in ähnlicher Weise und in rascher Aufeinanderfolge
immer denselben Tatbestand erfüllt. Die sprichwörtliche „Tracht Prügel" die der
2« Blei, AT18, §93 I 4; Gropp, AT2, §14, Rn.32, 44f.; Jakobs, AT2, 32/10, 16{{.; Joecks3, vor
§ 52, Rn. 10ff.; SK6-Samson/Günther, vor § 52, Rn. 22, 28ff., 39; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52fF.,
27
Eine ausführliche Verteidigung der natürlichen Handlungseinheit liefert Warda, Oehler-
FS, 1985, 257 ff., der aber wohl ihre Selbständigkeit im Verhältnis zur tatbestandlichen Hand-
lungseinheit überschätzt.
28 Vor allem RGSt 44, 223 (226/27); 58,113 (116).
29 BGHSt 10, 230 (231); vorher schon BGH GA 1970, 84; BGHSt 4, 219, 220.
30
Ausführlich und mit vielen Hinweisen aus der älteren Literatur und Rspr. Maiwald,
1964, 70ff., 85 ff.
805
 § 33 II 11. Abschnitt - Konkurrenzen
Täter dem Opfer verabreicht, besteht aus so vielen Einzelakten, wie der Täter
Schläge ausgeteilt hat. Er wird aber, wenn er dem Opfer zwanzig Schläge versetzt
hat, nicht wegen zwanzigfacher, sondern nur wegen einer Körperverletzung be-
straft. Es ist leicht zu sehen, daß alle vier genannten Kriterien in einem Fall dieser
Art erfüllt sind. Insbesondere zeigt die redensartliche Zusammenfassung, mit der
von einer „Tracht Prügel" gesprochen wird, daß auch ein objektiver Drittbeurteiler
ein solches Geschehen als Einheit interpretiert.
33 Die innere Rechtfertigung für die Annahme einer natürlichen Handlungsein-
heit ergibt sich daraus, daß solche Sachverhalte den Fällen tatbestandlicher Hand-
lungseinheit, bei denen mehrere Einzelakte schon vom Gesetzeswortlaut erfaßt
werden - Handeltreiben, Geldfälschen, sexuelle Handlungen vornehmen, vgl.
Rn. 27 f. - in allen relevanten Belangen gleichstehen. Hier wie dort handelt es
sich um die Intensivierung ein und derselben Gesetzesverletzung, die eine quanti-
tative Steigerung von Unrecht und Schuld mit sich bringt, aber keine verschiede-
nen rechtlichen Bewertungseinheiten begründet.
34 Solche iterativen Begehungsweisen lassen sich bei vielen Tatbeständen denken.
Die aus einer Vielzahl von einzelnen Injurien bestehende „Schimpfkanonade" ist
doch nur eine Beleidigung (§ 185), die Demolierung eines Gegenstandes durch
verschiedene Schläge nur eine Sachbeschädigung und die Wegnahme mehrerer
Sachen des Eigentümers (Rn. 15) nur ein Diebstahl.31 Dagegen sind nacheinander
erfolgende Untreuehandlungen (§ 266) eines Unternehmers gegenüber verschie-
denen „Anlegern" selbständige Handlungen (BGH wistra 1992,148).
35 Zweifelhaft ist, ob wirklich ein einheitlicher (d. h. während der ganzen Tat fort-
dauernder) Wille vorliegen muß, um eine natürliche Handlungseinheit zu be-
gründen. Gewiß ändern kurze Pausen — etwa ein Verschnaufen des Prüglers —
nichts an der Handlungseinheit, weil der Verletzungswille fortdauert. Wie ist es
aber in dem von Binding32 gebildeten Fall, daß „der Urheber einer Mißhandlung
diese als abgeschlossen ansieht, sich nun von dem Mißhandelten wegwendet,
gleich darauf die seinerzeit von diesem erlittene Beschimpfung noch einmal
durchempfindet und nun noch ein paar Jagdhiebe zugibt?" Hier kann man von ei-
nem einheitlichen Willen nicht sprechen, doch ist es angemessen, mit Maiwald33
eine „durch die Situation hervorgerufene einheitliche Motivationslage" genü-
gen zu lassen. Denn zwar müssen die Einzelakte, um als Bestandteile einer Bewer-
tungseinheit zu erscheinen, in einem psychischen Zusammenhang stehen. Dieser
Zusammenhang kann aber auch bei mehreren Entschlüssen durch die Gleichheit
von Situation, Anlaß und Ziel hergestellt werden. Ein einheitlicher Wille ist also
zwar für die psychische Komponente der natürlichen Handlungseinheit die Regel,
aber nicht unerläßlich.
36 Umstritten ist auch, ob eine natürliche Handlungseinheit möglich ist, wenn
verschiedene Rechtsgutsträger beeinträchtigt werden. Allgemein anerkannt ist
3i BGHSt 10, 230; BGH NStZ 1996,493.
32
Binding, H a n d b u c h StrafR, 544.
33 Maiwald, 1964, 76.
806
§ 33. Konkurrenzen II § 33
eine solche Möglichkeit, wenn es sich nicht um höchstpersönliche Rechtsgüter
handelt,, also vor allem bei Eigentums- und Vermögensdelikten. Wenn der Täter
bei einer Flughafenkontrolle die auf dem Laufband herumliegenden Geldbörsen
verschiedener Passagiere mit blitzschnellen Griffen an sich ^bringt, so ist die ge-
samte Beute Gegenstand eines Diebstahls. Die Identität eines Diebstahls hängt
also, wenn die übrigen Voraussetzungen der natürlichen Handlungseinheit erfüllt
sind, nicht davon ab, wem die gestohlenen Gegenstände gehören. Der Dieb selbst
wird dies oft nicht wissen, und es ist ihm auch gleichgültig.
Dies ist auch der Standpunkt des BGH. Er hat eine natürliche Handlungseinheit 37
in einem Fall angenommen, 34 in dem die Angeklagten „in derselben Nacht, an
demselben Ort und auf dieselbe Weise die Personenkraftwagen von drei verschie-
denen Eigentümern" gleichzeitig oder sofort hintereinander aufgebrochen hatten.
Es heißt hier ausdrücklich: „Der Annahme einer natürlichen Handlungseinheit
steht nicht entgegen, daß sich die Angriffe gegen verschiedene Personen richte-
ten." In entsprechender Weise kann eine natürliche Handlungseinheit vorliegen,
wenn der Täter unmittelbar nacheinander drei Leute in derselben Situation durch
denselben Trick betrügt (etwa durch unberechtigtes Kassieren einer Eintrittsge-
bühr), wenn er aus Vandalismus die in seiner Reichweite stehenden Gegenstände
verschiedener Personen zertrümmert usw.
Wenn es sich um höchstpersönliche Rechtsgüter handelt, wird dagegen die 38
Möglichkeit einer natürlichen Handlungseinheit bei Verletzung verschiedener
Rechtsgutsträger teils bejaht35, teils verneint 36 . Hier geht es um Fälle wie die, daß
jemand im Rahmen derselben Situation unmittelbar nacheinander in ganz ähnli-
cher Weise verschiedene Personen beleidigt, mißhandelt oder sexuell nötigt, daß
er mehrere ihn verfolgende Polizisten in kurzer Aufeinanderfolge erschießt usw.
Hier wird man richtigerweise eine natürliche Handlungseinheit verneinen müs-
sen. Den entscheidenden Gesichtspunkt hat im Anschluß an Gallas37 vor allem
Maiwald38 herausgearbeitet: „Es ist zwar die Beeinträchtigung etwa von Ver-
mögenswerten oder von Eigentum eine steigerungsfähige Größe, höchstpersön-
liche Rechtsgüter dagegen bilden absolute Einheiten, die einer quantenmäßigen
Berechnung nicht zugänglich sind. Für die rechtlich ebenso wie für die sittliche
Bewertung ist die Vernichtung zweier Leben oder die Verletzung der Ehre zweier
3" BGH NStZ 1996,493 (494).
35 R G S t 27, 19; B G H S t 1, 20, 22; Blei, AT 18 , § 9 3 II 3; Bockelmann/Volk, AT 4 , § 36 4 II l a ;
5
Geerds, 1961, 289f.; Helmer, GA 1956, 68ff.; Jescheck/Weigend, AT , § 6 6 III1; Otto, AT , § 2 3 II
2 b aa; LKU-Rissing-van
50
Saan, vor §105 2 , R n . 14; SK 6 -Samson/Günther, v o r § 5 2 , R n . 3 5 , 38;
Tröndle/Fischer , vor § 52, R n . 2 c; LK -Vogler, vor § 52, R n . 32f.
36 Baumann/Mitsch, AT 10 , § 3 6 III 2; Gropp, AT 2 , §14, R n . 4 4 f . ; Haft, AT 8 , 284; Härtung,
SJZ 1949, 64, 66; Kühl, AT 3 , § 2 1 , R n . 1 9 ; Lackner/Kühl24, vor § 52, R n . 7 (im Regelfall); Mai-
wald, 1964, 81 f.; den., N J W 1978, 301;26dm., J R 1985, 513f.; Mitsch, JuS 1993, 388; SK 6 -Samsonf
Günther, vor § 52, R n . 29; Sch/Sch/Stree , vor § § 52ff„ R n . 24ff.; Schmidhäuser, LB AT ,18/12; 2
den., StuB AT 2 ,14/11; Warda, JuS 1964, 84; den., Oehler-FS, 1985, 241, 247; Wolter, StV 1986, 315,
321.
37 Gallas, M e z g e r - F S , 1954, 327.
38 Maiwald, 1964, 81.
807
 11. Abschnitt - Konkurrenzen
§33 II
Personen nicht einfach die verstärkte Verletzung des Rechtsguts Leben oder Ehre.
Daher kann auch für die Bestrafung die Verletzung mehrerer höchstpersönlicher
Rechtsgüter keine Handlungseinheit bilden."
39 Die Rspr. schwankt, indem sie zwar grds. eine natürliche Handlungseinheit
auch bei der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter mehrerer Personen zu-
läßt, deren Voraussetzungen aber einengt und dadurch der hier vertretenen Auf-
fassung näherkommt. Höchstpersönliche Rechtsgüter sollen „einen additiven Be-
trachtungsweise" nur in Ausnahmefällen zugänglich sein,39 wenn ein besonders
enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang besteht. Das ist vor allem bei
körperlichen Angriffen mit Schußwaffen und Messern bejaht worden: beim
mehrfachen Abdrücken eines Schnellfeuergewehrs (BGH GA 1966, 208/209), bei
Schüssen auf eine Menschenmenge (BGH NJW 1985,1565)40, bei rasch aufeinan-
derfolgenden Messerstichen gegen zwei Gegner (BGH StV 1990, 544), bei Schüs-
sen auf vier Polizisten zur Vermeidung einer Festnahme (BGHSt 37, 289).
40 Andererseits wird bei etwas größerer Distanz der Einzelakte eine natürliche
Handlungseinheit abgelehnt. In BGHSt 2, 24641 hatten die Angeklagten nachein-
ander alle vier Bewohner eines Hauses töten wollen und ihnen mit Mordvorsatz
schwere Verletzungen zugefügt. Hier meint der BGH (aaO., 247): „Mehrere
Handlungen ..., deren jede sich gegen eine Person allein richtet, können weder
durch ihre Aufeinanderfolge noch durch einen einheitlichen Tatplan und Vorsatz
zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefaßt und damit zu einer Tat
im Rechtssinne werden. Trotz des Aneinanderreihens und des gleichen Vorsatzes
bleiben sie selbständig." In BGH NStZ 1984, 311 hatte der Angeklagte einen Vater
und seine Tochter durch verschiedene wechselweise auf sie abgegebene Schüsse ge-
tötet. Auch hier entschied der BGH: „Mehrere Willensbetätigungen, die jeweils
andere höchstpersönliche Rechtsgüter verletzen, können weder durch ihre Auf-
einanderfolge noch durch einen einheitlichen Tatplan ... zu einer natürlichen
Handlungseinheit und damit zu einer Tat im Rechtssinne werden." In derselben
Weise judiziert BGHSt 16, 397: „Wer unter den Voraussetzungen des § 211 StGB
drei Menschen nacheinander angreift, um sie zu töten, begeht drei selbständige
Mordversuche. Daß sein vorheriges Auflauern alle Opfer zugleich gefährdete, ist
in solchen Fällen nicht geeignet, die Annahme gleichartiger Tateinheit zu begrün-
den." Auch im Fall des sog. Autobahnschützen42 (der Täter hatte die Landesregie-
rung von Schleswig-Holstein durch die Beschießung von Autos erpressen wollen)
hat der BGH eine Handlungseinheit abgelehnt.43
41 Die aus der Rspr. angeführten Beispiele zeigen jedoch, daß sich eine Trennung,
wie sie der BGH vornehmen will, praktisch nicht ohne Willkür durchführen und
3" BGH StV 1994, 537, 538; ebenso LK11 -Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 14.
4
° M. abl. Anm. Maiwald, JR 1985, 513.
* Dazu Roxin, HRR AT, Fall 98,152, 214 f.
« BGH NJW 1998, 619; dazu Momsen, NJW 1999,982.
« Auf derselben Linie auch BGH MDR (H) 1985, 880; BGH StV 1994, 537, 538; BGH
NStZ 1996,129; BGH NJW 1998, 619 f.; BGH NStZ-RR 1998, 233; BGH NJW 1999,1413.
808
§ 33. Konkurrenzen II § 33
auch kein einleuchtendes Differenzierungsprinzip mehr erkennen läßt. Es ist plau-
sibel anzunehmen, daß die Erschießung z. B. von vier Menschen durch vier
Schüsse vier verschiedene Handlungen voraussetzt. Daß diese selbst bei konti-
nuierlicher Aufeinanderfolge vom BGH geteilte Ansicht dann nicht mehr gelten
soll, wenn die aggressiven Akte sich besonders rasch aneinanderschließen, leuchtet
nicht ein. Denn es ist nicht möglich, auf diese Weise vier Tötungen in eine einzige
qualitativ gesteigerte Tötung umzuwandeln.
b) Die sukzessive Tatbestandsverwirklichung
Eine sukzessive Tatbestandsverwirklichung liegt vor, wenn der Täter über ver- 42
schiedene Etappen zum Erfolge durchdringt. Wird das Versuchsstadium plan-
mäßig und ohne Unterbrechung durchlaufen — der Täter zieht den Revolver, legt
an und schießt —, so wird man von einer tatbestandlichen Handlungseinheit spre-
chen müssen, denn der Versuch ist nur ein „Ausschnitt aus dem Komplex der
Tatbestandsverwirklichung"44, gehört also zu deren Mindestvoraussetzungen. Oft
vollziehen sich Versuch und Vollendung sogar uno actu — etwa bei einem verlet-
zenden Schlag — und bilden dann nur eine Handlung im natürlichen Sinne.
Dem stehen andere Fälle gegenüber, in denen der Täter sein Ziel nur über ver- 43
schiedene, zeitlich getrennte Einzelakte erreicht. Er sägt z. B. zum Zwecke der
Gefangenenbefreiung (§ 120) sechs Gitterstäbe nacheinander durch; oder er kann
den Tresor, nachdem er in drei aufeinanderfolgenden Nächten daran gearbeitet
hat, in der vierten endlich „knacken". Oder er geht nach dem Versagen des ersten
Tötungsmittels (Schlag mit der Flasche auf den Kopf) zu einem anderen Tötungs-
mittel (Erwürgen) über (BGHSt 10,129).
Rspr. und h.L. 45 nehmen auch hier eine natürliche Handlungseinheit an und 44
gehen dabei prinzipiell von denselben Voraussetzungen aus, die auch für die Hand-
lungseinheit bei iterativer Tatbestandsverwirklichung (Rn. 32 ff.) gelten. Aller-
dings bedürfen diese Kriterien einer der unterschiedlichen Sachverhaltsstruktur
entsprechenden Modifizierung. So braucht die zeitliche Aufeinanderfolge nicht so
eng zu sein wie bei der iterativen Tatbestandsverwirklichung, wie das Tresor-
knackerbeispiel (Rn.42) zeigt: Die Unveränderlichkeit des quantitativ nicht stei-
gerbaren Erfolges läßt eine gewisse zeitliche Streckung der Einzelakte wenigstens
dann zu, wenn dies einer vom Standpunkt des Täters aus sinnvollen Vorgehens-
weise entspricht (so auch BGH StV 1987, 389).
Ferner kann die Gleichartigkeit der Ausführungshandlung, wie BGHSt 10, 129 45
(Rn. 42) zeigt, nur im Sinne einer gleichartigen Ausrichtung auf das Ziel hin ver-
standen werden, sich aber nicht auf das Tatmittel erstrecken müssen. Im berühm-
ten Fall Dagobert (BGHSt 41, 368: Kaufhauserpressung durch Sprengstoffexplo-
44
Maiwald, 1964, 86.
45
BGHSt 4, 219; BGH NJW 1990, 2896f.; BGHR vor §1, natürliche Handlungseinheit,
Entschluß, einheitlicher, Nr.l; Baumann/Mitsch, AT10, §36 III 2; Lackner/Kühl24, vor §52,
Rn.6; Maiwald, 1964, 70ff., 85ff.; LKn-Rissing-van Saan, vor §52, Rn.ll; Sowada, Jura 1995,
247f.; Warda, Oehler-FS, 1985, 242f.
809
 §33 II 11. Abschnitt — Konkurrenzen
sionen) sagt der B G H denn auch (aaO., 369): „Eine Tat im Rechtssinne liegt vor,
w e n n die der Tatbestandsvollendung dienenden Teilakte einen einheitlichen
Lebensvorgang bilden, wobei der Wechsel des Angriffsmittels nicht von entschei-
dender Bedeutung ist."
46 Dabei ist auch die Einschränkung von BGHSt 10,129 ( R n . 42): „Der zweite Tat-
abschnitt ist jedoch dann als selbständige Handlung zu werten, w e n n es dem Täter
ursprünglich auf die Verwendung nur eines Mittels ankam", inzwischen längst auf-
gegeben. Die Frage spielt eine wichtige Rolle auch in der Lehre vom Rücktritt
beim Versuch, weil die Annahme einer Handlungseinheit der bisher verwirklich-
ten Ansätze einen Rücktritt von allen schon vorliegenden Einzelakten zuläßt. Auf
die ausführliche Behandlung der Probleme im R a h m e n der Versuchslehre sei hier
verwiesen (oben § 3 0 , R n . 139 ff). An dieser Stelle genüge ein den Z u s a m m e n -
hang besonders deutlich hervorhebendes Zitat aus der Entscheidung im Erpres-
sungsfall Dagobert (aaO., 369): „Die tatbestandliche Einheit . . . endet dort, w o
der Täter nach den Regeln über den Rücktritt nicht mehr strafbefreiend zurück-
treten kann, d. h. entweder bei der vollständigen Zielerreichung oder beim fehl-
geschlagenen Versuch."
47 Kürzere Unterbrechungen stellen auch bei der sukzessiven Tatbestandsverwirk-
lichung die natürliche Handlungseinheit nicht in Frage, w e n n die Einheit des
Lebensvorganges gewahrt bleibt. In der Entscheidung B G H N S t Z 1993, 234 hatte
ein Täter, u m eine Zeugin zu beseitigen, zweimal auf diese eingestochen, beim
überraschenden Auftauchen eines Passanten jedoch zunächst diesen niedergesto-
chen und anschließend seinen Mordversuch gegenüber der Zeugin fortgesetzt.
Mit Recht wurde auf Grund natürlicher Handlungseinheit nur ein Mordversuch
gegenüber der Zeugin angenommen, in den der Mordversuch am Passanten rich-
tigerweise nicht einbezogen wurde. Bei einem Zwischenraum von mehreren
Monaten zwischen zwei Teilakten wurde dagegen eine Handlungseinheit abge-
lehnt (BGH N S t Z 1995, 46 f.).46 Ebenso wurde ein einheitlicher Erpressungs-
versuch in einem Falle verneint, in dem die Täter die Drohungen, mit denen sie
Geld erlangen wollten, zwar häufiger wiederholten, die einzelnen Betätigungen
aber jeweils u m Tage auseinanderlagen und auch die ins Auge gefaßten Ü b e r g a b e -
orte wechselten.
48 Wie bei der iterativen ( R n . 32 ff.) tritt auch bei der sukzessiven Tatbestandsver-
wirklichung das Problem auf, ob eine Handlungseinheit selbst dann noch ange-
n o m m e n werden kann, wenn die Durchführung nicht nur unterbrochen, s o n -
dern der Tatbegehungswille zwischenzeitlich sogar aufgegeben wird. BGHSt
4, 219 47 hat einen solchen Fall entschieden. Der Angeklagte und sein Begleiter w a -
ren dabei, eine Verkaufsbude aufzubrechen, als sich ein Streifenwagen der Polizei
näherte. Sie gaben daraufhin ihren Tatentschluß auf. Als der Streifenwagen jedoch
vorbeifuhr, ohne sie bemerkt zu haben, führten die beiden die Tat doch noch
46
Weitere Beispiele aus der unveröffentlichten BGH-Rspr. bei LK -Rissing-van Saan, vor
§52, Rn.ll.
47
Dazu Roxin, H R R AT, Fall 97,151, 214.
810
§ 33. Konkurrenzen n § 33
durch. Der B G H n i m m t eine natürliche Handlungseinheit an und erklärt, „die
ununterbrochene Fortdauer des verbrecherischen Entschlusses" sei „nicht unerläß-
lich". Statt dessen stellt er darauf ab, „wie sich die verschiedenen Betätigungen
einem dritten Beobachter darbieten". Das ist im Ergebnis richtig, aber in der B e -
g r ü n d u n g problematisch. D e n n es bleibt erklärungsbedürftig, w a r u m ein „dritter
Beobachter", der das zwischenzeitliche Erlöschen des Handlungswillens bei den
Tätern bemerkt hat, dennoch eine einheitliche Handlung annehmen soll. Der ent-
scheidende Gesichtspunkt liegt in der Identität der Situation und der Motivations-
lage, durch die der sonst erforderliche einheitliche Wille ersetzt werden kann
( R n . 35).
Einen ähnlich strukturierten Fall hat B G H N S t Z 1990, 490 in derselben Weise 49
entschieden. Der Täter hatte sein Opfer umbringen wollen, es nach der Zufügung
schwerer Verletzungen für tot gehalten und war weggegangen. Als er nach einiger
Zeit erfuhr, daß das Opfer noch lebte, kehrte er zurück und vollendete sein Werk.
Der B G H n i m m t mit Recht einen vollendeten M o r d an und stellt dafür auf die
„unveränderte Situation - die Tat war noch nicht entdeckt worden —" und den
„gleichartigen Handlungswillen" ab. Das dürfte dem hier verwendeten Kriterium
der situativen und motivationalen Einheit des Geschehens in etwa entsprechen.
Auch der zeitliche Zwischenraum von mehr als 30 M i n u t e n hat den B G H nicht an
der A n n a h m e natürlicher Handlungseinheit gehindert. Dagegen hat der B G H
(StV 1986, 293) eine natürliche Handlungseinheit in einem Fall abgelehnt, in dem
der Täter dem Opfer nach einem ersten Tötungsversuch zunächst geholfen, es nach
erneuten Beleidigungen dann aber doch getötet hatte. Das verdient Beifall, weil
zwischen den beiden Teilakten eine neue Motivation durch ein neues Ereignis erst
wieder aufgebaut werden mußte.
c) Handlungseinheit bei Verwirklichung verschiedenartiger Tatbestände?
Die Rspr. geht noch weiter, indem sie eine natürliche Handlungseinheit auch 50
dann für möglich hält, w e n n verschiedenartige Tatbestände verwirklicht werden,
sofern diese zeitlich und räumlich ganz nahe beieinanderliegen und von einem
einheitlichen Willen umfaßt werden. Wenn jemand ein Auto stiehlt und die Kfz-
N u m m e r zum Zwecke gefahrlosen Verkaufs gleich anschließend „umfrisiert", sol-
len Diebstahl und Urkundenfälschung (§§ 242, 267) eine natürliche H a n d l u n g s -
einheit bilden und somit in Idealkonkurrenz stehen (BGH M D R (H) 1981, 452).
Dasselbe soll gelten, wenn der Täter in dem Hause, in dem er gestohlen hat, einen
Brand legt, der u.a. auch dazu dienen soll, die Spuren des Diebstahls zu ver-
wischen (BGH N S t Z 1997, 276). Auch zwischen Diebstahl und anschließendem
Vortäuschen einer Straftat (§ 145 d) soll eine natürliche Handlungseinheit b e -
stehen, wenn mit dem Delikt nach § 145 d eine Verdeckung des Diebstahls b e -
absichtigt war. 4 8
48
BGHR StGB vor § 1, natürl. Handlungseinheit, Entschluß, einheitlicher, Nr. 8. Weitere
Nachweise aus der unveröffentlichten BGH-Rspr. bei LK -Rissing-van Saan, vor § 52,
Rn. 15.
811
 § 33 II 11. Abschnitt — Konkurrenzen
51 Den Hauptanwendungsbereich dieser „verschiedenartigen Handlungseinheit"
bilden in der Rspr. die sog. Polizeifluchtfälle. Wenn jemand nach Begehung ei-
ner Straftat auf der Flucht vor der Polizei verschiedene Delikte begeht (z. B. U n -
fallflucht, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, Sachbeschädigung, gefährli-
che Körperverletzung, gefährlicher Eingriff in den Straßenverkehr), sollen alle
diese Delikte durch die sie tragende Zielsetzung, sich dem Zugriff der Polizei zu
entziehen, zu einer Einheit zusammengeschlossen werden. So heißt es in BGHSt
22, 67 (76), der Angeklagte habe „sämtliche . . . Handlungen im Verlaufe eines ein-
zigen ununterbrochenen Fluchtwegs begangen. Sein gesamtes Verhalten war von
einem einheitlichen Handlungswillen getragen; er war von dem Gedanken b e -
herrscht, seinen Verfolgern unerkannt zu entkommen . . . Angesichts dieser beson-
deren Sachlage liegt hinsichtlich aller während der Flucht begangenen Straftaten
ein in sich geschlossenes, zusammengehöriges Verhalten, eine natürliche H a n d -
lungseinheit vor." 49 Auch auf den Fall der Flucht vor einer Privatperson hat der
B G H diese Grundsätze angewandt (BGH N J W 1989, 2550).
52 Andererseits lassen manche Urteile aber auch eine deutliche Skepsis gegen-
über einer solchen „verschiedenartigen Handlungseinheit" erkennen. In einem
Fall, in dem der Täter sich von vornherein v o r g e n o m m e n hatte, während einer
Fahrt mehrere Verkehrsunfälle herbeizuführen, w u r d e eine Handlungseinheit
verneint (BGH N J W 1995,1767). Teilweise ist eine Gleichartigkeit der Einzelakte
verlangt worden (BGH V R S 36 (1969), 154, 355 f.). Bisweilen schiebt der B G H
- was zur Vergrößerung der Rechtsunsicherheit beiträgt - die Entscheidung
auch auf den Tatrichter ab (BGH N S t Z - R R 1998, 69): „Hier w u r d e aus einem
separaten, gesondert verschlossenen Teil eines Gebäudes gestohlen, die Beute
außerhalb verstaut und sodann das Gebäude erneut betreten, w o dann nicht in
dem separierten R a u m , sondern an anderer Stelle Feuer gelegt wurde. Die B e -
wertung, daß dieses Geschehen sich nicht als natürliche Handlungseinheit dar-
stelle, ist unter diesen Umständen vertretbar . . . Sie ist — unbeschadet der Frage,
ob auch eine andere Beurteilung möglich gewesen wäre — daher vom Rev.Ger.
hinzunehmen." Zwischen einer zu Betrugszwecken v o r g e n o m m e n e n Brandstif-
tung und dem späteren Betrugsversuch wurde trotz der einheitlichen Zielset-
zung Tatmehrheit a n g e n o m m e n (BGH N J W 2000, 226 f.). 50
53 Richtigerweise wird man eine natürliche Handlungseinheit zwischen ver-
schiedenen Tatbeständen nur anerkennen können, soweit die Einzelhandlungen
demselben Deliktstypus unterfallen, also im Verhältnis von Grundtatbestand,
Qualifikation oder Privilegierung zueinander stehen. 51 D e n n in diesem R a h m e n
geht es immer noch u m die Quantifizierung (d. h. die Steigerung oder Verminde-
rung) desselben Unrechts. Wenn also der Täter das Opfer mit Faustschlägen gegen
« Unter Hinweis auf BGH VRS 28 (1965), 359, 361. Ferner BGH VRS 57 (1979), 277;
BGH MDR (H) 1979, 987; BGH, bei Hürzthal, DRiZ 1979, 149; 1980, 143 f.; BGH VRS 66
(1984), 20.
so Dazu Kudlich, JA 2000, 361; Martin, JuS 2000, 503 f.
5i Näher dazu Warda, Oehler-FS, 1985, 245 ff.
812
§ 33. Konkurrenzen II § 33
den Kopf traktiert und das Opfer durch einen der Schläge ein Auge verliert, liegt
eine Tat nach § 226 Abs. 1 Nr. 1 vor. Es ist immer die schwerste Tatbestandsvariante
für die rechtliche Beurteilung ausschlaggebend. Wenn der Täter zunächst eine einfa-
che Erpressung (§ 253) versucht und dann durch D r o h u n g mit gegenwärtiger G e -
fahr für Leib oder Leben zu einer räuberischen Erpressung (§ 255) übergeht, ist er,
wenn er nun Erfolg hat, wegen einer vollendeten Tat nach § 255 zu bestrafen. 52
Dagegen wird man die Möglichkeit einer Handlungseinheit bei der Verwirk- 54
lichung verschiedener Deliktstypen von vornherein und grundsätzlich ablehnen
müssen. 5 3 Gegen sie sprechen mindestens fünf triftige G r ü n d e : Erstens schafft sie,
wie schon die widersprechenden Urteile zeigen, eine große Rechtsunsicherheit
und verfehlt, indem sie dem Richter bei der Zusammenfassung verschiedenartiger
Tatbestandsverwirklichungen zu einer Handlungseinheit einen ermessensartigen
Spielraum gewährt, die vom Gesetzgeber erstrebte „Sorgfalt und Genauigkeit" bei
der Feststellung mehrerer tatbestandserfüllender Einzelakte. 5 4 Warda55 meint mit
Recht, es werde durch eine „Loslösung von den in den gesetzlichen Tatbeständen
zum Ausdruck k o m m e n d e n rechtlichen Bewertungseinheiten der Weg geöffnet
zu einer amorphen, uferlosen natürlichen Handlungseinheit gewissermaßen quer
durch das ganze Strafgesetzbuch".
Zweitens wird das Differenzierungsprinzip, für das sich der Gesetzgeber ent- 55
schieden hat (vgl. R n . 7-9), im R a h m e n übergreifender Zielsetzungen bei nahe
aneinandergerückter Einzelakten praktisch durch das Einheitsstrafenprinzip er-
setzt, so daß real konkurrierende Delikte der Idealkonkurrenz zugeschlagen wer-
den. Auch das ist durch die Intentionen des Gesetzgebers nicht gedeckt.
Drittens kann nicht ein das Gesamtgeschehen umfassender Wille, sondern nur 56
ein und dieselbe Handlung die Verwirklichung unterschiedlicher Tatbestände zu
einer Handlungseinheit verbinden. Daran aber fehlt es, wenn die Ausführungs-
akte verschiedenartiger Tatbestandsverwirklichungen nicht einmal partiell zusam-
mentreffen.
Viertens und vor allem aber zerstört die A n n a h m e einer natürlichen H a n d - 57
lungseinheit bei der Verwirklichung verschiedenartiger Tatbestände durch m e h -
rere Einzelakte das gesetzliche Fundament, auf dem die natürliche H a n d l u n g s -
einheit bei der iterativen und der sukzessiven Tatbestandsverwirklichung ruht: daß
nämlich die Einzelakte bei sinnvoller Auslegung i m m e r nur eine Tatbestands-
52 Die Beispiele bei Warda, Oehler-FS, 1985, 246.
53
Auch in der Literatur wird die zu weite Ausdehnung der natürlichen Handlungseinheit
durch die Rspr. durchweg kritisiert und abgelehnt: Blei, JA 1973, 95f.; Bruns, Heinitz-FS, 1972,
319; Freund, AT, §11, Rn.4, 8; Gropp, AT , §14, Rn.44f.; Jescheck/Weigend, AT5, §66 III 3;
Kindhäuser, JuS 1985, 100f.; Kühl, JA 1978, 478; Lackner/Kühl24, vor §52, Rn.6, 8; Maiwald,
1964, lOlff.; ders., NJW 1978, 300ff., 302f.; Maurach/Gössel, AT/27, 54/32ff., 38ff.; SK6-5am-
son/Günther, §52, Rn.28ff., 33; Sch/Sch/Stree26, vor §§52ff., Rn.22ff.; Schroeder, Jura 1980,
240f.; Stratenwerth, AT4, §17, Rn.9ff.; LK10-Vogler, vor §52, Rn. 12; Warda, Oehler-FS, 1985,
248ff.; Werk, 1981, 97ff., 108; Wessels/Beulke, AT31, §Rn.764ff; Wolter, StV 1986, 319f.; krit.
zuchjoecks , vor § 52, Rn. 7 ff.
54
Vgl. die Begründung des E 1962,190 sowie oben Rn. 9.
ss Warda, Oehler-FS, 1985, 252.
813
 § 33 II 11. Abschnitt - Konkurrenzen
Verwirklichung ergeben und daß die natürliche Handlungseinheit demzufolge
eine tatbestandliche Handlungseinheit im weiteren Sinne darstellt. Mit Recht
Maiwald56: „Eine solche Erweiterung des Gedankens der Handlungseinheit
deutet . . . ein Loslösen von den rechtlichen Bewertungseinheiten, wie sie die
bestände darstellen", und Rissig-van Saan bezeichnet diese Konstruktion als
stemfremd und dogmatisch widersprüchlich".
58 Fünftens liegt ein weiterer Widerspruch, auf den besonders Warda57 hingewiesen
hat, darin, daß die Konstruktion der natürlichen Handlungseinheit, die bei der
iterativen und sukzessiven Tatbestandsverwirklichung gerade der Vermeidung ei-
ner A n n a h m e mehrerer Gesetzesverletzungen dient, hier eine sonst nicht b e g r ü n d -
bare Idealkonkurrenz gerade erst schafft, also die genau entgegengesetzte Tendenz
verfolgt. Auch in dieser Hinsicht ergibt sich also eine „Zerstörung der Einheitlich-
keit des Instituts", die dessen ursprüngliche Funktionsbestimmung vereitelt. 5 8
59 Nach alledem sollte die Konstruktion einer natürlichen Handlungseinheit
bei der Verwirklichung unterschiedlicher Deliktstypen gänzlich aufgegeben
werden. Im Gegensatz dazu will eine neuere M e i n u n g in der Literatur 5 9 eine na-
türliche Handlungseinheit auch bei der Verwirklichung verschiedenartiger Tatbe-
stände und bei der Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter mehrerer Personen
zulassen, w e n n diese nur zeitlich und räumlich ganz nahe beieinanderliegen. „Die
natürliche Handlungseinheit umfaßt mehrere Betätigungsakte, die infolge ihres
zeitlich-situativ- voluntativen Zusammenhangs so eng verbunden sind, daß eine
Bestrafung nach Realkonkurrenzregeln als sachlich nicht gerechtfertigte U n -
gleichbehandlung in Relation zur natürlichen H a n d l u n g erschiene." 60 Es wird also
nicht, wie hier befürwortet, die natürliche Handlungseinheit als eine erweiterte
Form der tatbestandlichen Handlungseinheit verstanden. Vielmehr wird auf die
„Nähe u n d Ähnlichkeit zur natürlichen Handlung" abgestellt. „Die natürliche
Handlungseinheit soll die natürliche Handlung ergänzen." 61
60 Diese Lehre vermeidet zwar die Unbestimmtheit u n d „nicht nachvollziehbar
schwankende Gewichtung der maßgeblichen Kriterien" durch die Rspr. 6 2 und
lehnt z.B. auch in den „Polizeifluchtfällen" (Rn.51) eine Handlungseinheit ab,
weil die Einheit des Ortes und ein einheitlicher Willensentschluß fehlen. 63 Sie ist
gleichwohl nicht akzeptabel, weil sie zahlreiche Fälle der Realkonkurrenz ent-
gegen den gesetzgeberischen Intentionen der Idealkonkurrenz zuschlägt und weil
die Ähnlichkeit mit der „natürlichen Handlung" auf die sie sich beruft, in Wahr-
heit nicht besteht. Selbst w e n n jemand gleichzeitig mit beiden H ä n d e n oder kurz
56
Maiwald, 1964,102.
57 Warda, Oehler-FS, 1985, 248 ff.
58 Warda, Oehler-FS, 1985, 249, 251.
59
Puppe, 1979, 265 ff., 285 ff.; dies., JR 1985, 245 ff.; SK6Samson/Günther, vor §52,
Rn.35ff.
60
SK6 -Samson/Günther, vor § 52, Rn. 35. Hier auch das folgende Zitat.
61
SK6'Samson/'Günther, vor § 52, Rn. 34.
62
SK6 Samson/'Günther, vor § 52, Rn. 33.
63
SK6'Samson/'Günther, vor § 52, Rn. 39.
814
§ 33. Konkurrenzen II § 33
nur nacheinander auf verschiedene Personen schießt, bleiben dies doch zwei H a n d -
sagt lungen, die auch bei „natürlicher" Betrachtung nicht als eine Tötungshandlung er-
be- scheinen.
Tat-
„sy- 5. Handlungseinheit und Handlungsmehrheit b e i m Unterlassen 6 4
Bei Unterlassungsdelikten tritt das Problem auf, daß es keine Einzelakte gibt, 61
an die eine Handlungseinheit anknüpfen könnte. Daß jemand verschiedenen
Handlungsgeboten zuwider untätig bleibt, begründet deshalb noch keine Unter-
lassungseinheit. Die Rspr. stellt beim Hauptfall der unechten Unterlassungen dar-
auf ab, ob verschiedene Erfolgsabwendungspflichten nur durch eine Handlung
hätten erfüllt werden können (dann Handlungseinheit) oder durch mehrere
(dann Handlungsmehrheit). D e m folgt die h. M . 6 5 Wenn ein Schrankenwärter es
unterläßt, beim Herannahen eines Zuges die Schranken zu schließen, so daß m e h -
rere Personen auf den Gleisen getötet werden, liegt also nur eine Handlung (in
Form der Unterlassung) vor. 6 6 D e n n nur durch eine Handlung (das Schließen der
Schranke) hätten alle Erfolge abgewendet werden können. Unterläßt es dagegen
ein Vater bei einem Brand des Hauses, seine beiden Kinder zu retten, 6 7 so ist eine
Mehrheit von Unterlassungen anzunehmen, w e n n die R e t t u n g zwei aufeinander-
folgende Handlungen erfordert hätte. Ebenso liegt eine Mehrheit von Unterlas-
sungen vor, wenn jemand Steuerhinterziehungen dadurch begeht, daß er weder
eine E i n k o m m e n s - noch eine Umsatzsteuererklärung abgibt. 6 8 D e n n die Abgabe
der Erklärungen hätte mehrere Handlungen erfordert.
Im Falle einer Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170) hat BGHSt 18, 376 6 9 ent- 62
schieden (Leitsatz): „Wer sich seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber
mehreren nicht zusammenlebenden unehelichen Kindern dadurch entzieht, daß
er die für die gleiche Zeit geschuldeten Unterhaltsrenten an die gesetzlichen Ver-
treter der Kinder nicht entrichtet, begeht mehrere selbständige Handlungen." Das
ist eindeutig, weil drei verschiedene Überweisungen erforderlich gewesen wären.
Wie aber, w e n n das Geld für alle drei Kinder an eine einzige Person zu überweisen
gewesen wäre, so daß die Ausfüllung eines Überweisungsträgers genügt hätte? Die
Formulierungen des B G H erwecken den Anschein, als sollte in einem solchen Fall
(also etwa bei zusammenlebenden Kindern mit nur einem gesetzlichen Vertreter)
eine Handlungseinheit angenommen werden. 7 0 D e m wäre aber nicht zuzustim-
men. D e n n wenn z. B. jedes der Kinder auch nur ein eigenes Konto hat, wären
64
Monographie: Struensee, 1971. i
65 BGHSt 18, 376, 379; BayObLG NJW 1960, 1730; Jakobs, AT2, 32/30f.; Jescheck/Weigend,
AT°, §66 IV 2; Maiwald, 1964, 107; Maurach/Gössel, AT/2 , 54/42; Wessels/Beulke, AT31,
7
Rn. 762.
66
Beispiel bei LKn-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn.60.
« Vgl. den Fall BGH MDR (D) 1971, 361 und dazu Struensee, 1971, 48ff., 56.
«* BGH JR 1985, 244 m. Anm. Puppe.
69
Vgl. dazu Roxin, H R R AT, Fall 99,153, 215. Die Entscheidung schließt sich an die RG-
Rspr. (RGSt 76,140,143) an.
70
So verstehen auch SK6'Samson/'Günther, vor § 52, Rn. 40, den BGH.
815
 § 33 II 11. Abschnitt - Konkurrenzen
schon wieder drei Überweisungen nötig gewesen. U n d selbst w e n n sich die Z a h -
lung für alle drei Kinder durch eine Überweisung hätte bewirken lassen, bleibt es
doch dabei, daß der Vater nur für ein Kind oder für zwei Kinder seiner Unter-
haltspflicht hätte nachkommen können, so daß die Unterlassungen also „trennbar"
sind und deshalb als mehrere anerkannt werden sollten.
63 Eine Unterlassungseinheit sollte also nur dann bejaht werden, wenn die ver-
schiedenen Erfolgsabwendungspflichten überhaupt nur durch eine Handlung hät-
ten abgewendet werden können, wie im Schrankenwärterbeispiel ( R n . 61). Ent-
sprechendes gilt i. d. R . für den unterlassenen R ü c k r u f einer gesundheitsgefähr-
lichen Ware im R a h m e n der strafrechtlichen Produktverantwortung (BGHSt 37,
134). D e n n meist kann ein Produkt nur in allen seinen Exemplaren zurückgerufen
werden.
64 Den genau entgegengesetzten Standpunkt vertreten auch bei der Unterlassungs-
einheit wieder Samson/'Günther71 und Puppe72: „Eine natürliche Unterlassungsein-
heit liegt . . . vor, w e n n der Täter mehrere Pflichten nicht erfüllt, die er zeitgleich
oder nahezu zeitgleich hätte erfüllen müssen." Aber das führt zu wenig überzeu-
genden Zufallsergebnissen. Wären z. B. drei verschiedene Unterhaltszahlungen am
selben Tage fällig, müßte Unterlassungseinheit a n g e n o m m e n werden. Bei einer
Fälligkeit an verschiedenen Tagen aber läge eine Unterlassungsmehrheit vor, weil
dann die Pflichten nicht mehr „nahezu zeitgleich" hätten erfüllt werden müssen.
65 Bei echten Unterlassungsdelikten sind sinngemäß dieselben Regeln w i e bei
unechten anzuwenden. 7 3 Unterläßt also jemand eine Hilfe (§ 323 c), die er ver-
schiedenen Personen nacheinander hätte leisten müssen, so liegen mehrere Unter-
lassungen vor. Hätten dagegen alle Gefährdeten nur durch eine Handlung gerettet
werden können (z. B. die Bewohner eines Hauses durch das Löschen des Brandes),
so ist eine Unterlassungseinheit zu bejahen. Einen klassischen Fall der Unter-
lassungsmehrheit liefert RGSt 76, 144: Der Angeklagte hatte „mehreren, auf ver-
schiedenen Rechtsvorschriften beruhenden, nach ihrem Zweck ganz verschie-
denen Geboten zuwidergehandelt, die auch verschiedenen Behörden gegenüber
zu erfüllen waren und zu ihrer Erfüllung verschiedener Betätigungen bedurft
hätten".
66 Maiwald 7 4 bestreitet bei echten Unterlassungsdelikten die Möglichkeit einer
Unterlassungseinheit, weil es bei ihnen u m Handlungspflichten ohne Erfolgszu-
rechnung gehe. Aber das leuchtet nicht ein. 75 D e n n erstens m u ß die N o t w e n d i g -
keit verschiedener Handlungen genügen, und zweitens können durchaus verschie-
dene positive Erfolge (etwa die Hilfe für mehrere Menschen) durch Unterlassen
ein und derselben Handlung unterbleiben.
71 SK6 -Samson/Günther, vor § 52, Rn. 40 (hier auch das Zitat).
72 Puppe, 1979, 282ff., dies., JR 1985, 247.
7
3 So auch die h.M. RGSt 76, 140, 144; OLG Hamm NJW 1973, 1851, 1854; Bringewat,
1987, Rn.61f.; Geerds, 1961, 262f.; Höpfner, 1901, 164ff.-Jescheck/Weigend, AT5, §66 IV 2; Seh/
Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 28; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 762.
7+ Maiwald, 1964, WS f.
75
Überzeugend dagegen Struensee, 1971, 54 ff.
816
§ 33. Konkurrenzen III § 33
6. D i e Handlungseinheit bei fahrlässigen Delikten
Auch bei fahrlässigen Delikten müssen die Grundsätze der Handlungseinheit 67
modifiziert werden, weil ein einheitlicher Wille oder auch nur dieselbe Motiva-
tionslage nicht auf eine bestimmte Deliktsbegehung bezogen werden können.
Grundsätzlich ist danach zu unterscheiden, ob ein Erfolg eingetreten ist oder ob
deren mehrere vorliegen. Ist nur ein Erfolg gegeben, so liegt i m m e r eine
Handlungseinheit vor, auch wenn er auf mehreren Sorgfaltsverstößen beruht
und diese sich auf einen längeren Zeitraum erstrecken. 76
Sind mehrere Erfolge eingetreten, so k o m m t es darauf an, ob diese auf einer 68
Sorgfaltswidrigkeit oder auf mehreren beruhen. Mehrere Sorgfaltswidrigkeiten
liegen vor, wenn zwischen den einzelnen Verstößen die Möglichkeit einer R ü c k -
kehr zu sorgfaltsgemäßem Verhalten bestand. Wenn z. B. jemand durch andauernd
zu schnelles Fahren nacheinander verschiedene Unfälle verursacht, stehen die bei
jedem Unfall verwirklichten Tatbestände zu denen der anderen Unfälle im Ver-
hältnis der Tatmehrheit. 7 7 D e n n der Fahrer hätte nach j e d e m Unfall sein Tempo
mäßigen und dadurch weitere Unfälle vermeiden können. Wenn ein Fahrer da-
gegen infolge mangelnder Aufmerksamkeit die Herrschaft über seinen Wagen ver-
liert und dieser daraufhin mehrere Passanten überfährt, ohne daß der Fahrer z w i -
schenzeitlich die Gewalt über das Fahrzeug hätte wiedererlangen können, liegt
eine Handlungseinheit vor. 78
Bei fahrlässigen Tätigkeitsdelikten ist in derselben Weise zu verfahren. Wenn 69
also jemand mehrfach nacheinander fahrlässig gegen Preisvorschriften verstößt, ist
eine Mehrheit von Handlungen anzunehmen, weil der Händler sein Verhalten
nach jedem Verstoß bei hinreichender Sorgfalt noch hätte korrigieren können
(RGSt 53, 226, 227). 79
III. D i e Tateinheit (Idealkonkurrenz)
1. D i e Grundstruktur der Idealkonkurrenz
Die Idealkonkurrenz tritt nach § 52 , wie schon erläutert ( R n . 2), in den For- 70
men der ungleichartigen und der gleichartigen Tateinheit auf. Die Rspr. und die
absolut h. L. verstehen das so, daß eine Handlung i m dargelegten Sinne (Rn. 10 ff.)
verschiedene Tatbestandsverwirklichungen zur Folge gehabt haben muß. Im
einfachsten Fall sind die Ausführungshandlungen in vollem Umfange identisch;
so liegt es in dem schon verwendeten Beispiel des Steinwurfs ( R n . 2), der sowohl
eine Sachbeschädigung als auch eine Körperverletzung zur Folge hat. Es genügt
76 B G H V R S 9 (1955), 3 5 0 , 3 5 3 ; Jescheck/Weigend, A T 5 , § 6 6 I V 1; Maiwald, 1964, 111; L K n -
Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 62.
77 RGSt 16, 290; BayObLG VRS 35 (1968), 421; OLG Hamm VRS 52 (1977), 131 f.; Bockel-
mann/Volk, AT4, §34 II ld; Höpfner, 1901, 250; LK10-Jähnke, §222, Rn. 24; Jescheck/Weigend,
AT3, § 66 IV 1; Maiwald, 1964,111; Sch/Sch/Eser26, § 222, Rn. 6.
78 Vgl. BayObLG NJW 1984, 68.
79 Ebensojescheck/Weigend, AT5, § 66 IV 1; LKn-Rissing-uan Saan, vor § 52, Rn. 62.
817
 §33 III 11. Abschnitt - Konkurrenzen
aber auch, daß die Ausfuhrungshandlungen der verschiedenen Tatbestandsver-
wirklichungen sich nur überschneiden (näher R n . 81 ff.): Wird ein Betrug (§263)
dadurch begangen, daß der Täter mit Hilfe einer von ihm gefälschten U r k u n d e
(§267) täuscht, so treffen Betrug und Urkundenfälschung nur in dem einen
Handlungsakt zusammen, der beim Betrug das Tatbestandsmerkmal des Täu-
schens und bei der Urkundenfälschung das des Gebrauchmachens erfüllt. Alle an-
deren Tatbestandsmerkmale werden nicht u n o actu erfüllt. Trotzdem liegt Ideal-
konkurrenz vor.
71 Ein alter Streit dreht sich u m die Frage, ob in den Fällen der Idealkonkurrenz
trotz der verschiedenen Gesetzesverletzungen eine Straftat vorliegt (Einheitstheo-
rie 8 0 ) oder ob deren mehrere anzunehmen sind (Mehrheitstheorie 8 1 ). Der Streit ist
ohne praktische Bedeutung und daher unergiebig. Seine Entscheidung hängt
letztlich davon ab, ob man unter „Straftat" die „Handlung" des § 52 I mit allen
ihren Folgen (dann eine Straftat) oder die verschiedenen Tatbestandsverwirk-
lichungen (dann mehrere Straftaten) versteht. Beide Sichtweisen sind möglich,
aber einseitig. Daher wird man richtigerweise sagen müssen, daß eine „auf H a n d -
lungseinheit aufbauende Bewertungsmehrheit" 8 2 vorliegt. 8 3
72 Eine völlig neuartige Konzeption hat demgegenüber Puppe84 entwickelt. Für
sie bildet nicht die Identität oder Teilidentität der Ausführungshandlung, sondern
die „Unrechtsverwandtschaft" verwirklichter Tatbestände das Kriterium der
Idealkonkurrenz. Im schon genannten Beispiel der betrügerischen Täuschung
durch Gebrauch einer unechten U r k u n d e ( R n . 70) n i m m t auch Puppe Idealkon-
kurrenz an. Dies geschieht aber nicht, weil die Vorspiegelung nach § 263 und das
Gebrauchmachen nach § 267 durch dieselbe Handlung erfolgen, sondern weil das
Merkmal der „Täuschung" in beiden Tatbeständen vorkommt. Sie sind dadurch im
Unrecht verwandt und charakterisieren sich wechselseitig, so daß eine einmalige
Bestrafung aus dem die schwerste Strafe androhenden Tatbestand zur Sanktionie-
rung ausreicht. „Es ist also plausibel, die betrügerische Täuschung dadurch als in
ihrem Unrechtsgehalt näher bestimmt und qualifiziert anzusehen, daß sie gerade
durch eine falsche Urkunde erfolgte, und umgekehrt den Gebrauch der Falschur-
kunde dadurch, daß er einer Selbstschädigung des Getäuschten diente. D e m ent-
spricht die Strafzumessungsregel des § 52 genau." 85 Auch Nötigung, Körperverlet-
so Baumann/Mitsch, AT9, §41 I 2 a; Baumgarten, Frank-FG, Bd. II, 1969, 189; Blei, AT18, §92
II; Höpfner, Bd. I, 1901, 101 ff.; Jescheck/Weigend, AT5, § 67 I 2 (undeutlich); Köhler, AT, 685f.;
Maurach/Gössel, AT/27, 54/24; LKw-Vogler, vor § 52, Rn.4.
8i Binding, Handbuch StrafR, 569ff.; Coenders, 1921, 12f.; Frank, StGB18, 1931/1936, §73,
Anm. 1; Honig, 1925, 3, Fn. 7; Jakobs, AT2, 32/15; Joecks3, § 52, Rn. 1 (undeutlich); H. Mayer, LB
AT, 412; Schmidhäuser, LB AT2, 18/38; ders., GA-FS, 1993, 198ff.; Tröndle/Fischer50, vor §52,
Rn.4.
82
LK '-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 6.
83
Im wesentlichen ebenso Abels, 1991, 11 f.; Geerds, 1961, 324ff; v. Hippel, StrafR II,
504ff;Jescheck, ZStW 67 (1955), 533;Jescheck/Weigend, AT5, § 67 I 2, bei und in Fn. 7; LKn-Rw-
sing-van Saan, vor §§ 52ff., Rn. 6; Sch/Sch/Stree , § 52, Rn. 3.
84
Puppe, 1979,125ff; dies., 1982,143; dies., NK, § 52, Rn. 45ff.
85
Puppe, GA1982,152.
818
§ 33. Konkurrenzen III § 33
zung, R a u b , Totschlag und Mord sind nach dieser Lehre unrechtsverwandt, weil
in allen diesen Tatbeständen die Gewalt gegen eine Person eine Rolle spielt. 86
Ebenso sollen Körperverletzung und Freiheitsberaubung unrechtsverwandt sein,
weil die schwere Gesundheitsbeschädigung ein qualifizierter Fall der Freiheitsbe-
raubung ist (§ 239 III Nr. 2). „Denn hat das Gesetz einen Spezialfall eines Tatbe-
standes ausdrücklich zum Unrechtserhöhungsgrund für einen anderen erklärt, so
m u ß der Unrechtszusammenhang auch für den allgemeinen Fall bestehen." Auch
der Diebstahl wird als mit Betrug und Erpressung unrechtsverwandt angesehen,
weil es sich in allen drei Fällen u m Vermögensdelikte handelt. 8 7
In allen diesen Fällen ist also Idealkonkurrenz auch dann anzunehmen, wenn 73
die Ausführungshandlungen sich nicht überschneiden, w e n n also der Eingesperrte
durch eine selbständige Handlung auch noch verprügelt oder der Betrogene
zusätzlich bestohlen wird. Andererseits liegt trotz Identität der Ausführungshand-
lung Realkonkurrenz vor, wenn die verwirklichten Tatbestände nichts miteinan-
der zu tun haben. In dem mehrfach erwähnten Fall, daß ein Steinwurf eine Fen-
sterscheibe zertrümmert und einen Menschen verletzt ( R n . 2, 70), m u ß Puppe also
Realkonkurrenz annehmen, weil Sachbeschädigung und Körperverletzung nichts
miteinander zu tun haben. 8 8 „Wenn ein Autofahrer unbefugt mit einem fremden
Wagen und ohne Führerschein Rauschgift über die Grenze bringt, so ist die Tat-
sache, daß es sich u m ein und dasselbe Autofahren handelt, kein Grund, die G e -
brauchsanmaßung, das Fahren ohne Führerschein und das Rauschgiftdelikt zu
einer Einheit zusammenzufassen." 89
Die Lehre Puppes hat den großen Vorzug, daß sie der Unterscheidung von Ideal- 74
und Realkonkurrenz, deren Notwendigkeit nach der herrschenden Auffassung
recht zweifelhaft ist (vgl. R n . 7-9), eine im Ansatz plausible normative Grundlage
gibt. D e n n wegen der Unrechtsverwandtschaft der verschiedenen Tatbestände a b -
sorbiert der schwerste alle anderen; die Auswertung von Einzelstrafen wäre eine
Doppelverwertung ähnlicher Unrechtselemente, die im Strafzumessungsrecht u n -
zulässig ist.
Gleichwohl hat Puppes Konzeption keine Anhänger gefunden, 9 0 und man wird 75
sie in der Tat nach geltendem Recht ablehnen müssen. Sie ist zunächst mit dem
Wortlaut des Gesetzes kaum zu vereinbaren. D e n n § 52 I spricht bei der ungleich-
artigen Idealkonkurrenz von der Verletzung mehrerer Strafgesetze, ohne auf deren
Unrechtsverwandtschaft abzuheben. Bei der gleichartigen Idealkonkurrenz paßt
86
Hier und im folgenden Beispiel Puppe, GA 1982,154. '
87
Puppe, GA 1982,154 f.
88
Vgl. Puppe selbst, GA 1982,159, für den ähnlichen Fall, daß der „Totschläger auch vorsätz-
lich die Kleidung seines Opfers durchlöchert".
89
Puppe, GA 1982,159.
«0 Ablehnend Abels, 1991, 12ff.; Altenhain, ZStW 107 (1995), 398ff; Gössel, GA 1981, 134,
136;Jakobs, AT2, 31/16, Fn. 18; Jescheck/Weigend, AT5, §66, Fn. 5; Lippold, 1985, 19ff; Maurach/
Gössel, AT/27, 54/25; Montenbruck, 1983, 146f.; SK6-Samson/Günther, vor §52, Rn.l9f; LK11-
Rissing-van Saan, vor §§52ff, Rn.8; §52, Rn.9; Stratenwerth, AT4, §18, Rn.34; Werle, 1981,
128ff., 135,139. Krit. auch Seier,Jura 1983, 227ff, 231.
819
 § 33 III 11. Abschnitt - Konkurrenzen
das Kriterium erst recht nicht: 9 1 Bei mehrfacher Verletzung desselben Strafgesetzes
ist das Unrecht nicht ähnlich, sondern identisch.
76 Auch ergibt sich aus der historischen Entwicklung der Unterscheidung und aus
der Entstehungsgeschichte, daß der Gesetzgeber i m m e r nur die Identität der Aus-
führungshandlung und nie die Unrechtsverwandtschaft der verwirklichten Tat-
bestände vor Augen gehabt hat. Das m u ß auch auf eine teleologische Deutung
durchschlagen, da diese nicht die eigenen kriminalpolitischen Vorstellungen der
Zielsetzung des Gesetzgebers überordnen darf. Dieser ging davon aus, daß ver-
schiedene, zeitlich auseinanderfallende kriminelle Handlungen eine größere k r i -
minelle Energie offenbarten als Einzelakte ( R n . 9 ) und daß dieser Umstand die
exakte Festsetzung von Einzelstrafen und eine erhöhte Gesamtstrafe erfordere.
Man kann daran zwar Kritik üben, darf sich aber nicht darüber hinwegsetzen.
77 Schließlich ergibt sich ein wesentlicher Einwand gegen Puppes Lehre auch dar-
aus, daß sie selbst mit der Unrechtsverwandtschaft nicht auskommt, sondern als
weitere Voraussetzung der Idealkonkurrenz einen einheitlichen Geschehensvor-
gang fordern muß. D e n n natürlich kann auch sie keine Idealkonkurrenz anneh-
men, w e n n der Täter heute einen Diebstahl und morgen einen Betrug begeht.
Deshalb führt sie als „vereinfachendes Ersatzkriterium der Unrechtseinheit" 9 2 die
„Gleichzeitigkeit" der Tatbestandsverwirklichung ein. 9 3 „Gleichzeitig ins Werk g e -
setzte Tatbestandsverwirklichungen haben in aller Regel auch inhaltlich etwas
miteinander zu tun", seien also unrechtsverwandt. Damit k o m m t sie aber, wie sie
auch selbst betont, meist zu denselben Ergebnissen wie die auf die Identität oder
Teilidentität des Ausführungsaktes abstellende h . L . - nur daß der erforderliche
und ausreichende zeitliche Zusammenhang weniger exakt bestimmbar ist.
78 Auch der Begriff der Unrechtsverwandtschaft läßt viele Fragen offen, weil die
„Verwandtschaft" von der Abstraktionshöhe des gewählten Merkmals abhängt, das
sie begründen soll. U n d warum soll das Täuschungsmerkmal eine Unrechtsver-
wandtschaft der § § 2 6 3 , 267 begründen, da doch die geschützten Rechtsgüter
durchaus verschieden sind? Wie steht es dann mit den §§ 145 d und 164, die auch
eine Täuschung voraussetzen? Warum sollen Körperverletzung und Freiheits-
beraubung unrechtsverwandt sein, nur weil das erste Delikt zum zweiten qualifi-
zierend hinzutreten kann? Der Begriff bringt viele weitere Unklarheiten zu denen
der geforderten zeitlichen Dimension hinzu, so daß der gegen Puppes Lehre allge-
mein erhobene Vorwurf zu großer Rechtsunsicherheit als berechtigt erscheint.
79 So m u ß es also bei der überlieferten Auffassung von der mindestens teilweisen
Identität der Ausführungsakte bleiben. Puppes anregende Ideen zeigen jedoch die
Notwendigkeit, die gesamte Konkurrenzlehre unter kriminalpolitischen und
strafzumessungsrechtlichen Gesichtspunkten neu zu durchdenken.
91
Näher Werk, 1980,128 ff.
92 NK-Puppe, § 52, Rn. 52.
93
Zur Gleichzeitigkeit oder annähernden Gleichzeitigkeit als Merkmal der Handlungsein-
heit vgl. schon oben Rn. 59.
820
§ 33. Konkurrenzen III § 33
2. D i e volle Identität der Ausfuhrungshandlung
Der einfachste Fall ist der, daß die Ausführungshandlung aller verwirklichten 80
Tatbestände in vollem Umfang identisch ist. Wenn jemand einen Vollstreckungs-
beamten niederschlägt, während dieser gerade eine rechtmäßige Diensthandlung
vornimmt, so verwirklicht der Schlag u n o actu die Tatbestände des Widerstandes
(§ 113) und der Körperverletzung (§223); sie stehen also in Idealkonkurrenz. Ent-
sprechendes gilt, wenn ein und derselbe Schuß eine Tötung (§ 212), eine Körper-
verletzung (§ 223) und eine Sachbeschädigung (§ 303) hervorruft. Zwar besteht
hier ein Unterschied im Verhältnis zum Beispiel des niedergeschlagenen Polizei-
beamten. D e n n bei diesem liegt nur ein Erfolg (der Niederschlag) vor, während
hier verschiedene Erfolge bei verschiedenen Objekten eintreten. An der gänz-
lichen Identität der Tathandlung ändert dies jedoch nichts. Auch bei reinen Tätig-
keitsdelikten, bei denen ein von der Handlung abtrennbarer Erfolg fehlt, ist Ideal-
konkurrenz ohne weiteres möglich, z. B. w e n n ein Meineid (§ 154) sich zugleich
als Verleumdung (§ 187) darstellt. 94
Einen besonders häufigen Fall der Verwirklichung mehrerer Erfolge bei k o m - 81
plett identischer Ausführungshandlung liefert die gleichartige Idealkonkurrenz
( R n . 2): Ein Schuß verletzt oder eine Beschimpfung beleidigt mehrere Menschen.
O b eine gleichartige Idealkonkurrenz auch bei der Verletzung von Vermögens-
rechten möglich ist, ist strittig. 95 Meist wird hier schon eine natürliche H a n d -
lungseinheit vorliegen (vgl. R n . 36 f.), z. B. wenn durch eine Täuschung in engem
zeitlichen Zusammenhang verschiedene Personen betrogen werden. Sind deren
Voraussetzungen freilich nicht gegeben, weil etwa die Schädigungserfolge weit
auseinanderliegen, k o m m t auch eine ungleichartige Idealkonkurrenz in Betracht.
3. D i e teilweise Identität der Ausfuhrungshandlungen
Es genügt aber nach der Rspr. und absolut h. M . auch eine Teilidentität der Aus- 82
führungshandlungen, wie dies zuerst in der klassisch gewordenen „Formel" von
RGSt 32, 137 (139) 96 ausgesprochen worden ist. Danach ist für die A n n a h m e von
Idealkonkurrenz erforderlich, „daß die Willensbetätigungsakte, durch welche der
Tatbestand der verschiedenen strafbaren Handlungen hergestellt wird, w e n n nicht
vollständig, so doch zu einem Teil dergestalt zusammenfallen, daß mindestens ein
Teil der einheitlichen Handlung zur Herstellung des Tatbestandes beider Delikte
mitwirkt". Wenn also der Räuber sein Opfer niederschlägt und ihm anschließend
sein Geld w e g n i m m t , stehen §§ 223, 224 und 249 in Idealkonkurrenz, obwohl sie
nur im Merkmal der Gewaltanwendung übereinstimmen (vgl. BGHSt 39,100).
94
Beispiel beiJescheck/Weigend, AT5, § 67 II1.
» Daftirjescheck/Weigend, AT5, §67 II1; dagegen Sch/Sch/Stree26, §52, Rn. 29; LKw-Vogler,
§ 52, Rn. 35.
% Dann auch: RGSt 52, 299, 300; 54, 288; 56, 58; 66, 359, 362; später BGHSt 7, 149, 151;
14, 104, 109; 18, 29, 34; 27, 66, 67; 33, 163, 165. Ferner die zusätzlich im Text angeführten Ent-
scheidungen.
821
 § 33 III 11. Abschnitt - Konkurrenzen
83 Die zahllosen Möglichkeiten der Idealkonkurrenz zwischen verschiedenen Tat-
beständen können nur im R a h m e n des Besonderen Teils behandelt werden, so
daß es hier bei einigen Beispielen sein Bewenden haben muß. Wer eine fremde
Sache, die er im Gewahrsam (z. B. entliehen) hat, einem Dritten als vermeintlich
eigene verkauft und übergibt, begeht eine Unterschlagung (§ 246) gegenüber dem
Eigentümer und nach der Rspr. (BGHSt 15, 83) i. d. R . auch einen Betrug (§ 263)
gegenüber dem gutgläubigen Erwerber. Beide Delikte stehen in Idealkonkurrenz,
obwohl ihre Ausführungshandlungen nur im Augenblick des Verkaufsangebots
zusammentreffen. D e n n darin manifestiert sich der Zueignungswille, mit dessen
Verlautbarung die Unterschlagung abgeschlossen ist. In demselben Akt liegt aber
auch die Täuschung, die den Betrug einleitet.
84 Wenn jemand sich während einer fortdauernden N ö t i g u n g nachträglich zur
Wegnahme von Sachen des Genötigten entschließt (vgl. B G H N S t Z 1982, 380),
stehen N ö t i g u n g (§ 240) und R a u b (§ 249) in Idealkonkurrenz, obwohl beide D e -
likte nur im Schlußabschnitt zusammentreffen. Eine Falschaussage (§ 153), falsche
Verdächtigung (§ 164) oder Verleumdung (§ 187) können mit einem Prozeßbetrug
(§ 263) idealiter konkurrieren, auch w e n n die Tatbestandshandlungen sich nur in
einer einzigen, den Betrug einleitenden Äußerung überschneiden. Wer seine
Schwester vergewaltigt, verwirklicht §§ 173 II, 2; 177 II Nr. 1 in Idealkonkurrenz,
obwohl sich die Ausführungshandlungen nur beim Beischlafsvollzug überlagern.
85 Dagegen können, wie grds. auch der B G H meint, 9 7 „ein einheitliches Motiv,
eine Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzwecks,
eine Mittel-Zweck-Verknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung eine Tat-
einheit n i c h t . . . begründen . . . Die Kommentatoren stimmen dem zu." Wenn also
jemand, u m sich für eine erlittene Kränkung zu rächen, mehrere Delikte begeht,
wenn er mit beiden Fäusten zuschlagend zur selben Zeit zwei Personen verletzt
(§ 223) oder mit der einen Hand schießt (§ 212), während er mit der anderen eine
Geisel als Schutzschild vor sich hält (§ 239), w e n n er zur Freipressung von G e -
fangenen mehrere Straftaten verübt, zum Zwecke eines Totschlages (§ 212) einen
Revolver stiehlt (§ 242) oder jemanden tötet, u m ihn als Zeugen einer voran-
gegangenen Straftat zu beseitigen (§ 211), so stehen die jeweiligen Straftaten trotz
ihrer zeitlichen und intentionalen Beziehung in Realkonkurrenz.
86 Die gelegentlichen Versuche der Rspr., auf verschiedenartigen Ausführungs-
handlungen beruhende Delikte bei besonders enger zeitlicher, räumlicher und sub-
jektiver Verbindung zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammenzufassen
(näher R n . 50 ff), sind abzulehnen, weil sie die Unterscheidung von Ideal- und
Realkonkurrenz, wie sie der Gesetzgeber n u n einmal vorgesehen hat, verwischen.
87 Mit dem Grundsatz, daß die Idealkonkurrenz mindestens eine Teilidentität der
Ausführungshandlungen erfordert, steht auch B G H S t 43, 317 nicht im Einklang.
Danach soll die Anstiftung eines Zeugen zur Falschaussage (§ 153) mit dem durch
die Falschaussage begangenen Prozeßbetrug (§ 263) in Idealkonkurrenz stehen.
97 BGH NStZ 1998, 300 (301) unter Hinweis auf BGH wistra 1985,19.
822
§ 33. Konkurrenzen III § 33
Der B G H begründet das damit, daß die Falschaussage des Zeugen auch dem
Prozeßbetrüger (also der Partei) zuzurechnen sei. Die Falschaussage sei „auch eine
Tatausführungshandlung des Prozeßbetrügers . . . Die Falschaussage ist das Mittel,
mit dem der Täter den Prozeßbetrug begeht." Aber die Mittel-Zweck-Beziehung
stellt keine Ausführungsidentität her, und die Anstiftungshandlung des Prozeß-
betrügers ist gerade nicht die Falschaussage selbst, sondern ein davon zeitlich g e -
trennter Handlungsakt. 9 8
Zu weit geht die Rspr. auch, wenn sie Idealkonkurrenz zwischen einem Unter- 88
lassungs- und einem Begehungsdelikt für möglich hält. So soll z. B. das Davon-
fahren dessen, der schuldhaft einen Unfall verursacht hat, bei entsprechendem
Vorsatz eine versuchte Tötung durch Unterlassen ( § § 2 2 , 13, 212) in Idealkonkur-
renz mit Unfallflucht (§ 142) darstellen. Ebenso soll zwischen unterlassener Hilfe-
leistung (§ 323 c) und § 142 Idealkonkurrenz bestehen. Richtigerweise ist Real-
konkurrenz anzunehmen, weil zwar Begehen u n d Unterlassen gleichzeitig erfol-
gen, das Unterlassen aber kein Teilakt der Begehungshandlung ist. 99
Andererseits wird von Rspr. 1 0 0 und h. M. 1 0 1 eine beträchtliche Ausdehnung der 89
Idealkonkurrenz mit Recht dadurch erreicht, daß das Stadium zwischen formel-
ler Vollendung und materieller Beendigung eines Delikts 1 0 2 der Ausfuhrungs-
handlung hinzugeschlagen wird, so daß Handlungsüberschneidungen mit
nunmehr erfolgenden weiteren Delikten Idealkonkurrenz begründen. Wenn
sich der Dieb z u m Abtransport der Beute durch N ö t i g u n g eines fremden Autos
bemächtigt, stehen also Diebstahl (§ 242) und N ö t i g u n g (§ 240) in Idealkonkur-
renz, obwohl die Nötigung erst begonnen wurde, als der Diebstahl schon vollen-
det war (BGH StV 1983, 413). In der Sache ist das berechtigt, weil die Beutesiche-
rung materiell noch zum Diebstahl dazugehört und die Konstruktion der formel-
len Vollendung nur einer Vorverlegung der uneingeschränkten Strafbarkeit bedeu-
tet. Wenn die Flucht mit der Beute noch einen gegenwärtigen Angriff i. S. d. § 32
darstellt, m u ß die dabei begangene N ö t i g u n g auch als mit der Ausführung des
Diebstahls zusammentreffend angesehen werden. 1 0 3
N u r beispielshalber seien noch einige Fälle angeführt. Wenn die fliehenden 90
Räuber sich ihre Beute durch eine Geiselnahme sichern wollen, stehen § § 2 5 0 ,
's Zur Kritik vgl. auch Martin, JuS 1998, 761; Momsen, NStZ 1999, 306.
w Ebenso Jescheck/Weigend, AT5, §67 III 4; Lackner/Kühl24, §52, Rn.7; Maiwald, 1964,
107 ff.; Struensee, 1971, 46 ff. Auch BGHSt 6, 229, 230 hatte noch (im Anschluß an RGSt 68,
315, 317) ausgesprochen, daß „eine echte Unterlassungstat mit einer gleichzeitig verwirklichten
Begehungstat nicht in Tateinheit stehen" könne.
wo BGHSt 26, 24 (27f.); BGH NJW 1992, 2103; BGH JZ 1952, 89; BGH GA 1955, 245,
246; 1969, 347; BGH StV 1983, 413; 1984, 374; BGH NStZ 1993, 77; 1995, 588; BGHR, § 52 I,
Handlung, dieselbe, Nrn. 5, 13, 21; § 113, Konkurrenzen, Nr. 2; BGH MDR (H) 1988, 453;
BayObLG NJW 1983, 406.
ioi SK6-Samson/Günther, § 52, Rn. 12; Sch/Sch/Stree26, § 52, Rn. 11; Stratenwerth, AT4, § 18,
Rn. 31; Struensee, 1971, 24f.; LKi0-Vogler, § 52, Rn. 23; Warda, JuS 1964, 87
i°2 Die Differenzierung ist vor allem bei Eigentumsdelikten wichtig und spielt eine Rolle
z. B. für die Gegenwärtigkeit des Angriffs bei der Notwehr (Roxin, AT l3, § 15, Rn. 28) und
bei der Abgrenzung von Beihilfe und Begünstigung (oben §26, Rn. 226ff., 228 ff.)
103 Zum Teil abw. und differenzierend Bitzilekis, ZStW 99 (1987), 725ff.;Jakobs, AT2, 33/7.
823
 § 33 III 11. Abschnitt - Konkurrenzen
239 a in Idealkonkurrenz (BGHSt 26, 24, 28). Fährt ein Dieb mit der Beute in b e -
trunkenem Zustand davon, konkurrieren §§ 242 und 316 idealiter (BayObLG
N J W 1983, 406). Auch Schüsse, die ein fliehender Räuber auf seine Verfolger a b -
gibt, ergeben eine Idealkonkurrenz der §§ 249ff., 211 (BGH N J W 1992, 210'3f.).
91 Auf derselben Linie liegt es, wenn Rspr. und h. L. 104 Handlungen, die der Ver-
wirklichung einer i m Tatbestand geforderten Absicht dienen, als mit d e m A b -
sichtsdelikt in Idealkonkurrenz stehend angesehen werden. Wenn also der Täter
eines erpresserischen Menschenraubes (§239a) nach d e m Gelingen der Entfüh-
rung die Erpressung vornimmt, stehen § § 2 3 9 a und 255 in Idealkonkurrenz.
N i m m t man zwischen der vorsätzlichen Verwirklichung des objektiven Tatbestan-
des (hier: der Entführung) und der späteren Absichtsrealisierung (hier: der Er-
pressung) eine tatbestandliche Handlungseinheit an (oben R n . 21), so versteht sich
das von selbst. Es ergibt sich aber auch daraus, daß der erpresserische Menschen-
raub materiell erst mit der Erpressung beendet wird.
92 Demgegenüber begründet eine Überschneidung i m Versuchsstadium nach
der Rspr. noch keine Idealkonkurrenz. Wenn also ein Täter drei Opfer (seine
Frau und zwei Kinder) nacheinander zu ermorden versucht, so stehen diese drei
Mordversuche auch dann in Realkonkurrenz, w e n n sie in einem früheren Sta-
dium (beim Auflauern) in einem Handlungsakt zusammentrafen (BGHSt 16,
397 f.) Der B G H sagt (aaO., 398): „Wäre der Angeklagte in diesem Zeitpunkt (d. h.
beim Auflauern) gestellt und an weiterem Tun gehindert worden, so hätte sich die
Annahme dreier Mordversuche in gleichartiger Tateinheit . . . nicht umgehen las-
sen." Ein späteres zeitliches Auseinandertreten der drei Mordversuche mache diese
jedoch selbständig. D e m ist zuzustimmen. 1 0 5 D e n n das Zusammentreffen von
Handlungen in einem vor der Ausführung liegenden Stadium begründet noch
kein Zusammentreffen der Ausführungshandlungen. Wäre die Tötung der drei
Opfer gelungen, hätte die Einheit des Mordversuchs in einem frühen Stadium
nicht die Kraft gehabt, die völlig selbständigen Ausführungshandlungen zur Tat-
einheit zu verbinden. „Der Gefährdungsgesichtspunkt verliert insoweit mit R ü c k -
sicht auf den Verletzungstatbestand seine Bedeutung" ( a a O , 398). D a n n aber kann
es nicht anders sein, wenn die drei ursprünglich im Auflauern gebündelten „Versu-
che später nur einzeln" und nacheinander weitergeführt werden. Gegen die A n -
nahme von Idealkonkurrenz spricht auch der kriminalpolitische Gesichtspunkt,
daß eine solche Lösung Täter unverdient besserstellen würde, „die, anstatt gleich
loszuschlagen, ihren Opfern zuvor noch hinterlistig auflauern" (aaO., 398).
lot BGHSt 26, 24, 27 f.; BGH JZ 1952, 89; BGH GA 1955, 245; 1969, 347; BGH NStZ 1984,
409; 1986, 314; 1993, 77; BGH StV 1996, 432 f.; BGH MDR (H) 1992, 632; BGHR StGB, § 52 I,
Handlung, dieselbe, Nrn. 5,13, 21; § 113, Konkurrenzen, Nr. 1; Geerds, 1961, 279; Jescheck, Wel-
zel-FS, 1974, 698; Jescheck/Weigend, AT5, §67 II 2; LK11-Rissing-van Saan, §52, Rn.20; Sch/Sch/
Stree26, §52, Rn.llf.; Tröndle/Fischer50, vor §52, Rn.3; Warda, JuS 1964, 87; Welzel, StrafR11
231 f.
W5 Ebenso Baumann/Mitsch, AT10, §36 IV la; Kühl, AT3, §21, Rn.42; Miehe, GA 1967,
278; Seh/Seh/Stree26, § 52, Rn. 10; Tröndle/Fischer50, vor § 52, Rn. 3. Ablehnend dagegen SK 6 -
Samson/Günther, § 52, Rn. 12; Stratenwerth, AT4, § 18, Rn. 29, 31; Struensee, 1971, 25.
824
§ 33. Konkurrenzen III § 33
4. Das Zusammentreffen von Zustands- und Dauerdelikten 1 0 6
Rspr. 1 0 7 und h. M . 1 0 8 nehmen auch hier Idealkonkurrenz nur bei einer Teiliden- 93
tität der Ausfiihrungshandlungen an und lassen deren bloße Gleichzeitigkeit nicht
genügen. So hat BGHSt 18, 32 f. unter zusammenfassender Darstellung der R G -
Rspr. betont, daß eine Vergewaltigung (heute: §177 II Nr. 1), die während eines
Hausfriedensbruches (§ 123) begangen wird, zu diesem im Verhältnis der Tatmehr-
heit steht. Nach der grundlegenden Entscheidung RGSt 32,137,140 sei „Tateinheit
nicht schon gegeben, wenn ein Verhalten mehrere Strafgesetze z u gleicher Zeit
verletze, vielmehr sei erforderlich, daß diejenige Handlung, die einen strafbaren
Tatbestand (ganz oder teilweise) verwirkliche, zugleich, d. h. wenigstens in einzel-
nen . . . Willensbetätigungen, einen anderen Tatbestand ganz oder zum Teil erfülle.
Daran fehle es regelmäßig im Verhältnis des § 123 StGB zu § 177 StGB. Weder das
Eindringen noch das Verweilen verwirkliche auch nur den geringsten Teil des Tatbe-
standes des Sittlichkeitsverbrechens. Es hat daher ausgesprochen, daß Tateinheit
auch dann nicht anzunehmen sei, wenn das Eindringen oder Verweilen im Sinne des
§ 123 StGB zum Zwecke der Verübung eines Sittlichkeitsverbrechens geschehe."
D e m allen ist zuzustimmen. D e n n w e n n die Gleichzeitigkeit bei Zustands- 94
delikten keine Idealkonkurrenz begründet ( R n . 18, 38ff., 59f.) darf dies bei B e -
teiligung eines Dauerdeliktes erst recht nicht geschehen. Da viele Dauerdelikte
(Trunkenheitsfahrten, Fahren ohne Führerschein, Freiheitsberaubung usw.) sich
über größere Zeiträume hinziehen können, würde es zu einer völligen Ausufe-
rung der Idealkonkurrenz führen, wenn alle unterdessen begangenen anderen
Delikte mit ihnen in Tateinheit stünden. N i m m t man bei Rechtskraft eines U r -
teils einen Strafklageverbrauch hinsichtlich aller idealiter konkurrierenden an-
deren Straftaten an, 109 würde die A n n a h m e von Idealkonkurrenz bei Freispruch
oder Verurteilung wegen eines Dauerdelikts hinsichtlich nicht berücksichtigter
„gleichzeitiger" anderer Tatbestandsverwirklichungen auch praktisch schwer er-
trägliche Konsequenzen haben.
Richtig ist es auch, -wenn die Rspr. entgegen der von einem Teil der Litera- 95
tur 110 vertretenen Meinung eine Mittel-Zweck-Beziehung, d. h. den Fall, daß
106
Monographie: Lippold, 1985. Zum Strafklageverbrauch bei Dauerdelikten Erb, GA 1994,
265.
•°7 RGSt 32,137,140; 54, 288, 289; 66,117,119; BGHSt 18, 29, 32ff.; 27, 66, 67 (zur Parallel-
frage bei Ordnungswidrigkeiten); 29,184,186; 31, 29, 30; BGH GA 1967, 21; BGH NStZ 1995,
300; BGH VRS 30 (1966), 185 f.; BGH LM § 177, Nr. 8; BayOblG GA 1975, 54; OLG Koblenz
VRS 56 (1979), 38 ff.; OLG Köln NJW 1982, 296.
i°8 Baumann/Mitsch, AT9, § 41II lc; Freund, AT, § 11, Rn. 53 f.; Geppert,J\m 1982, 370; Gropp,
AT2, § 14, Rn. 42; Jescheck/'Weigend, AT5, § 67 III 2; Köhler, AT, 688f.; Kühl, AT3, § 21, Rn. 34b;
Lackner/'Kühl2*, §52, Rn.7; Lippold, 1985, 29 ff.; Maurach/Gössel, AT/27, 55/72 f.; Oske, MDR
1965, 534; Schmidhäuser LB AT2, 18/43; Seh/Seh/Stree26, vor §§52ff., Rn.88ff.; Stratenwerth,
AT4, §18, Rn.32; Tröndle/Fischer50, vor §52, Rn. 35; LKm-Vogler, vor §52, Rn. 25; Welzel,
StrafR11, 232;Wessels/Beulke, AT31, Rn.779.
10« Vgl. dazu Roxin, StrafverfahrensR25, § 20, Rn. 8-10 sowie unten Rn. 112.
n° Gropp, AT2, §14, Rn.41 (undeutlich); Jakobs, AT2, 33/10; Kühl, AT3, §21, Rn. 35; Seh/
Sch/Stree2*, vor §§ 52ff., Rn.91; Welzel, StrafR11, 232.
825
 § 33 III 11. Abschnitt — Konkurrenzen
das Dauerdelikt die Voraussetzungen für die Begehung eines Zustandsdelikts
schafft, nicht für eine Idealkonkurrenz ausreichen läßt. 111 Wird ein Hausfrie-
densbruch (§ 123) zum Zwecke eines Raubes (§249) begangen oder führt jemand
unerlaubt Schußwaffen bei sich (§ 53 I Nr. 3 a lit. b WaffG), u m damit einen Mord
(§ 211) zu verüben, so stehen die jeweiligen Delikte also in Realkonkurrenz. D e n n
auch in dieser Hinsicht fehlt es an der Überschneidung der Ausführungsakte.
96 Dagegen liegt nach allgemeiner Ansicht Idealkonkurrenz dann vor, wenn ein
Zustandsdelikt der Aufrechterhaltung des durch das Dauerdelikt geschaffenen
rechtswidrigen Zustandes dient: Z.B. schlägt der Hausfriedensbrecher den H a u s -
herrn nieder, als dieser ihn hinauswerfen will. D e n n in einem solchen Falle ist die
Körperverletzung Bestandteil der weiteren Verwirklichung des Hausfriedens-
bruchs, so daß hier die geforderte Überschneidung der Ausführungsakte ange-
n o m m e n werden kann. Entsprechendes gilt, w e n n gegen jemanden Gewalt ange-
wendet wird, u m ihn an der Befreiung eines Eingesperrten zu hindern (Körper-
verletzung, § 223, in Idealkonkurrenz mit Freiheitsberaubung, § 239), oder wenn
jemand bei einer Fahrzeugkontrolle einen gefälschten Führerschein (§ 267 StGB)
vorzeigt, u m weiter ohne Führerschein fahren zu können (§ 21 StVG). 112
97 Idealkonkurrenz liegt auch vor, wenn ein Dauerdelikt Bestandteil der Aus-
führungshandlung eines Zustandsdelikts ist, wie dies beim Fahren ohne Führer-
schein (§ 21 StVG) häufig der Fall ist. Das unbefugte Autofahren wird z. B. zu Se-
xualdelikten und Raubtaten während der Fahrt ausgenutzt (BGH N S t Z 1984,135)
oder der Abtransport der Beute mit dem Auto dient der Erlangung eigenen G e -
wahrsams und ist somit gleichzeitig eine Ausführungshandlung des Diebstahls
(BGH N J W 1981, 997). Idealkonkurrenz hat der B G H auch in einem Fall bejaht,
in dem der Täter eine Freiheitsberaubung (§ 239) zu Sexualdelikten (§§ 177, 178)
ausgenutzt hatte (BGH N S t Z 1999, 83), weil schon die Ausnutzung der Freiheits-
beraubung eine Gewaltanwendung sei.
98 Freilich ist die Grenze zwischen bloßer Gleichzeitigkeit und Teilidentität nicht
immer leicht zu ziehen. So wird z. B. Realkonkurrenz anzunehmen sein, wenn die
Beifahrerin während einer Trunkenheitsfahrt (§ 316) sexuell genötigt wird (§ 177
I).Wenn aber die Umstände der Autofahrt dabei als Nötigungsmittel dienen, wird
man Idealkonkurrenz bejahen müssen.
99 Auch mehrere Dauerdelikte können in Idealkonkurrenz stehen, wenn ihre
Ausfuhrungshandlungen ganz oder teilweise identisch sind: z. B. wenn jemand
ohne Führerschein in betrunkenem Zustand Auto fährt (§§316 StGB, 21 StVG) 113
oder w e n n eine Entführung (§§ 239 a, b) oder sonstige Freiheitsberaubung (§ 239)
111
Ebenso Baumann/Mitsch, AT9, §41 II lc; Geppert, Jura 1982, 370; Jescheck/Weigend, AT5,
§67 III 2; Kühl, AT3, §21, Rn.34b; Lackner/Kühf4, §52, Rn.7; Lippold, 1985, 29ff.; Maurach/
Gössel, AT/27, 55/72f.; Oske, MDR 1965, 534; Schmidhäuser, LB ATf, 18/43; Sch/Sch/Stree26, vor
§§ 52ff., Rn. 88ff.; Stratenwerth, AT4, § 18, Rn. 32; Tröndle/Fischer50, vor § 52, Rn. 35; LK 1 0 -%-
ler, vor § 52, Rn. 25; Welzel, StrafR11, 232; Wessels/Beulke, AT31, Rn.779.
»2 Abw. insoweit BGH VRS 30 (1986), 185; OLG Köln VRS 61 (1981), 349. Wie hier aber
Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn.91 a.
»3 BayObLG GA1975, 54.
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§ 33. Konkurrenzen III § 33
mit einem Auto begangen wird, das der Täter ohne Fahrerlaubnis fährt (§21
StVG). Realkonkurrenz liegt dagegen z. B. vor, w e n n jemand in fahruntüchtigem
Zustand Auto fährt (§ 316) und dabei auch noch unerlaubt eine Schußwaffe führt
(§ 53 I Nr. 3 a lit. b WaffG); denn hier besteht bei völliger Selbständigkeit der Aus-
führungshandlungen nur eine Gleichzeitigkeit verschiedener Tatbestandsverwirk-
lichungen (BGH V R S 49 (1975), 177 f.). Allerdings zeigt die Rspr., die hier nur
exemplarisch vorgestellt werden kann, im einzelnen manche Schwankung und
Unsicherheit. 114
Sehr strittig ist, ob bei Organisationsdelikten Tateinheit oder Tatmehrheit b e - 100
steht, wenn ein Mitglied der kriminellen Organisation i m Zusammenhang mit
seiner Mitgliedschaft andere Delikte begeht, indem er z. B. für eine Terrororga-
nisation Morde ausführt oder Sparkassenüberfälle verübt. Nach einer verbreiteten
Meinung 1 1 5 ist Realkonkurrenz anzunehmen, weil die strafbare Mitgliedschaft in
einer Organisation nicht die Begehung von Straftaten im Dienste der Organisa-
tion umfasse. Beifall verdient jedoch die von BGHSt 29, 288, 290 f. etablierte G e -
genauffassung 116 , die eine Idealkonkurrenz bejaht. D e n n nach dem Wortlaut der
§§129, 129 a ist u.a. strafbar, wer sich an einer kriminellen oder terroristischen
Vereinigung „als Mitglied beteiligt", und diese Beteiligung manifestiert sich g e -
rade auch in der deliktischen Tätigkeit für die Organisation. O b diese Idealkon-
kurrenz bei einer Verurteilung wegen der Mitgliedschaft zu einem Strafklage-
verbrauch hinsichtlich der für die Organisation begangenen Straftaten führt, ist
eine - zu verneinende - prozessuale Frage, die unabhängig vom materiell-recht-
lichen Konkurrenzproblem zu lösen ist117 (vgl. noch R n . 118 f.).
5. D i e K l a m m e r w i r k u n g der dritten Straftat
Die schon auf das R G (RGSt 44, 223, 228) zurückgehende Rspr. 1 1 8 und die 101
h. M. 1 1 9 bejahen eine Idealkonkurrenz auch dann, wenn zwei zeitlich und
räumlich getrennte, also als solche realiter konkurrierende Handlungen je für
sich mit einer dritten, annähernd gleich schweren Straftat in Idealkonkurrenz
IM Näher LKn-Rissing-van Saan, § 52, Rn. 24.
»5 OLG Karlsruhe NJW 1977, 2222 m. zust. Anm. Meyer, J R 1978, 35; Herdegen, MDR
1980, 438, 439; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 91; Tröndle/'Fischer50, § 129, Rn. 23; LKw-Vog-
ler, vor § 52, Rn. 23.
»6 BGHSt 19, 114, 122f.; BGH NJW 1975, 985, 986; BGH MDR 1980, 684, 685; LK n -v.
Bubnoff, § 129, Rn. 87; Cording, 1993, 69ff., 109ff; Fleischer, NJW 1979,1339; Grünwald, Bockel-
mann-FS, 1979, 737ff; Haberstumpf, MDR 1979, 977ff, 980; Uckner/Kühl2*, §129, Rn.13
(krit.); Krauth, Kleinknecht-FS, 1985, 224f.; SK6-Rudolphi, § 129, Rn. 30; Werle, JR 1979, 93ff.
(aber krit.).
»7 Näher dazu Roxi«, StrafverfahrensR25, § 20, Rn. 9.
"8 RGSt 56, 329; 60, 241; 68, 216; BGHSt 3, 165; 6, 92, 97; 23, 141, 149; 31, 29, 31; BGH
NJW 1952, 795 f.; 1998, 619, 620; BGH MDR (D) 1973, 556 m. Anm. Schönborn, NJW 1974,
734; BGH wistra 1997, 61, 62; BGHR StGB, § 52 I, Klammerwirkung, Nr. 4.
iw Geerds, 1961, 280f.; Geppert, Jura 1982, 370f.; Jescheck/Weigend, AT5, §67 II 3; Joecks3,
§52, Rn. 4; Lackner/Kühl24, §52, Rn.5 (krit.); Maurach/Gössel, AT/27, 55/74ff; Sch/Sch/Stree26,
§ 52, Rn. 14ff.;Tröndle/Fischer50, vor § 52, Rn. 5ff; LKio-Vogler, § 52, Rn. 27ff; einschränkend
Welzel, StrafR11, 232; Wessels/Beulke, AT31, Rn.780.
827
 § 33 III 11. Abschnitt - Konkurrenzen
stehen. Wenn also ein Räuber das Opfer niederschlägt und bei der Wegnahme
dessen Schiebladen aufbricht, sind die Körperverletzung (§ 223) und die Sachbe-
schädigung (§ 303) an sich selbständige Handlungen, deren Ausführungsakte sich
nirgends überschneiden. Da sie aber beide mit dem R a u b (§ 249) idealiter k o n k u r -
rieren, stehen alle drei Delikte infolge der dadurch gegebenen Verklammerung in
Idealkonkurrenz.
102 Es gibt zahlreiche solcher Fälle. W e n n A den B durch Anfahren mit dem Auto
fahrlässig verletzt und anschließend Unfallflucht begeht, stehen § 229 und § 142 in
Realkonkurrenz. Treten beide Delikte aber mit d e m unbefugten Gebrauch eines
Kraftfahrzeuges in Idealkonkurrenz, verbindet § 248 b alle drei Delikte zur Tat-
einheit. Wenn jemand im Zuge einer geheimdienstlichen Agententätigkeit (§ 99)
erst einen Diebstahl (§ 242) und dann eine verbotene Abhöraktion (§ 201) vor-
n i m m t , stehen auf Grund der Verklammerung durch § 99 alle drei Delikte in
Idealkonkurrenz. Eine Vergewaltigung (§ 177 II Nr. 1) und eine einige Zeit später
erfolgende vorsätzliche Tötung (§ 212) werden zur Tateinheit verbunden, wenn
beide Delikte mit einer Freiheitsberaubung mit Todesfolge (§ 239 IV) idealiter
konkurrieren (BGHSt 28, 20). Ein versuchter Diebstahl mit Waffen (§ 244 I Nr. 1)
und eine ausschließlich mit der Waffe begangene N ö t i g u n g (§ 240) treten in Ideal-
konkurrenz, wenn sie beide mit dem unerlaubten Führen einer Schußwaffe (§ 53 I
Nr. 3 a lit.b WaffG) in Tateinheit stehen (BGH N S t Z 1989, 20). Wie die in dieser
R n . oben angeführten Beispiele zeigen, sind es vornehmlich Dauerdelikte, die
sich für eine Verklammerung eignen. Es m u ß aber nicht so sein, wie unser Aus-
gangsbeispiel eines verklammernden zweiaktigen Deliktes ( R n . 101: Raub) lehrt.
103 D i e Rspr. läßt eine Klammerwirkung aber nur z u , wenn das verklammern-
de Delikt nicht wesentlich weniger schwer ist als die verklammerten. So hatten
in BGHSt 2, 246 1 2 0 zwei Räuber nacheinander vier Mordversuche an ihnen ent-
gegentretenden Hausbewohnern begangen. O b w o h l die vier Mordversuche j e -
weils mit demselben R a u b in Idealkonkurrenz standen, n i m m t der B G H (im A n -
schluß schon an BGHSt 1, 67) vier in Tatmehrheit stehende Mordversuche (anstelle
einer gleichartigen Idealkonkurrenz) an, weil das minder schwere Delikt des Raubes
nicht die schweren Mordtaten zur Tateinheit verbinden könne. Der Grund für diese
Einschränkung der Klammerwirkung (man spricht hier von Entklammerung) liegt
darin, daß es sinnwidrig wäre, einen Täter mehrerer realkonkurrierender Delikte nur
noch wegen Idealkonkurrenz und daher nur deshalb milder zu bestrafen, weil noch
ein weiteres minder schweres Delikt hinzukommt. Der B G H drückt das so aus ( a a O ,
248): „Hat der Täter ein schwereres Strafgesetz mehrmals verletzt und demgemäß
mehrere Strafen verdient, aus denen . . . eine Gesamtstrafe zu bilden ist, so kann es
seine Schuld nicht mindern, daß er tateinheitlich auch noch gegen ein minder
schweres Strafgesetz verstoßen hat. Dieses kann die schweren Gesetzesverletzungen
. . . daher nicht zu einer einheitlichen Tat zusammenfassen, so daß sie nur noch u n -
selbständige Teile einer minder schweren Straftat wären."
120 Dazu Roxin, H R R AT, Fall 98,152 f. u. 214 f.
828
§ 33. Konkurrenzen III § 33
Auch kann die unerlaubte Titelführung (§ 132 a) nicht mehrere unter Verwen- 104
düng des Titels begangene Betrugshandlungen (§ 263) zur Tateinheit zusammen-
fügen (RG H R R 1935, Nr. 535). Das Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG) kann
nicht mehrere durch Wegfahren mit den Autos begangene Kraftfahrzeugdiebstähle
(§ 242) zur Tateinheit verbinden (BGHSt 18, 69). Die Zuhälterei (§ 181 a) kann
nicht Delikte wie schweren Menschenhandel (§ 181), sexuelle N ö t i g u n g (§ 177 I)
und Vergewaltigung (§ 177 II) verklammern (BGHSt 39, 390, 391 f.).121
Bei dem praktisch wichtigen Tatbestand der Trunkenheit im Verkehr (§ 316) 105
scheitert die Klammerwirkung nach der Rspr. in den meisten Fällen nicht nur an der
Mindergewichtigkeit der Tat, sondern auch daran, daß ein Verkehrsunfall die tat-
bestandliche Einheit der Trunkenheitsfahrt zertrennen soll (vgl. R n . 24). Ähnlich
versucht die neuere Rspr., die Klammerwirkung des unerlaubten Waffenbesitzes
einzuschränken. Nach B G H N S t Z - R R 1999, 9 „erfährt das Dauerdelikt des u n -
erlaubten Waffenbesitzes (Ausüben der tatsächlichen Gewalt/Führen) materiell-
rechtlich eine Zäsur, wenn der Waffenbesitzer später einen neuen Entschluß zur B e -
gehung eines Verbrechens mit dieser Waffe faßt. Das Dauerdelikt vor und nach der
Tat ist jeweils selbständig zu beurteilen. Das Verbrechen selbst steht in Tateinheit mit
dem Dauerdelikt des Vergehens nach demWaffenG." Wenn sich dieseTendenz durch-
setzt, wäre ein Teil der im Text angeführten älteren Entscheidungen, die eine Klam-
merwirkung auf das WaffG stützten, obsolet; so wendet sich B G H N S t Z - R R 1999,
9 ausdrücklich gegen die in der folgenden R n . angeführte Entscheidung desselben
Senats in BGHSt 31, 29, soweit diese das Waffendelikt als Klammer anerkennt.
Andererseits neigt die neuere Rspr. aber auch wieder zu einer Ausdehnung der 106
Klammerwirkung. So läßt BGHSt 31, 29 eine Verbindung zweier selbständiger
Handlungen durch ein drittes Delikt auch dann schon zu, w e n n eine der verklam-
merten Straftaten schwerer wiegt als die verklammernde (gegen B G H S t 3, 165).
Das Vergehen der unerlaubten Ausübung der Gewalt über eine Schußwaffe (§ 52 a
I WaffG) kann danach den unerlaubten Waffenerwerb (§ 53 WaffG) und einen mit
der Waffe begangenen Totschlag (§ 212) zur Tateinheit verbinden, obwohl nur die
Gewaltausübung den Erwerb der Schußwaffe an Schwere leicht übertrifft, dem
Totschlag aber an deliktischem Gewicht weit nachsteht. In einem derartigen Fall
werde „die schwerere Gesetzesverletzung den minderen Straftaten nicht u n t e r g e -
ordnet' . . . Eine dahingehende Bewertung ist nur dann gerechtfertigt, w e n n die
am Anfang und Ende der ,Zwischenstraftat' liegenden Delikte beide schwerer
wiegen als diese." Aus demselben Grunde soll auch das Führen einer Schußwaffe
(§ 53 I Nr. 3 a lit. b WaffG) Totschlag (§ 212) und N ö t i g u n g (§ 240) zur Idealkon-
kurrenz verklammern können (BGH StV 1983,148). O b w o h l die B e g r ü n d u n g der
Rspr. mehr eine aus dem Wunsch nach vereinfachter Gesetzesanwendung gebore-
ne Behauptung ist, stimmt die h. L. ihr zu. 1 2 2
'2i M. Anm. Geerds, JR 1995, 71.
122 Gropp, AT, § 14, Rn.43 (krit. aber jetzt AT2, § 14, Rn.43) Köhler, AT, 688 f.; Kühl, AT3,
§ 21, Rn. 35; Lackner/Kühl24, § 52, Rn. 5; Sch/Sch/Stree26, § 52, Rn. 18; Tröndle/Fischer50, vor
§ 52, Rn. 5 c (undeutlich); Wessels/Beulke, AT31, Rn. 780.
829
 §33 III 11. Abschnitt - Konkurrenzen
107 Die Schwere der Delikte, von der die Verklammerungsmöglichkeit abhängt, ist
i . d . R . an der Deliktskategorie und am Strafrahmen zu messen: Ein Verbrechen
wiegt schwerer als ein Vergehen, ein Tatbestand, der zehn oder fünfzehn Jahre Frei-
heitsstrafe androht, kennzeichnet eine gewichtigere Straftat als ein anderer, bei
dem das Höchstmaß der Freiheitsstrafe fünf Jahre ist. Die Rspr. hat aber auch i n -
soweit die Verklammerung erleichtert, als sie in zunehmendem Maße auf eine
„konkrete" Betrachtungsweise abstellt. So heißt es in BGHSt 33, 4 (Leits.): „Ein
Vergehen ist nicht schon deshalb ungeeignet, zwei Verbrechen zur Tateinheit zu
verbinden, weil diese nach der abstrakten generalisierenden Betrachtungsweise
schwerer wiegen als jenes." Daher kann das Vergehen des § 29 III B t M G (Handel-
treiben mit Betäubungsmitteln in einem besonders schweren Fall) zwei Verbre-
chen nach § 30 I Nr. 4, II B t M G (Einfuhr von Betäubungsmitteln in einem m i n -
der schweren Fall) zur Idealkonkurrenz verklammern, weil in concreto das Verge-
hen härter bestraft werden kann als die Verbrechen. Nach B G H N S t Z 1989, 20
verbindet das strafbare Führen einer Waffe (§ 53 I Nr. 3 a lit. b WaffG) Diebstahl
(§ 242) und N ö t i g u n g (§ 240) „unter Berücksichtigung der konkreten Gewich-
tung der Taten" zur Idealkonkurrenz; freilich wäre hier der Rekurs auf die k o n -
krete Gewichtung nicht nötig gewesen, weil die Strafrahmen sich auch in abstrac-
to nicht wesentlich unterscheiden. 1 2 3
108 Insgesamt ist die Rspr. zur K l a m m e r w i r k u n g ähnlich unsicher wie die Beja-
h u n g einer natürlichen Handlungseinheit bei höchstpersönlichen Rechtsgütern
verschiedener Rechtsgutsträger ( R n . 38 ff.) und bei der Verwirklichung verschie-
denartiger Tatbestände ( R n . 50 ff). Sie findet denn auch in der Literatur zuneh-
mende Kritik. 1 2 4 Teils werden modifizierende Lösungen entwickelt. 1 2 5 Doch ist
die Konstruktion schon im Ansatz problematisch und würde besser aufgegeben
werden. D e n n die Bedenken, die gegen die K l a m m e r w i r k u n g einer minder
schweren Straftat auch von der Rspr. anerkannt werden ( R n . 103, 104), gelten in
abgeschwächter Form ganz allgemein. Es ist nicht recht einzusehen, w a r u m das
Hinzutreten einer weiteren Straftat die Strafschärfung der Realkonkurrenz aus-
schalten soll. 126 „Daß die Privilegierung der Idealkonkurrenz nicht eingreifen soll,
w e n n zwei Vergewaltigungen nur durch eine einfache Freiheitsberaubung verbun-
den werden . . . , die Privilegierung dagegen erfolgen soll, w e n n die Verbindung
durch eine Freiheitsberaubung mit Todesfolge (§ 239 III) hergestellt wird, kann
nicht überzeugen."
•23 Auch BGH NStZ 1993,133 (134) beruft sich auf die Angebrachtheit „konkreter Gewich-
tung der Verstöße".
12" Gropp, KT2, §14, Rn. 43; Jakobs, AT2, 33/12; NK-Puppe, §52, Rn.63f.; SK6-Samson/
Günther, § 52, Rn. 19; Schmidhäuser, LB AT2,18/41; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), 48; Stratenwerth,
AT4, § 18, Rn. 33f.; LKw-Vogler, § 52, Rn. 29; Wähle, GA 1968,107ff.; Werk, 1981, 48ff.
125 Etwa beiJakobs, KT2, 33/11 ff.; NK-Puppe, § 52, Rn. 65ff.; Struensee, 1971, 26ff. Eine Aus-
einandersetzung damit und weitere Nachweise liefert LKn-Rissing-van Saan, § 52, Rn. 33.
126 So auch SK6-Samson/Günther, § 52, Rn. 19. Hier auch das folgende Zitat.
830
§ 33. Konkurrenzen III § 33
6. D i e rechtliche Behandlung der Idealkonkurrenz
O b w o h l das Gesetz darüber schweigt, besteht Einigkeit darüber, daß der 109
Schuldspruch, also der Tenor des Urteils, sämtliche verletzten Strafgesetze anfüh-
ren muß. M a n spricht hier von der „Klarstellungsfunktion" der Idealkonkur-
renz. Bei der gleichartigen Idealkonkurrenz geschieht dies, indem die Zahl der
Gesetzesverletzungen genannt wird, z.B.: „Der A wird wegen Körperverletzung
in fünf Fällen zu . . . verurteilt." Bei der ungleichartigen Idealkonkurrenz werden
die verschiedenen erfüllten Tatbestände einzeln genannt: „Der A wird wegen
Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu . . .
verurteilt." Dabei sind, soweit vorhanden, zur Bezeichnung der Delikte die gesetz-
lichen Überschriften der Straftatbestände zu verwenden (§ 260 IV 2 StPO). Die
übertretenen Paragraphen und Gesetze werden erst nach der Urteilsformel ange-
führt (§ 260 V 1 StPO).
Anders als bei der Realkonkurrenz wird nur eine Strafe festgesetzt. Bei der 110
gleichartigen Idealkonkurrenz ist der Strafrahmen des mehrfach erfüllten Tatbe-
standes maßgebend. Im Beispiel der durch eine Handlung begangenen fünffachen
Körperverletzung ( R n . 104) ist die Strafe also dem § 223 zu entnehmen (Freiheits-
strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe). Unter dem Gesichtspunkt des Straf-
rahmens macht es also keinen Unterschied, ob jemand durch eine Handlung nur
einen oder fünf Menschen verletzt.
Allerdings kann es innerhalb des Strafrahmens strafschärfend gewertet werden, 111
daß ein Gesetz mehrfach in derselben Weise 127 oder durch Verwirklichung m e h -
rerer Tatbestandsvarianten 128 verletzt worden ist. Das ergibt sich aus § 46 II, w o -
nach „die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat" straf-
zumessungsrelevant sind. Außerdem kann die mehrfache Verletzung desselben
Tatbestandes zur A n n a h m e eines besonders schweren Falles führen, z. B. nach
§212 II bei der Tötung mehrerer Personen, oder nach § 2 6 6 II, w e n n durch eine
Untreuehandlung das Vermögen verschiedener Personen geschädigt worden
ist. 129
Einen Zwang zur Strafschärfung oder zur A n n a h m e eines besonders schweren 112
Falles beim Vorliegen von Idealkonkurrenz erkennt die Rspr. jedoch nicht an.
Zwar darf der Tatrichter die Strafe höher bemessen, aber „eine entsprechende Ver-
pflichtung sieht das Gesetz nicht vor . . . Zwar hat der Tatrichter im Falle von Tat-
einheit den erhöhten Unrechts- und Schuldgehalt in Betracht zu ziehen; er ist
aber nicht gehindert, unter Beachtung der in § 46 StGB niedergelegten G r u n d -
sätze die gesetzliche Mindeststrafe zu verhängen." 130
Schwieriger ist die Straffestsetzung bei der häufigeren ungleichartigen Ideal- 113
konkurrenz, weil hier der Strafrahmen erst aus den Strafdrohungen der verschie-
'27 BGH MDR (H) 1992,932.
128 BGH MDR (D) 1971, 363; BGH NJW1994, 2034.
129 Aus der Rspr. BGH StV 1981, 545; BGH NJW 1982, 2265.
«0 BGH GA 1987, 28 (29).
831
 § 33 III 11. Abschnitt - Konkurrenzen
denen verletzten Gesetze zusammenkombiniert werden muß (Kombinations-
prinzip). Ausgangspunkt ist das Absorptionsprinzip, wonach das Gesetz mit der
schwersten Strafdrohung die Strafdrohungen der übrigen Gesetze verdrängt (ab-
sorbiert). Dieser Grundsatz ist in § 52 II 1 niedergelegt. Er wird aber im Sinne
einer „begrenzten Absorption"131 durch § 52 II 2 durchbrochen, indem die aus
der Strafdrohung des schwersten Delikts entnommene Strafe nicht milder sein
darf, „als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen". Die sog. Sperrwirkung
milderer Gesetze beruht auf dem zutreffenden Gedanken, daß die Mindeststrafe
eines verletzten Gesetzes nicht deswegen unterschritten werden darf, weil der Tä-
ter noch ein anderes, „nach obenhin" strengeres Gesetz verletzt hat, das eine solche
Mindeststrafe nicht kennt. Das Absorptionsprinzip wird außerdem ergänzt durch
§ 52 IV, wonach neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren auf
Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen i. S. d. § 11 I Nr. 8 erkannt werden
muß oder kann, wenn eines der anwendbaren sie vorschreibt oder zuläßt. Schließ-
lich kann unter den Voraussetzungen des § 41 (Bereicherung des Täters oder deren
Versuch) Geldstrafe neben Freiheitsstrafe gesondert verhängt werden (§ 52 III: Ku-
mulationsprinzip).
114 Für die Feststellung der Höchst- und Mindeststrafdrohungen gilt nicht die für
die Unterscheidung von Verbrechen und Vergehen maßgebende abstrakte Betrach-
tungsweise (§ 12 III),132 sondern der im konkreten Fall angewendete, ggf. vom
Normalstrafrahmen abweichende Strafrahmen für besonders schwere, minder
schwere oder sonst andersartige Fälle. Steht z. B. ein Parteiverrat „im Einverständ-
nis mit der Gegenpartei" (§356 II) in Idealkonkurrenz mit einem besonders
schweren Fall von Untreue (§ 266 II),133 so droht § 266 II die schwerste Strafe an
(10 Jahre), während § 356 II die höchste Mindeststrafe vorsieht (ein Jahr). Also
muß der Strafrahmen sich zwischen einem Jahr und zehn Jahren Freiheitsstrafe be-
wegen. Wenn ein Verbrechen und ein Vergehen idealiter konkurrieren, kann auf
Grund der konkreten Betrachtungsweise im Einzelfall der Vergehenstatbestand
die schwerere Strafdrohung enthalten, so daß dann die Strafe aus ihm zu entneh-
men ist. Wenn z. B. ein besonders schwerer Fall des Betruges (§263 III; Vergehen)
mit einem minder schweren Fall des Meineides (§ 154 II; Verbrechen) zusammen-
trifft, ist die Strafe aus § 263 III zu entnehmen (hier werden maximal zehn Jahre
angedroht im Verhältnis zu fünf Jahren in § 154 II).
115 Für die Strafzumessung gilt das schon bei der gleichartigen Idealkonkurrenz
Gesagte (Rn. 107): Die Verletzung mehrerer Tatbestände kann strafschärfend ins
Gewicht fallen.
116 Tatbestände, die wegen Fehlens einer Prozeßvoraussetzung keiner Bestrafung
mehr unterliegen, sind auch bei der Strafrahmenfestsetzung nicht mehr zu be-
rücksichtigen. Ist also ein erforderlicher Strafantrag nicht gestellt oder eine
«1 LKn-Rissing-van Saan,3§ 52, Rn. 40.
«233 Näher dazu Roxin, AT l , § 9.
1 Beispiel von Jescheck/Weigend, AT5, §67 IV 2, wo allerdings bei §266 noch von einer
Mindeststrafe von einem Jahr ausgegangen wird.
832
§ 33. Konkurrenzen IV § 33
Gesetzesverletzung verjährt oder amnestiert, ist das betreffende Delikt bei Bestim-
mung der Strafdrohung nicht mehr heranzuziehen.
Einen Teilfreispruch gibt es bei idealiter konkurrierenden Tatbeständen nicht, 117
weil auch bei Verletzung mehrerer Gesetze immer nur über eine einzige Handlung
geurteilt wird (vgl. § 52 I). Ist der Täter also z. B. wegen Betrug (§ 263) in Tatein-
heit mit Urkundenfälschung (§ 267) angeklagt und läßt sich der Fälschungstat-
bestand nicht nachweisen, so erfolgt eine Verurteilung nur aus § 263, und § 267
bleibt im Tenor unerwähnt.
Idealkonkurrierende Delikte bilden grds. auch eine einzige Tat im prozeßrecht- 118
liehen Sinne, so daß ein rechtskräftiges Urteil die Strafklage hinsichtlich aller in
Tateinheit stehenden Tatbestände verbraucht (ne bis in idem, Art. 103 III GG).134
Doch gilt dies nach der neueren Rspr. nicht ausnahmslos (BGHSt 43, 255). Insbe-
sondere hindert die rechtskräftige Verurteilung wegen eines Organisationsdelikts
(§§ 129,129 a) nicht die spätere Ahndung von Taten, die im Dienste der Organisa-
tion begangen worden sind (BGHSt 29, 288 f.; vgl. schon Rn. 100).
IV. Die Tatmehrheit (Realkonkurrenz)
l.Was ist Realkonkurrenz?
Realkonkurrenz liegt vor, wenn eine Mehrheit von Straftaten in demselben 119
Verfahren abgeurteilt wird (§ 53 I) oder einer nachträglichen Gesamtstrafenbil-
dung (§§ 55 StGB, 460 StPO) unterliegt. Da der Begriff der Tateinheit (§ 52 I)
schon im einzelnen erläutert worden ist (oben III, Rn.70ff), interpretiert sich der
Begriff der Tatmehrheit von selbst: Alle einer selbständigen Verurteilung unter-
liegenden Handlungen, die nicht in Idealkonkurrenz stehen und einer Gesamt-
strafenbildung zugänglich sind, stehen in Realkonkurrenz. Die Abgrenzung von
Handlungseinheit und Handlungsmehrheit (oben Rn. 10 ff.) klärt also schon, was
es bedeutet, mehrere Straftaten begangen zu haben.
Es gibt - entsprechend der Unterscheidung bei der Idealkonkurrenz, Rn. 2 - 120
eine ungleichartige und eine gleichartige Realkonkurrenz. Ungleichartige
Realkonkurrenz liegt vor, wenn jemand durch mehrere Handlungen verschiedene
Straftaten begeht (etwa heute einen Diebstahl und morgen einen Betrug), gleich-
artige, wenn jemand durch mehrere Handlungen denselben Tatbestand mehrmals
erfüllt (indem er z. B. nacheinander gegenüber verschiedenen Personen Körper-
verletzungen begeht).
Während die Konkurrenzen schon als solche an der Grenze von Strafrechts-- 121
dogmatik und Strafzumessung liegen (Rn.6), kommt bei der Realkonkurrenz
noch ein verfahrensrechtliches Element hinzu, weil diese Konkurrenzform grund-
sätzlich die Aburteilung der mehreren Taten in demselben Verfahren voraussetzt
(§ 53 I). Es wird allerdings durch die Möglichkeit nachträglicher Gesamtstrafen-
bildung (§§ 55 StGB, 460 StPO) wesentlich relativiert.
13t Näher Roxin, StrafverfahrensR25, § 20, Rn. 9.
833
 §33 IV 11. Abschnitt - Konkurrenzen
2. Nach welchen Prinzipien wird die Strafe bei der Realkonkurrenz gebildet?
a) Asperations- und Kumulationsprinzip
122 Während die rechtliche Behandlung der Realkonkurrenz Gegenstand des hier
zunächst zu erörternden § 53 ist, wird die Art u n d Weise der Gesamtstrafenbil-
dung, sofern § 53 eine solche vorschreibt oder zuläßt, in §§ 54, 55 geregelt.
123 Grundsätzlich gilt für die Realkonkurrenz das Asperationsprinzip (von lat.
asperare, schärfen), d. h. es wird für jede selbständige Tat eine Einzelstrafe fest-
gesetzt. Aus diesen Einzelstrafen wird dann durch Verschärfung der schwersten
eine Gesamtstrafe gebildet (§§ 53 I, II 1; 54). Das Konkurrenzmodell ist das Ku-
mulationsprinzip (von lat. cumulare = häufen), bei dem die Einzelstrafen neben-
einandergestellt bzw. zusammengerechnet werden. Das geltende Recht kennt nur
noch die „gesonderte Verhängung" (also das Nebeneinander) verschiedener Stra-
fen, Nebenfolgen, Maßnahmen und sonstiger Sanktionen. Eine solche Kumula-
tion ist in den Fällen des § 53 II 2 fakultativ, in denen des § 53 III, IV obligatorisch
vorgesehen. Sie findet sich außerdem beim Zusammentreffen von Strafen nach
dem StGB mit Sanktionen nach d e m W S t G , d e m J G G und dem OWiG.
b) Mehrere Freiheitsentziehungen
124 Bei mehreren nach allgemeinem Strafrecht verhängten Freiheitsstrafen ist eine
Gesamtstrafenbildung gemäß § 53 I zwingend vorgeschrieben. Sie erfolgt n o r m a -
lerweise (§ 54 I 2) nach dem Asperationsprinzip, während bei einer Verurteilung
zu lebenslanger Freiheitsstrafe auch beim Hinzutreten weiterer zeitiger oder
lebenslänglicher Freiheitsstrafen i m m e r nur auf die Gesamtstrafe „lebenslänglich"
erkannt wird (§ 54 11; bis 1986 wurde in solchen Fällen kumuliert).
125 Grundsätzlich gilt das Prinzip der Gesamtstrafenbildung auch für den Strafar-
rest, der nach § 9 II1 W S t G „in Freiheitsentziehung" besteht. Eine Gesamtstrafe ist
sowohl dann zu bilden, wenn mehrere auf Strafarrest lautende Einzelstrafen ver-
hängt worden sind, als auch dann, wenn Freiheitsstrafe und Strafarrest zusam-
mentreffen (§ 13 II 1 WStG). In diesem letzten Fall ist die Freiheitsstrafe als die
schwerere Strafe zu verschärfen. Auch sonst ist, w e n n sich eine Gesamtstrafe von
mehr als sechs Monaten ergibt, „statt auf Strafarrest auf Freiheitsstrafe" zu erken-
nen (§ 13 11 WStG); denn das Höchstmaß des Strafarrestes ist sechs Monate (§ 9 I
WStG).
126 Das Gesetz läßt aber auch eine gesonderte Verhängung von Freiheitsstrafe und
Strafarrest zu, wenn eine Gesamtstrafe zur Bewährung auszusetzen wäre, „die
Wahrung der Disziplin" aber „die Vollstreckung des Strafarrestes gebietet" (§§ 13 II
2; 14 a WStG). Da der Täter auf diese Weise den „Rabatt" der Gesamtstrafenbildung
verliert, sind die Einzelstrafen „so zu kürzen, daß ihre S u m m e die Dauer der sonst
zu bildenden Gesamtstrafe nicht überschreitet" (§ 13 II 3 WStG).
127 Bei Verurteilungen nach dem J G G k o m m t eine Gesamtstrafenbildung nicht in
Frage, weil hier das Prinzip der Einheitsstrafe gilt (§ 31 JGG). Auch wenn ein Täter
sowohl zu Freiheits- wie zu Jugendstrafe verurteilt wird, kann daraus grds. keine
834
§ 33. Konkurrenzen IV § 33
Gesamtstrafe gebildet werden. 1 3 5 Die einzige Ausnahme liefert § 32 J G G : Wenn
mehrere Straftaten gleichzeitig abgeurteilt werden, auf die teils Jugend-, teils all-
gemeines Strafrecht anzuwenden wäre und wenn das Schwergewicht bei den nach
Erwachsenenstrafrecht abzuurteilenden Taten liegt, wird „einheitlich das allge-
meine Strafrecht" angewendet, das denn auch eine Gesamtstrafe zuläßt. 1 3 6
c) Mehrere Geldstrafen
Auch bei der Verhängung mehrerer Geldstrafen sieht das Gesetz in § 531 eine 128
obligatorische Gesamtstrafenbildung vor. Bis zum 1. StrRG hatten Geldstrafen dem
Kumulationsprinzip unterstanden. Doch hatte schon der E 1962 auch bei ihnen den
Übergang zur Gesamtstrafenbildung befürwortet, und der Reformgesetzgeber ist dem
gefolgt. Die Begründung dafür ist überzeugend. 137 Während die Geldstrafe „nämlich
zunächst nur die Befriedigung mehr oder weniger nebensächlicher Bedürfnisse
verhindert, k o m m t sie mit ihrem Anwachsen immer näher an das Existenzmini-
m u m heran und wird deshalb progressiv fühlbarer". Eine Kumulation w ü r d e daher
dem Schuldprinzip widersprechen.
Da es keine Strafvorschriften gibt, die ausschließlich Geldstrafe androhen, kann 129
es zu mehreren Geldstrafenverurteilungen nur k o m m e n , w e n n entweder die Geld-
strafe neben der Freiheitsstrafe angedroht wird (wie z.B. in § § 2 4 2 , 263 StGB)
und das Gericht jeweils eine Geldstrafe verhängt oder w e n n die Geldstrafe nach
§ 47 zur Vermeidung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe dient. O b die Geldstrafe in
der einen oder der anderen Weise zustande k o m m t , ist einerlei. Wenn zwei Geld-
strafen nach § 47 StGB verhängt worden sind, kann daraus auch dann keine G e -
samtfreiheitsstrafe gebildet werden, w e n n die Gesamtgeldstrafe die Sechsmonats-
grenze des § 47 überschreitet (BGH NJW1995,178). D e n n sonst würde der Zweck
der Freiheitsstrafenvermeidung vereitelt.
Wenn in einem Strafverfahren neben einer Straftat gleichzeitig eine O r d n u n g s - 130
Widrigkeit abgeurteilt wird (§§42, 45, 83 OWiG), kann daraus keine Gesamtstrafe
gebildet werden, weil der v o m Gesetzgeber intendierte Wesensunterschied zwi-
schen beiden Sanktionen - mögen sie auch gleichermaßen eine Geldzahlung for-
dern - dies verbietet (OLG Köln N J W 1979, 379). Vielmehr sind dann Geldstrafe
und Geldbuße kumulativ zu verhängen. Dagegen läßt sich einwenden, daß auf
diese Weise der Verurteilte mit unverhältnismäßig hohen Geldzahlungen belastet
werden kann, so daß die Situation eintritt, der durch die Einfuhrung der Gesamt-
geldstrafe gerade abgeholfen werden sollte. 138 Andererseits spricht gegen eine G e -
samtgeldstrafe in solchen Fällen nicht nur die unerwünschte Vermengung von
Strafe und Ordnungswidrigkeit, sondern auch der Umstand, daß das O W i G nur
die Kumulation kennt (§ 20 OWiG).
»5 BGHSt 10,100; 14, 287; 36, 270.
«6 BGHSt 12,129,134; für § 105 II JGG: BGHSt 37, 34, 39; 40,1, 2.
137
BT-Drucks. IV/650,193.
138
Vgl. Cramer, JurA 1970, 205; Sch/Sch/Stree26, § 53, Rn. 16.
835
 §33 IV 11. Abschnitt — Konkurrenzen
d) Freiheits- und Geldstrafe bei verschiedenen Taten
131 Wenn eine Freiheits- mit einer Geldstrafe zusammentrifft, so wird nach § 53 II
1 ebenfalls eine Gesamtstrafe gebildet, wobei gemäß § 54 III ein Tagessatz einem
Tag Freiheitsstrafe entspricht. Jedoch kann das Gericht auch kumulieren; d.h.
Geldstrafe neben Freiheitsstrafe verhängen. Dabei ist umstritten, o b i m Regelfall
eine Gesamtstrafe zu bilden oder Freiheits- und Geldstrafe gesondert festzu-
stellen sind oder ob überhaupt kein Regel-Ausnahme-Verhältnis anzunehmen
ist, sondern die Entscheidung nur i m Wege einer Einzelfallabwägung getrof-
fen werden kann.
132 Die Rspr. 1 3 9 und ein Teil der Literatur 140 gehen davon aus, daß i. d. R . eine
Gesamtstrafe zu bilden und eine Kumulation von Freiheits- und Geldstrafe die
Ausnahme sei. Dafür läßt sich geltend machen, daß der Gesetzeswortlaut für den
Vorrang der Gesamtstrafe spricht (§ 53 II1), von der das Gesetz auch sonst i. d. R .
ausgeht.
133 Die Gegenmeinung, 1 4 1 die im Regelfall für eine gesonderte Verhängung von
Freiheits- und Geldstrafe eintritt, kann darauf hinweisen, daß die Gesamtstrafe,
die in den Fällen des § 53 I den Täter im Verhältnis zu einer gedachten Kumulation
begünstigt, beim Zusammentreffen von Geld- und Freiheitsstrafe zu seiner B e -
nachteiligung führt. D e n n die Geldstrafe verwandelt sich in eine schwerere Frei-
heitsstrafe. Außerdem widerspricht der Vorrang der Gesamtfreiheitsstrafe dem in
§ 47 ausgesprochenen Grundsatz, daß mindestens im Bereich der kleinen K r i m i -
nalität die Geldstrafe vorzuziehen ist.
134 Die beste Lösung ist aber die, keiner der beiden Möglichkeiten von vornher-
ein den Vorrang zuzuweisen, sondern nach den allgemeinen Regeln der Straf-
zumessung zu entscheiden, ob eine verschärfte Freiheitsstrafe oder eine Ku-
mulation angemessen ist. 142 D e n n der Gesetzgeber öffnet dem Richter beide
Wege, und da das Kumulationsermessen an keine einschränkenden Voraussetzun-
gen gebunden ist, sollte im R a h m e n des Schuldangemessenen die jeweils präven-
tiv indizierte Strafe verhängt werden. § 47 ergibt kein überzeugendes Argument
für den grundsätzlichen Vorrang gesonderter Geldstrafenverhängung. Denn der
Wortlaut des § 53 liefert dafür keine Anhaltspunkte. U n d die Vermeidung kurzfri-
stiger Freiheitsstrafen, u m die es in § 47 geht, betrifft nur einen Teil der Fälle, bei
dem dieser Gesichtspunkt auch im R a h m e n der Strafzumessung berücksichtigt
werden kann (vgl. R n . 135).
135 So kann die Vielzahl von Straftaten eine Gesamtfreiheitsstrafe indizieren, auch
wenn einzelne der in sie eingehenden Delikte bei isolierter Betrachtung nur eine
i» BGH MDR (D) 1973,17; BGH GA 1987, 80; 1989,132,133; BGHJR 1989, 425 f. m. zust.
Anm. Bringewat; BGH wistra 1994, 61; BayObLG MDR 1982, 770; OLG Koblenz GA 1978,188
(zweifelnd).
'« NK-Frister, § 53, Rn. 24; Tröndle/Fischer50, § 53, Rn. 6.
"' Sch/Sch/Stree26, § 53, Rn. 18-20; SK6-Samson/Günther, § 53, Rn. 14.
•« Bringewat, 1987, Rn.llöf.; Jescheck/Weigend, AT5, §68 II 2; Lackner/Kühl24, §53, Rn.4;
SK6-Samson/Günther, §53, Rn.Bff., 14; Tröndle/Fischer , §53, Rn.6; wohl auchJoecks3, §54,
Rn.2.
836
§ 33. Konkurrenzen IV § 33
Geldstrafe verdienen würden. Liegt andererseits das Schwergewicht bei den Geld-
strafen, ist auf Freiheits- und Geldstrafe gesondert zu erkennen. Auch spezifisch
spezialpräventive Überlegungen können bald in diese, bald in jene R i c h t u n g wei-
sen. So kann zur Ermöglichung wirksamer Resozialisierungsmaßnahmen eine
Verlängerung der Freiheitsstrafe u n d damit eine Gesamtstrafe wünschenswert
sein. Es kann aber auch genau umgekehrt liegen: Wenn die Gesamtstrafe wegen
der Dauer des Freiheitsentzuges schwere beamtenrechtliche Nachteile für den Ver-
urteilten mit sich bringt 1 4 3 oder eine Strafaussetzung zur Bewährung verhin-
dert, 1 4 4 ist sie spezialpräventiv kontraindiziert, und eine gesonderte Verhängung
von Geld- und Freiheitsstrafe ist geboten. Trifft Freiheitsstrafe mit einer nach § 47
verhängten Geldstrafe zusammen, spricht der Zweck des § 47 meist für eine g e -
sonderte Verhängung der Geldstrafe.
Die Rspr. k o m m t trotz des von ihr grds. angenommenen Vorranges der G e - 136
samtstrafe der hier vertretenen Auffassung insofern entgegen, als sie dem Tatrich-
ter für die Verhängung der Gesamtstrafe eine besondere und natürlich an den
Grundsätzen der Strafzumessungslehre zu orientierende B e g r ü n d u n g abverlangt,
wenn die Gesamtstrafe im konkreten Fall für den Täter besondere Nachteile mit
sich bringt. 1 4 5 Das ist keineswegs immer der Fall. D e n n zwar ist die Freiheitsstrafe
als solche schwerer als die Geldstrafe. Aber w e n n bei der Gesamtstrafenbildung
nur eine geringe Schärfung vorgenommen wird, kann der Wegfall einer größeren
Geldstrafe vom Täter auch als Erleichterung empfunden werden.
e) Freiheits- u n d Geldstrafe bei derselben Tat
Nach § 41 kann für ein und dieselbe Tat Freiheits- und Geldstrafe verhängt wer- 137
den, wenn der Täter „sich durch die Tat bereichert oder zu bereichern versucht" hat.
In einem solchen Fall ergibt die Verweisung von § 53 IV auf § 52 III, daß das G e -
richt Geldstrafe „neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen kann". Daß es in einem
solchen Fall keine Gesamtstrafe bilden darf, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Es
wird aber schon durch den Wortlaut des Gesetzes nahegelegt, weil der in Bezug
genommene § 52 III, der die Idealkonkurrenz betrifft, eine Gesamtstrafe natürlich
nicht kennt. Aber auch der Zweck des § 41 gebietet ein Nebeneinander von Frei-
heits- und Geldstrafe. Denn da die Geldstrafe dem Täter die erlangte oder erstrebte
Bereicherung entziehen soll, darf sie nicht in der Freiheitsstrafe aufgehen. 146
Werden für mehrere Taten mehrere Geldstrafen nach § 41 verhängt, ist insoweit 138
eine Gesamtgeldstrafe auszusprechen, wie man sowohl aus § 53 I wie aus § 53 II 2
entnehmen kann. Dasselbe gilt, wenn Geldstrafen nach § 41 mit selbständig ver-
hängten Geldstrafen zusammentreffen (vorausgesetzt, daß diese nicht in einer G e -
samtfreiheitsstrafe aufgegangen sind).
i« BGH wistra 1986, 256f.; BGH NJW 1989, 2900.
M4 BGH MDR (H) 1985, 793; BGH StV 1986, 58; 1992, 225; BGH NJW 1990, 2897.
i« Vgl. die Belege in Fn. 145 und 146.
Ms Bringewat, 1987, Rn. 125 und 128 a. E.; Jescheck/Weigend, AT5, § 68 II 2; LKn-Rissing-van
Saan, § 53, Rn. 18; Sch/Sch/Stree26, § 53, Rn. 22.
837
 §33 IV 11. Abschnitt - Konkurrenzen
f) Freiheitsstrafe und Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen
139 Auch diese anderweitigen Sanktionen treten ggf. neben die Gesamtfreiheits-
strafe, wie sich aus der Verweisung von § 53 IV auf § 52 IV 2 ergibt. Die Maßregel
usw. muß neben die verwirkte Einzelstrafe treten; es genügt also nicht, wenn erst
die Gesamtstrafe ihre Voraussetzungen erfüllt. Kommt eine der genannten Folgen
(z. B. ein Fahrverbot nach § 44) bei mehreren Einzelstrafen (im Beispiel: wegen
verschiedener Verkehrsdelikte) in Betracht, so ist, wenn es sich um dieselbe
Rechtsfolge handelt, diese nur einmal zu verhängen. Dabei kann die Dauer höher
bemessen werden, als es bei einer einzelnen Nebenstrafe der Fall wäre; aber die
gesetzliche Höchstgrenze (in § 44: drei Monate) muß eingehalten werden. Wenn
für die einzelnen Taten verschiedene Nebenstrafen, Nebenfolgen oder Maßregeln
angedroht sind, müssen sie ggf. nebeneinander verhängt werden.
3. Die Bildung der Gesamtstrafe
Sie ist in § 54 im einzelnen geregelt und entwickelt sich in drei Schritten.
a) Die Auswerfung der Einzelstrafen
140 Es ist zunächst für jede realkonkurrierende Einzeltat eine selbständige Strafe
festzusetzen. Dabei ist die Strafzumessung grds. so vorzunehmen, wie wenn die
Tat allein zur Aburteilung stünde. Denn die Gesamtwürdigung aller Straftaten er-
folgt erst bei Festsetzung der Gesamtstrafe (§ 54 I 3). Allerdings gilt das nach der
Rspr. nicht ganz ohne Einschränkungen, weil es auch für die Strafzumessung bei
der Einzeltat u.U. relevant sein kann, daß sie im Kontext anderer Delikte began-
gen worden ist. Insbesondere bei Beurteilung der Frage, ob nach § 47 ausnahms-
weise eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt werden muß, läßt die
Rspr. die Berücksichtigung der Mehrzahl begangener Taten zu.147 Das ist auch
richtig. Denn wenn nur einzelne Geldstrafen verhängt würden, könnte die bei
einer Gesamtbeurteilung aller Taten erforderliche Freiheitsstrafe sonst nicht mehr
zustande kommen.
141 Die Einzelstrafen haben im Verhältnis zur Gesamtstrafe eine gewisse selbständi-
ge Bedeutung, weil die neben der Freiheitsstrafe nach § 53 III, IV zu verhängenden
Sanktionen an sie anknüpfen (Rn. 137-139). Auch können Einzelstrafen bestehen-
bleiben, wenn die Gesamtstrafe oder andere Einzelstrafen wegfallen. Es ist daher
nötig, in den Urteilsgründen (nicht im Tenor!) jede Einzelstrafe mit den für sie
maßgebenden Zumessungsfaktoren aufzuführen.
b) Die Ermittlung der Einsatzstrafe
142 In einem zweiten Arbeitsgang ist die verwirkte schwerste Einzelstrafe (die sog.
Einsatzstrafe) zu ermitteln. Dies geschieht grds. in derselben Weise wie bei der
Idealkonkurrenz (Rn. 110 ff.). Bei mehreren Freiheitsstrafen ist diejenige, die den
längsten Freiheitsentzug ausspricht, die schwerste. Bei mehreren Geldstrafen ist
w BGHSt 24, 268, 271; BGH MDR (D) 1970, 196. Ebenso in der Lit. Bringewat, 1987,
Rn. 154f.; Jescheck/Weigend, AT5, § 68 III la.
838
§ 33. Konkurrenzen IV § 33
148
diejenige die schwerste, für die die meisten Tagessätze verhängt worden sind. Es
ist also nicht unbedingt der zu zahlende Betrag maßgebend. Lauten die Einzel-
strafen teils auf Freiheits-, teils auf Geldstrafe, so ist immer die Freiheitsstrafe die
schwerste. Das gilt auch dann, wenn sie niedriger ist als die>Zahl der im Rahmen
einer Geldstrafe verhängten Tagessätze.149
c) Die Verschärfung nach dem Asperationsprinzip
Im letzten Schritt der Gesamtstrafenbildung wird die Einsatzstrafe nach dem 143
Asperationsprinzip erhöht, soweit sie nicht schon - wie bei der lebenslangen Frei-
heitsstrafe (§ 54 I 1) oder einer zeitigen Freiheitsstrafe von fünfzehn Jahren - die
absolute Obergrenze erreicht. Dabei wird ein neuer Strafrahmen gebildet, dessen
untere Grenze in einer Anhebung der Einsatzstrafe besteht und dessen obere Gren-
ze „die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen" darf (§ 54 I 2; II1). Es ist also ein
falscher Weg der Strafmaßgewinnung, erst die Einzelstrafen zusammenzurechnen
und dann einen Abzug vorzunehmen oder gar zunächst eine Gesamtstrafe zu be-
stimmen und nachträglich die dazu passenden Einzelstrafen auszuwerfen.150
Die Erhöhung der Einsatzstrafe muß, wenn es sich um eine Freiheitsstrafe han- 144
delt, mindestens der kleinsten in § 39 angegebenen Einheit entsprechen. Das ist
bei Freiheitsstrafen unter einem Jahr eine Woche, bei Freiheitsstrafen ab einem Jahr
ein Monat. Beträgt also die höchste Einzelfreiheitsstrafe, die der Täter verwirkt
hat, neun Monate, so liegt die untere Grenze der Gesamtstrafe bei neun Monaten
und einer Woche. Beläuft sich die Einsatzstrafe auf zwei Jahre, so beginnt der
Strafrahmen bei zwei Jahren und einem Monat. Bei der Geldstrafe ist die kleinste
Einheit ein Tagessatz (§ 40); um diesen muß also die Einheitsstrafe mindestens
verschärft werden.
Treffen Einzelfreiheitsstrafe(n) und Einzelgeldstrafe(n) zusammen, so ist bei 145
einer Gesamtstrafenbildung die Geldstrafe in Freiheitsstrafe umzurechnen, wobei
„ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe" entspricht (§ 54 III). Hat also z. B. der
Täter eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten und außerdem eine Geldstrafe von 90
Tagessätzen verwirkt, so ergibt sich eine Mindestgesamtstrafe von sechs Monaten
und einer Woche Freiheitsstrafe.
Nach oben hin wird die Gesamtstrafe in doppelter Weise begrenzt: Sie darf 146
erstens die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen (§ 54 II1: konkrete oder rela-
tive Obergrenze); und sie darf zweitens bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre
und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen (§ 54 II 2:
abstrakte Obergrenze). Bei lebenslanger Freiheitsstrafe entfällt die Asperation
(§ 54 11), so daß dann also die Einsatzstrafe mit der Gesamtstrafe identisch ist. '
Die konkrete Obergrenze ergibt sich aus einer Addition und einer anschließen- 147
den Subtraktion. Zunächst werden die Einzelstrafen zusammengezählt. Das ist
beim Zusammentreffen von Freiheitsstrafe und Strafarrest ohne weiteres (BGHSt
"8 BGH NJW 1986,1117.
i« BGHSt 37,106,133; Sch/Sch/Stree26, § 54, Rn. 5; Tröndle/Fischer50, § 54, Rn. 5.
'S" LKU-Rissing-van Saan, § 54, Rn. 5.
839
 § 33 IV 11. Abschnitt - Konkurrenzen
12, 244) und bei Freiheits- und Geldstrafe durch U m r e c h n u n g der letztgenannten
nach dem Maßstab des § 54 III möglich. Die sich aus der Addition ergebende
S u m m e der Einzelstrafen m u ß dann u m mindestens eine Einheit reduziert wer-
den, also u m eine Woche oder einen Monat bei Freiheitsstrafen und u m einen
Tagessatz bei Geldstrafen. Hat also z. B. ein Täter zwei Freiheitsstrafen von einem
Jahr und zwei Jahren verwirkt, so reicht der Strafrahmen für die Gesamtstrafe von
einem Jahr und einem Monat bis zu zwei Jahren u n d elf Monaten.
148 Abweichungen von diesem Berechnungsmodus können sich nur dann ergeben,
wenn die aus § 39 zu entnehmende Mindesterhöhungszeit schon für sich die S u m -
me der Einzelstrafen erreicht und damit § 54 I I 1 widerspricht. Hat der Täter z. B.
eine Einzelstrafe von einem Jahr u n d eine andere v o n einem Monat Einzelstrafe
erhalten, so würde sich nach § 39 eine Mindeststrafe von einem Jahr und einem
Monat errechnen. Das verstößt aber gegen die in § 54 II 1 festgelegte konkrete
Obergrenze, wonach die Gesamtstrafe unter der S u m m e der Einzelstrafen bleiben
m u ß : Hier wird deshalb von Rspr. 1 5 1 und h. L. 152 eine Mindesterhöhung von ei-
ner Woche angenommen, so daß die Gesamtstrafe dann ein Jahr und eine Woche,
ein Jahr und zwei Wochen oder ein Jahr und drei Wochen betragen kann.
149 Die zweite Obergrenze bildet das abstrakte Höchstmaß, wie es in § 54 II 2 fest-
gelegt ist (vgl. R n . 146). Hat der Täter z. B. Freiheitsstrafen verwirkt, die zusam-
men 25 Jahre ergeben, beträgt die Obergrenze der Gesamtstrafe nicht entspre-
chend dem konkreten Höchstmaß 24 Jahre und elf Monate, sondern nur fünfzehn
Jahre. Entsprechendes gilt für die Geldstrafe.
150 Innerhalb des so gebildeten Strafrahmens bedarf die konkrete Festsetzung
der Gesamtstrafe eines selbständigen Strafzumessungsaktes, bei d e m „die Per-
son des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt"
werden (§54 I 3). Es genügt also nicht, die Einzelstrafen zu begründen und dann
hinsichtlich der Gesamtstrafe im Urteil lediglich festzustellen: „Die zu bildende Ge-
samtstrafe erschien in Höhe von fünf Jahren angemessen." 153 Vielmehr ist eine zusätz-
liche besondere Begründung nötig, die auf der gesetzgeberischen Vorstellung b e -
ruht, „daß die einzelnen Taten Ausfluß einer einheitlichen Täterpersönlichkeit sind
und deshalb nicht als bloße Summe, sondern als ein Inbegriff beurteilt werden
müssen". Es soll eine „Gesamtschau aller Taten" v o r g e n o m m e n werden. „Hierbei
sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Straftaten zueinander, insbesondere
ihr Zusammenhang, ihre größere oder geringere Selbständigkeit, ferner die H ä u -
figkeit der Begehung, die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechts-
güter und der Begehungsweisen sowie das Gesamtgewicht des abzuurteilenden
Sachverhaltes zu berücksichtigen."
i5i BGHSt 16,167; 41, 374, 376; BGH NStZ 1996,187.
»2 Bringewat, 1987, Rn. 167; NK-Frister, § 54, Rn. 18; SK7-Horn, § 39, Rn. 3; Uckner/Kühl24,
§54, Rn.4; SK6-Samson/Günther, §54, Rn.5; Sch/Sch/Stree26, §39, Rn.4; Tröndle/Fischer50,
§39, Rn.6.
153 Beispiel aus BGHSt 24, 269. Auch alle folgenden Zitate stammen aus BGHSt 24, 269/
270.
840
§ 33. Konkurrenzen IV § 33
Neben die Gesamtwürdigung der Taten tritt diejenige der Persönlichkeit des 151
Täters. Dabei ist „neben seiner Strafempfänglichkeit vor allem seine größere oder
geringere Schuld im Hinblick auf das Gesamtgeschehen" in R e c h n u n g zu ziehen.
Auch ist es wichtig, „ob die mehreren Straftaten einem kriminellen H a n g bzw. bei
Fahrlässigkeitstaten einer allgemeinen gleichgültigen Einstellung entspringen
oder ob es sich u m Gelegenheitsdelikte ohne innere Verbindung handelt".
Trotz dieser verhältnismäßig konkreten Hinweise sind zwei Grundprobleme 152
noch nicht ausreichend geklärt. Strittig ist zunächst, ob Strafzumessungsgründe,
die schon bei der Einzelstrafe berücksichtigt worden sind, auch bei der G e -
samtstrafenzumessung noch eine Rolle spielen können. Dagegen wird das im
Bereich der Strafzumessung sonst geltende „Verbot der Doppelverwertung" ins
Feld geführt. 1 5 4 Demgegenüber gehen die Rspr. und ein Teil der Literatur 155 da-
von aus, daß eine völlige Trennung der für die Einzel- und für die Gesamtstrafe
maßgeblichen Gesichtspunkte nicht durchführbar sei. „Umstände wie die persön-
lichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters, sein Vorleben und seine aus der
Tat sprechende Gesinnung, die schon . . . bei der Feststellung der Einzelstrafen zu
beachten sind, haben auch bei der Bildung der Gesamtstrafe wesentliche Bedeu-
tung. Sie können einmal isoliert für die Einzeltat, zum anderen in ihrer Auswir-
kung auf die Gesamtheit der Taten .zusammenfassend' berücksichtigt werden."
Dieser letzte Standpunkt verdient Beifall. D e n n z. B. ist die Feststellung jeweils 153
einzelner Sorgfaltswidrigkeiten etwas anderes als die aus ihrer Summierung sich
ergebende Gleichgültigkeit und Rücksichtslosigkeit gegenüber fremden Rechts-
gütern. Die Gesamtwürdigung greift zwar ggf. auf dieselben Tatsachen zurück,
wie sie bei der Zumessung der Strafe für die Einzeltat verwertet worden sind, aber
sie beurteilt sie unter einem anderen Aspekt. Eine solche „mehrfache, aber ver-
schiedenartige Bewertung derselben (doppelfunktionellen) Strafzumessungstat-
sachen" 156 m u ß als zulässig angesehen werden.
Unklar ist auch, ob Serienstraftaten bei der Gesamtstrafenbildung straf- 154
schärfend 157 oder strafmildernd 158 ins Gewicht fallen. Richtigerweise sollten
diese Fälle differenzierend beurteilt werden. Wenn verschiedene Diebstähle sich
nur als sukzessive Verwirklichung eines einheitlichen Gesamtvorsatzes darstellen,
ist Jescheck/Weigend, AT5, §68 III lc. Ebenso Dreher, JZ 1957, 157; Jakobs, AT2, 33/18; Seh/
Sch/Stree26, § 54, Rn. 15; Tröndle/Fischer50, § 54, Rn. 10; grundsätzlich auch SK6-Samson/Gün-
ther, §54, Rn.9.
iss BGHSt 8, 205, 210; 24, 268, 270 f. m. zust. Anm. Jagusch, NJW 1972, 454; OLG Hamm
NJW 1977, 2087, 2088; OLG Köln NJW 1953, 275, 276; OLG Saarbrücken NJW 1975, 1040,
1041; Bringewat, 1987, Rn. 184; Bruns, H. Mayer-FS, 1965, 374f.; Geerds, 1961, 376, Fn. 765; Lack-
ner/Kühl, § 54, Rn. 6; LKU-Rissing-van Saan, § 54, Rn. 12.
iss Vgl. dazu bes. Bringewat, 1987, Rn. 184.
157 BGHSt 24, 268, 270; 36, 320ff.; BGH NStZ 1992, 389; 1996, 187, 188; BGHR StGB,
vor § 1, fortgesetzte Handlung, Auswirkungen, nachteilige, Nrn. 6 und 7; Bender, NJW 1964,
807f.; Bohnert, ZStW 105 (1993), 850; Jescheck/Weigend, AT5, §68 III lc; LKn-Rissing-van Saan,
vor § 54, Rn. 14.
iss BGH StV 1994, 424, 425; 1997, 76; BGH NJW 1995, 2234; BGHR StGB, §54 Abs.l,
Bemessung, Nrn. 2 und 4; Arzt, JZ 1994,1001; Geisler, Jura 1995, 82.
841
 §33 IV 11. Abschnitt - Konkurrenzen
bei der früher eine fortgesetzte Handlung a n g e n o m m e n wurde (vgl. unten
R n . 248 ff), oder w e n n mehrere ähnliche Taten darauf zurückzuführen sind, daß
der Täter derselben Versuchung erlegen ist, kann die formaliter mehrfache Bege-
hung milder beurteilt werden. Sie kann aber auch, wie bei ständig wiederholten,
auf i m m e r neuen Entschlüssen beruhenden Raubüberfällen, eine besondere k r i -
minelle Energie verraten u n d dadurch strafschärfend wirken.
155 Im übrigen stellt die Rspr. an die B e g r ü n d u n g des Strafmaßes u m so höhere
Anforderungen, j e mehr sich dieses der unteren oder oberen Grenze des Straf-
maßes nähert. 1 5 9 Wenn also die Gesamtstrafe trotz vieler Einzeltaten nur wenig
über der Einsatzstrafe liegt, m u ß das genauso einläßlich begründet werden, wie
w e n n die Gesamtstrafe sich der Kumulation nähert.
4. D i e nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe
156 Die nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe soll ein Versäumnis der Strafjustiz
ausgleichen, indem sie Taten in die Gesamtstrafe einbezieht, die schon im früheren
Urteil hätten berücksichtigt werden müssen, w e n n sie damals bekannt gewesen
wären. Der Verurteilte soll also vor Strafnachteilen geschützt werden, die i h m aus
zwei selbständigen Verurteilungen erwachsen würden. Das Gesetz knüpft die
nachträgliche Gesamtstrafenbildung an drei Voraussetzungen: Erstens m u ß die
später abzuurteilende Tat vor der früheren Verurteilung begangen worden sein (a).
Zweitens darf die früher verhängte Strafe noch nicht „vollstreckt, verjährt oder
erlassen" sein (b). U n d drittens m u ß das frühere Urteil rechtskräftig sein (c).
a) D i e B e g e h u n g vor der früheren Verurteilung
157 Eine Tat ist vor der früheren Verurteilung begangen, w e n n ihr Zeitpunkt vor der
letzten tatrichterlichen Entscheidung zur Schuld- und Straffrage liegt. 1 6 0 Beim
Strafbefehl k o m m t es auf den Zeitpunkt des Erlasses an (BGHSt 33, 320). D e n n
bis zur letzten Sachentscheidung hätte noch eine Gesamtstrafe gebildet werden
können. 1 6 1
158 Über die Frage, unter welchen Voraussetzungen die „andere Straftat vor der frühe-
ren Verurteilung begangen" ist, entscheidet nach h. M . deren materielle Beendi-
gung. 1 6 2 Es m u ß danach also z. B. bei tatbestandlichen oder natürlichen Handlungs-
einheiten oder einer Dauerstraftat der letzte Handlungsakt abgeschlossen sein.
159 Die Gegenmeinung 1 6 3 stellt auf die formelle Vollendung ab. Sie hat die besseren
Gründe für sich. D e n n schon die formell vollendete Tat kann als vollendetes
™ BGHSt 5, 57ff.; 8, 205, 210; 24, 268, 271; BGH J R 1954,147; BGH StV 1994,424,425.
«o BGHSt 2, 230 ff.; 4, 366; 15, 66, 69; 17,173,175; BGHR StGB, § 55 Abs. 1 S. 2, Zäsurwir-
kung, Nr. 1.
161
Zur Frage, welche Entscheidungen im einzelnen als Sachentscheidungen gelten können,
vgl. mit zahlreichen Einzelnachweisen LK -Rissing-van Saan, § 55, Rn. 5-7.
"» RGSt 59, 168; BGH MDR (H) 1988, 101; BGH NJW 1991, 2847; BGH wistra 1996,
144, 145; BGH, bei Detter, NStZ 1989, 470; OLG Hamm NJW 1954, 324; 1957, 1937; Lackner/
Kühl24, § 55, Rn. 4; Sch/Sch/Stree26, § 55, Rn. 12; Tröndle/Fischer50, § 55, Rn. 7.
»« Bringewat, 1987, Rn. 213/214; SK6-Samson/Günther, § 55 Rn. 6; NK-Frister, § 55, Rn. 8.
842
§ 33. Konkurrenzen IV § 33
Delikt abgeurteilt werden u n d hätte somit bei der früheren Verurteilung in die
Gesamtstrafe einbezogen werden können. Zu weit geht es dagegen, w e n n Frister164
sogar schon einen vor der früheren Verurteilung liegenden strafbaren Versuch in
die nachträgliche Gesamtstrafenbildung einbeziehen will. D e n n w e n n zur Zeit der
früheren Verurteilung n u r ein Versuch vorlag u n d ungewiß war, ob er zur Voll-
endung führen werde, konnte die Tat noch nicht abschließend beurteilt u n d somit
bei der früheren Verurteilung auch noch nicht einbezogen werden ( B G H N S t Z
1994, 482 f.).
Nicht unstrittig ist auch die Frage, wie verfahren werden soll, w e n n die v o m 160
zweiten Richter abzuurteilenden Taten teils vor, teils nach d e m Ersturteil began-
gen worden sind. Rspr. 1 6 5 u n d h . M . 1 6 6 nehmen an, daß auch in einem solchen
Fall nur die vor der früheren Verurteilung liegenden Delikte in die Gesamtstrafen-
bildung einbezogen werden können. Für die späteren Taten m u ß dann eine zweite,
selbständige Einzel- oder Gesamtstrafe gebildet werden.
Die Gegenmeinung will auch später begangene Taten in die Gesamtstrafe ein- 161
beziehen 1 6 7 mit der Begründung, die Zäsur durch die Vorverurteilung wider-
spreche d e m der Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden Gedanken, daß im
R a h m e n des Möglichen alle Taten des zu Verurteilenden durch eine einzige
Gesamtstrafe abgegolten werden sollen. Eine Mittelmeinung vertritt Streel6S, der
die Zäsurwirkung des früheren Urteils dann nicht gelten lassen will, „wenn die
frühere Verurteilung nach der Art der abgeurteilten Tat nicht geeignet sein konnte,
im Hinblick auf die spätere Tat einen warnenden Appell auf den Täter auszuüben".
Ihm zufolge kann, „wenn der Täter mehrere Raubüberfälle oder Meineide b e -
gangen hat, die Einbeziehung der hierfür verhängten Einzelstrafen in eine G e -
samtstrafe nach § 53 nicht dadurch gehindert sein, daß der Täter in der Zeit z w i -
schen den Verbrechen wegen fahrlässiger Körperverletzung . . . verurteilt worden
ist. Andernfalls könnte allein deswegen die Höchstgrenze des § 54 II unbeachtlich
bleiben."
Die abweichenden Ansichten haben kriminalpolitisches Gewicht, aber sie ent- 162
sprechen nicht dem geltenden Recht. D e n n der Wortlaut des § 55 verlangt eindeu-
tig, daß die einzubeziehende Tat vor der früheren Verurteilung begangen worden
ist. U n d auch der Zweck des Gesetzes deckt die Einbeziehung von Nachtaten
nicht. D e n n der Täter soll nur so gestellt werden, wie er gestanden hätte, wenn bei
der ersten Verurteilung alle bis dahin begangenen Taten durch eine Gesamtstrafe
abgegolten worden wären.
164 NK-Frufer, §55, Rn.9.
165
RGSt 4, 53ff.; BGHSt 9, 370, 383; 32, 190, 193f.; BGH GA 1955, 244f.; 1956, 50f.;
1963, 374f.; BGH MDR (H) 1979, 987; BGH StV 1981, 620f.; BayObLGSt 1955, 123f.;
BayObLG NJW 1971,1193f.; OLG Celle GA 1957, 56f.; OLG Hamm MDR 1976,162f.; OLG
Zweibrücken NJW 1973, 2116.
i " Bender, NJW 1964, 807f.; NK-Frister, §55, Rn. 16, 15; Jescheck/Weigend, AT5, §68 III 2;
Uckner/Kühl24, § 55, Rn. 7.
167
Sacksqfsky, NJW 1963, 894f.; SK6-Samson/Günther, § 53, Rn. 9.
168
Sch/Sch/Stree26, § 55, Rn. 16.
843
 §33 IV 11. Abschnitt - Konkurrenzen
b) D i e frühere Strafe darf n o c h nicht erledigt sein
163 Eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung k o m m t ferner nur in Betracht, w e n n
die frühere Strafe noch nicht „vollstreckt, verjährt oder erlassen ist" (§ 55 11). Dies
hat seine Ursache darin, daß sie in den genannten Fällen der „Erledigung" nicht
mehr in eine neue Gesamtstrafe einbezogen werden kann. Eine Vollstreckung liegt
vor, w e n n eine Freiheitsstrafe verbüßt, eine Geldstrafe bezahlt oder die ggf. an ihre
Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt ist. Eine Vollstreckungsverjährung tritt
nach Maßgabe der §§ 79 ff. ein. Ein Erlaß k o m m t in Form der Amnestie, der B e -
gnadigung und vor allem nach erfolgreich bestandener Bewährungszeit (§§ 56 g
I; 57 III1; 57 a III 2) in Betracht.
164 Wenn die frühere Strafe schon vollstreckt ist, scheidet also eine nachträgliche
Gesamtstrafenbildung aus. Das ist für den Täter eine Härte, weil er zweimal b e -
straft wird und dadurch die Milderung verliert, die das Asperationsprinzip mit
sich bringt. Die Rspr. gewährt i h m deshalb bei der Strafzumessung einen H ä r t e -
ausgleich, der diesen Nachteil kompensieren soll. 169 Die Lehre stimmt dem mit
Recht zu. 170 Bei einem Erlaß der früheren Strafe - u n d dasselbe m u ß bei einer
Vollstreckungsverjährung gelten - k o m m t dagegen ein Härteausgleich nicht in
Betracht (BGH N S t Z 1983, 261). D e n n wenn die frühere Strafe erlassen ist, steht
der Täter besser da, als wenn sie in eine neue Gesamtstrafe einbezogen worden
wäre.
c) Das frühere Urteil m u ß rechtskräftig sein
165 Dieses dritte Erfordernis erklärt sich daraus, daß es nicht sinnvoll ist, „in eine
Gesamtstrafe Einzelstrafen einzubeziehen, deren Bestand nicht gesichert ist"
(BGHSt 23,100). Spätestens bei der Entscheidung über die Gesamtstrafe im späte-
ren Verfahren m u ß also die Rechtskraft des früheren Urteils eingetreten sein. Eine
im früheren Urteil ausgesprochene Entscheidung über die Strafaussetzung zur B e -
währung m u ß andererseits nicht unbedingt schon rechtskräftig sein, weil über die
Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 58 II im neuen Urteil ohnehin neu ent-
schieden werden m u ß (BGH N J W 1956,1567 f.).
d) D i e Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe
166 Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung vollzieht sich prinzipiell nach der all-
gemeinen Vorschrift des § 54. Es werden also zunächst die Einzelstrafen ermittelt,
aus denen dann nach den schon dargelegten Regeln die Gesamtstrafe gebildet
wird. War schon die frühere Strafe eine Gesamtstrafe, so wird diese aufgelöst. Die
alten Einzelstrafen bestehen fort und werden mit den hinzukommenden in eine
«» BGHSt 2, 230, 233; 31, 102 m. Antn. Laos, NStZ 1983, 260; BGHSt 33, 131; 367, 369;
BGH NStZ 1990, 436; BGHR StGB, § 55 Abs. 1 S. 1, Härteausgleich, Nr. 1; BayObLG NJW
1993, 2127. Über die dabei zu beachtenden Einzelheiten näher LK -Rissing-van Saan, § 55,
Rn. 23, 30 ff. 24
™ Bringewat, 1987, Rn.251; NK-Frister, § 55, Rn.33ff.; Lackner/Kühl , §55, Rn.3; SK -
2 50
Samson/Günther, § 55, Rn. 10; Sch/Sch/Stree * § 55, Rn. 28; Tröndle/Fischer , § 55, Rn. 17, 21 f.
844
§ 33. Konkurrenzen IV § 33
neue Gesamtstrafe einbezogen (BGHSt 12, 99). Das Gericht des zweiten Urteils ist
an die Feststellungen und Strafzumessungserwägungen hinsichtlich der Einzel-
strafen an das Ersturteil gebunden, bei der zusammenfassenden Würdigung und
der auf ihrer Basis zu bildenden Gesamtstrafe dagegen fr&. Zu den Schwierig-
keiten, die bei der Bildung einer Gesamtgeldstrafe auftreten können, w e n n die
Tagessätze im ersten und zweiten Urteil wegen zwischenzeitlicher Veränderung
der wirtschaftlichen Verhältnisse unterschiedlich hoch sind, vgl. B G H S t 27, 359;
28, 360. 171
Nach § 55 II sind Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen, auf die in der
früheren Entscheidung erkannt war, „aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch
die neue Entscheidung gegenstandslos werden". Gegenstandslos wird eine frühere
Maßnahme oder Nebenfolge dann, w e n n sie durch die im neuen Urteil aus-
gesprochenen Maßnahmen usw. überflüssig geworden ist. Spricht z. B. das neue
Urteil eine Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) aus, wird ein im früheren Urteil
verhängtes Fahrverbot (§44) gegenstandslos. Die im neuen Urteil angeordnete
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) erübrigt die frühere
Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64). Der bei der
nachträglichen Gesamtstrafe zwingend eintretende Verlust der Amtsfähigkeit nach
§ 45 I macht die früher nach § 45 II ausgesprochene Aberkennung hinfällig.
e) D i e nachträgliche Gesamtstrafenbildung durch Beschluß nach
§ 460 StPO
Ist die nachträgliche Gesamtstrafenbildung versäumt worden, weil der spätere
Richter das frühere Urteil nicht gekannt hat, so kann diese bei Rechtskraft sämt-
licher Urteile i m Beschlußwege nachgeholt werden (§ 460 StPO). Diese Bestim-
m u n g kann auch angewendet werden, w e n n im Zweiturteil eine Gesamtstrafen-
bildung wegen fehlender Rechtskraft des Ersturteils nicht möglich war (vgl.
R n . 165 und BGHSt 20, 292, 294) oder weil beim Zweiturteil die Vorstrafakten
nicht rechtzeitig zu erlangen waren (BGHSt 12, 1, 10) oder weil bei seinem Erlaß
wegen eines aussichtsreichen Wiedereinsetzungsantrages gegen die Versäumung
der Rechtsmittelfrist im Hinblick auf das Ersturteil von einer nachträglichen G e -
samtstrafenbildung abgesehen werden durfte (BGHSt 23, 98).
Zuständig für den Beschluß ist nach § 4 6 2 a III StPO das Gericht des ersten
Rechtszuges, das die schwerste u n d bei gleichschweren die höchste Einzelstrafe
verhängt hat. 172 Weitere Einzelfragen der Zuständigkeit regelt § 4 6 2 a III 2 - 4
StPO.
171
6
Ausführliche Darstellung des Streitstandes und der Einzelheiten bei LKn-Rissing-van
Saan, §55,Rn.35ff.
172
BGHSt 11, 293; BGH NJW 1976,1512; BGH MDR1986,69.
845
 §33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen § 33. Konkurrenzen V § 33

Der Ausdruck „Gesetzeskonkurrenz" ist eingebürgert und wird, wie gezeigt, auch 173
V. D i e Gesetzeskonkurrenz (Gesetzeseinheit)
in den Gesetzesmaterialien verwendet. Er ist freilich unglücklich gewählt. Denn er-
1. Was ist Gesetzeskonkurrenz? stens kann von einer echten „Konkurrenz" verschiedener Gesetze kaum die Rede
sein, weil der Verurteilung nur ein Gesetzesverstoß zugrunde gelegt wird. Und
170 Von Gesetzeskonkurrenz spricht m a n , wenn zwar formal mehrere Tatbe-
zweitens konkurrieren auch und gerade bei der Ideal- und Realkonkurrenz mehrere
stände verwirklicht sind, aber schon durch die Bestrafung aus einem dieser
Gesetzesverstöße, so daß der Begriff der Gesetzeskonkurrenz kein spezifisches U n -
Tatbestände der Unrechts- und Schuldgehalt des Geschehens vollständig abge-
terscheidungskriterium bezeichnet. Der B G H spricht deshalb lieber von „Gesetzes-
golten wird. Wenn z. B. jemand einen R a u b (§ 249) begeht, erfüllt er notwendig
einheit" (BGHSt 11,17; 25, 373), was dem Sachverhalt insofern eher gerecht wird, als
auch die Tatbestände des Diebstahls (§ 242) und der N ö t i g u n g (§ 240); denn deren
nur ein Gesetzesverstoß im Schuldspruch auftaucht. Andere reden - ebenfalls tref-
begriffliche Merkmale sind im Tatbestand des Raubes enthalten. Der Täter wird in
fender - von „unechter Konkurrenz" 1 7 4 oder „Scheinkonkurrenz". 175 Immerhin ist
einem solchen Falle aber nur aus § 249 bestraft, weil der Unwertgehalt des D i e b -
der Terminus „Gesetzeskonkurrenz" insofern nicht völlig verfehlt, als der ver-
stahls u n d der N ö t i g u n g im Tatbestand des Raubes schon berücksichtigt ist. Die
drängte Tatbestand zwar nicht im Schuldspruch, aber in anderen Hinsichten von
verdrängten Tatbestände treten dann - anders als bei der Idealkonkurrenz - im
Bedeutung bleibt und selbständige Rechtsfolgen auslösen kann (näher dazu
Schuldspruch überhaupt nicht mehr in Erscheinung. Der Täter wird nur wegen
R n . 227 ff.). Angesichts dessen und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß es
Raubes (§ 249) bestraft, und die §§ 242, 240 bleiben unerwähnt.
sich u m eine nur terminologische, letztlich zweitrangige Frage handelt, sollte man
171 Die Gesetzeskonkurrenz ist im StGB nur in Einzelfällen durch sog. Subsidiari-
alle genannten Bezeichnungen gelten lassen und als gleichwertig behandeln.
tätsklauseln (vgl. näher R n . 192ff.) geregelt. So heißt es z.B. in § 2 6 5 a : „Wer die
Eine begrifflich scharfe Abgrenzung der Gesetzeskonkurrenz von der Ideal- 174
Leistung eines Automaten . . . in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu ent-
und der Realkonkurrenz ist bisher nicht gelungen. Nach der Rspr. liegt sie vor,
richten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft,
„wenn mehrere Strafgesetze denselben Tatbestand aufstellen und sich nur dadurch
wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist." Die
unterscheiden, daß das eine Gesetz ein Begriffsmerkmal oder mehrere in engerer
Vorschrift des § 265 a k o m m t danach praktisch nur bei Leistungsautomaten (etwa
Begrenzung oder besonderer Gestaltung enthält; die eine Straftat m u ß eine, wenn
Telefon- oder Wiegeautomaten) zur Anwendung. D e n n bei Warenautomaten
nicht notwendige, so doch regelmäßige Erscheinungsform der anderen sein"
(z. B. einem Zigaretten- oder Getränkeautomaten) wird die unbefugte Verschaf-
(BGHSt 11,17 unter Hinweis auf RGSt 60,122). Oder es wird daraufhingewiesen,
fung der Ware, wie sie beim Einwurf falscher Geldstücke erfolgt, als Diebstahl b e -
daß „in einem solchen Fall (seil, der Gesetzeskonkurrenz) der Unrechtsgehalt der
urteilt. D a § 242 die schwerere Strafe (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) androht,
Handlung durch einen der mehreren Tatbestände erschöpfend erfaßt wird"
wird der Täter in einem solchen Fall nach der in § 265 a ausdrücklich getroffenen
(BGHSt 25, 373). Das ist in der Sache zutreffend, läßt aber offen, w a n n im einzel-
Regelung nur wegen Diebstahls bestraft. Der Tatbestand der Leistungserschlei-
nen Tatbestände einander so ähnlich sind, daß mit der Bestrafung aus d e m speziel-
chung wird im Urteilsspruch nicht berücksichtigt.
leren Delikt der Unrechtsgehalt des Gesamtgeschehens abgegolten wird. Das m u ß
172 Abgesehen von den Subsidiaritätsklauseln hat der Gesetzgeber „angesichts der
durch Auslegung der im individuellen Fall verwirklichten Tatbestände ermittelt
Vielgestaltigkeit der Verhältnisse . . . bewußt darauf verzichtet, für die Behandlung
und kann hier nur exemplarisch vorgeführt werden.
der Gesetzeskonkurrenz bestimmte Richtlinien zu geben".173 D e m wird man zu-
Die h. M . unterscheidet drei verschiedene Formen der Gesetzeskonkurrenz: 175
stimmen müssen. D e n n einerseits läßt sich nicht in abstracto festlegen, unter
Spezialität, Subsidiarität und Konsumtion 1 7 6 . Die Differenz zwischen diesen
welchen Voraussetzungen der Unrechtsgehalt einer Tatbestandsverwirklichung in
drei Ausprägungen läßt sich grosso m o d o so kennzeichnen: Bei der Spezialität ist
demjenigen einer anderen Übertretung der Strafgesetze schon enthalten ist: Dies
setzt eine Interpretation der in Beziehung zu setzenden Tatbestände voraus, die nur 174
Jescheck/Weigend, AT5, §69 I 1. Ebenso Freund, AT, §11, Rn.2, 17; Gropp, AT2, §14,
im Besonderen Teil zu leisten ist. U n d andererseits bedarf es einer gesetzlichen Rn.6; Köhler, AT, 691; Maurach/Gössel, AT/27, 55/6; SK6-Samson/Günther, vor § 52, Rn. 14; Seh)
Regelung auch nicht, w e n n eine Auslegung mehrerer Tatbestände ergibt, daß der Sch/Stree26, vor §§ 52, Rn. 102; Stratenwerth, AT4, § 18, Rn. 2.
"5 Burgstaller, JB1. 1978, 393; ähnlich Hirschberg, ZStW 53 (1934), 50: „Scheinbare Konkur-
Unwertgehalt des einen im konkreten Fall in dem des anderen schon enthalten ist. renz".
D e n n es läßt sich schon aus allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen ableiten, ™ Baumann/Mitsch, AT10, §36 II; Blei, AT18, §96 II; Bockelmann/Volk, AT4, §36 II; Burgstal-
daß jemand nicht wegen desselben Vorwurfs mehrfach zur Verantwortung g e - ler, ]B\. 1978, 395; Gropp, AT2, § 14, Rn. 6; Jescheck/Weigend, AT5, §69 II; Köhler, AT, 691; Kühl,
AT , §21, Rn.52ff.; Lackner/Kühl24, vor §52, Rn.25ff.; Preisendanz20, vor §52, Vorbem. III;
zogen werden darf. SK -Samson/Günther, vor §52, Rn.82ff.; Schmidhäuser, LB AT2, 18/24ff.; Tröndle/Fischer50 vor
§52, Rn.l8ff.; LKw-Vogler, vor §52, Rn. 105; Welzel, StrafR11, 234ff.; Wessels/Beulke, AT31,
Rn.788ff.; abw. Joecks , vor §52, Rn.l7ff. (dieser sieht in mitbestrafter Vor- und Nachtat
'73 Begründung des E 1962, BT-Drucks. IV/650,191. eigenständige Kategorien).

846 847
 §33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
der verdrängte Tatbestand begrifflich i m verdrängenden enthalten, wie es z. B. im
Verhältnis der § § 242, 240 zu § 249 der Fall ist (vgl. R n . 170). Bei der Subsidiarität
fungiert ein Tatbestand als Auffangstatbestand für den Fall, daß das Verhalten des
Täters nicht schon durch einen Tatbestand mit schwererer Strafdrohung erfaßt ist;
ein Beispiel dafür ist der schon erwähnte Automatenmißbrauch (§265a) im Ver-
hältnis zum Diebstahl (§ 242, vgl. R n . 171). Von Konsumtion spricht man schließ-
lich, w e n n der verdrängte Tatbestand zwar nicht begriffsnotwendig, aber doch
typischerweise mit dem schwereren Delikt einhergeht, wie es etwa beim H a u s -
friedensbruch (§ 123) im Verhältnis zum Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 244 I
Nr. 3) der Fall ist.
176 O b die Erscheinungsformen der Gesetzeskonkurrenz durch die Begriffe der
Spezialität, der Subsidiarität u n d der Konsumtion richtig gekennzeichnet sind
oder ob man sie in knapperer oder erweiterter Art aufgliedern soll, ist ebenso u m -
stritten wie ihre Abgrenzung gegeneinander. Darauf wird bei näherer Behandlung
der hier mit der h . M . zugrunde gelegten Dreiteilung noch zurückzukommen
sein. Eine sehr detaillierte Behandlung verdienen diese Einteilungs- und A b -
schichtungsprobleme aber nicht. D e n n da alle Erscheinungsformen der Gesetzes-
konkurrenz gleich zu behandeln sind, haben abweichende begriffliche Distinktio-
nen keine praktischen Auswirkungen.
2. Spezialität
177 Spezialität wird im Anschluß an eine Definition von Honig111 allgemein 178 als
vorliegend angesehen, wenn eine Strafvorschrift alle Merkmale einer anderen
aufweist und sich nur dadurch von dieser unterscheidet, daß sie mindestens
noch ein weiteres spezielleres Merkmal enthält. Beispielsweise enthält der D i e b -
stahl mit Waffen (§ 244 I Nr. 1) alle Merkmale des einfachen Diebstahls (§ 242)
und zusätzlich noch das spezielle Merkmal des Beisichführens einer Waffe oder ei-
nes sonstigen dort genannten Werkzeugs oder Mittels. § 244 I Nr. 1 verdrängt da-
her § 242 und ist das einzige anzuwendende Gesetz.
178 Unter d e m Gesichtspunkt logischer Begrifflichkeit handelt es sich bei der Spe-
zialität u m einen Fall der „Subordination" 1 7 9 des allgemeinen Gesetzes gegenüber
dem spezielleren Gesetz: „lex specialis derogat legi generali" (das spezielle Gesetz
geht dem allgemeinen vor). Die Spezialität ist die einfachste u n d anwendungs-
sicherste Erscheinungsform der Gesetzeskonkurrenz.
179 Puppe sieht die Spezialität im geschilderten Sinne als einzige Form der Gesetzeskonkurrenz
an. 18 " Das beruht auf ihrer Grundkonzeption, wonach die Fälle der „Unrechtsverwandtschaft"
grds. der Idealkonkurrenz zuzuschlagen sind (dazu näher oben Rn. 72-79). Mit der Ablehnung
177 Honig, 1925,113.
'78 Vgl. Blei, AT18, § 96 II 1; Freund, AT, § 11, Rn. 21; Geerds, 1961, 193; Gropp, AT2, § 14,
Rn. 6, \2;Jescheck/Weißend, AT5, § 69 II1; Köhler, AT, 691; Kühl, AT3, § 21, Rn. 52; Maurach/Gös-
sel, AT/2 ,55/29; SK-Samson/Günther, vor § 52, Rn.82; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), 49; Seh/
Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 110; Stratenwerth, AT4, § 18, Rn. 6; Warda, JuS 1964, 90.
179 Klug, ZStW 68 (1956), 405 f.
«0 Puppe, 1979, 355 ff.
848
§ 33. Konkurrenzen V § 33
181
dieser Auffassung entfallen auch deren Konsequenzen. Andererseits erkennt auchjafeofo nur
die Spezialität als Form der Gesetzeskonkurrenz an, versteht darunter aber, indem er verschie-
dene Formen der Spezialität unterscheidet, auch die Subsidiarität und die Konsumtion im her-
kömmlichen Sinne. In der Sache ergibt sich daraus keine Abweichung.
a) Qualifizierte und privilegierte Tatbestände
Den Hauptfall der Spezialität stellen die qualifizierten u n d privilegierten Tat- 180
bestände dar. 182 Die § § 2 4 4 , 244 a schließen also § 2 4 2 ebenso aus wie § 224 den
§ 223 oder § 227 den § 222. § 239 b ist lex specialis i m Verhältnis zu § 239. Die
Verbrechenstatbestände der § § 2 9 a , 30, 30 a B t M G sind Spezialregelungen i m
Verhältnis zum Grundtatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln (§ 29 I Nr. 1 BtMG), ebenso wie § 370 A O (Steuerhinterziehung)
eine abschließende Sonderreglung i m Verhältnis zum Betrug (§263) darstellt
(BGHSt 36, 100). Nach h. M . ist auch § 211 ein qualifizierter Fall des § 212, w ä h -
rend die Rspr. hier bisher zwei voneinander unabhängige selbständige Tatbestände
angenommen hat (BGHSt 1, 368; 22, 375, 377; 24, 106), sich seit BGHSt 36, 231
aber der Auffassung annähert, daß der Mord als lex specialis gegenüber dem Tot-
schlag anzusehen ist: „So wie die vollständigen Tatbestände von § 2 4 2 StGB u n d
§ 240 StGB in § 249 StGB enthalten sind, so ist der Unrechtsgehalt des § 212 StGB
in § 211 StGB enthalten ..." (aaO., 235). Ein privilegierender Tatbestand ist etwa
§216 im Verhältnis zu §§211, 212 oder die Tatbestandsvariante des Widerstand-
leistens in § 113 I im Verhältnis zur N ö t i g u n g (§ 240). Natürlich sind dies alles n u r
Beispiele aus einer unerschöpflichen Kasuistik, die in den Besonderen Teil gehört
und hier nicht im einzelnen entfaltet werden kann. 1 8 3
Probleme können bei A n w e n d u n g der Spezialitätsregel entstehen, w e n n nicht 181
nur der verdrängende, sondern auch der verdrängte Tatbestand neben dem identi-
schen Tatbestandskern zusätzliche konkretisierende Merkmale enthält. Verdrängt
z. B. § 244 in Form des Waffen- oder Bandendiebstahls als lex specialis nicht n u r
§ 242, sondern auch § 243, obwohl diese Bestimmung Erschwerungen enthält, die
vom Wortlaut des § 244 nicht erfaßt sind? Die Rspr. bejaht dies. 184 M a n kann sich
dafür auf den Umstand berufen, daß die Konkretisierungen des § 243 keine Tat-
bestandsmerkmale, sondern nur Strafzumessungsindizien sind. D e n entscheiden-
den Grund m u ß man aber darin sehen, daß angesichts der nochmals verschärften
Strafdrohung des § 244 auch der erhöhte Unrechtsgehalt des § 243 durch die B e -
strafung nach § 244 schon mit abgegolten wird.
Ebenso wird man für sexuelle Handlungen an oder vor Kindern unter 14 Jahren 182
§ 176 I als lex specialis gegenüber § 182 I, II ansehen müssen, obwohl § 182 Tat-
bestandsmerkmale (Ausnutzung einer Zwangslage, fehlende Fähigkeit des Opfers
zur sexuellen Selbstbestimmung, Zahlung eines Entgelts) enthält, die in § 176 I
181
Jakobs, AT2, 31/11-13,16-18.
582
Roxin, AT l3, § 10, Rn. 131 f.
183 Ziemlich umfassende Nachweise liefert LKn-Rissing-van Saan, vor §§ 52ff., Rn. 73-98.
18" BGH NJW 1970, 1279; BGHSt 25, 18 (19); 33, 50 (53). Ebenso die h.M.; vgl. nur Seh/
Sch/Eser26, § 244, Rn. 35; Stratenwerth, AT4, § 18, Rn. 9.
849
 §33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
nicht erwähnt werden (ebenso BGHSt 42, 27; 51). Denn man wird davon ausgehen
können, daß das durch diese Merkmale umschriebene Unrecht bei Kindern unter
14 Jahren auch ohne besondere Hervorhebung gegeben oder, wie im Falle der
Geldzahlung, doch wenigstens miterfaßt ist. Solche Beispiele zeigen, daß auch die
Feststellung der Spezialität nicht immer eine rein logische Frage ist, sondern
nicht selten durch teleologische Überlegungen zum Unrechtsvolumen des ver-
drängenden Tatbestandes ergänzt werden muß.
183 Dagegen liegt nach der h. M. 185 und überwiegend auch nach der Rspr. kein Fall
der Spezialität vor, wenn der Versuch des qualifizierten Tatbestandes mit der voll-
endeten Verwirklichung des Grundtatbestandes zusammentrifft. Wenn der Täter in
eine Wohnung einbricht, dort aber nichts wegnimmt (§§ 22, 244 I Nr. 3), statt
dessen jedoch bei derselben Gelegenheit aus anderen unverschlossenen Wohnräu-
men Geld entwendet (§ 242), stehen der versuchte Wohnungseinbruchsdiebstahl
und der vollendete einfache Diebstahl in Idealkonkurrenz (BGHSt 10, 230). Denn
wenn die Verurteilung nur aus einem der beiden Tatbestände erfolgen würde, blie-
be entweder das erschwerte Versuchsunrecht oder das verwirklichte Vollendungs-
unrecht unberücksichtigt. Ebenso steht der versuchte Diebstahl mit Waffen (§244
I Nr. 1 lit. a) in Idealkonkurrenz mit vollendetem einfachen Diebstahl (§242),
wenn ein Mittäter irrtümlich glaubt, der andere führe eine Waffe bei sich.186
184 Nicht Spezialität, sondern Idealkonkurrenz besteht auch dann, wenn eine Bei-
hilfe oder Anstiftung zum Bandendiebstahl (§ 244 I Nr. 2) mit der Täterschaft in
einem besonders schweren Fall des Diebstahls (§ 243) zusammentrifft (BGHSt 25,
18; 33, 50). Denn nach Ansicht des BGH kommt der Täterschaft im Verhältnis zu
den verschiedenen Teilnahmeformen „bei der Bestimmung des Unrechtsgehalts
eigene Bedeutung zu" (BGHSt 33, 54).
185 Idealkonkurrenz besteht auch im Verhältnis von versuchter schwerer Körperver-
letzung (§226 I Nr. 1) und vollendeter gefährlicher Körperverletzung (§224 I
Nr. 2). In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall BGHSt 21,194 hatte der
Angeklagte einen Schuß auf den Geschlechtsteil einer Frau abgegeben und dabei
bedingt vorsätzlich in Kauf genommen, daß sie die Fortpflanzungsfähigkeit verlie-
ren werde. Diese Wirkung trat freilich nicht ein. Mit Recht hat der BGH Idealkon-
kurrenz zwischen der versuchten schweren und der vollendeten gefährlichen Kör-
perverletzung („mittels einer Waffe") angenommen. Denn zwar wird die vollendete
Tat nach § 226 als lex specialis gegenüber § 224 angesehen,187 wobei die Mittel des
§ 224 im Wege teleologischer Interpretation (vgl. Rn. 182) als durch § 226 erfaßt be-
urteilt werden. Für die bloß versuchte schwere Körperverletzung gilt das aber nicht,
weil „der Unrechtsgehalt der Tat nicht erschöpft wäre, wenn der Täter nur wegen
»5 Kühl, AT3, § 21, Rn. 56; Lackner/'Kühl24, vor § 52, Rn. 28; Schröder, JR 1967,146,148; das.,
JZ 1967, 368, 369f.; LKw-Vogler, vor § 52, Rn. 111.
18
<s Abwandlung eines Beispiels bei Sch/Sch/Eser26, § 244, Rn. 35.
187 So schon das RG; dann BGH NJW 1967, 297, Nr. 5; BGHSt 21,195. Für Idealkonkurrenz
auch in diesem Fall aberJescheck/Weigend, AT5, § 69 II1, „weil sonst der besondere Unrechtsge-
halt des zurücktretenden Gesetzes verloren ginge".
850
§ 33. Konkurrenzen V § 33
des versuchten qualifizierten Delikts bestraft würde, der vollendete einfache Tatbe-
stand im Schuldspruch aber nicht zum Ausdruck kommt" (aaO., 195).
b) Zusammengesetzte Tatbestände
Der Hauptfall dieser Gruppe ist der schon wiederholt (Rn. 170,175) als Beispiel 186
herangezogene Tatbestand des Raubes (§249), der sich aus Diebstahl (§242) und
Nötigung (§ 240) zusammensetzt und als lex specialis beide Delikte verdrängt.
Dies gilt auch dann, wenn es sich bei dem Diebstahl um einen Fall des § 243 oder
§ 244 handelt, der in § 249 nicht begriffsnotwendig vorausgesetzt wird (BGHSt
20, 235).188 Der BGH geht also davon aus, daß § 249 lex specialis gegenüber sämt-
lichen Formen des Diebstahls ist. Er beruft sich dabei vor allem auf § 252, aus dem
sich der Wille des Gesetzgebers entnehmen lasse, daß jeglicher Diebstahl neben
dem Raub „keine selbständige Bedeutung mehr haben soll" (aaO., 238). Auch hier
wird also die begriffliche Subordination im Kernbereich der Tatbestände durch ei-
nen teleologisch fundierten Unrechtsvergleich ergänzt.
Anders ist es aber wieder, wenn der Raub im Versuch steckenbleibt, während 187
der Diebstahl zur Vollendung kommt. Hier nimmt BGHSt 21, 78 Idealkonkurrenz
an: „Die Vollendung der Wegnahmehandlung stellt sich ... als ein Mehr gegen-
über der nur versuchten Wegnahme beim Raubversuch dar und wird von diesem
- anders als von einem vollendeten Raub - nicht miterfaßt (aaO., 80).
Ein anderes Beispiel bildet die sexuelle Nötigung, vor allem in Form der Ver- 188
gewaltigung (§177). Sie setzt sich aus Nötigung (§240) und Freiheitsberaubung
(§ 239) zusammen, zu denen die sexuellen Handlungen qualifizierend hinzutre-
ten. Sofern Nötigung und Freiheitsberaubung nur der Ermöglichung der sexuel-
len Handlungen dienen, erfolgt die Verurteilung allein aus § 177.
c) Delikte mit qualifizierenden Tätermerkmalen
Eine Sonderform der Spezialität bilden auch die qualifizierenden Tätermerk- 189
male. So ist die Körperverletzung im Amt (§ 340) lex specialis gegenüber den
Körperverletzungstatbeständen der §§223 ff. Liegen die Voraussetzungen der
§§224-229 vor, wird nach §340 III der Strafrahmen diesen Vorschriften ange-
paßt. Qualifizierende Tätermerkmale stellen außerdem die Fälle der Rädelsführer-
schaft (§§ 129 IV, 129 a II) dar.
3. Subsidiarität
Subsidiarität liegt vor, wenn aus einem Tatbestand nur dann bestraft werden 190
soll, wenn nicht ein anderer, schwerere Strafe androhender Tatbestand eingreift.189
«8 Damit wird eine im Urteil referierte schwankende RG-Rspr. zu einer einheitlichen
Losung gebracht.
189 Das ist von der Rspr. schon seit den Zeiten des RG und auch von der ganz h.M aner-
kannt: RGSt 38, 383, 385; Baumann/Minth, AT10, §36 II 2; Blei, AT18, § 96 II 2- Freund AT
§ 11 Rn. 25; Gropp, AT , § 14, Rn. l&Jescheck/Weigend, AT5, § 69 II 2; Joecks3, vor § 52, Rn. 18;'
Lackner/Küh vor §52, Rn 26; Sch/Sch/Stree26, vor §§52f£, Rn. 105; Stratenwerth, AT4, § 18,
Rn. 13; Trondle/FischerM, vor § 52, Rn. 19; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 790.
851
§33 V 11. Abschnitt — Konkurrenzen
Der subsidiäre Tatbestand ist also ein Aushilfs- oder Auffangtatbestand, wie dies
oben (Rn. 171) schon am Beispiel des § 265 a verdeutlicht worden ist. Lex primaria
derogat legi subsidiariae: Das vorrangige (primäre) Gesetz geht dem subsidiären
Gesetz vor; das subsidiäre Gesetz tritt hinter dem vorrangigen Gesetz zurück. Un-
ter logischen Gesichtspunkten stellt sich die Subsidiarität i. d. R. als Fall der Inter-
ferenz (Überschneidung) dar.190 Zum Beispiel ist der Automatenmißbrauch
(§ 265 a) zu einem Teil der Fälle zugleich ein Diebstahl (beim Warenautomaten), zu
einem anderen Teil (beim Leistungsautomaten) aber nicht (vgl. Rn. 171).
Man unterscheidet formelle (ausdrückliche) und materielle (sachgegebene)
Subsidiarität, je nachdem, ob die Subsidiarität im Gesetz ausdrücklich angeordnet
ist oder aus dem Sachzusammenhang des Gesetzes durch Auslegung ermittelt wer-
den muß. Bei beiden Formen der Subsidiarität lassen sich noch weitere Differen-
zierungen vornehmen, die nachfolgend näher darzulegen sind.
a) Formelle Subsidiarität
Die Fälle der formellen Subsidiarität ordnen das Zurücktreten eine Tatbestandes
allgemein (d. h. gegenüber sämtlichen Tatbeständen mit schwererer Strafdrohung)
oder speziell (d. h. gegenüber ausdrücklich genannten strengeren Einzelvorschrif-
ten) an. Einen Fall der ersten Art bildet der schon mehrfach erwähnte §265a
(„wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist");
ein Beispiel der zweiten Art liefert der Tatbestand des Vortäuschens einer Straftat,
§ 145 d („wenn die Tat nicht in § 164, § 258 oder § 258 a mit Strafe bedroht ist").
Ein klares gesetzgeberisches Prinzip für die Wahl der einen oder der anderen
Methode ist nicht erkennbar. Denn einerseits werden auch die Fälle allgemeiner
Subsidiarität einschränkend so ausgelegt, daß das verdrängende Gesetz eine ähn-
liche Angriffsrichtung aufweisen muß (vgl. Rn. 193 ff.), und andererseits sind z. B.
in § 145 d andere Vorschriften als §§ 164, 258, 258 a als vorgehend kaum denkbar,
so daß man auch bei einer allgemein gefaßten Subsidiaritätsklausel zu demselben
Ergebnis kommen müßte.
Fälle allgemeiner Subsidiarität finden sich etwa in §§ 107 b I, 109 e V, 109 f I
1, 125 I, 248 b I, 265 a I. Strittig ist, ob in einem solchen Falle alle Gesetze mit
höherer Strafdrohung vorgehen oder ob das nur für solche Vorschriften gilt,
die „Handlungen gleicher krimineller Angriffsrichtung"191 erfassen. Die enge-
re, subsidiaritätseinschränkende Auffassung wird zusammenfassend in BGHSt 6,
298 formuliert:192 „Die Fassung ,soweit nicht in anderen Vorschriften eine schwe-
rere Strafe angedroht ist'... zwingt nicht stets zur Nichtanwendung der betreffen-
den Bestimmung beim Zusammentreffen mit einer härteren. Vielmehr ist jeweils
nach Zweck und Schutzbereich der Vorschriften zu prüfen, ob nicht nach dem er-
kennbaren Willen des Gesetzes auch auf die nur hilfsweise geltende Bestimmung
zurückzugreifen ist." Dem ist neuerdings BGHSt 43, 238 f. entgegengetreten. In
»o Näher Klug, ZStW 68 (1956), 406 f.
i9i Jescheck/Weigend, AT5, § 69 II 2.
»2 Ebenso BGHSt 8,192f.; BGH GA1974,149.
852
§ 33. Konkurrenzen V § 33
diesem Fall hatte der angeklagte „Skinhead" neben Landfriedensbruch (§ 125 I)
eine gefährliche Körperverletzung (heute § 224) begangen. Das LG hatte trotz der
Subsidiaritätsklausel des § 125 I wegen gefährlicher Körperverletzung in Tatein-
heit mit Landfriedensbruch verurteilt, weil „das spezifische>Gepräge der Tat" (Ge-
fährdung der Allgemeinheit durch Gewalttätigkeiten und Bedrohungen) ein an-
deres sei als in § 224 (Individualdelikt). Der BGH trat dem unter Berufung auf
Art. 103 II GG entgegen (aaO., 238 f.): „Der Richter ist an das Gesetz gebunden.
Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze der Auslegung
strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten ... Damit ist die
vom LG vorgenommene Auslegung der Subsidiaritätsklausel des § 125 ... unver-
einbar." Die entgegenstehende ältere Rspr. wird ausdrücklich „für überholt" er-
klärt.
Auch in der Literatur sind die Meinungen geteilt. Die wohl überwiegende An- 194
sieht193 verlangt, daß das verdrängende Gesetz im wesentlichen dasselbe Rechtsgut
schützt. Aber auch die in BGHSt 43, 237 zum Ausdruck kommende Auffassung
wird in der Literatur vertreten.194 Andere Autoren geben Richtlinien an. So
wollen Maurach/Gössel195 „im Zweifel" Idealkonkurrenz annehmen, während
Sch/Sch/Stree196 genau umgekehrt „im Zweifel ... unbedingtes Zurücktreten" be-
fürworten.
Die richtige Lösung wird zwischen den Extremen anzusiedeln sein. Wollte man 195
verlangen, daß eine Subsidiarität nur eintrete, wenn das verdrängende Gesetz das-
selbe Rechtsgut schützt wie der subsidiäre Tatbestand, so würde die Allgemeinheit
der Subsidiaritätsklausel bedeutungslos. Auch wird sich nicht immer ein Tatbe-
stand mit härterer Strafdrohung finden lassen, der dasselbe Rechtsgut schützt, was
dann zu einem Leerlaufen der Subsidiaritätsklausel führen würde. Andererseits ist
es aber ebenso unangemessen, mit BGHSt 43, 237 eine Subsidiarität auch gegen-
über Gesetzen mit völlig anderer Schutzrichtung anzunehmen. Wenn z. B. ein
Landfriedensbruch (§ 125) mit der Beleidigung eines ausländischen Staatsober-
hauptes verquickt ist (§ 103), würde eine Bestrafung allein aus § 103 das völlig an-
ders geartete Unrecht des § 125 ungeahndet lassen.197 Das hat kriminalpolitisch
keinen Sinn; denn warum sollte eine Bestrafung wegen Landfriedensbruch nur
deshalb unterbleiben, weil der Täter noch zusätzlich ein anderes schwereres Un-
recht verwirklicht hat? Es widerspricht auch dem Grundgedanken jeglicher Ge-
setzeskonkurrenz, daß eine Bestrafung nur dann ausscheiden kann, wenn der
Unrechtsgehalt einer Tatbestandsverwirklichung schon durch die Bestrafung aus
dem schwereren Delikt abgegolten wird.
»3 BGHSt 6, 297, 298; BGH GA 1974,149; Joecks3, vor §52, Rn.19; ULn-Rissing-van Saan,
vor § 52, Rn. 100; SK -Samson/Günther, vor § 52, Rn. 92; LK10-Vogler, vor § 52 Rn 119
'* Jescheck/Weigend, AT5, §69 8
II 2; Kühl, AT6
3
, §21, Rn.58; Lackner/Kühl24, vor §52
Rn. 26; Maurach/Schroeder, 7BT/2 , 60/39; Otto, AT , § 23 III 3
K« Maurach/Gössel, AT/2 , 55/16.
™ Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 106.
i'7 Das Beispiel stammt von Rudolphi, JZ 1998, 471 f. (Anm. zu BGHSt 43, 237), dem der
Text auch in der Argumentation weitgehend folgt.
853
 § 33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
196 Man wird deshalb in den Fällen allgemeiner Subsidiarität verlangen müs-
sen, daß das verdrängende härtere Gesetz wenigstens teilweise dasselbe
Rechtsgut schützt wie der subsidiäre Tatbestand und mit ihm typischerweise
verknüpft ist. Das ist im Verhältnis des § 125 zu § 224 der Fall. Denn § 125 er-
wähnt „Gewalttätigkeiten", zu denen gerade auch gefährliche Körperverletzungen
nach § 224 gehören; auch ist es eine typische Auswirkung des Landfriedensbru-
ches, daß es zu derartigen Verletzungen kommt. Hier kann also eine Subsidiarität
des § 125 angenommen werden, so daß dem BGH bei der Entscheidung des kon-
kreten Falles beizutreten ist. Nur gilt dies nicht schlechthin, wie das Beispiel der
Kombination des § 125 mit § 103 zeigt, wo nicht einmal teilweise dieselben
Rechtsgüter geschützt werden und die Verwirklichung des härteren Tatbestandes
auch nicht typischerweise mit dem anderen verbunden ist.
197 Eine Interpretation, die in diesem Fall die Subsidiarität ausschließt, verstößt
durchaus nicht gegen den Gesetzeswortlaut. Denn man kann die Tat, von der in
den allgemeinen Subsidiaritätsklauseln die Rede ist, ohne weiteres so verstehen,
daß damit ein Handlungsgeschehen gemeint ist, das „mehrere zumindest partiell
gegen die gleichen Rechtsgüter gerichtete Tatbestandsverwirklichungen um-
faßt".198 Wie der Begriff der „Tat" in anderen Vorschriften (etwa §264 StPO, §24
StGB) zu verstehen ist, präjudiziert seine Auslegung im Konkurrenzbereich nicht.
Denn jeder juristische Begriff ist im Kontext seines Regelungszusammenhanges
(hier also der Konkurrenzlehre) zu deuten und braucht auch bei gleichem Wort-
laut nicht dieselbe Bedeutung zu haben wie in anderen Rechtsbereichen.
198 Fälle spezieller Subsidiarität enthalten §§ 95, 98 11, 99 I, 109 g II, 145 II, 145 d
1,183 a, 202 I, 265 I, 316 I. Hier tritt die bei der allgemeinen Kriminalität erörterte
Frage nach der Reichweite der Subsidiarität nicht auf, weil die Vorschriften, hinter
denen der jeweilige Tatbestand zurücktritt, einzeln genannt werden.
b) Materielle Subsidiarität
199 Die Fälle der materiellen Subsidiarität, die man auch sachgegebene oder still-
schweigende Subsidiarität nennt, sind im Gesetz nicht geregelt und müssen aus
dem Grundgedanken der Gesetzeskonkurrenz erschlossen werden, wonach ein
strafrechtliches Unrecht keiner besonderen Bestrafung bedarf, wenn es schon
durch eine anzuwendende andere Vorschrift vollständig oder in ausreichendem
Maße erfaßt wird. Unter dem Gesichtspunkt, daß das subsidiäre Delikt nur hilfs-
weise als Auffangtatbestand, beim NichtVorliegen des strengeren Tatbestandes
bestraft werden soll, ergeben sich zwei große Gruppen materieller Subsidiarität.
Die erste Gruppe bilden verselbständigte Vorbereitungstaten und Durchgangs-
stufen für ein vollendetes Verletzungsdelikt,199 die zweite weniger intensive
W8 Rudolphi,JZ 1998,479.
199
Einige Autoren sprechen hier von strafloser oder mitbestrafter Vortat (Blei, AT 8, § 96
II 3 b; Maurach/Gössel, AT/27, 55/13; Schmidhäuser, LB AT2,18/31). Doch wird damit keine selb-
ständige Form der Gesetzeskonkurrenz, sondern allenfalls eine Fallgruppe der Subsidiarität
bezeichnet.
854
§ 33. Konkurrenzen V § 33
Angriffsarten im Verhältnis zu intensiveren Gefahrdungen oder Verletzungen
desselben Rechtsgutes. Vielfach überschneiden sich beide Gesichtspunkte (vgl.
Rn. 207-210).
Beispiele der ersten Gruppe bilden zunächst tatbestandlich verselbständigte 200
Vorbereitungshandlungen. So bestraft § 149 bestimmte Handlungen zur Vorberei-
tung der Fälschung von Geld und Wertzeichen. Diese Vorschrift tritt hinter § 146
zurück, wenn der Täter wegen der Geldfälschung selbst bestraft werden kann. Das
Unrecht der Geldfälschung erfaßt auch das ihrer Vorbereitung, obwohl nicht jeder
Geldfälscher derartige Vorbereitungen selbst getroffen haben muß. Entsprechendes
gilt z. B. für § 310 (Vorbereitung eines Explosions- oder Strahlungsverbrechens)
im Verhältnis zu § 307 I (Herbeiführung einer Explosion durch Kernenergie), zu
§308 I (Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion) und auch zu §309 II (der
Täter unternimmt es, eine unübersehbare Zahl von Menschen einer ionisierenden
Strahlung auszusetzen). Subsidiär ist auch die Vorbereitung eines hochverräteri-
schen Unternehmens (§ 83) gegenüber dem Hochverrat selbst (§§ 81, 82).
Einen besonders charakteristischen Fall der Subsidiarität bilden die verschiede- 201
nen Varianten des § 30 im Verhältnis zur versuchten oder zur vollendeten Tat. Wer
einen anderen zu einem Verbrechen anzustiften versucht, ist schon deswegen nach
§ 30 I selbständig strafbar. Die Strafbarkeit entfällt aber, sobald der Angestiftete
bei Ausführung der Tat ins Versuchsstadium eintritt oder die Tat vollendet; denn
der Unwertgehalt des Vorstadiums wird durch die Bestrafung wegen Anstiftung
zum versuchten bzw. vollendeten Delikt mit abgegolten. Entsprechendes gilt für
das Sich-Bereit-Erklären zu einem Verbrechen, die Annahme eines Erbietens dazu
oder die Verabredung eines solchen nach § 30 II.
Idealkonkurrenz liegt aber vor, wenn die ausgeführte Tat weniger schwer ist als 202
die vorbereitete. Wenn also z. B. ein schwerer Raub (§ 250) verabredet, dann aber
nur ein einfacher Raub (§ 249) ausgeführt wird, stehen §§ 250, 30 II; 249 in Tat-
einheit. Die Einzelheiten der bei § 30 sich ergebenden Konkurrenzprobleme so-
wie die Auseinandersetzung mit Rspr. und Literatur finden sich in diesem Buch
schon bei Darstellung des § 30 (oben § 28, Rn. 34-39, 63-65, 75, 81). Darauf sei
hier verwiesen.
Bisweilen werden der Subsidiarität auch Konstellationen zugeordnet, bei denen 203
eine Ahndung des in geringerem Grade strafbaren Verhaltens schon aus anderen
Gründen entfällt. So wird z. B. oft der Versuch als gegenüber der vollendeten Tat
subsidiär bezeichnet. 200 Doch liegt hier i. d. R. schon eine tatbestandliche oder gar
natürliche Handlungseinheit vor (vgl. Rn. 42).201 Die Fälschung einer Urkunde,ist
gegenüber dem Gebrauchmachen von ihr nicht subsidiär, sondern es ist eine tat-
bestandliche Handlungseinheit i. S. d. § 267 anzunehmen (vgl. Rn. 21). Die uneid-
liche Falschaussage (§ 153) ist im Verhältnis zum Meineid (§ 154) nicht subsidiär,
und § 154 ist auch nicht lex specialis zu § 153, sondern die beschworene Falsch-
20° Vgl. nur etwzJescheck/Weigend, AT5, § 69 II 2; Lackner/Kühl2", vor § 52, Rn. 26.
2« Ebenso LK11 -Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 103; Stratenwerth, KT4, § 18, Rn. 15.
855
 §33 V 11. Abschnitt — Konkurrenzen
202
aussage ist eine tatbestandliche Handlungseinheit. In BGHSt 8, 311 wird zwar
richtig erkannt, daß nur „wegen eines Verbrechens des Meineides" zu bestrafen ist.
Aber die Begründung: „§153 hat ... Hilfs-(subsidiären) Charakter gegenüber
§ 154" ist mindestens mißverständlich. Immerhin ist zuzugeben, daß es sich bei
allen in Rn. 203 geschilderten Fällen um die Straflosigkeit von Vorstadien handelt,
die als subsidiär bezeichnet werden müßten, wenn nicht ohnehin nur eine Tat-
bestandsverwirklichung vorläge.
204 Als subsidiär wird von BGHSt 16, 123 auch die jeder Tötung - sei es auch nur
für Bruchteile einer Sekunde - vorausgehende Körperverletzung beurteilt. Man
sollte hier wohl eher von Spezialität sprechen, weil die Tötung mit begrifflicher
Notwendigkeit das Durchgangsstadium der Körperverletzung durchläuft. Doch
ist die Zuordnung für das Ergebnis gleichgültig; auch nähert sich die Konstella-
tion dadurch der Subsidiarität, daß die Körperverletzung sich als Vorstadium der
Tötung darstellt. Allerdings ist bei der Vielgestaltigkeit der Tötungs- und Körper-
verletzungsdelikte auch Idealkonkurrenz möglich, wenn der Unrechtsgehalt des
Geschehens durch eine Bestrafung aus dem Tötungsdelikt nicht hinreichend erfaßt
werden kann. Wann dies der Fall ist, ist ein Problem des Besonderen Teils und
kann hier nicht im einzelnen dargestellt werden. Doch sei wenigstens auf die zwei
wichtigsten Fallgestaltungen hingewiesen.
205 Wenn ein versuchtes Tötungsdelikt mit einer vollendeten Körperverletzung zu-
sammentrifft, besteht Tateinheit, wie BGHSt 44, 196 unter Aufgabe der älteren
Rspr. 203 entschieden hat. Das ist richtig, weil der Unrechtsgehalt einer vollende-
ten, u.U. sehr schweren Körperverletzung durch die Bestrafung wegen eines
Tötungsversuches, der auch folgenlos bleiben kann, nicht zutreffend erfaßt wird.
Auch entspricht es der Rspr. zum Verhältnis von Versuch und vollendetem Grund-
delikt bei der Spezialität (Rn. 183,185,187).
206 Sodann ist das Verhältnis der vollendeten Tötung zu qualifizierten Formen der
Körperverletzung differenziert zu beurteilen. 204 Im Regelfall treten auch schwe-
rere Formen der Körperverletzung (§ 224!) hinter einer vollendeten Tötung zu-
rück, da die besondere Gefährlichkeit der Körperverletzung oder die dem Opfer
zugefügten Schmerzen durch §§ 212, 211 (grausam!) aufgefangen werden. Anders
liegt es nur dann, wenn die Körperverletzung nicht bloßes Durchgangsstadium
zur Tötung ist, sondern einen selbständigen Unwert darstellt. Das ist z. B. der Fall,
wenn der Täter das Opfer erst längere Zeit foltert, bevor er es umbringt, oder
wenn das Opfer im Falle des § 226 erst nach langem Siechtum stirbt.
207 Die beiden Leitgesichtspunkte der Subsidiarität (selbständig strafbare Vor-
stadien und weniger intensive Angriffsformen) sind nicht selten miteinander ver-
quickt, wie schon das Verhältnis der Körperverletzung zur Tötung zeigt. Beson-
ders deutlich wird das Ineinanderfließen der Gesichtspunkte in der Beziehung der
abstrakten zur konkreten Gefährdung und der Gefährdung zur Verletzung.
202 LKU-Rissing-van Saan, v o r § 52, R n . 85.
203 BGHSt 16,122; 21, 265; 22, 248.
50
204 N ä h e r Sch/Sch/Eser , § 212, R n . 19, 20.
856
§ 33. Konkurrenzen V §33
Für die abstrakte Gefährdung ist ihre Subsidiarität gegenüber der konkreten in 208
§316 sogar formell festgelegt: Die folgenlose Trunkenheit im Verkehr tritt hinter
den konkreten Gefährdungen der §§ 315 a, c zurück. Hier ist die abstrakte Gefähr-
dung sowohl ein Vorstadium der konkreten als auch eine weniger intensive Be-
drohung der zu schützenden Personen- und Sachwerte. Die Vorbereitung eines
Kreditbetruges (§ 265 b), ein Tatbestand, der nach der zutreffenden Rspr. das Ver-
mögen des Kreditgebers (und nicht etwa die Kreditwirtschaft als solche) schützen
soll, ist als abstraktes Gefährdungsdelikt subsidiär gegenüber dem Betrug und
dem Betrugsversuch (BGHSt 36, 130), also sowohl gegenüber der Verletzung als
auch gegenüber der tatbestandsnahen Gefährdung. Auch §265b verkörpert also
sowohl ein Vorstadium wie eine weniger intensive Rechtsgutsbedrohung. Würde
man dagegen, wie es dem Gesetzgeber vorgeschwebt hatte (vgl. BGHSt 36,130),
als das geschützte Rechtsgut des § 265 b die Kreditwirtschaft als solche, also ein
Rechtsgut der Allgemeinheit, ansehen, müßte Idealkonkurrenz angenommen
werden, weil dieser Unrechtsgehalt durch § 263 nicht erfaßt wird. Ebenso ist das
abstrakte Gefährdungsdelikt des §326 (unerlaubter Umgang mit gefährlichen
Abfällen) subsidiär gegenüber §324, wenn es zu einer nachhaltigen Gewässer-
verunreinigung im Sinne dieser Vorschrift kommt (BGHSt 38, 325, 328 f.). Auch
konkrete Gefährdungsdelikte (wie § 306 f: Herbeiführen einer Brandgefahr) sind
gegenüber den entsprechenden Verletzungsdelikten (wie §§306-306 d: Brand-
stiftung) subsidiär (BGHSt 39,128 f.).
Die Subsidiarität der abstrakten gegenüber der konkreten Gefährdung und bei- 209
der Gefährdungsarten gegenüber der Verletzung tritt aber nur dann ein, wenn auf
den verschiedenen Stufen deliktischer Bedrohung dasselbe Rechtsgut geschützt
wird. Deshalb treten §§315b, c 205 und auch §316 206 hinter §§222, 229 (fahrläs-
sige Tötung bzw. Körperverletzung) nicht zurück, sondern stehen mit ihnen in
Idealkonkurrenz. Denn während die Körperverletzungs- und Tötungsdelikte in-
dividuelle Rechtsgüter schützen, dienen die vorgelagerten Tatbestände in erster
Linie der Sicherheit des Verkehrs, also einem Rechtsgut der Allgemeinheit. Auch
die Beteiligung an einer Schlägerei (§231) steht mit §224 in Idealkonkurrenz,
weil der Tatbestand des Raufhandels „das Leben und die Gesundheit aller der
durch eine Schlägerei Gefährdeten schützt" (BGHSt 33,104).207
Etwas anders liegt es bei der Rauschtat (§ 323 a), die nach h. M. ebenfalls ein 210
abstraktes Gefährdungsdelikt darstellt. Sie ist im Verhältnis zur vorsätzlichen actio
libera in causa subsidiär (BGHSt 2,17), 208 weil die Strafbarkeit von der Begehung
einer rechtswidrigen Tat und davon abhängig ist, daß der Täter „ihretwegen" nicht
bestraft werden kann. § 323 a dient also als Auffangtatbestand, wenn ein konkretes
205 So auch die h . M . : Geppert, J u r a 1982, 424; Lackner/Kühl24, §315c, R n . 3 5 ; LK10-Ruth,
§ 3 1 5 c , R n . 7 8 ; Seh/Seh/Cramer/Sternberg-Lieben26, § 3 1 5 c , R n . 5 5 ; Tröndle/Fischer50, § 315 b,
Rn.l0;§315c, Rn.23.
206 LKll-König, § 316, R n . 253; Lackner/Kühl24, § 316, R n . 7.
207 H.M.; so auch BGH NStZ 1984, 329.
208 Zu den Einzelfragen der Konkurrenz vgl. Roxin, AT l3, § 20, Rn. 72, 73.
857
§ 33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
Delikt wegen Schuldlosigkeit des Täters im Zeitpunkt seiner Begehung nicht be-
straft werden kann. Ist dagegen eine Bestrafung mit Hilfe der Konstruktion der
actio libera in causa möglich, bedarf es des § 323 a nicht.
Subsidiarität liegt schließlich auch vor in Fällen, in denen eine unterschiedliche
Angriffsintensität nicht auf verschiedenen Stadien der Deliktsverwirklichung be-
ruht. So ist die fahrlässige Tötung gegenüber den vorsätzlichen subsidiär: Wenn A
den B im Straßenverkehr anfährt und B an den Verletzungen stirbt, weil A ihn
trotz Kenntnis von der Verletzung nicht ins Krankenhaus gebracht hatte, tritt die
fahrlässige Tötung hinter der vorsätzlichen Tötung durch Unterlassen (Garanten-
stellung kraft Ingerenz) zurück. 209 Wenn der Täter das Opfer durch das Zusam-
menwirken zweier Schüsse ums Leben bringt, von denen einer eine vorsätzliche,
der andere eine fahrlässige Tötung darstellt, „ist die fahrlässige Begehungsform
subsidiär" (BGHSt 39,199).
Unterschiedlich intensive Angriffsarten stellen auch die drei Beteiligungs-
formen dar, die in der Reihenfolge Täterschaft, Anstiftung, Beihilfe Rechtsguts-
angriffe abgestufter Stärke bezeichnen.210 Wenn also jemand einen anderen zu
einer Straftat anstiftet und ihm gleichzeitig Beihilfe leistet (etwa durch Zurverfü-
gungstellung eines Tatmittels), ist er nur wegen Anstiftung zu bestrafen; die Bei-
hilfe ist subsidiär. Hat der Täter sich einen Mittäter angeworben, ist er nur wegen
Täterschaft, nicht auch noch wegen Anstiftung strafbar. Voraussetzung ist natür-
lich immer, daß es sich um dieselbe Haupttat handelt.
4. Konsumtion
Die Konsumtion wird von der h. M. als selbständige Art der Gesetzeskonkur-
renz beurteilt.211 Sie tritt in den beiden Formen der typischen Begleittat und
der mitbestraften Nachtat auf. Typische Begleittaten sind z. B. beim Wohnungs-
einbruchsdiebstahl (§ 244 I Nr. 3) die mit ihm regelmäßig verbundenen Delikte
des Hausfriedensbruchs (§ 123) und der Sachbeschädigung (§ 303). Beide Delikte
sind zwar nicht begrifflich im Wohnungseinbruchsdiebstahl enthalten (dann läge
Spezialität vor); denn man kann ggf. auch ohne Verletzung des § 123 in die eigene
Wohnung einbrechen, und auch die Gewaltanwendung setzt nicht notwendig
209 A n d e r s - R e a l k o n k u r r e n z - B G H S t 7, 2 8 7 (288 f.); w i e hier aber
AT 5 , § 69 II 2 a.
210 RGSt 56, 58, 59; 59, 26, 28; 62, 74, 75f.; BGHSt 4, 244, 247; 30, 28, 30; BGH NStZ
1994, 29, 30; BGHR AO, §370 Abs.l, Beihilfe, Nr. 2; Gropp, AT2, §14, Rn. 17; Jescheck/Wei-
gend, AT5, §69 II 2z;Joecks3, vor §52, Rn. 23; Lackner/KÜhr, vor §25, Rn.13; LKn-Raxin,
§27, Rn.67; SK6-Samson/Günther, vor §52, Rn.94; Seh/ Seh/Cramer/Heine26, vor §§25 ff.,
Rn. 49; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 107; Tröndle/Fischer50, vor § 25, Rn. 12.
2" Baumann/Mitsch, AT10, § 36 II 3; Blei, AT18, § 96 II 3; Burgstaller, JB1. 1978, 459; Freund,
AT, §11, Rn.37; Geerds, 1961, 203ff., 222; Gropp, AT2, §14, Rn.6, 14f.; Hirschberg, ZStW 53
(1934), 42 ff; Jescheck/Weigend, AT5, §69 II 3; Köhler, 1900, 88 ff; Köhler, AT, 691; Kühl, AT3,
§21, Rn.60ff; LK1{-Rissing-van Saan, vor §52, Rn.ll6ff; SK6-Samson/Günther, vor §52,
Rn.97ff; Schmidhäuser, LB AT2, 18/31; Stratenwerth, AT4, 18, Rn.lOff; Tröndle/Fischer50, vor
§ 52, Rn. 20; LKw-Vogler, vor § 52, Rn. 131; Welzel, StrafR11, 235. Krit. zum Begriff der Kon-
sumtionjoeefes3, vor § 52, Rn. 24.
858
§ 33. Konkurrenzen V § 33
eine Sachbeschädigung voraus. Aber normalerweise sind die §§ 123, 303 eben
doch bei einem Einbruchsdiebstahl erfüllt; und deshalb kann man annehmen, daß
das in ihnen liegende Unrecht von § 244 I Nr. 3 erfaßt wird, so daß eine geson-
derte Bestrafung nach §§ 123, 303 unterbleiben kann: lex consumens derogat legi
consumptae (das konsumierende, d. h. aufzehrende, Gesetz geht dem konsumier-
ten vor).
Bei der mitbestraften Nachtat ist es so, daß die Nachtat die durch die Vortat er- 214
langte Position nur sichert oder auswertet und deswegen keiner selbständigen Be-
strafung bedarf. Wenn jemand z. B. ein Sparbuch stiehlt und anschließend davon
Geld abhebt, ist der darin liegende Betrug (§ 263) im Verhältnis zum Diebstahl
(§ 242) straflose Nachtat; denn die Entziehung des in dem Sparbuch liegenden
Geldwertes wird schon durch die Bestrafung wegen des Diebstahls hinreichend
geahndet.
Einige Autoren wollen die Konsumtion als eigenständige Form der Gesetzes- 215
konkurrenz nicht anerkennen und schlagen sie teils der Subsidiarität, teils sogar
einer erweiterten Form von Spezialität zu. 212 Diese Ablehnung beruht vor allem
darauf, daß unter logischen Gesichtspunkten für die Gesetzeskonkurrenz nur die
Kategorien der Subordination (Rn. 178) und der Interferenz (Rn. 190) zur Ver-
fügung stehen, so daß insoweit kein Raum für weitere Ausdifferenzierungen vor-
handen ist. Aber das Recht unterscheidet nicht nur nach logischen, sondern auch
nach phänomenologischen Gesichtspunkten, und in dieser Hinsicht hat die Kon-
sumtion im Verhältnis zur Subsidiarität, der sie oft zugerechnet wird, doch eine
deutliche Eigenständigkeit. Denn es werden nicht Vorstufen derselben Rechts-
güterverletzung oder weniger intensive Formen des Angriffs darauf verdrängt,
sondern es wird bei der typischen Begleittat die Verletzung anderer Rechtsgüter
oder Tatobjekte konsumiert.213 So schützt z.B. der erwähnte §244 I Nr.3
(Rn. 213) Eigentum und Gewahrsam, während § 123 ein ganz anderes Rechtsgut
(den Hausfrieden) und § 303 ein anderes Tatobjekt als die weggenommenen Sa-
chen betrifft. Bei der mitbestraften Nachtat treten andere Besonderheiten hinzu
(vgl. Rn. 219).
a) Die typische Begleittat 214
Fälle typischer und daher konsumierter Begleittaten sind häufig und können 216
Jescheck/Weigend,
hier nur beispielhaft angeführt werden. Was für § 244 I Nr. 3 im Verhältnis zu
§§ 123, 303 schon ausgeführt wurde (Rn. 213, 215), gilt auch für § 243 I Nr. 1 (son-
stige Einbruchsdiebstähle). Denn zwar sind die Beispiele für besonders schwere
Fälle in §243 nur Strafzumessungsregeln; diese sind aber „tatbestandsähnli'ch"
(BGHSt 33, 374) und unterliegen deshalb ebenfalls der Konsumtion. Die falsche
212 v. Hippel, Handbuch II, 526; Klug, ZStW 68 (1956), 414f.; Maurach/Gössel, AT/27, 55/51;
Puppe, 1979, 322ff; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), 54f.; Sch/Sch/Stree26, vor §§52ff, Rn.131.
2» Vgl. LK11 -Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 117.
21" Speziell dazu: Geerds, 1961, 216ff; Gropp, AT2, §14, Rn.14; Hirschberg, ZStW 53 (1934),
43ff.; Jakobs, AT2, 31/30ff; Köhler, AT, 691; Stratenwerth, AT4, §18, Rn.llf.; LKw-Vogler, vor
§ 52, Rn. 132; Welzel, StrafR11, 235.
859
§33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
Verdächtigung (§ 164) ist eine typische Begleittat bei der Verfolgung Unschuldiger
(§ 344) und wird von dem Amtsdelikt konsumiert. Der räuberische Angriff auf
Kraftfahrer (§ 316 a) wird „in aller Regel" (BGHSt 25, 373) von einem versuchten
Raub (§ 249) oder einer versuchten räuberischen Erpressung begleitet sein und
konsumiert daher diese Tatbestände. Ein vollendetes Delikt nach §§249, 255 liegt
dagegen bei dem räuberischen Angriff nach § 316 a noch nicht vor, so daß insoweit
Idealkonkurrenz besteht (BGHSt 14, 391; 15, 323; 25, 373).
Als Fall der Konsumtion wird allgemein215 auch die mit der Abtreibung
(§ 218) verbundene Körperverletzung der Mutter beurteilt. Wenn der BGH frei-
lich sagt (BGHSt 10, 314), der durch die Abtreibung bewirkte frühzeitige Abgang
sei „ein krankhafter Vorgang, eine Gesundheitsbeschädigung. Ohne diese Gesund-
heitsbeschädigung ist eine Abtötung der Leibesfrucht nicht denkbar", so deutet
dies eher auf ein begriffliches Unterordnungsverhältnis und somit auf Spezialität
hin. (Der BGH spricht nur von „Gesetzeseinheit", ohne sich näher zu äußern.) Al-
lerdings ist die Verletzung des Körpers der Mutter eine Begleittat zu dem Delikt
der Abtreibung und in dieser Hinsicht der Konsumtion mindestens nahestehend.
Das konsumierende Delikt braucht nicht notwendig das schwerere zu sein, wie
schon § 218 I (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren) im Verhältnis zu § 223 (Freiheits-
strafe bis zu fünf Jahren) zeigt, wenn man diesen Fall der Gesetzeskonkurrenz bei
der Konsumtion einordnet. Das beste Beispiel dafür ist § 248 b (unbefugter Ge-
brauch eines Kraftfahrzeuges). Dieses Delikt ist typischerweise mit dem Diebstahl
des Benzins verbunden, das sich im Tank des benutzten Autos befindet. §248b
konsumiert daher § 242, obwohl die letztgenannte Vorschrift die schärfere Straf-
drohung enthält. Andernfalls würde auch § 248 b wegen der darin enthaltenen all-
gemeinen Subsidiaritätsklausel kaum je zur Anwendung kommen.
b) Die straflose Nachtat
Die straflose Nachtat, die oft auch mitbestrafte Nachtat genannt wird, wird
vielfach, wie hier, als Erscheinungsform der Konsumtion angesehen.216 Andere
ordnen sie der Subsidiarität zu217 oder beurteilen sie als vierte selbständige Form
der Gesetzeskonkurrenz218. Wenn man aber das Charakteristische der Subsidiarität
in der Aushilfs- und Auffangfunktion des subsidiären Tatbestandes sieht, liegt es
bei der straflosen Nachtat, die eine strafbare Vortat gerade voraussetzt, ganz anders.
Mit besseren Gründen läßt sich die mitbestrafte Nachtat als selbständige Erschei-
nungsform der Gesetzeskonkurrenz ansehen. Denn sie ist keine typische Begleit-
tat, sondern als Nachtat eine selbständige Handlung, ein Fall „unechter Realkon-
215
Vgl. nur et-wa.Jescheck/Weigend, AT5, § 69 II 3, wo schon im ersten Satz auf BGHSt 10,
312, 314 f. Bezug genommen wird; LK11-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 118.
™ Baumann/Mitsch, AT10, §36 II 3; Geerds, 1961, 205ff.; Gropp, KT2, §14, Rn. 14; Jescheck/
Weigend, AT5, §69 II 3 a; SK6-Samson/Günther, §52, Rn.97, 99ff.; LK10-Vogler, vor §52,
Rn. 135,137.
2" R. Schmitt, ZStW 75 (1963), 55; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 113,119f.; Stratenwerth,
AT4, § 18, Rn. 18.
218 Baumann, MDR 1959, 10; Uckner/Kühl24, vor § 52, Rn. 31 ff; Tröndle/Fischer50, vor § 52,
Rn.44.
860
§ 33. Konkurrenzen V 8 33
kurrenz". Immerhin ist sie als typische „nachträgliche" Begleittat der vorher er-
örterten typischen „gleichzeitigen" Begleittat so verwandt, daß die Zusammen-
fassung beider Fälle unter dem Begriff der Konsumtion als angemessen erscheint.
Dabei besteht das „Typische" der straflosen Nachtat nicht so sehr „darin, daß der
Täter in der Regel auch die Nachtat begehen muß, um sich die Vorteile aus der
Haupttat zu erhalten"219. Denn das trifft nur für die verwertenden Nachtaten, wie
das in Rn. 214 genannte Beispiel des Abhebens vom gestohlenen Sparbuch, zu.
Aber immerhin läßt sich sagen, daß die Sicherung oder Auswertung der durch die
deliktische Vortat geschaffenen Position ein mit ihr typischerweise verbundener
und deshalb keiner eigenen Bestrafung bedürftiges Verhalten ist.
Nach der schon auf das RG zurückgehenden Rspr. und der h. L. hat die straf- 220
lose Nachtat drei Voraussetzungen:220 Erstens darf die Nachtat kein neues
Rechtsgut verletzen, zweitens darf sie keinen neuen Schaden hervorrufen
(sondern allenfalls den alten vertiefen), und drittens muß der Geschädigte der-
selbe sein. In unserem Ausgangsbeispiel (Rn. 214: betrügerisches Abheben des
Geldes vom gestohlenen Sparbuch) sind diese Voraussetzungen erfüllt. Einer der
häufigsten Fälle strafloser Nachtat ist auch der Sicherungsbetrug. Wenn der in Ver-
dacht geratene Dieb den Argwohn des Eigentümers durch falsche Angaben von
sich ablenkt, so liegt darin ein Betrug. Der Schaden des Eigentümers besteht in
der Vertiefung des durch den Diebstahl erlittenen Eigentumsverlustes. Man kann
an dem Beispiel aber auch zeigen, daß das dritte von der h. L. genannte Erforder-
nis (die Identität des Geschädigten) bei der straflosen Nachtat zwar regelmäßig
vorliegt, aber nicht deren notwendige Voraussetzung ist. Wenn z. B. der vom Dieb
getäuschte Eigentümer die Sache inzwischen durch Abtretung des Herausgabean-
spruchs (§ 931 BGB) an einen Dritten übereignet hat, kann das vernünftigerweise
an der Straflosigkeit des Sicherungsbetruges nichts ändern; 221 es kann nur auf die
Identität des Angriffsobjektes, nicht auf die des Rechtsgutsträgers ankommen.
Ein Sicherungsbetrug und somit eine straflose Nachtat liegt auch vor, wenn der 221
Dieb, der in einem Selbstbedienungsladen Gegenstände gestohlen hat, nachträg-
lich die Kassiererin (etwa durch Verdecken der gestohlenen Ware beim Durch-
schreiten des Kassenbereichs) betrügt. Allerdings lehnt BGHSt 17, 209 in einem
derartigen Fall schon den Tatbestand des Betruges mit der Begründung ab, daß
§§ 242, 263 einander ausschlössen. Aber das ist unrichtig: Denn Diebstahl und
Betrug können zwar nicht durch ein und dieselbe Handlung, wohl aber durch
zwei verschiedene Handlungen begangen werden.
Nicht um eine straflose Nachtat handelt es sich freilich in dem Fall, daß der 222
Dieb die gestohlene Ware an einen gutgläubigen Dritten weiterveräußert. Denn
219 Jescheck/Weigend, AT5, § 69 II 3 a; ganz ähnlich Wessels/Beulke, AT31, Rn. 795.
220 RGSt 49, 16, 17 ff; 60, 371, 372f.; BGHSt 5, 295, 297; BGH GA 1955, 149, 151; 1957,
409, 410; 1961, 83; BGH NStZ 1987, 23; Baumann/Mitsch, AT10, § 36 II 3; Blei, AT18, § 96 II 3 c;
Jescheck/Weigend, AT5, §69 II 3 a; Lackner/Kühl24, vor §52, Rn.32; SK6 -Samson/Günther, vor
§ 52, Rn. 101; Stratenwerth, AT4, § 18, Rn. 18; Wessels/Beulke, AT31, Rn. 795.
22i So richtig Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff, Rn. 114;Jakobs, AT2, 31/36.
861
 §33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
der darin gegenüber dem Erwerber liegende Betrug schädigt ein im Verhältnis
zum Eigentümer völlig anderes Rechtsgut (das Vermögen des Erwerbers). Hier
stehen also §§242, 263 in Realkonkurrenz. Realkonkurrenz ist auch anzuneh-
men, wenn jemand sich durch Betrug den Fremdbesitz an einer unter Eigentums-
vorbehalt stehenden Sache erschleicht und diese später als vorgeblicher Eigen-
tümer einem Dritten veräußert (BGHSt 16, 280). Die in dem Verkauf liegende
Unterschlagung (§ 246) stellt gegenüber dem vorhergehenden Betrug einen neuen
Schaden (nämlich die Zueignung einer fremden Sache) dar. Wird mit einer ge-
stohlenen Urkunde ein Betrug begangen, der das Vermögen des Bestohlenen schä-
digt, so ist § 263 nicht straflose Nachtat, sondern steht mit § 242 in Realkonkur-
renz. 222 Denn durch die Vermögensschädigung wird ein neues und anderes
Rechtsgut verletzt.
223 Begeht jemand eine Steuerhinterziehung, indem er die rechtzeitige Umsatzsteu-
ervorausmeldung unterläßt, so ist die Abgabe einer späteren falschen Umsatz-
steuerjahreserklärung eine straflose Nachtat gegenüber dem vorhergehenden Un-
terlassen. „Es handelt sich um eine Nachtat, durch die die bereits erlangten Vor-
teile der durch Unterlassen begangenen Tat gesichert werden sollten" (BGHSt 38,
368; 39, 235).
224 Rspr. und h. M. 223 nehmen eine straflose Nachtat auch an, wenn jemand eine
gestohlene oder unterschlagene Sache nachträglich beschädigt oder zerstört. Denn
die Sachbeschädigung manifestiere dieselbe Anmaßung eigentümerähnlicher
Herrschaft wie das vorangegangene Eigentumsdelikt. Dem ist aber nicht zu fol-
gen. 224 Denn die Zerstörung bzw. Beschädigung fremden Sacheigentums verletzt
das Eigentum in ganz anderer Weise als dessen Zueignung. Sie ruft dadurch einen
neuen und andersartigen Schaden hervor. Auch unter Strafwürdigkeitsgesichts-
punkten ist die Bejahung einer straflosen Nachtat fehl am Platze. Denn der Eigen-
tümer einer gestohlenen oder unterschlagenen Sache hat immer noch die Chance,
sie unversehrt wiederzuerlangen. Diese wird durch eine Beschädigung oder Zer-
störung vernichtet. Es ist daher Realkonkurrenz anzunehmen.
225 Sehr str. ist der überaus häufige Fall, daß jemand Gegenstände, die er durch ein
Eigentums- oder Vermögensdelikt (z. B. Betrug) in seinen Besitz gebracht hat,
nachträglich sichert oder verwertet (etwa durch Verbrauch oder Weiterveräuße-
rung). Eine in der Literatur verbreitete Meinung sieht in einer solchen nach der
Erlangung erfolgenden Herrschaftsausübung eine Unterschlagung (§246), die
aber im Verhältnis zur deliktischen Vorhandlung nur eine straflose Nachtat sei. 225
222 RGSt 49,408; 64, 284.
223 RGSt 35, 64, 65; R G GA 1903, 121; B G H N J W 1955, 876; OLG Braunschweig N J W
1963,1936; Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., R n . 114.
224 Jakobs, A T 2 , 31/35;Jescheck, Z S t W 6 7 (1955), 535; lescheck/ Weigend, A T 5 , § 6 9 II 2 a; Krauß,
GA 1965,180; Sauer, AT 3 ; 242; zweifelnd Tröndle/Fische?0, vor § 52, R n . 44.
225 Jescheck/Weigend, AT 5 , § 6 9 III 3 a; LKn-Ruß, §242, R n . 8 1 ; Sch/Sch/Stree26, vor
§§ 52ff., R n . 114; Seelmann, JuS 1985, 702f.; Tenckhoff, JuS 1984, 778f., 779; Wessels/Beulke, AT 31 ,
Rn.795; unentschieden Sch/Sch/Eser26, § 246, R n . 3 3 .
862
§ 33. Konkurrenzen V § 33
226
Demgegenüber nehmen ein anderer Teil der Lehre und vor allem die Rspr. seit
den Zeiten des RG an, daß die Nachtat mangels Zueignung schon den Tatbestand
der Unterschlagung nicht erfüllt, so daß eine Gesetzeskonkurrenz von vornherein
nicht in Betracht kommt. In einer Entscheidung des Großen Senats (BGHSt 14,
38, 45) wird das präzise zusammengefaßt. Danach setzt „die Unterschlagung
schon tatbestandlich voraus, daß sich der Täter die fremde Sache nicht bereits
durch eine strafbare Handlung zugeeignet hat (Diebstahl, Raub, Erpressung, Be-
sitzbetrug) ". Der einleuchtende Grundgedanke ist also, daß man sich eine Sache
nicht zweimal in strafbarer Weise zueignen kann. Die Frage, ob die Nachtat kon-
sumiert wird oder tatbestandslos ist, ist auch nicht ganz ohne praktische Bedeu-
tung. Denn vom ersten Standpunkt aus ist eine Mitwirkung bei der Sicherung
oder Verwertung eine Beihilfe zur Unterschlagung (§ 246), vom zweiten aus nur
eine Begünstigung (§ 257). Vom ersten Standpunkt aus kann der Täter nach Ver-
jährung des Besitzverschaffungsdelikts ggf. noch wegen Unterschlagung bestraft
werden, nach der zweiten Ansicht bleibt er wegen Straflosigkeit der Nachhand-
lung in jedem Falle straflos.
Eine straflose Nachtat ist auch dann möglich, wenn das Zweitdelikt schwerer ist 226
als die Vortat.227 Wenn der Täter einer Unterschlagung die unterschlagene Sache
einem Hehler anbietet, ist die Anstiftung zur Hehlerei (§§26, 259) als reine Ver-
wertungshandlung straflose Nachtat gegenüber der Unterschlagung, obwohl die
Hehlerei mit schwererer Strafe bedroht ist. 228 In dem Fall, daß der Anstifter zur
Vortat die Sache später vom Vortäter erwirbt, hat der Große Senat (BGHSt 7,134)
allerdings im Gegensatz zu vorhergehenden Entscheidungen des BGH, die die
Hehlerei als straflose Nachtat beurteilt hatten, Realkonkurrenz angenommen.
Diese Ungleichbehandlung läßt sich rechtfertigen, wenn man bedenkt, daß zwar
die Veräußerung der Sache durch den Vortäter eine typische Verwertungshandlung
darstellt, nicht aber deren Erwerb durch den Anstifter.
5. Die rechtliche Behandlung der Gesetzeskonkurrenz
Wie schon dargelegt wurde (Rn. 170/171), erfolgt in allen Fällen der Gesetzes- 227
konkurrenz die Bestrafung nur aus dem vorrangigen Delikt, so daß der verdrängte
Tatbestand im Urteilstenor nicht genannt wird. Gleichwohl ist der verdrängte Tat-
bestand erfüllt - er ist also nicht etwa inexistent - , und das hat die Folge, daß das
verdrängte Gesetz in vielfältiger Weise zur Sanktionierung beitragen kann, wenn
das vorrangige Delikt entweder nicht bestraft werden kann oder keine ausrei-
chende Ahndung ermöglicht. Die Rspr. hat diese Linie schon seit den Zeiten des
RGSt 49,16ff; 61, 37, 38; BGHSt 14, 38, 43 ff.; B G H R StGB, §263 Abs.l, Täuschungs-
handlung, N r l ; Maiwald, 1970, 261 ff.; Otto, 1970, 106ff.; Stratenwerth, AT 4 , 618 R n 19-
Tröndle/Fischer50, § 246, R n . 19 f.
227 OLG Braunschweig N J W 1963, 1936; Jakobs, AT 2 , 31/37; Jescheck/Weigend, AT 5 § 6 9 II
3a; Krauß, GA 1965, 179; Sch/Sch/Stree26, vor §§52ff., Rn.115. A.A. Maurach, TZ 1956, 257,
258; Maurach/Gössel, AT/2 7 , 56/36.
228 Vgl. zur entsprechenden Konstellation bei der typischen Begleittat R n . 220.
863
 §33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
RG 2 2 9 verfolgt, so daß die Gesetzeskonkurrenz sich in den Rechtsfolgen der
Idealkonkurrenz immer mehr angenähert hat. In der Literatur wird in teilweise
drastischer Formulierung gesagt, daß die Rspr. die Unterscheidung „nahezu bedeu-
tungslos gemacht"230 und ihre Bedeutung „nahezu auf Null reduziert"231 habe.'
228 In der Praxis hat das - unter Beiseitelassung einiger Ausnahmen, Modifikatio-
nen und Streitpunkte, auf die noch einzugehen sein wird - folgende vier Konse-
quenzen:
a) Wenn das vorrangige Gesetz aus materiell-rechtlichen oder verfahrensrecht-
lichen Gründen, etwa wegen Rücktritt vom Versuch oder wegen fehlenden Straf-
antrages, nicht bestraft werden kann, lebt das verdrängte Gesetz i. d. R. wieder auf
und wird Gegenstand selbständiger Ahndung.
b) Das verdrängte Gesetz kann bei der Strafzumessung berücksichtigt werden,
soweit deren allgemeine Grundsätze (Verbot der Doppelverwertung!) nicht entge-
genstehen.
c) Die Mindeststrafe des verdrängten Gesetzes darf nicht unterschritten wer-
den.
d) Der Umstand, daß der Täter aus dem verdrängten Gesetz nicht bestraft wird,
hindert ggf. die Bestrafung eines nur bei der Nachtat Mitwirkenden aus diesem
Delikt nicht.
e) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen i. S. d. § 111 Nr. 8 können und
müssen ggf. dem verdrängten Gesetz entnommen werden.
Alle diese Einwirkungsmöglichkeiten des verdrängten Gesetzes sollen nach-
stehend etwas näher erläutert werden.
a) Das Wiederaufleben des verdrängten Gesetzes bei fehlender Bestrafungs-
möglichkeit aus dem vorrangigen Tatbestand
229 Tritt der Täter vom versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl (§§244 I Nr. 3,
22) freiwillig zurück, nachdem er die fremde Wohnung schon aufgebrochen und
betreten hat, so bleibt er nach §§ 123, 303 strafbar, obwohl er bei Vollendung des
Delikts aus diesen Vorschriften nicht hätte bestraft werden können. Tritt der Mör-
der von seinem Versuch (§§211, 22) freiwillig zurück, nachdem er das Opfer
durch Messerstiche schon schwer verletzt hat, so bleibt er aus § 224 strafbar. Wer
vom Versuch einer Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1) freiwillig zurücktritt, kann
trotzdem wegen vollendeter sexueller Nötigung strafbar bleiben (BGHSt 7, 300).
Man spricht in diesen Fällen von einem qualifizierten Versuch. Daß beim straf-
befreienden Rücktritt vom Versuch die bereits vollendeten Delikte strafbar blei-
ben, läßt sich schon dem Wortlaut des § 24 11 entnehmen, der nur die Strafbarkeit
wegen Versuchs und nicht die Strafbarkeit schlechthin ausschließt.
230 Freilich gilt dies nicht ohne Ausnahme. Die Rspr. verbietet mit Recht den
Rückgriff auf das verdrängte Gesetz, wenn das vorrangige Gesetz den Täter
229 RGSt 59, 321 (325); RGSt 73,148 (150).
n
230 LK -Rissing-van Saan, v o r § 52, R n . 70.
231 Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 103.
864
§ 33. Konkurrenzen V § 33
privilegiert. So ist z. B. § 113 (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) ein ge-
milderter Fall der Nötigung (§ 240), der auf die besondere psychische Situation
des Widerstandleistenden Rücksicht nimmt. § 113 ist also lex specialis zu § 240.
Wenn es beim Versuch des Widerstandes bleibt, so ist dieser nach § 113 nicht straf-
bar. Dann darf aber auch nicht wegen der darin steckenden Nötigung (§§240 I,
III) bestraft werden. Denn der Täter würde sonst „beim (straflosen) Versuch des
speziellen Delikts schlechter gestellt als bei der Vollendung" (BGHSt 30, 236). Ein
Rückgriff auf § 240 würde die Privilegierung des § 113 unterlaufen.232
Eine weitere Ausnahme gilt beim freiwilligen Rücktritt vom Versuch für die 231
selbständig strafbaren Vorstufen der Beteiligung. Wenn jemand einen schweren
Raub (§ 250) verabredet, ist schon diese Verabredung nach § 30 II strafbar. § 30 II
tritt aber als subsidiär zurück, sobald der Täter ins Versuchsstadium eintritt (vgl.
Rn. 201). Tritt er nur von diesem Versuch freiwillig zurück, könnte nach allgemei-
nen Regeln das verdrängte Gesetz wieder aufleben (Rn. 229), so daß dann eine
Strafbarkeit nach §30 II übrigbliebe. Mit Recht wird dies aber von der Rspr.
(BGHSt 14, 378) und der heute einhelligen Meinung abgelehnt. Denn das Rück-
trittsprivileg würde weitgehend zunichte gemacht, wenn der Zurücktretende
zwar nicht wegen Versuchs, wohl aber wegen der den Versuch vorbereitenden Ver-
abredung bestraft würde. Außerdem folgt die völlige Straflosigkeit auch aus der
Einsicht, daß die durch den freiwilligen Rücktritt ausgelöste Straflosigkeit alle
bisher zur Tatbestandsverwirklichung unternommenen Handlungen erfassen
muß. Wenn schon der Versuch straflos ist, muß die Vorbereitung es erst recht sein.
Es liegt hier anders als bei den Normalfällen des qualifizierten Versuches, bei
denen ein anderer Tatbestand vollendet ist.
Sehr umstritten ist aber die Frage, ob die Verabredung auch in dem Fall straflos 232
ist, „daß eine verabredete Haupttat nicht in gleichwertiger, sondern in weniger
schwerer Erscheinungsform versucht wird, und daß die Täter von diesem Versuch
freiwillig zurücktreten" (BGHSt 14, 380). Es wird z.B. ein Raub (§§249, 250)
verabredet. Da das Opfer nicht angetroffen wird, versuchen die Täter, die Beute
durch Diebstahl an sich zu bringen, treten aber davon freiwillig zurück. Der BGH
hat es ausdrücklich offengelassen, ob in einem solchen Fall die Strafbarkeit nach
§ 30 II bestehenbleibt. Dafür läßt sich geltend machen, daß bei Durchführung des
Diebstahls die schwerer wiegende Verabredung zum Raub nicht als subsidiär zu-
rückgetreten wäre (vgl. Rn 205).233 Gleichwohl sprechen die besseren Gründe da-
für, auch in einem solchen Fall den Rückgriff auf § 30 II abzulehnen. 234 Denn der
232 B G H S t 3 0 , 235, 236; Backes/Ransiek, J u S 1989, 629; S K 6 - H ö r n , § 1 1 3 , R n . 2 3 ; Sch/Sch/
Stree26, § 113, Rn.68; AK-Zielinski, § 113, Rn.5, 46. A.A. OLG Hamm NStZ 1995, 547, 548;
LK'-u Bubnoff, § 113, Rn. 3, 65; Tröndle/Fischer50, § 113, Rn. 1, 31.
233 Für ein Bestehenbleiben der Strafbarkeit nach § 30 II daher Maurach, JZ 1961, 146;
LK -Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 114; Vogler, Bockelmann-FS, 1979, 728 f.
234 Bottke, 1979, 560ff.; Jescheck/Weigend, A T 5 , § 6 5 I V 1 u n d § 6 9 I I I 1 ; Lackner/Kühl24, § 31,
R n 7; Roxin, J A 1979,175; ders., LK 1 1 , § 30, R n . 82; Schmidhäuser, S t u B AT 2 ,11/113; Sch/Sch/Cra-
mer26, § 30, R n . 4 0 ; Tröndle/Fischer50, § 30, R n . 16.
865
 §33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
Rücktritt vom leichteren Delikt bedeutet eine Aufgabe des gesamten Deliktsplans,
der ohne das Grunddelikt keine rechtliche Bedeutung mehr hat.
233 Nach ganz h.M. gilt das zu §30 Gesagte auch für das nach §306f selbständig
strafbare Herbeiführen einer Brandgefahr im Verhältnis zum Rücktritt von der
versuchten Brandstiftung (§§306, 22) und zu der tätigen Reue (§306e). 235 Das
ist richtig: denn die Argumente, die bei § 30 dafür sprechen, daß der Rücktritt alle
Entwicklungsstufen des Verletzungsdelikts ergreift (Rn. 231), gelten auch hier.
Demgegenüber soll nach BGHSt 39, 128 236 und einer Mindermeinung in der
Literatur237 die Strafbarkeit gemäß § 306 f nach den allgemeinen Regeln des qua-
lifizierten Versuchs bestehenbleiben. Die Begründung, der Gesetzgeber habe mit
der Vorverlagerung der Strafbarkeit zum Ausdruck gebracht, daß er „bereits in der
Gefährdung ... unabhängig von einem Schaden ein eigenständiges Unrecht sieht",
überzeugt nicht. Denn erstens könnte das bei § 30 auch geltend gemacht werden;
und zweitens wird mit der Vorverlagerung der Strafbarkeit zwar die Reichweite
des Unrechts ausgedehnt, aber kein eigenständiges Unrecht geschaffen.
234 Anders liegt es im Verhältnis der Geld- und Wertzeichenfälschung (§§ 146,
148) zum Tatbestand des § 149. Denn der Rücktritt vom Fälschungsversuch besei-
tigt nicht die gesamte Gefahr, weil die nach § 149 geschaffene Fälschungsmöglich-
keiten bestehenbleiben und schon für sich eine Strafbarkeit begründen. Obwohl
§ 149 gegenüber der vollendeten Tat nach §§ 146,148 subsidiär ist, bleibt daher bei
einem freiwilligen Rücktritt von den Fälschungsdelikten die Strafbarkeit nach
§ 149 bestehen.238 Ähnliches gilt für den Spezialtatbestand des § 264 (Sub-
ventionsbetrug) im Verhältnis zu § 263. Ist § 264 aus irgendwelchen Gründen
„nicht anwendbar, liegen jedoch die Voraussetzungen des versuchten oder voll-
endeten Betruges vor, so lebt die Strafbarkeit nach § 263 StGB wieder auf. An-
dernfalls entstünde mit der Privilegierung von im Subventionsbereich tätigen Be-
trügern eine in der Sache nicht gerechtfertigte ... Strafbarkeitslücke" (BGHSt 44,
243).239
235 Dieselben Grundsätze gelten, wenn die Bestrafung des vorrangigen Deliktes an
prozessualen Hindernissen scheitert. Wenn der Sohn bei seinen Eltern einbricht
(§247) und die Eltern nur nach §§123, 303 Strafantrag stellen, 240 so kann der
Sohn mangels eines Strafantrages nach § 247 zwar nicht wegen Diebstahls, wohl
aber nach §§ 123, 303 bestraft werden, die bei einer Ahndung wegen Einbruchs-
235 Arzt/Weber, B T L H 2, R n . 187; Bottke, 1979, 625; Bruch, 1983, 229 m i t Fn. 118; Geppert,
Jura 1989, 473, 481; Jescheck/Weigend, AT 5 , § 5 1 V I 2; Otto, Jura 1986, 52f., 53; SK6-Rudolphi,
§ 24, R n . 44; Seier, Jura 1983, 232f.; Sch/Sch/Eser26, § 24, R n . 110; Sch/Sch/Stree26, vor § § 52ff.,
R n . 139 a. E.; Vogler, B o c k e l m a n n - F S , 1979, 727f.; ders., LK 1 0 , § 24, R n . 198.
236 Ebenso OLG Celle NdsRpfl. 1952, 57; OLG Schleswig SchlHA 1955, 99; OLG Stuttgart
MDR1994,713f.
237 Lackner/Kühf4, § 3 0 6 e , R n . l ; Seh/Seh /Heine26, § 3 0 6 e , R n . 16; Tröndle/Fischer50, § 3 0 6 e ,
Rn. 8; LKn-Wolff, § 310, Rn. 1 mit Fn. 1; § 310 a, Rn. 7.
238 LK 10 -Herdegen, §149, R n . 7 ; Lackner/Kühl24, §149, R n . 7 ; Sch/Sch/Stree26, v o r §§52ff.,
R n . 139 a. E.; Sch/Sch/Stree/Sternberg-Lieben26, § 149, R n . 12; Tröndle/Fischer50, § 149, R n . 12; Vog-
ler, B o c k e l m a n n - F S , 1979, 728.
239 Ausführlich dazu m . w . N . Seh/Seh/Lenckner/Perron26, § 264, R n . 87.
240 Beispiel beiJescheck/Weigend, AT 5 , § 69 I I I 1 .
866
§ 33. Konkurrenzen V § 33
diebstahls (§ 244 I Nr. 3) konsumiert worden wären. Stellen freilich die Eltern
überhaupt keinen Strafantrag, bleibt der Sohn unbestraft. Es kann selbstverständ-
lich nicht auf §§242 ff. zurückgegriffen werden, weil sonst die für den Familien-
diebstahl geltende Privilegierung gegenstandslos würde (BGHSt 10, 403; 29, 56).
Manchmal kommt es für die Frage, ob aus dem allgemeinen Delikt bestraft 236
werden kann, wenn ein Verfahrenshindernis (hier: Amnestie) der Bestrafung aus
dem spezielleren entgegensteht, auf den „konkreten Zweck" der Verfahrensrege-
lung an. Wird die Beamtennötigung straffrei gestellt (§ 114 a.E), kann immer noch
wegen allgemeiner Nötigung bestraft werden, wenn der Gesetzgeber die Straf-
losigkeit auf das spezielle Delikt beschränken wollte (BGHSt 24, 262).241
Einen besonderen Streitpunkt bildet die Frage, ob die straflose Nachtat wieder 237
strafbar wird, wenn die Vortat aus prozessualen Gründen nicht geahndet werden
kann. Die st. Rspr. bejaht das.242 So wird z. B. die Nachtat bestraft, wenn die Ver-
folgung der Vortat nach § 154 a StPO eingestellt worden ist (BGH GA 1971, 83 f.).
Ebenso kann die Abgabe einer falschen Umsatzsteuererklärung, die an sich eine
straflose Nachtat gegenüber der früher unterlassenen Voranmeldung ist (Rn. 223),
Gegenstand selbständiger Bestrafung sein, wenn die Vortat verjährt ist (BGHSt
38, 368 f.).243 Der BGH stützt sich auf das einfache, aber schlagkräftige Argument,
daß die straflose Nachtat eine „mitbestrafte Nachtat" sei und folglich nur straflos
bleiben kann, wenn die Vortat bestraft wird. „Der Unrechtsgehalt der (mitbestraf-
ten) Nachtat wird durch die Bestrafung der in erster Linie strafwürdigen Haupttat
abgegolten. Kann eine Bestrafung der Haupttat nicht erfolgen, entfällt der Grund
für die Straflosigkeit der Nachtat, ohne daß es darauf ankommt, weshalb die
Haupttat straffrei bleibt." Dem folgt ein erheblicher Teil der Lehre.244
Dagegen verficht eine von namhaften Autoren vertretene Gegenmeinung, 245 238
der sich auch das OLG Braunschweig246 angeschlossen hat, den Standpunkt, daß
die Nachtat selbst bei mangelnder Verfolgbarkeit der Vortat straflos bleiben müsse.
Zur Begründung wird im wesentlichen angeführt, daß Vor- und Nachtat eine
„Bewertungseinheit" bildeten, bei der die Vortat die „ausschließliche Bewertungs-
241
Einen vergleichbaren Fall einer Verfolgungsbeschränkung bei einer Auslieferung behan-
delt BGHSt 19,188.
2« Vgl. außer den im Text genannten Entscheidungen BGHSt 14, 45; 39, 235; BGH NStZ
1994, 586; BGH NJW1968, 2115; BGH MDR (D) 1955, 269.
2« M. abl. Anm. Stree, JZ 1993, 476 f.; zust. Otto, Jura 1994, 276.
2« BGH MDR (D) 1955, 269; BGH JZ 1968, 710; BGH GA 1971, 83 f.; BGH NStZ 1993,
96f.; Dreher, MDR 1964, 168, 169; Geerds, 1961, 169, 229; Huschka, NJW 1960, 1189, 1190,.Fn.
12; Kohlmann, JZ 1964, 492ff.; 494; Uckner/Kühl24, vor § 52, Rn. 32; Maurach, JZ 1956, 257,-258;
NK-Puppe, vor §52, Rn.36f.; LKn-Rissing-van Saan, vor §52, Rn.135; Sauer, AT3, 242;
Schmidhäuser, LB AT2, 18/33; Tröndle/Fische?0, vor § 52, Rn.44; Vogler, Bockelmann-FS, 1979,
734f.; ders., LK10, vor § 52, Rn. 146; Welzel, StrafR11, 235; Wessels/Beulke, AT31, Rn.796; Wolter,
GA 1974, 161 ff., 165; z. T derselben Ansicht Maurach/Gössel, KT/27, 56/44. Unentschieden
Joecks3, vor § 52, Rn. 22.
2« Baumann/Mitsch, AT10, §36 II 3 (undeutlich); Blei, AT18, §96 II 3 c; Jescheck/Weigend,
AT5 §69 II 3 a; Krauß, GA 1965; 173, 178; SK6-Samson/Günther, vor §52, Rn.102; Sch/Sch/
Stree2S, vor §§ 52ff., Rn. 113ff.; 116.
246 OLG Braunschweig NJW 1963,1936.
867
 § 33 V 11. Abschnitt — Konkurrenzen
grundlage für das Gesamtgeschehen" bilde. 247 „Denn nicht die eine Strafe ver-
drängt die andere, sondern der Eingriff in die fremde Rechtssphäre ist ausschließ-
liche Bewertungsgrundlage und schließt die selbständige strafrechtliche Beurtei-
lung der Sicherung und Verwertung der durch die Vortat erlangten Vorteile
aus."248
239 Doch ist der Rspr. und der dieser folgenden Literaturmeinung zuzustimmen.
Denn die These von der „Bewertungseinheit" und der Vortat als „ausschließlicher
Bewertungsgrundlage" setzt voraus, was erst bewiesen werden müßte und letztlich
nicht einleuchtend ist. Denn wenn z. B. auf die schon als Steuerhinterziehung
strafbare unterlassene Umsatzsteuervorausmeldung die spätere und nicht verjährte
Abgabe einer falschen Umsatzsteuererklärung folgt (Rn. 237), so manifestiert sich
in der Nachtat eine erhebliche und selbständige kriminelle Energie. Wird die
Vortat bestraft, so wäre die Bestrafung der Nachtat eine unzulässige Doppelbe-
strafung, weil es um die Hinterziehung desselben Steuerbetrages geht. Kann die
Vortat aber wegen Verjährung nicht mehr bestraft werden, so ist nicht einzusehen,
warum das nicht verjährte, dem Unrechtsgehalt der Vortat mindestens gleich-
gewichtige Nachtatverhalten ebenfalls sollte straflos bleiben müssen. Entsprechen-
des gilt auch für andere Fälle, wie z. B. mit beträchtlichem Aufwand inszenierte
Betrügereien, die einen voraufgegangenen Diebstahl verschleiern und sichern sol-
len. 249 Wo es lediglich um eine zweimalige Zueignung geht, wie bei der nachträg-
lichen „Unterschlagung" einer zuvor schon durch ein anderes Eigentums- oder
Vermögensdelikt zugeeigneten Sache, steht schon die Tatbestandslosigkeit der
Nachtat ihrer Bestrafung bei einer Unverfolgbarkeit der Vortat im Wege (vgl.
Rn. 225 sowie BGHSt 14,46).
b) Die Berücksichtigung der straflosen Nachtat bei der Strafzumessung
240 Die Rspr. schon des RG 2 5 0 und auch die des BGH 251 haben es stets zugelassen,
die straflose Nachtat bei der Strafzumessung zu verwerten. Dabei wird meist nur
in einer sehr pauschalen Formulierung betont, daß es gestattet sei, „die Verletzung
eines wegen Gesetzeseinheit nicht zur Anwendung kommenden Gesetzes bei der
Strafzumessung erschwerend zu berücksichtigen" (BGHSt 1,155). Das stößt in die-
ser Allgemeinheit auf berechtigte Bedenken, 252 weil einer Strafschärfung unter
Berufung auf das ausgeschlossene Delikt in vielen Fällen § 46 III entgegensteht,
wonach „Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, ...
nicht berücksichtigt werden" dürfen. Zum Beispiel darf die wegen eines Raubes
(§ 249) verhängte Strafe nicht deswegen erhöht werden, weil der Täter auch die
2 der Körperverletzung auch auf die schwere Körperverletzung (§226: Verlust der
« Jescheck/Weigend, AT5, § 69 II 3 a.
2"8 Sch/Sch/Stree26, vor §§ 52ff., Rn. 116.
2*> Vgl. LKn-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 136.
250 RGSt 26, 312, 313f.; 59,147,148; 62, 61, 62; 63,423,424.
25i BGHSt 1, 152, 155; 6, 27; 19, 189; 33, 142, 147; BGHR StGB, § 46 Abs. 2, Tatumstände,
Nr. 7; § 30, Konkurrenzen, Nrn. 2 und 3; BtMG, § 29, Strafzumessung, Nr. 3.
252 Gegen eine Berücksichtigung des ausscheidenden Tatbestandes deshalb Geerds, 1961,
231 f.; Maurach/Gössel, KT/27, 55/25; Seier, Jura 1983, 234ff.
868
§ 33. Konkurrenzen V § 33
Tatbestände des Diebstahls (§ 242) und der Nötigung (§ 240) erfüllt hat. Denn de-
ren Merkmale sind auch Voraussetzungen des § 249 und dürfen dem Täter nicht
zweimal zur Last gelegt werden.
Anders ist es, wenn keine Doppelverwertung vorliegt. So wird § 226 (schwere 241
Körperverletzung) als lex specialis zu §224 (gefährliche Körperverletzung) be-
urteilt (Rn. 185), obwohl die besonderen Merkmale des § 224 (Waffenbenutzung,
hinterlistiger Überfall usw.) in § 226 nicht enthalten sind. Sie können daher bei
der Strafbemessung nach § 226 täterbelastend ins Gewicht fallen. Denn zwar um-
faßt der Unrechtsgehalt des § 226 auch diese gravierenden Verletzungsmethoden;
aber gerade deshalb müssen sie als Strafzumessungsfaktoren innerhalb des durch
§ 226 zur Verfügung gestellten Strafrahmens verwertet werden. Entsprechendes
gilt etwa für das Verhältnis des Raubes (§249) zu §§243, 244. Der Raub ist lex
specialis auch gegenüber diesen erschwerten Formen des Diebstahls (Rn. 186),
aber dessen Erschwerungen können die wegen Raubes zu verhängende Strafe ver-
schärfen, soweit sie nicht ohnehin schon Qualifikationen nach § 250 bilden. Auch
kann strafschärfend berücksichtigt werden, daß der Täter einer Vergewaltigung
(§ 177 II), die ein erschwerter Fall der sexuellen Nötigung (§ 177 I) ist, im Zu-
sammenhang mit der Vergewaltigung noch sexuelle Nötigungen anderer Art be-
gangen hat (BGHSt 33,147).
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß das ausgeschlossene Delikt bei der 242
Strafzumessung zu Lasten des Täters berücksichtigt werden darf, soweit des-
sen strafschärfende Umstände nicht schon zum Tatbestand des vorrangigen
Delikts gehören. 253
c) Die Berücksichtigung der Mindeststrafe des verdrängten Gesetzes
Der heute bei der Idealkonkurrenz gesetzlich festgelegte Grundsatz, daß die 243
Mindeststrafe eines absorbierten Gesetzes nicht unterschritten werden darf (§ 52 II
2), ist vom BGH von vornherein auf die Gesetzeskonkurrenz übertragen wor-
den: 254 „Derselbe Grundsatz muß auch in dem Falle gelten, wenn ein Täter meh-
rere Gesetze verletzt hat, von denen ein Teil nur um deswillen nicht anwendbar
ist, weil ein anderes die besondere Norm enthält und aus diesem Grunde die allei-
nige Anwendung beansprucht" (BGHSt 1, 156). Bei einer versuchten Vergewalti-
gung (§§ 177 II, 22: Mindeststrafe nach § 49 I Nr. 3 sechs Monate), die lex specialis
im Verhältnis zur vollendeten sexuellen Nötigung (§ 177 I) ist, darf also deren
Mindeststrafe (ein Jahr) nicht unterschritten werden (vgl. BGHSt 1, 152 ff). Wenn
man die Fremdabtreibung (§ 218 I) als im Verhältnis zu der damit verbundenen
Körperverletzung der Mutter vorrangig ansieht (vgl. Rn. 217) und den Ausschluß
Fortpflanzungsfähigkeit) erstreckt, wie BGHSt 10, 312 es tut, darf die nach § 218
253
Das entspricht der heute überwiegenden Meinung: Bruns, 1974, 465 ff; Freund, AT,
§11, Rn.48; Jakobs, AT2, 31/38ff; Jescheck/Weigend, AT5, §69 III 3; Sch/Sch/Stree26, vor
§§52 ff., Rn. 141; Warda, JuS 1964, 92.
254 BGHSt 1,156; 7, 312; 10, 315; 15, 346; 19,189; 20, 238.
869
 § 33 V 11. Abschnitt - Konkurrenzen
verhängte Strafe jedenfalls nicht unter der höheren Mindeststrafe des §226 liegen
(BGHSt 10, 315). Das gilt nach BGHSt 15, 345 auch für eine Abtreibung mit To-
desfolge: Der Täter wird nur wegen Abtreibung bestraft, aber die Mindeststrafe
des § 227 (im Regelfall drei Jahre) darf nicht unterschritten werden.
244 Natürlich läuft dies auf die Rechtswirkungen der Idealkonkurrenz hinaus, und
man kann die Meinung vertreten, daß es sachgerechter wäre, mindestens bei
schweren Folgen einer Abtreibung von vornherein Idealkonkurrenz anzunehmen,
weil die Tat nach § 218 zwar typischerweise eine einfache Körperverletzung, nicht
aber die genannten schweren Folgen mit sich bringe. Wenn man aber Gesetzes-
konkurrenz annimmt, ist die Rspr. sachgerecht.255 Denn es ist nicht einzusehen,
warum ein Täter, der ein schwereres Delikt verwirklicht hat, nur deswegen milder
bestraft werden soll, weil er auch noch einen vorrangigen weniger schweren Tat-
bestand verwirklicht hat. Eine Ausnahme kann, wie beim Wiederaufleben ver-
drängter Gesetze (vgl. Rn. 230), nur dann anerkannt werden, wenn das vorrangi-
ge Gesetz den Täter privilegieren soll. 256
245 Eine Bindung an das Höchstmaß eines verdrängten Gesetzes gibt es dem-
gegenüber nicht (BGHSt 30,166).257 Wenn also jemand „in gerechtem Zorn und
im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit" einen Totschlagsversuch begeht,
so ist bei der Verurteilung aus §213 eine doppelte Strafminderung (nach §§21, 23
II) nicht deshalb unzulässig, weil der Täter durch sein Verhalten auch den nach der
damaligen Rspr. verdrängten Tatbestand des § 224 verwirklicht hat, der eine weit
höhere Strafe zuläßt. Dieser Umstand legitimiert nicht eine Überschreitung des
nach § 213 ermittelten Strafrahmens. „Gegen eine strenge Bindung spricht auch,
daß der Tatrichter eine Höchststrafe anders als eine gesetzliche Mindeststrafe un-
terschreiten darf" (BGHSt 30,168). Nach dem heutigen § 224 kann in einem min-
derschweren Fall bis zu drei Monaten heruntergegangen werden. Die Auffassung
des BGH überzeugt. 258 Nachdem freilich die Rspr. in einem Fall wie dem ge-
schilderten zur Annahme von Idealkonkurrenz übergegangen ist (Rn. 205), stellt
sich das Problem anders. Doch ändert das nichts an der Richtigkeit dessen, was
unter der Prämisse des Vorliegens von Gesetzeskonkurrenz gesagt worden ist.
d) Die Möglichkeit einer strafbaren Mitwirkung an dem verdrängten
Gesetz
246 Es ist in der Rspr. 259 und auch sonst allgemein anerkannt, daß eine im Wege der
Gesetzeskonkurrenz ausgeschlossene Vorschrift bei anderen Personen, die am ver-
drängenden Delikt nicht beteiligt sind, eine Strafbarkeit als Täter oder Teilnehmer
nach sich ziehen kann. Wenn jemand z.B. einen Einsteigediebstahl (§244 I Nr. 3)
255 So auch die h.M.: Lackner/Kühl24, vor §52; Rn. 29; Sch/Sch/Stree26, vor §§52ff.,
Rn. 141; Tröndle/Fischer50, vor § 52, Rn. 23; Warda, JuS 1964, 92.
256 Warda, J u S 1964, 92.
257 M. zust. Anm. Bruns, JR 1982,166.
258 A . A . freilich/afeofo, AT 2 , 31/39.
259 BGHSt 40, 374, 377; BGH MDR (D) 1968, 551; BGH MDR (D) 1976, 14; BGH
MDR (H) 1980, 272; BGH NJW1994, 2703, 2707.
870
§ 33. Konkurrenzen VII § 33
verübt, wird der gleichzeitig verwirklichte Hausfriedensbruch (§ 123) konsumiert
(Rn. 213). Wenn der Täter aber demjenigen, der ihm beim Einsteigen die Leiter
hält, vorgeschwindelt hat, er wolle nur seine minderjährige Freundin gegen den
Willen ihrer Eltern auf ihrem Zimmer besuchen, so ist dieser allein wegen Bei-
hilfe zu § 123 zu bestrafen. Ebenso ist es etwa für den Ladendieb eine straflose
Nachtat, wenn er die Kassiererin beim Durchschreiten des Kassenbereiches zur
Sicherung der Diebesbeute betrügt (Rn. 221). Wenn jedoch sein Freund, der an
dem Diebstahl nicht beteiligt war, an der späteren Täuschung der Kassiererin in
Kenntnis des vorher Geschehenen maßgeblich mitwirkt, kann er sehr wohl als
Täter eines Betruges bestraft werden.
e) Das verdrängte Gesetz kann Nebenstrafen, Nebenfolgen und
Maßnahmen (§111 Nr. 8) auslösen
„Auch bei Gesetzeskonkurrenz bleiben die Vorschriften des verdrängten Ge- 247
setzes über ... Nebenstrafen, wie auch über Sicherungsmaßnahmen, neben dem
Gesetz, aus dem bestraft wird, anwendbar" (BGHSt 8, 52). Das ergibt sich aus
demselben Grunde, aus dem die Mindeststrafe eines verdrängten Gesetzes nicht
unterschritten werden darf (BGHSt 7, 312): „Es darf dem Täter nicht zum Vorteil
gereichen, daß er durch seine Tat nicht nur ein Strafgesetz, sondern mehrere Straf-
vorschriften verletzt hat."260
VI. Die aufgegebene Konstruktion der fortgesetzten Handlung
1. Zur Behandlung der fortgesetzten Tat in der früheren Rechtsprechung
und Literatur
Die fortgesetzte Handlung war eine von der Rspr. schon im 19. Jahrhundert 248
außerhalb des Gesetzes entwickelte Konstruktion, die es gestattete, mehrere selb-
ständige, über die tatbestandliche und natürliche Handlungseinheit (Rn.l9ff.,
29 ff.) hinausgehende Deliktsverwirklichungen zu einer „rechtlichen Handlungs-
einheit" und damit zu einer einzigen Tatbestandsverwirklichung zusammenzu-
fassen. Hatte z. B. der Täter ein Kind fortgesetzt (also z. B. monatelang an ver-
schiedenen Tagen) sexuell mißbraucht, so wurden alle diese Taten zu einer einzi-
gen Bestrafung nach § 176 zusammengefaßt. Hatte jemand hundertmal kleinere
Geldbeträge unterschlagen (§246), so wurde er deswegen doch nur einer fort-
gesetzten Unterschlagung für schuldig gesprochen.
Im einzelnen wurde die Annahme einer fortgesetzten Handlung in Rspr. und 249
Lehre überwiegend von folgenden fünf Voraussetzungen abhängig gemacht: 261
a) Es mußte derselbe Tatbestand oder wenigstens Grundtatbestand verwirk- 250
licht worden sein. Zwischen einfachem und qualifiziertem Diebstahl, zwischen
2M Ebenso auch BGHSt 19,189.
26i Ein Einzelnachweis der älteren Rspr. und des früheren Diskussionsstandes erübrigt sich
nach Aufgabe der fortgesetzten Handlung. Nähere Nachweise geben heute noch Jescheck/Wei-
gend, AT5, § 66 V 3, 4.
871
 §33 VII 11. Abschnitt — Konkurrenzen
einfacher und gefährlicher Körperverletzung war also Fortsetzungszusammen-
hang möglich, nicht aber zwischen Diebstahl und Betrug.
251 b) Die Begehungsweise mußte gleichartig oder doch mindestens ähnlich
sein. Bei den Sachverhalten unserer Ausgangsbeispiele (Rn. 248) wird die Bege-
hungsweise i. d. R. mehr oder weniger gleichartig sein, so daß ein Fortsetzungszu-
sammenhang ohne weiteres möglich war. Er war aber ausgeschlossen, wenn der
Täter erst eine Zechprellerei und anschließend im Rahmen seiner unternehmeri-
schen Tätigkeit einen Millionenbetrug beging.
252 c) Die Einzeltaten mußten in einem zeitlichen und räumlichen Zusammen-
hang stehen, sich also aneinanderschließen. Wenn jemand seine Frau während
zehnjähriger Ehe in verschiedenen Jahren insgesamt dreimal verprügelte, schloß
schon die zeitliche Distanz der Einzelakte die Annahme einer fortgesetzten Kör-
perverletzung aus. Anders war es, wenn die Gewalt an drei aufeinanderfolgenden
Tagen angewendet wurde. Und anders wurde auch verfahren, wenn die Taten über
lange Zeit, aber regelmäßig erfolgten.
253 d) Bei höchstpersönlichen Rechtsgütern wurde weiter verlangt, daß sich die
Einzeltaten gegen denselben Rechtsgutsträger richteten. Wenn jemand ver-
schiedene Personen nacheinander tötete, vergewaltigte oder verletzte, war also ein
Fortsetzungszusammenhang nicht möglich.
254 Es war ein Gesamtvorsatz erforderlich, d.h. die verschiedenen Einzelakte
mußten wenigstens in ihren wesentlichen Grundzügen vom Täter vorher geplant
worden sein. Allerdings konnte nach der späteren Rspr. des BGH 262 der Gesamt-
vorsatz noch bis zum Schluß auf weitere Einzelakte erstreckt werden. Die Tendenz
zur Ausdehnung der fortgesetzten Handlung ist dadurch sehr gefördert worden.
Die Literatur wollte sich sogar zum Teil mit einem bloßen Fortsetzungsvorsatz,
also der Vorstellung des Täters, bei passender Gelegenheit so weiterzumachen, be-
gnügen. Eine fahrlässige fortgesetzte Handlung wurde dagegen nicht anerkannt.
255 Die Konstruktion der fortgesetzten Handlung war in Teilen der Literatur und
(wegen ihrer uneinheitlichen Handhabung) auch in der Rspr. zunehmender Kritik
ausgesetzt. Sie hat den Großen Senat für Strafsachen nach dem Vorbild des schweize-
rischen Bundesgerichts263 in einem aufsehenerregenden Beschluß vom 3. Mai 1994
(BGHSt 40,138-168) veranlaßt, diese Rechtsfigur weitgehend aufzugeben.
2. Die Kritik an der fortgesetzten Handlung
256 Die gegen die Institution der fortgesetzten Handlung erhobenen Bedenken 264 ,
die schließlich zur Abkehr von ihr geführt haben, betreffen vor allem sechs
Punkte: 265
262 BGHSt 19, 325; 21, 322; 23, 35; 30, 209; 33, 5.
2« Die Entscheidungen aus den Jahren 1990 und 1991 sind abgedruckt in NStZ 1993, 331 f.
264
Die literarischen Kritiker der früheren Rspr. werden zum guten Teil in BGHSt 40,146
angeführt. Ferner: Fischer, NStZ 1992, 415ff.; Hartmann, 1977; Jähnke, GA 1989, 376ff.; Preiser,
ZStW71 (1959), 383 f.
265
In BGHSt 40,145 ff. werden noch weitere Gründe genannt.
872
§ 33. Konkurrenzen VII §33
a) Zunächst spricht gegen sie, daß ihr jede gesetzliche Grundlage fehlt. „Die
in vielen älteren deutschen Strafgesetzbüchern enthaltenen Bestimmungen über
die fortgesetzte Handlung haben keine Aufnahme in das Reichsstrafgesetzbuch
von 1871 gefunden" (BGHSt 40,145), und auch der Reformgesetzgeber hat auf ihre
Regelung verzichtet. Anders als bei der ebenfalls nicht geregelten Gesetzeskonkur-
renz, deren Grundsätze sich durch eine Auslegung der verwirklichten Tatbestände
gewinnen lassen (vgl. Rn. 172), werden bei der Annahme einer fortgesetzten
Handlung real konkurrierende Tatbestände behandelt, wie wenn sie in Idealkon-
kurrenz stünden. Das war mit dem Gesetz schwerlich in Einklang zu bringen.
b) Das führte dann auch zu ungerechten Privilegierungen von Tätern einer 257
fortgesetzten Handlung. Wer mehrere realkonkurrierende Delikte begeht, muß
mit einer u. U. erheblichen, bis nahe an die Kumulation heranreichenden Erhö-
hung der verwirkten höchsten Strafe rechnen (§ 54 I, II). Wer dagegen 20 oder
selbst 200 Taten in Fortsetzungszusammenhang beging, konnte immer nur nach
dem für die betreffende Einzeltat vorgesehenen Strafrahmen bestraft werden. War
dieser durch die schon begangenen Delikte ausgeschöpft, konnten die späteren
Einzelakte keine strafrechtlichen Folgen mehr haben.
c) Zu einer sinnwidrigen Privilegierung des Täters führte die fortgesetzte 258
Handlung auch bei der Sicherungsverwahrung. Diese setzt nach § 66 II drei
vorsätzliche Straftaten voraus, durch die der Täter „jeweils Freiheitsstrafe von min-
destens einem Jahr verwirkt hat". Die Vorschrift „ist daher im Falle einer als eine
einzige fortgesetzte Straftat gewerteten Tatserie zum Vorteil des Täters nicht an-
wendbar ..., obwohl der die Gefährlichkeit begründende Hang zu Straftaten ge-
rade in einer sich über eine längere Zeit hinziehenden Kette gleichartiger Tatwie-
derholungen hervortreten kann" (BGHSt 40,151).
d) Ungerechtfertigte Vorteile brachte die fortgesetzte Tat dem Täter auch 259
wegen ihrer Rechtskraftwirkung (vgl. auch BGHSt 40,149 f.). War der Täter z. B.
wegen fortgesetzten Betruges in drei Einzelfällen zu einer verhältnismäßig gerin-
gen Strafe rechtskräftig verurteilt worden, so konnte er nicht mehr belangt wer-
den, wenn nachträglich entdeckt wurde, daß noch dreihundert weitere Betrüge-
reien in den Fortsetzungszusammenhang fielen. Denn es handelte sich dabei um
Einzelakte im Rahmen derselben Tat, und „niemand darf wegen derselben Tat ...
mehrmals bestraft werden" (Art. 103 III GG).
e) Die fortgesetzte Handlung begünstigte aber nicht nur den Täter in unan- 260
gemessener Weise, sie benachteiligte ihn auch mit rechtsstaatlich bedenklichen
Wirkungen. Denn von den Instanzgerichten wurde die Konstruktion vor al}em
zur Arbeitsvereinfachung benutzt. Obwohl an sich jeder Einzelakt festgestellt und
nachgewiesen werden mußte, führte der Umstand, daß die zahlreichen Deliktsver-
wirklichungen in einer Gesamttat „aufgingen" und keine Einzelstrafe für sie fest-
gesetzt werden mußte, zu einer oft nur oberflächlichen Prüfung. „Der .großzügi-
ge' Gebrauch der fortgesetzten Handlung hat auch nicht selten zu pauschalen
Feststellungen' verleitet, die eine revisionsgerichtliche Prüfung von Tatbestands-
verwirklichung und Schuldumfang verhindert, zu erheblicher Einschränkung der
873
 § 33 VII 11. Abschnitt - Konkurrenzen
Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten gefuhrt und die Besorgnis geweckt
haben, daß sich der Richter von einer in ihren Grenzen unklaren Gesamtvorstel-
lung, nicht aber von der Überzeugung der Tatbestandserfüllung in jedem Einzel-
fall hatte bestimmen lassen" (BGHSt 40,147).
261 f) Gravierende Nachteile erwuchsen d e m Beschuldigten auch aus den Fol-
gen der fortgesetzten Handlung für die Verjährung. D e n n da die Verjährung
erst mit dem letzten Teilakt der Tat anfangt und nach jeder Unterbrechung von
neuem beginnt (§ 78 c III), konnten auch lange (oft mehr als zehn Jahre) zurücklie-
gende Taten nicht verjähren, wenn sie in einen Fortsetzungszusammenhang fielen.
Dies führte dazu, „daß i m Bereich langdauernder Tatserien die gesetzlichen R e g e -
lungen über Verjährungsfristen faktisch außer Kraft gesetzt" worden waren
(BGHSt 40,153).
3. D i e Situation nach der Entscheidung des Großen Senats
262 Der Große Senat hat die fortgesetzte Handlung nicht schlechthin, sondern
zunächst nur fiir die i h m zur Entscheidung unterbreiteten Tatbestände der
§ § 173, 174, 176, 263 (jeweils a.F.) verworfen (BGHSt 40, 165). Gleiches liege für
die - ebenfalls nach a.F. zitierten - 㤤 174 a, 174 b, 177, 178, 179 StGB nahe"
(BGHSt 40, 166). „Eine darüber hinausgehende allgemeine Aussage im Sinne
grundsätzlicher Verwerfung der fortgesetzten H a n d l u n g für alle Deliktsbereiche"
sei „an H a n d der Vorlegungsfälle nicht veranlaßt" (BGHSt 40, 165). Der Senat
wolle „nicht abschließend . . . entscheiden", ob es Tatbestände geben, „welche die
rechtliche Zusammenfassung mehrerer schon für sich tatbestandsmäßiger H a n d -
lungen als fortgesetzte Tat jenseits des Bereichs natürlicher Handlungseinheit und
tatbestandlicher B e w e r t u n g s e i n h e i t . . . geboten erscheinen lassen, u m das verwirk-
lichte Unrecht und die Schuld insgesamt sachgerecht, d. h. am Sinn des Tatbestands
ausgerichtet, zu erfassen." Jedenfalls könne ein Fortsetzungszusammenhang „aus
tatbestandsbezogenen Gründen sachgerechter W ü r d i g u n g des Gesamtunwerts . . .
nur eine seltene Ausnahme sein" (BGHSt 40, 164 f.). Im Leitsatz des Beschlusses
heißt es bündig, die Annahme von Fortsetzungszusammenhang setze voraus, „daß
dies, was am Straftatbestand zu messen ist, zur sachgerechten Erfassung des ver-
wirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich ist" (BGHSt 40,138).
263 Seither hat der B G H jedoch in keinem einzigen Fall mehr das Vorliegen von
Fortsetzungszusammenhang bejaht. Vielmehr ist für zahlreiche Tatbestände ent-
schieden worden, daß bei ihnen kein Fortsetzungszusammenhang möglich sei: für
weitere Sexualdelikte, 2 6 6 für die Körperverletzung, 2 6 7 den Diebstahl, 2 6 8 räube-
rische Erpressung, 2 6 9 Untreue, 2 7 0 Urkundenfälschung, 2 7 1 Verletzung der Buchfüh-
266 BGH NStZ 1995, 200, 245.
267 BGH NJW1995, 3133; vgl. auch BGHSt 41,113 (dazu Rn. 266).
268 Unveröffentlicht; Nachweise bei Zieschang, GA 1997, 459, Fn. 12.
269 Unveröffentlicht; Nachweise bei LKn-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 49.
270 BGH StV 1995, 298.
271 BayObLG wistra 1996, 236 f.
874
§ 33. Konkurrenzen VII § 33
rungspflicht, 2 7 2 Bestechung und Bestechlichkeit 2 7 3 sowie zahlreiche Nebengeset-
ze. 2 7 4 Zusammenfassend kann man wohl sagen, daß die fortgesetzte Handlung
trotz der vorsichtigeren Formulierungen des Großen Senats von der Praxis gänzlich
aufgegeben worden ist. Das kann auch nicht wundern. D e n n die vom Großen Senat
vorgenommene Beschränkung etwaiger Ausnahmen auf „tatbestandsbezogene
Gründe", auf ein „Messen am Straftatbestand", zeigt, daß i h m in Wahrheit die tatbe-
standliche Handlungseinheit vorgeschwebt hat, die eine gegenüber der fort-
gesetzten Handlung selbständige und anerkannte Rechtsfigur ist. 2 7 5 Die Annahme
des Großen Senats, die von ihm für möglich gehaltenen Restfälle eines Fortset-
zungszusammenhanges lägen „jenseits des Bereichs natürlicher Handlungseinheit
und tatbestandlicher Bewertungseinheit", ist irrig.
Man kann also davon ausgehen, daß es eine fortgesetzte Handlung i m 264
ursprünglichen Sinne nicht mehr gibt. 2 7 6 Freilich finden sich in veränderter
rechtlicher Einkleidung manche Annäherungen an die alte Rspr. So n i m m t
BGHSt 41, 113 bei einer Mutter, die ihre dreijährige Tochter sieben Monate lang
„mit zunehmender Heftigkeit und Häufigkeit, zuletzt täglich, durch Schläge und
Tritte" mißhandelt hatte, nur eine Tat nach § 2 2 3 b a.F. (heute: § 2 2 5 I) in der Va-
riante des Quälens an. „Quälen" werde „typischerweise durch Vornahme mehrerer
Handlungen verwirklicht" (aaO., 115). Deshalb bedürfe es für die Zusammenfas-
sung einer Vielzahl von Einzelakten zu einer Tat keines Rückgriffs auf die Rechts-
figur der fortgesetzten Handlung. Ein solcher liegt de facto aber doch vor. 2 7 7
D e n n zwar setzt ein Quälen mehrere Einzelakte voraus. Diese müssen aber „bei ei-
ner Gelegenheit" stattfinden. 2 7 8 Sonst kann weder von einer natürlichen noch von
einer tatbestandlichen Handlungseinheit 2 7 9 die Rede sein. Es liegt dann ein
wiederholtes Quälen vor, das bei Aufgabe der fortgesetzten H a n d l u n g nach den
Regeln der Realkonkurrenz zu behandeln ist. 2 8 0
Reminiszenzen an die fortgesetzte Handlung wecken auch Entscheidun- 265
gen, die zahlreiche Einzelakte zu einer „Bewertungseinheit" zusammenfas-
sen. So werden beispielsweise i m Betäubungsmittelrecht alle Einzelhandlungen
im R a h m e n eines Güterumsatzes als ein Handelstreiben i. S. d. § 29 I Nr. 1 B t M G
beurteilt (vgl. oben R n . 27). Entsprechend verfährt die Rspr. im Bereich des Waf-
272 BGH NStZ 1995, 347.
27i
BGHSt 41, 302: Bestechung nach §334; zur Bestechlichkeit (unveröff. Urteil) vgl
11
LK -Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 49.
274 Nachweise bei LK 1 1 -Rissing-van Saan, vor § 52, R n . 49.
275 Geisler, J u r a 1995, 80; Geppert, N S t Z 1996, 59; LK11[-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 49,
276 Geppert, N S t Z 1996, 59; LK 11 -Rissing-van Saan, v o r § 5 2 , R n . 4 9 ; Zschockelt (Mitglied
des Großen Senats) erklärt die fortgesetzte Handlung für „fast ganz abgeschafft" (NStZ 1994,
361).
277 A b l e h n u n g des Urteils daher auch bei Hirsch, N S t Z 1996, 37; LK 1 1 -Rissing-van Saan,
vor § 52, R n . 49, Fn. 192; Wolfslast/Schmeissner, J R 1996, 338 f.; Zieschang G A 1997 4 6 0 f.
278 Zieschang, Gh. 1997, 461.
279 Demgegenüber will Geppert hier eine „rechtliche Bewertungseinheit" annehmen (NStZ
1996, Fn. 25).
280 D a g e g e n sehen Wolfslast/Schmeissner, J R 1996, 339, hier einen „Restanwendungsbereich
der fortgesetzten Handlung". Auch in BGHSt 40,164 f. wird diese Möglichkeit angedeutet.
875
 § 33 VII 11. Abschnitt - Konkurrenzen
fenhandels. 2 8 1 Auch beim Tatbestand der mangelhaften Buchführung (§283 I
Nr. 5) faßt der B G H 2 8 2 zahlreiche Einzelakte zu einem Gesetzesverstoß zusam-
men: „Die im Tatzeitraum (Ende 1988 bis März 1990) festgestellten Einzelmängel
der Buchführung bilden . . . eine Bewertungseinheit u n d sind deshalb als einheit-
liche Tat anzusehen, ohne daß es eines Rückgriffs auf die vom Großen Senat für
Strafsachen . . . aufgegebene Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung bedarf."
266 Die genannten Beispiele gestatten aber nicht die Folgerung, daß die Rspr.
durch extensive Bejahungen natürlicher oder tatbestandlicher Handlungseinheit
bzw. Bewertungseinheit die früheren Fälle fortgesetzter Handlung weiterhin als
eine Tat behandele. Vielmehr wird - von Ausnahmen und Teilbereichen wie den
genannten abgesehen - durchweg n u n m e h r Realkonkurrenz angenommen, ohne
daß dies der Praxis unüberwindliche Schwierigkeiten bereitet hätte. 2 8 3 Die weite-
re Entwicklung wird vermutlich zu einer behutsamen Ausdehnung der natür-
lichen und tatbestandlichen Handlungseinheit führen, eine Zusammenfassung
von jahrelang sich hinziehenden Vorgängen zu einer Tat, wie dies mit Hilfe der
fortgesetzten Handlung geschehen ist, aber nicht mehr zulassen.
267 Im Bereich der Strafzumessung sind die Folgen der Entscheidung BGHSt 40,
138 nicht revolutionär. Schon der Große Senat (aaO., 162) hat daraufhingewiesen,
daß der Übergang zur Realkonkurrenz „nicht zur E r h ö h u n g des allgemeinen
Strafenniveaus... zu führen brauche". So geht die Rspr. denn auch davon aus, daß
bei gleichartigen Taten die Erhöhung der Einsatzstrafe nur gering sein soll, wenn
die Einzeltaten nicht zu weit auseinanderliegen und in einem situativen Zusam-
menhang stehen. 2 8 4 Es wird dann also die Strafe nicht höher ausfallen als bei der
früheren Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges. Bei jahrelang sich w i e -
derholenden Deliktsbegehungen - vor allem im Wirtschaftsstrafrecht - wird frei-
lich bei Annahme vielfacher Realkonkurrenz eine höhere Strafe herauskommen,
als dies unter der Prämisse einer einzigen Tatbegehung der Fall war. 2 8 5 Aber das ist
auch angemessen und beseitigt eine Ungerechtigkeit, die mit Recht als Einwand
gegen die fortgesetzte Handlung angesehen wurde (vgl. R n . 156).
268 In der Frage der Verjährung hat die Rspr. die Vorteile, die die Aufgabe der Fort-
setzungstat mit sich bringt - daß nämlich die normalen Verjährungsfristen für
lange zurückliegende Taten wieder in Kraft gesetzt werden, vgl. R n . 261 - , zum
Teil dadurch aufgehoben, daß sie es gestattet, verjährte Taten strafschärfend zu ver-
werten. 2 8 6 D e n n dadurch werden die verjährten Taten doch noch wieder strafzu-
28i Vgl. LK11-Rissing-van Saan, vor § 52, Rn. 31.
282 BGH NStZ 1995, 347.
283 Eine Anleitung zur „praktischen Handhabung" der neuen Rechtslage gibt Zschockelt,
NStZ 1994, 361. Zum Umgang der Praxis mit der durch BGHSt 40, 138 geschaffenen Situa-
tion vgl. auch Geppert, NStZ 1996, 61.
284 BGH NJW 1995, 2234; BGH NStZ 1995, 77; BGH StV 1997, 76; BGH MDR 1995,
879, 880.
285 Vgl. dazu auch Geppert, N S t Z 1996,118.
286 BGHSt 41, 305 (309); BGH N J W 1994, 2966 (2967); B G H N S t Z 1995, 439; B G H R
StGB, § 46 Abs. 2, Vorleben, Nrn. 11,19, 20.
876
§ 33. Konkurrenzen VII § 33
messungsrelevant. Das widerspricht nicht nur dem Sinn der Verjährung: daß die
verjährte Tat nicht mehr geahndet werden soll. Es begegnet auch insofern rechts-
staatlichen Bedenken, als bei lange zurückliegenden Taten, die nicht zu einer Ver-
urteilung gefuhrt haben, hinreichend genaue Tatsachenfeststellungen kaum noch
zu treffen sind. Die Rspr. sollte daher von der Berücksichtigung verjährter Taten
bei der Strafzumessung ganz absehen. 2 8 7 Eine auch durch die Aufgabe des Fort-
setzungszusammenhanges nicht zu behebende Einschränkung der Verjährung
bringt bei Sexualstraftaten allerdings § 7 8 b I Nr. 1: „Die Verjährung ruht . . . bis
zur Vollendung des achtzehnten Lebensjahres des Opfers bei Straftaten nach den
§§ 176 bis 179."
Den Schwierigkeiten, die sich der genauen Ermittlung u.U. zahlreicher Einzel- 269
taten bei serienmäßig begangenen Delikten entgegenstellen, versucht die Praxis
durch Vereinfachungen zu begegnen. Nicht eindeutig feststellbare Einzelakte wer-
den nach dem Grundsatz in dubio pro reo ausgeschieden. 2 8 8 Bei unwesentlichen
Nebenstraftaten kann eine Einstellung nach § 154 StPO erfolgen. Läßt sich - z. B.
bei einer Untreue (§ 266) - nur der Gesamtschaden ermitteln, ohne daß über die
Zahl der Einzelakte Feststellungen getroffen werden können, „so ist zugunsten des
Angeklagten anzunehmen, daß er diesen durch eine H a n d l u n g veruntreut hat" 289 .
Daß auch deren genauer Zeitpunkt nicht festgestellt werden kann, ist unschädlich.
Stehen zwar verschiedene Einzeltaten fest, läßt sich aber nicht genau ermitteln,
welcher Teil der Gesamtschadensmenge den jeweiligen Einzelhandlungen zuzu-
ordnen ist, so kann dies im Wege der Schätzung geschehen. 2 9 0 „Jede andere B e -
trachtung, die von einer eingeengten, jeden Einzelfall isoliert beurteilenden Sicht-
weise ausgeht, würde bei fehlenden Belegen zum Ausschluß, in vielen anderen
Fällen zur Erschwerung der Bestrafung bei zweifellos strafbarem Gesamtverhalten
führen. Solches ist von der Rspr. bislang im Bereich von Verurteilungen wegen
fortgesetzter Handlungen unproblematisch vermieden worden. Der Verzicht auf
dieses Rechtsinstitut kann nicht zu Strafbarkeitslücken führen, die der Gerechtig-
keit widerstreiten würde."
So praktikabel das Schätzungsverfahren sein mag: Es hat in der Literatur scharfe 270
Kritik gefunden. 2 9 1 Tatsächlich ist diese Praxis nur aus der früheren Handhabung
der fortgesetzten Handlung zu erklären u n d steht im Widerspruch zu der bei real
konkurrierenden Delikten gebotenen genauen Feststellung jeder Einzeltat.
Auf die prozessualen Probleme, die sich für Anklage und Eröffnungsbeschluß 271
aus der Vielzahl der Delikte bei Serienstraftaten ergeben, kann in diesem Buch, das
dem materiellen Recht gewidmet ist, nicht im einzelnen eingegangen werden.,Es
287 Auch Meyer-Goßner, ZStW 110 (1998), 395 hält es „entgegen der Ansicht anderer Bundes-
richter für bedenklich, wenn verjährte Taten bei der Strafzumessung berücksichtigt werden".
288 BGHSt 40, 377; BGH NJW 1995, 2934.
289 BGH NStZ 1994, 586. Zu den dabei auftretenden Problemen vgl. Bittmann/Dreier, NStZ
1995,107, und Zschockelt, NStZ 1995,109.
2W BGHSt 40, 377 (hier auch das folgende Zitat).
29i Bohnert, NStZ 1995, 460; Geppert, NStZ 1996, 63 u. 118; Sch/Sch/Stree26, vor §§52ff.,
Rn. 31 a.E.; Zieschang, GA 1997, 465.
877
§ 33 VII 11. Abschnitt — Konkurrenzen
sei nur gesagt, daß der BGH es bei einer Vielzahl sexueller Übergriffe gegen Kin-
der für ausreichend hält, wenn das Tatopfer, die Grundzüge der Art und Weise der
Tatbegehung, ein bestimmter Tatzeitraum und die Höchstzahl der vorgeworfenen
Straftaten mitgeteilt werden. 292 Auch dies wird in der Literatur 293 als eine „mit
der Selbständigkeit der einzelnen Taten nicht zu vereinbarende Vorgehensweise"
getadelt.
Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die Jahrhundertentscheidung"294
des Großen Senats, die zur Aufgabe der fortgesetzten Handlung geführt hat,
von der Praxis angenommen worden ist. 295 Sie hat die aus der Umstellung auf
die neue Situation sich ergebenden Probleme im wesentlich bewältigt, dabei aller-
dings der früheren Rspr. zur fortgesetzten Tat manche - und manchmal zu weit-
gehende - Zugeständnisse gemacht. Die weitere Entwicklung, die vielfach noch
im Fluß ist, bleibt abzuwarten. Angesichts der gravierenden Rechtsunsicherheit
und der zahlreichen Ungereimtheiten, die die frühere Rspr. mit sich brachte
(Rn. 256 ff.) verdient die Entscheidung des Großen Senats grundsätzlich Beifall.
Auch in der Literatur ist die Aufgabe der fortgesetzten Handlung vielfach be-
grüßt, 296 nicht selten aber auch abgelehnt oder mindestens sehr kritisch beurteilt
worden. 297 Nicht wenige Autoren hätten einer Einschränkung der überlieferten
fortgesetzten Handlung den Vorzug gegeben, andere wollen noch heute - an die
nicht gänzliche Verwerfung der fortgesetzten Tat durch BGHSt 40, 138 anknüp-
fend - für bestimmte Konstellationen an der fortgesetzten Tat festhalten oder sie
durch ähnliche Konstruktionen ersetzen.298 So wollen Schlüchter/Duttge299 mit der
Rechtsfigur einer von ihnen sog. fortgesetzten Handlungseinheit arbeiten, wo
sich die Voraussetzungen der früheren fortgesetzten Handlung mit einem engen
zeitlichen und räumlichen Zusammenhang verbinden. Geppert300 will die Fälle
„zeitlich gestreckter Vorsatztaten", also die Verwirklichung eines Gesamtplans „auf
Raten" (der Täter stiehlt, unterschlägt oder veruntreut nacheinander und nach
vorgefaßtem Gesamtplan mehrmals kleinere Mengen, die er sich auch durch eine
Handlung hätte beschaffen können), durch erweiternde Anwendung der natür-
lichen Handlungseinheit lösen. Die Praxis hat solche Ansätze noch nicht auf-
genommen.
292
Nachweise bei Roxin, Strafverfahrens!*.23, § 38, Rn. 17, Fn. 2.
293
Zieschang, GA 1997, 466.
2<
* Hamm, NJW 1994,1636.
2
« Meyer-Goßner, ZStW 110 (1998), 395 bewertet die Abschaffung der fortgesetzten Hand-
lung „aus der Perspektive des Revisionsrichters als vollen Erfolg".
296
Dannecker, WiB 1994, 669ff.; 699; Freund, AT, § 11, Rn.31ff.; Geisler, Jura 1995, 74ff.;
Geppert, NStZ 1996, 57; 118; Gropp, AT2, § 14, Rn.46ff; Hamm, NJW 1994,1636; Köhler, AT,
689f.; NK-Puppe, §52, Rn. 21-28; LK11-Rissing-van Saan, vor §52, Rn.42ff; SK6-Samson/
Günther, vor §52, Rn. 55-77; Wollweber, NJW 1996, 2632; Zschockelt, NStZ 1994, 361ff; ders.,
StraFo 1996,131 ff; den., JA 1997, 411 ff.
297
Aden, JZ 1994,1109; Arzt, JZ 1994,1000ff; Gribbohm, Odersky-FS, 1996, 387ff;Joecks3,
vor § 52, Rn. 15; Tröndle/Fischer50, vor § 52, Rn. 25ff; Zieschang, GA 1997,457ff, 461ff
29
8 Vgl. schon Rn. 264 f.
299
Schlüchter/Duttge, NStZ 1996, 466.
300
Geppert, NStZ 1996, 60.
878
§ 33. Konkurrenzen VII § 33
VII. Kollektivdelikte und Massenverbrechen
Zwei weitere, schon seit längerer Zeit aufgegebene Bemühungen, umfangreiche 274
Handlungskomplexe zu einer Deliktsverwirklichung im materiell-rechtlichen
Sinne zusammenzufassen, werden durch die Begriffe des Kollektivdelikts (der
Sammelstraftat) und des Massenverbrechens bezeichnet.
1. Das Kollektivdelikt (Sammelverbrechen)
Als Kollektivdelikt bezeichnet man gewerbs-, gewohnheits- und geschäfts- 275
mäßig begangene Straftaten. Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter
Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen will. 301 Beispiele
sind § 180 a I (gewerbsmäßige Förderung der Prostitution), § 243 I Nr. 3 (gewerbs-
mäßiger Diebstahl), § 260 I Nr. 1 (gewerbsmäßige Hehlerei). Gewohnheitsmäßig
begeht eine Tat, wer das betreffende Delikt aus einem durch wiederholte Bege-
hung erworbenen Hang verübt. 302 Gewohnheitsmäßige Delikte sind etwa § 284II
(gewohnheitsmäßige Veranstaltung von Glücksspielen) oder § 292 II Nr. 1 (ge-
wohnheitsmäßige Jagdwilderei). Geschäftsmäßigkeit setzt voraus, daß der Täter
die Tat durch wiederholte Begehung zu einem Teil seiner wirtschaftlichen oder be-
ruflichen Beschäftigung machen will. 303 Einen solchen Fall enthält Art. 1 § 8 I
Nr. 1 i.V.m. Art. 1 § 1 I des Rechtsberatungsgesetzes (geschäftsmäßige Besorgung
von Rechtsangelegenheiten).
Die Kollektivdelikte waren von der Rspr. des RG zunächst auch bei vielfacher 276
Begehung nur als jeweils eine Straftat behandelt worden. 304 Wer also hundertmal
gewerbsmäßig hehlte, wurde doch nur wegen einer gewerbsmäßigen Hehlerei be-
straft. Doch hat schon der Große Senat für Strafsachen beim Reichsgericht in
RGSt 72,164 die Sammelstraftat - zunächst nur für den heute nicht mehr existie-
renden Tatbestand der gewerbsmäßigen Abtreibung - aufgespalten. Danach ist
also jede einzelne gewerbsmäßige Abtreibung eine selbständige Tat und ihre häu-
fige Begehung ist nach den Regeln der Realkonkurrenz zu behandeln. Die fol-
gende RG-Rspr. 305 hat das für andere Kollektivdelikte übernommen, der BGH ist
dem gefolgt,306 und auch die heute einhellige Lehre 307 geht von der Aufspaltung
der Sammelstraftat aus.
30)
RGSt 66, 21; BGHSt 1, 383; BGH GA 1955, 212.
3 2
° BGHSt 15, 377; BayObLG MDR1962, 325.
303
RGSt 72, 315; BayObLG NStZ 1981, 29; OLG Hamm NStZ 1998, 92.
30
" RGSt 61,147.
305
RGSt 72, 257; 72, 285; 72, 313; 72, 397; 72,401; 73, 216.
3
°6 BGHSt 1, 41, 42f.; 26, 284ff; BGH NJW 1953, 955; BGHR StGB, vor § 1, fortgesetzte
Handlung, Gesamtvorsatz, Nr. 60 (S. 7f.).
3 7
° Blei, AT18, §93 II; Geerds, 1961, 270; Härtung, SJZ 1950, 332f.; Kohlrausch, ZAkDR
1938, 473 ff.; Kohlrausch/Lange, StGB43, Vorb. II B 3 a vor § 73; Lackner/Kühl24, vor § 52, Rn. 20;
Maurach/Gössel, AT/27, 56/45 ff; Preiser, ZStW 58 (1939), 743; NK-Puppe, §52, Rn.29; SK6-
Samson/Günther, vor § 52, Rn. 78; Schmidhäuser, LB AT2,18/21; R. Schmitt, ZStW 75 (1963), 62;
Sch/Sch/Stree26, vor §§52ff, Rn. 93ff, 100; Stratenwerth, AT4, § 17, Rn.15.
879
 § 33 VII 11. Abschnitt - Konkurrenzen
277 Für die Selbständigkeit des Kollektivdelikts sprechen drei durchschlagende
Gründe, die schon in RGSt 72,164 geltend gemacht werden und die auch zur weit
späteren Aufgabe der fortgesetzten Handlung wesentlich beigetragen haben (vgl.
Rn.256ff).
278 Erstens war es ungerecht, daß der gewerbsmäßige Täter, auch wenn er das De-
likt noch so häufig begangen hatte, nur wegen einer Tat (in den Grenzen des für
diese vorgesehenen Strafrahmens) bestraft werden konnte, während ein nicht
gewerbsmäßig handelnder Täter bei mehrfacher Begehung die für die Realkon-
kurrenz vorgesehene Strafschärfung hinnehmen mußte.
279 Zweitens ergaben sich höchst unerwünschte Wirkungen bei der Rechtskraft.
Diese erfaßte nicht nur die vom Gericht erkannten, sondern auch die ihm unbe-
kannt gebliebenen, möglicherweise weitaus häufigeren Handlungen im Rahmen
des Kollektivdelikts. Wenn alle, auch die unerkannten, Handlungen als eine ge-
werbs-, gewohnheits- oder geschäftsmäßige Tat gelten, steht einer Verfolgung und
Verurteilung nachträglich entdeckter Einzelhandlungen der Grundsatz ne bis in
idem (Art. 103 III GG) entgegen.
280 Drittens wären die Folgen der Annahme nur einer Tat für die Sicherungs-
verwahrung (§ 66 II) 308 äußerst bedenklich. Denn § 66 II setzt dafür neben der
Gefährlichkeit für die Allgemeinheit drei vorsätzliche Straftaten voraus, woran es
fehlt, wenn man Dutzende von gewerbs-, gewohnheits- oder geschäftsmäßig be-
gangenen Delikten nur als eine Tat ansieht. Die besondere Gefährlichkeit, die häu-
fig gerade den habituellen Vielfachtäter von Kollektivdelikten auszeichnet, verhin-
dert dann die Maßregel, die speziell für solche Delinquenten geschaffen ist.
§ 33. Konkurrenzen VII § 33
Schuldspruch und Strafe nur auf bestimmte Tatsachen stützen darf, von deren
wirklichem Geschehen er eine an die volle Gewißheit grenzende eigene Überzeu-
gung gewonnen haben muß."
Das trifft ins Schwarze und muß für die Anstaltstötungen ebenso gelten wie für 282
andere Massenverbrechen. Dasselbe gilt auch gegenüber gelegentlichen Versuchen
der Rspr., Massenverbrechen (z. B. Erschießungen durch Einsatzkommandos oder
Massenmorde in Vernichtungslagern der NS-Zeit) als „natürliche Handlungsein-
heit" zu bewerten. 312 Denn deren Voraussetzungen werden bei einer Anwendung
auf Fälle dieser Art weit überdehnt (vgl. Rn. 29 ff.); auch sollte eine natürliche
Handlungseinheit schon wegen der Höchstpersönlichkeit der in Rede stehenden
Rechtsgüter nicht in Betracht gezogen werden (Rn. 38 ff). Dagegen bestehen
keine Bedenken dagegen, die Zahl der Opfer durch Mindestzahlen festzulegen.
Doch sind die auf diese Weise bestimmten Delikte nach den Regeln der Realkon-
kurrenz zu behandeln.
312 BGH JZ1967, 643; BGH NJW 1969, 2056; BGH NStZ 1984, 229.

2. Das Massendelikt
281 Die Rspr. der frühen Nachkriegszeit hat teilweise versucht, in der Nazizeit in
unübersehbarer Vielzahl vorgekommene Delikte, wie die Anstaltstötungen von
Geisteskranken, zu einem sog. Massenverbrechen zusammenzufassen und in sol-
chen Fällen nur wegen eines Tötungsdeliktes verurteilt. 309 Der BGH 310 hat offen-
gelassen, ob eine solche Konstruktion „aus der unfaßbar großen Zahl und der fast
völligen Gleichförmigkeit der auf einem Gesamtplan beruhenden Einzelhandlun-
gen hergeleitet" werden konnte, hat aber jedenfalls die Ausdehnung dieser Rechts-
figur auf andere Konstellationen (im konkreten Fall: Mißhandlungen in einem
Konzentrationslager) von vornherein energisch widersprochen:311 „Der Begriff ei-
ner so weit gefaßten Handlungseinheit birgt die Gefahr in sich, daß der Richter
sich bei der Würdigung des Umfangs der Schuld oder der Schwere der Tat von
dem sicheren Boden der festen richterlichen Überzeugung entfernt und von einer
in ihren Grenzen unklaren Gesamtvorstellung beeinflussen läßt, während er

308
Damals war noch der heute nicht mehr existierende §20a (gefährlicher Gewohnheits-
verbrecher) heranzuziehen.
309 O G H S t 1, 243; 2,134, 316.
3w B G H S t 1, 219 (222).
3» Bald darauf auch in B G H N J W 1951, 666; 1953,112.
880 881
 Sachverzeichnis
Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf deren Randziffern.
abergläubischer Versuch 29 8, 371 ff.
aberratio ictus
- Anstiftung 26 116 ff.
- Mittäterschaft 25 195
- mittelbare Täterschaft 25 169 ff.
Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme
- eigenhändige Delikte 25 288 ff.
- formal-objektive Theorie 25 29
- Ganzheitstheorie 25 34
- Herrschaftsdelikte 25 38 ff.
- nach heutiger Rspr. 25 22 ff.
- normative Kombinationstheorie 25 22 ff.
- Pflichtdelikte 25 267 ff.
- subjektive Teilnahmetheorie 25 17 ff.
- Dolustheorie 25 18
- in der Rspr. des BGH 25 22 ff.
- in der Rspr. des RG 25 18 ff, 39
- Interessentheorie 25 19
- Mittäterschaft 25 218
- Tatherrschaftslehre 25 17, 27 ff.
- Unterlassungsdelikte 31124 ff.
- Entsprechungsklausel 31 166 ff.
- Pflichtdeliktstheorie31140ff.
- subjektive Teilnahmetheorie 31134 ff.
- Tatherrschaftslehre 31133
- Theorie der Einheitsbeihilfe 31151 ff.
- Wittig-Fall 31130
Abgrenzung unbeendeter u. beendeter
Versuch 30 163 ff.
- „Ich lebe noch"-Fall 30 154,163
Abgrenzung unbeendeter u. fehlge-
schlagener Versuch 30 175 ff.
- Benzinguß-Fall 30 181
- Eifersuchts-Fall 30 182, 210
- Einzelaktstheorie 30 178f., 202ff.
- Einzelaktstheorie, modifizierte 30 179
- Flachmann-Fall 30 175 ff, 202
- Gesamtbetrachtungslehre 30 180 ff.
- Gesamtbetrachtungslehre, modifizierte 30
187 ff.
- Rücktrittshorizont 30 181
- Schläfenschuß-Fall 30 190f., 212, 225
- Tatplantheorie 30 177, 201
Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch 29
97 ff.
- Annäherungsfälle 29 145 ff.
- Ansatzformel 29 2,125
- Auflauern des Opfers 29 155 ff.
- Aufsuchen des Tatorts/Opfers 29 145 ff.
- Bayerwaldbärwurz-Fall 29 213ff, 225
- Begleiter-Fall 29 164
- bei Mittäterschaft 29 295 ff.
s. auch unter Mittäterschaft
- bei mittelbarer Täterschaft 29 226 ff.
s. auch unter mittelbarer Täterschaft
- bei untauglichem Versuch der Mittäter-
schaft 29 308 ff.
- bei Unterlassungsdelikten 29 266 ff.
s. auch unter Unterlassungsdelikte
- formal-objektive Theorie 29 104 ff.
- Formel der Rspr. 29 126
- Franksche Formel 29 122,135
- Ganzheitstheorie 29 180 f.
- Gefährdungsgedanke 29 123ff., 129
- Jetzt geht es los" 29 126ff., 130ff.
- Klingel-Fälle 29 127,137,140,151,154,
156 f.
- Mißbrauchsfälle 29 166 ff.
- Pfeffertüten-Fall 29 155
- Probier-Fälle29 160f.
- Qualifikation u. Regelbeispiele 29 170 ff.
- Radrüttel-Fall 29 161
- Schalterhallen-Fall 29 146f., 191
- Schutzminderungs-Fälle 29 162 ff.
- Sprengfallen-Entscheidung 29 223 ff.
- Tankstellen-Fall 29 127,137,151
- Teilaktstheorie 29 126,136ff., 139ff.
- Teilverwirklichungsregel 29 HOff, 170
- typische Vorbereitungshandlungen 29
173 ff.
- unmittelbares Ansetzen 29 2, 97 ff.
- Zwischenaktstheorie 29 126,136ff, 139ff.
absichtslos doloses Werkzeug
s. mittelbare Täterschaft
Absichtsmerkmale '
- Anstiftung
näher s. dort
Absorptionsprinzip
s. Idealkonkurrenz, Rechtsfolge
Abstiftung
s. Anstiftung
abstraktes Gefahrdungsdelikt
- Anstiftung
näher s. dort
883
Sachverzeichnis Sachverzeichnis
- Beihilfe - der Haupttat 26 133 ff. - zur Verbrechensverabredung 28 66 - Alltagshandlungen 26 218 ff.
näher s. dort - der Person des Angestifteten 26 148 - zur versuchten Anstiftung 28 32 - Rechtsprechung 26 247 ff.
- Versuch - Sparkassenraub 26 85,134 ff. Anzeigepflicht Angehöriger 31 214 - Vertrauensgrundsatz 26 241 ff.
näher s. dort - Doppelvorsatz 26 28,132 s. auch Unzumutbarkeit - Begriff 26 183
actio libera in causa - Vollendungswille 26 132,150 ff. Arbeitgeber - Bestärkung desTatentschlusses 26 199,
- Konkurrenzen - agent provocateur - Garantenstellung 203 ff.
näher s. dort näher s. dort näher s. dort - Dauerdelikte 26 264
- Rücktritt vom Versuch Anstiftung Arbeitsteilung - durch Unterlassen 31 124 ff.
näher s. dort - aberratio ictus 26 116 ff. s. Mittäterschaft - Edelstein-Fall 26 275 ff.
agent provocateur 26 8, 21, 28f., 151 ff, - Absichtsmerkmale 26 161 ff. Arzt - erfolgsqualifiziertes Delikt 26 284
270f.; 28 16, 50; 29 80 - Abstiftung 26 69 - Garantenstellung - Exzeß des Täters 26 283
s. auch Anstiftung - abstrakte Gefährdungsdelikte 26 157 näher s. dort - Förderungsformel der Rspr. 26 186 ff.
Akzessorietät - agent provocateur 26 8, 21, 28f., 151 ff, Asperationsprinzip 33 5,123,143 ff. - Gehilfenvorsatz 26 267 ff.
- der Teilnahme 26 2 f. ,12 f. 271; 28 16, 50; 29 80 s. auch Realkonkurrenz - Bestimmtheit 26 272 ff.
- limitierte 26 4f, 32ff.; 27 5 - BegriffderTat26 60, 90 ff. Aufgeben (i.S.d. § 24 11 StGB) 30 152ff. - Doppelvorsatz 26 270
- Lockerung der 27 1 ff. - bei erfolgsqualifizierten Delikten 26 167 s. auch Rücktritt vom unbeendeten Ver- - Hilfeleisten - Begriff 26 183
Allgemeindelikte - Beihilfe zur 26 178 such - Intensivierungsprinzip 26 217
- Täterschaft - Bestimmen 26 58, 65 ff. Auflauerungsfalle - Kausalität 26 184ff, 215
näher s. dort - Kausalität 26 65 s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - als Gefährdungsdelikt 26 191 ff.
Alltagshandlungen - durch Unterlassen 26 86 f. Aufstiftung - als Solidarisierung 26 194 ff.
s. Beihilfe - error in persona des Angestifteten 26 s. Übersteigerung unter Anstiftung - Förderungsformel der Rspr. 26 186 ff.
alternativer Tatentschluß 116 ff. Aussagedelikte - psychische Beihilfe 26 197 ff.
s. Versuch - Exzeß - als höchstpersönliche Pflichtdelikte 25 - Konkurrenzen 26 285 f.
Amtsdelikte 25 285; 27 35, 55, 64 - unvorsätzlicher Exzeß des Täters 26 303 ff. - nachVollendungderTat26 257ff.
- unechte, strafschärfende Unrechtsmerk- 116 ff. außertatbestandliche Zielerreichung 30 - neutrale Handlungen
male 27 56, 74 - vorsätzlicher Exzeß des Täters 26 57 s. Alltagshandlungen
Amtsträger 109 ff. s. auch Rücktritt vom Versuch - physische 26 197
- Garantenstellung - in mittelbarer Täterschaft 26 175 autonome Motive - psychische 26 197 ff.
näher s. dort - Kettenanstiftung 26 176f.; 28 31 f., 66, 78 s. Freiwilligkeit - Bestärkung des Tatentschlusses 26
Amtsträgereigenschaft - versuchte - 28 31 Autonomieprinzip 25 174 ff. 199 ff.
- besonderes persönliches Merkmal - Zwischenanstifter 26 176 f. s. auch mittelbare Täterschaft - technische Rathilfe 26 198
näher s. dort - Konkurrenzen 26 172,179 ff. - vorgeleistete Strafvereitelung 26 201
- Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 - mittäterschaftliche - 26 173 f. Babysitter - Risikoerhöhungsprinzip 26 210 ff.
StGB - omnimodo facturus 26 58, 65; 28 9, 66, - Garantenstellung - Schmierestehen 26 214, 217
näher s. dort 79, 83f., 87, 96,103,109 näher s. dort - Sonderformen 26 284
analytisches Trennungsprinzip 26 103 - Qualifikation 26 102 ff. Badewannen-Fall 25 39 - Staschynskij-Fall 25 40, 42
s. auch Anstiftung - Sonderformen 26 62,167 ff. Bandenchef25 210 - Strafmilderung 26 287 f.
Anfang der Ausführung - Strafe 26 63,179 ff. Bayerwaldbärwurz-Fall - Subsidiarität gegenüber Anstiftung 26
s. Versuch - Subsidiarität gegenüber Täterschaft 26 s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch 180
Angehöriger 180 Beauftragte - sukzessive 26 257 ff.
- Anzeigepflicht s. Unzumutbarkeit - Übersteigerung 26 102 ff. s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 - Übernahmeprinzip 26 217
- Garantenstellung - analytisches Trennungsprinzip 26 103 StGB - versuchte - 25 3; 26 2; 28 36, 67
näher s. dort - synthetische Konzeption 26 104 bedingter Tatentschluß - Vorbereitungsstadium 26 256
animus auctoris 25 17 - Umstiftung 26 60, 91 ff; 28 21 s. Versuch - Vorsatz
animus socii 25 17 - versuchte - 28 21 beendeter Versuch s. Gehilfenvorsatz
Annäherungsfalle - Unternehmensdelikte 26 158 ff. s. Versuch - Zeitpunkt 26 255 ff.
s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - versuchte Beendigung der Tat 25 220 ff; 26 156 ff, - zum Meineid durch Unterlassen 32
Annahme einer Anstiftung s. zur versuchten Anstiftung 257 ff. 177 ff.
s. Versuch der Beteiligung - Vollendungswille 26 151 ff. Begegnungsdelikte 26 42 - Ehebrecher-Fall 32 177 ff.
Annahme einer Aufforderung - Vorbereitungsdelikte 26 158 f. s. auch notwendige Teilnahme - zur Anstiftung 26 178
s. Versuch der Beteiligung - Vorsatz Begleiter-Fall - zur Verbrechensverabredung 28 67
Annahme eines Erbietens s. Anstiftervorsatz s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - zur versuchten Anstiftung 28 33 ff.
s. Versuch der Beteiligung - zu eigenhändigen Delikten 26 168 Begleittat - zur versuchten Beihilfe 28 36
Ansatzformel - zu Pflichtdelikten 26 168 - typische-33 216 ff. Bemühen (i.S.d. § 24 I 2 StGB) 30 267ff.
s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - zu Unterlassungsdelikten 26 170 f. Beihilfe Benzinguß-Fall
Anstiftervorsatz 26 130 ff. - zum Versuch - abstraktes Gefährdungsdelikt 26 191 ff. s. Abgrenzung unbeendeter u. fehlge-
- Bestimmtheit 26 133 ff. - zur Beihilfe 26 178 - agent provocateur 26 270 f. schlagener Versuch

884 885
Sachverzeichnis Sachverzeichnis
Bereiterklären Dolustheorie Einzelakts theorie Fahrlässigkeitsdelikte
s. Versuch der Beteiligung s. Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme s. Abgrenzung unbeendeter u. fehlge- s. Konkurrenzen
Bereitschaftsarzt Doppelselbstmord schlagener Versuch faktische Betrachtungsweise
s. Garantenstellung s. Selbstmord Einzellösung s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14
Beschützergarant Doppelvorsatz - Mittäterschaft u. Versuch StGB
s. Garantenstellung - Anstiftervorsatz näher s. dort faktische Vertretungsverhältnisse
besonderes persönliches Merkmal näher s. dort - mittelbare Täterschaft u. Versuch s. Organ- u. Vertrethaftung gem. § 14
- Abgrenzung zu den tatbezogenen 27 - Beihilfe näher s. dort StGB
28 ff. näher s. dort Eltern fehlgeschlagener Versuch
- Amtsträgereigenschaft 27 23, 33, 35 f. Duchesne-Paragraph 28 75 - Garantenstellung 32 33 ff. s. Rücktritt vom Versuch
- Begriff 27 23 ff. s. auch Versuch der Beteiligung s. auch dort Flachmann-Fall
- Einheitslösung 27 41 ff. Entscheidungsherrschaft s. Abgrenzung unbeendeter u. fehlge-
- Garantenpflicht 27 68 echtes Unterlassungsdelikt s. Mittäterschaft schlagener Versuch
- Mordmerkmale 27 28, 30, 75 f. s. Unterlassungsdelikt, echtes Entsprechungsklausel 32 218 ff. Förderungsformel
- strafbegründend-27 64 ff. Edelstein-Fall 26 275 ff. - Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme 31 s. Beihilfe
- strafmodifizierend - 27 74 ff. s. auch Beihilfe 166 ff. formal-objektive Theorie
- strafmodifizierend, straferhöhend — 27 Ehebrecher-Fall 32 177 ff. s. auch dort s. Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme;
74 f. s. auch Beihilfe zum Meineid durch Un- - Erfolgsdelikte 32 225 f. s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch
- strafmodifizierend, strafmildernd - 27 77 terlassen - Modalitätenäquivalenz 32 225, 230 ff. formelle Rechtspflichttheorie
- und §30 StGB 28 25 ff. Ehegatten Erfolgsabwendungspflicht s. Garantenstellung
- versuchte Anstiftung 28 25 ff. - Garantenstellung s. Garantenpflicht fortgesetzte Handlung 33 248 ff.
Bestimmen näher s. dort Erfolgsdelikte Fortsetzungsvorsatz 33 254
s. Anstiftung Eifersuchts-Fall 30 182, 210 - Entsprechungsklausel s. auch fortgesetzte Handlung
Bestleistungstheorie s. auch Abgrenzung unbeendeter u. fehl- näher s. dort Fortsetzungszusammenhang
s. unter Rücktritt vom beendeten Ver- geschlagener Versuch erfolgsqualifizierter Versuch 29318, 322 ff. s. fortgesetzte Handlung
such eigenhändige Delikte 25 15, 288 ff. erfolgsqualifiziertes Delikt Franksche Formel 29 122,135; 30 79, 431 f.
Beteiligung - Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme - Anstiftung 26 167 s. auch Abgrenzung Vorbereitung u. Ver-
- Formen 25 1 näher s. dort - Beihilfe 26 284 such
- Versuch der - - Anstiftung - Mittäterschaft 25 197 Freiwilligkeit 30 354 ff.
näher s. dort näher s. dort - Versuch 29 318 ff. s. auch Rücktritt vom Versuch
Betrieb - höchstpersönliche Pflichtdelikte 25 303 ff. - Versuch, Rücktritt 30 285 ff. - autonome Motive 30 433 f.
s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 - Körperbewegungstheorie 25 291 ff. Erlaubnistatbestandsirrtum - Fallgruppen Unfreiwilligkeit 30 393 ff.
StGB - täterstrafrechtliche Delikte 25 301 f. - mittelbare Täterschaft - Franksche Formel 30 79, 431 f.
Betriebsleiter - verhaltensgebundene Delikte s. Irrtumsherrschaft - heteronome Motive 30 433 f.
s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 näher s. dort Erna-Fall 30 360 - Lehre von der Verbrechervernunft 30
StGB - Wortlauttheorie 25 289 f. s. auch Freiwilligkeit 383 ff.
Bezugskarten-Fall eigenhändige Tötung error in objecto vel persona - normative Theorie 30 355 ff., 379ff.
s. Wahndelikt - als Beihilfe 25 39 f. - Anstiftung 26 116 ff. - psychologische Theorie 30 355 ff, 365 ff.
Bratpfannen-Fall 25 265 eigenverantwortliche Selbstgefahrdung - Mittäterschaft 25 195 - Vergewaltigungs-Fälle 30 360f., 376ff.
s. Selbstgefährdung - mittelbare Täterschaft 25 171 Fungibilität
Chanceneröffnungstheorie Eindruckstheorie Extraneus - Begriff 25 271 s. mittelbare Täterschaft
s. unter Rücktritt vom beendeten Ver- s. Versuch Exzeß funktionelle Tatherrschaft
such Einheitslösung - Anstiftung s. Tatherrschaft
- besonderes persönliches Merkmal näher s. dort Funktionenlehre 32 6, 22 f., 32, 87
Dagobert-Fall 33 45 f. näher s. dort - Beihilfe s. auch Garantenstellung
Dauerdelikte Einheitsstrafenprinzip 33 7ff., 127 näher s. dort
- Beihilfe 26 264 Einheitstäter - Mittäterschaft Ganzheitstheorie
- Konkurrenzen 33 22, 93ff., 101 ff. - Begriff 25 2 ff. näher s. dort s. Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme
- Klammerwirkung 33 101 ff. Einheitstheorie - mittelbare Täterschaft s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch
- Zusammentreffen mit Zuständsdelik- - Idealkonkurrenz 33 71 näher s. dort Garantenpflicht
ten 33 93 ff. - Rücktritt vom unechten Unterlassungs- - versuchte Anstiftung - besonderes persönliches Merkmal 27 68
Denkzettel-Fall 30 53 delikt 30 138 ff. näher s. dort - gesamttatbewertendes Merkmal 31191
s. auch Rücktritt vom Versuch Einsatzstrafe 33 142 f. - Irrtum über - 29 387, 403, 408; 31 190ff.,
dienstlicher Befehl s. auch Gesamtstrafenbildung fahrlässige Mittäterschaft 209 f.
s. mittelbare Täterschaft Einwirkungstheorie s. Mittäterschaft - Amtsträger 32 77 ff.
Differenzierungsprinzip 33 7 ff. - mittelbare Täterschaft u. Versuch fahrlässiges Unterlassen 31196 ff. - bei der Strafverfolgung 32 80 ff.
s. auch Konkurrenzen näher s. dort s. auch Unterlassungsdelikt, unechtes - Arbeitgeber 32 133 ff.

886 887
Sachverzeichnis Sachverzeichnis
- Arzt 32 70 ff. Gefährlichkeitstheorie Herrschaftsdelikte - über die Garantenstellung 31 190 ff.
- Babysitter 32 53, 66 ff., 227 s. Versuch - Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme Irrtumsherrschaft 25 46, 61 ff.
- Begriff 31183; 321 Gehilfe näher s. dort - entschuldigender Notstand 25 91 ff.
- Bereitschaftsarzt 32 73 ff. s. Beihilfe - Abgrenzung von den eigenhändigen De- - Irrtum über Voraussetzungen des ent-
- Beschützergarant 31158ff.; 32 6, 33ff. Gesamtbetrachtungslehre likten 25 15 schuldigenden Notstandes 25 91 ff.
- dogmatische Entwicklung 32 3 ff. s. Abgrenzung unbeendeter u. fehlge- - Abgrenzung von den Pflichtdelikten 25 14 - Katzenkönig-Fall 25 41, 76 ff.
- formelle Rechtspflichttheorie 32 4, schlagener Versuch - Begriff 25 13, 38 ff. - rechtmäßig handelndes Werkzeug 25 68 f.
10 ff. Gesamtlösung heteronome Motive - Selbstschädigung aufgrund Täuschung 25
- Funktionenlehre 32 6, 22 f., 32, 87 s. unter Mittäterschaft u. Versuch s. Freiwilligkeit 70 ff.
- durchVertrag32 13, 53 Gesamtstrafe 33 5,122 ff. Hilfeleisten - Sirius-Fall 25 70
- Ehegatten 32 45 ff. - Freiheits- u. Geldstrafe bei derselben Tat s. Beihilfe - Struktur 25 62
- enge Lebensgemeinschaft 32 54 ff. 33 137 f. Hintermann - Verbotsirrtum 25 61, 76 ff
- freiwillige Übernahme einer Schutzfunk- - Freiheits- u. Geldstrafe bei verschiedenen - Begriff 25 45 - volldeliktisches Handeln des Irrenden
tion 32 53 ff. Taten 33 131 ff höchstpersönliche Pflichtdelikte 25 - Motivirrtum 25 94
- Gastwirt - mehrere Freiheitsentziehungen 33 303 ff. - Täuschung über Identität des Opfers
s. Ingerenz 124 ff. - Aussagedelikte 25 303 ff. 25 102 ff.
- Gefahrengemeinschaft 32 4,15, 54 - mehrere Geldstrafen 33 128 ff. höchstpersönliche Rechtsgüter - Täuschung über Qualifikationsvoraus-
- Herrschaft über gefährliche Sachen 32 Gesamtstrafenbildung 33 140 ff. - Konkurrenzen 33 38 ff. setzungen 25 99 ff.
108 ff. - Einsatzstrafe 33 142 f. Hoferben-Fall 26 117 ff. - Täuschung über Unrechtshöhe 25 96 ff.
- Wohnung als Gefahrenquelle 32 115 ff. - nachträgliche 33 156 ff. - vorsatzlos handelndes Werkzeug 25 61,
- Ingerenz 32 3,107,143 ff. Gesamtvorsatz 33 254 „Ich lebe noch"-Fall 63 ff.
- bei Selbstgefährdungen 32 175 ff. s. auch fortgesetzte Handlung s. Abgrenzung unbeendeter u. beendeter - Ausnutzen eines Tatbestandsirrtums
- Einschränkungen 32 155 ff. Gesetzeseinheit synonym Gesetzeskonkur- Versuch 25 64
- Gastwirt 32 173 f. renz Idealkonkurrenz - Erlaubnistatbestandsirrtum 25 67
- nach Notstand 32 186 ff. Gesetzeskonkurrenz - Begriff 33 2, 70ff, 183ff., 202, 205f. - Hervorrufen eines Tatbestandsirrtums
- nach Notwehr 32 181 ff. s. Konkurrenzen - Einheitstheorie 33 71 25 63
- nach Wegfall der Rechtfertigungsvor- gesetzlicher Vertreter - gleichartige - 33 2 iterative Tatbestandsverwirklichung 33
aussetzungen 32 189 s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 - Klammerwirkung 33 101 ff. 32 ff.
- Produkthaftung 32 195 ff. StGB - Klarstellungsfunktion 33 109 s. auch natürliche Handlungseinheit
- Zechkumpanen-Fall 32 181 Gestaltungsherrschaft - Mehrheitstheorie 33 71
- Irrtum 31 190 ff. s. Mittäterschaft - Rechtsfolge 33 109 ff. Jetzt geht es los"
- Kinder 31161, 222ff.; 32 5ff., 17, 33ff, Giftfallen-Entscheidung - Absorptionsprinzip 33 113 s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch
42ff, 85,122f., 126ff. s. Bayerwaldbärwurz-Fall - Kombinationsprinzip 33 113 Jugendliche
- Obhutspflichten 32 6, 33 ff. Gleichwertigkeit von Unterlassen u. Ibn - Kumulationsprinzip 33 113 - Garantenstellung 31161, 222 ff; 32 33 ff,
- Organe 32 77 ff. s. Entsprechungsklausel - Teilidentität der Ausführungshandlungen 85,127 ff.
- Polizei gegenüber Bürger 32 85 ff. goldene Brücke 33 82 ff - mittelbare Täterschaft
- Schuldunfähige 31161; 32 85,127 ff. - Lehre von der - 30 14 ff. - ungleichartige - 33 2 näher s. dort
- Schutzpflichten 32 33 ff. s. auch Rücktritt vom Versuch - Zustandsdelikt, Zusammentreffen mit - Selbstmord
- Sicherungspflichten 32 107 ff. Gremienentscheidungen 25 241; 31172 Dauerdelikt 33 93 ff. näher s. dort
- Überordnungsverhältnisse 32 133 ff. grober Unverstand Ingerenz - Selbstschädigung
- Überwachungsgarant 31158 ff; 32 6,107 ff. s. untauglicher Versuch s. Garantenstellung näher s. dort
- Umweltschutzbehörden 32 99 ff. Innentendenz juristische Person
- Unverheirateter 32 51 f. Handlung - überschießende 29 76 s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14
- Verantwortung für rechtswidriges Verhal- - Begriff 31 5 Intensivierungsprinzip StGB
ten Dritter 32 125 ff. Handlungsdelikte s. Beihilfe
- Verkehrssicherungspflichten 32 108 ff. - Begriff 25 267 Interessentheorie Kassenraub-Fall
- Verwandte 32 33 ff. Handlungseinheit s. Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme s. Rücktritt vom Versuch
- Wohnungsinhaber 32 115 ff. s. Konkurrenzen Intraneus Katzenkönig-Fall 25 41, 76 ff.
- Zechkumpanen 32 60 Handlungsfähigkeit 31 8 ff. - Begriff 25 271 Kausalität
Gastwirt Handlungsherrschaft irrealer Versuch - Anstiftung
- Garantenstellung - Begriff 25 28, 38 ff, 120,188 s. Versuch, abergläubischer näher s. dort
näher s. dort Handlungsmehrheit 33 8,10 ff. Irrtum - Beihilfe
Gebotsirrtum - beim Unterlassen 33 61 ff. - bei Selbstschädigung 25 70 ff. näher s. dort
s.Verbotsirrtum bei Unterlassungsdelikten - Unterhalts-Fall 33 62 - Mittäterschaft 25 195 - Unterlassen
Gefahrengemeinschaft Handlungsmöglichkeit 3115 - mittelbare Täterschaft 25 158 ff. näher s. dort
- Garantenstellung Heroinspritzen-Fälle 25 75, 98,148; 32 - über die Garantenpflicht 29 387, 403, Kettenanstiftung
näher s. dort 175 408; 31190 ff, 209 f. s. Anstiftung

888 889
Sachverzeichnis Sachverzeichnis
Kinder - gleichzeitige u. wiederholte Zueignung - Gestaltungsherrschaft 25 208f., 249ff, - organisatorische Machtapparate 25 46,
- Garantenstellung 33 225 274, 287 105 ff.
näher s. dort - Sicherungsbetrug 33 220 ff. - Irrtum 25 195 - Sirius-Fall
- mittelbare Täterschaft - Voraussetzungen 33 220 - Schmierestehen 25 212, 261 s. Irrtumsherrschaft
näher s. dort - typische Begleittat 33 216 ff. - subjektive Teilnahmetheorie 25 218 - Täter hinter dem Täter 25 61, 94 ff, 110 ff.
- Selbstmord Konvergenzdelikte 26 41 - sukzessive - 25 219 ff. - unvermeidbarer Verbotsirrtum 25 78
näher s. dort s. auch notwendige Teilnahme - Tatbeitrag im Ausführungsstadium 25 - vermeidbarer Verbotsirrtum 25 79 ff.
- Selbstschädigung Körperbewegungstheorie 198ff, 211 ff. - Versuch 29 226 ff.
näher s. dort s. eigenhändige Delikte - Erheblichkeit 25 211 ff. - Einwirkungstheorie 29 229, 257
- sexueller Mißbrauch u. Versuch 29 166 ff. Kumulationsprinzip 33 113,123 - teilweise - 25 235 f. - Einzellösung 29 229, 257
Klammerwirkung 33 101 ff. s. auch Idealkonkurrenz und Realkonkur- - untauglicherVersuch29 308ff. - Gesamtlösung 29 228, 247 ff.
Klingel-Fälle renz - Münzhändler-Fall 29 310 ff. - Salzsäure-Fall 29 241 ff.
s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch Kuppelei-Fälle Unterlassen 31 211 ff, 216, - Scheintäter-Fall 29 308 f. - Vergleichsverwalter-Fall 29 240, 263
Kollegialentscheidungen 218 - Verfolger-Fall 25 195, 201 f.; 29 316 - volldeliktisch handelnder Täter
- Unterlassungskausalität 31 65 ff. - vermeintliche - 29 310 s. Irrtumsherrschaft
Kollektivdelikt 33 274 ff. Lederspray-Entscheidung 25 241; 3147, - Versuch 29 295 ff. - vorgetäuschter Doppelselbstmord 25 71
Kombinationsprinzip 172; 32 11,196 ff. - Einzellösung 29 297 f. - vorsatzlos handelndes Werkzeug
s. Idealkonkurrenz, Rechtsfolge Lilo-Fall30 376ff. - Gesamtlösung 29 295 f. s. Irrtumsherrschaft
Konkurrenzen 33 1 ff. s. auch Freiwilligkeit - Vorbereitungsstadium 25 201 ff. - Werkzeug
- actio libera in causa 33 210 limitierte Akzessorietät mittäterschaftliche Teilnahme 25 238 - absichtslos doloses - 25 153 ff.
- Anstiftung 26 172,179 ff. s. Akzessorietät - qualifikationsloses doloses Werkzeug 25 - Begriff 25 28,188
- bei gleichzeitigen Unterlassungen 33 Lockspitzel 275 ff. - qualifikationsloses doloses — 25 275 ff.
61 ff. s. agent provocateur mittelbare Täterschaft 25 11, 45 ff. - rechtmäßig handelndes - 25 59, 68 f.
- Beihilfe 26 285 f. - aberratio ictus 25 169 ff. - volldeliktisch handelndes - 25 94 ff.
s. auch dort Massendelikt 33 281 f. - Anstiftung in - 26 175 - vorsatzloses - 25 63 ff.
- Dauerdelikte 33 22, 93 ff, 101 ff. Mauerschützen - Autonomieprinzip 25 174 ff. - Willensherrschaft 25 45 ff.
- Differenzierungsprinzip 33 7 ff. s. mittelbare Täterschaft - Badewannen-Fall 25 39 - kraft Irrtums
- Einheitsstrafenprinzip 33 7 ff, 127 Mehrheitstheorie - durch Unterlassen 31175 s. Irrtumsherrschaft
- Gesetzeskonkurrenz 33 170 ff. - Idealkonkurrenz 33 71 - eigenhändige Delikte 25 288 - kraft Nötigung
- Begriff 33 170 Meineid - entschuldigender Notstand s. Nötigungsherrschaft
- Konsumtion - Beihilfe durch Unterlassen 32 177 ff. s. Irrtumsherrschaft - kraft organisatorischer Machtapparate
näher s. dort Militärischer Befehl - error in objecto vel persona 25 171 25 46,105 ff.
- Rechtsfolge 33 170f., 227ff. s. mittelbare Täterschaft - Exzeß25 168ff. - Schuldunfähige 25 139 ff.
- Spezialität Mißbrauchsfalle - Hintermann - Begriff 25 45 - vermindert Schuldfähige 25 149 ff.
näher s. dort s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - Irrtumsfälle 25 158 ff. Modalitätenäquivalenz
- Subsidiarität mitbestrafte Vor- u. Nachtat - Irrtumsherrschaft 25 46, 61 ff. s. Entsprechungsklausel
näher s. dort s. Konsumtion s. auch dort Mordmerkmale
- Handlungseinheit Mittäterschaft - Jugendliche 25 139 ff. - besonderes persönliches Merkmal
- Begriff3310ff - aberratio ictus 25 195 - Katzenkönig-Fall näher s. dort
- Fahrlässigkeitsdelikte 33 67 ff. - abweichende Konzeptionen 25 243 ff. s. Irrtumsherrschaft Motivirrtum
- Handlung im natürlichen Sinne 33 17 f. - additive-25 229 f. - Kinder 25 139 ff. s. auch Irrtumsherrschaft
- natürliche - - alternative - 25 231 ff. - Nötigungsherrschaft 25 46 ff. - Veranlassung eines Selbstmordes 25 71 ff.
näher s. dort - Anwesenheit am Tatort 25 200 - dienstlicher Befehl 25 60 Münzhändler-Fall 29 310
- rechtliche-33 248 ff. - Arbeitsteilung 25 28,188 f. - militärischer Befehl 25 60
- tatbestandliche - 33 19 ff. - Ausführungsstadium 25 198ff, 253 - rechtmäßig handelndes Werkzeug 25 59 Nachtat
- Unfallflucht-Fälle 33 24, 51 ff., 105 - Bandenchef 25 210 - Verantwortungsprinzip 25 48 - mitbestrafte 33 213 ff, 219 ff.
- Unterhalts-Fall 33 62 - Begriff 25 11,188 f. - Organisationsherrschaft 25 105 ff, 210 nachträgliche Gesamtstrafenbildung 33
- Unterlassungsdelikte 33 61 ff. - besondere Tätermerkmale 25 234 - Fungibilität des Ausfuhrenden 25 107 156 ff.
- verschiedenartige - 33 50 ff. - durch Unterlassen 31 171 ff. - Mauerschützen 25 110,115,119 Nationaler Verteidigungsrat-Fall 25
- Handlungsmehrheit 33 10 ff. - eigenhändige Delikte 25 288 - Nationaler Verteidigungsrat-Fall 25 110f, 133
- Idealkonkurrenz - Entscheidungsherrschaft 25 208f., 249 110 ff, 133 natürliche Handlungseinheit 33 29 ff.
näher s. dort - erfolgsqualifizierte Delikte 25 197 - NS-Verbrechen 25 106,115,119 - Begriff 33 30
- Realkonkurrenz - error in objecto vel persona 25 195 - rechtsgelöste Apparate 25 129 ff. - einheitlicher Wille 33 31, 35
näher s. dort - Exzeß25 194f. - Schreibtischtäter 25 107,122,126 f. - iterative Tatbestandsverwirklichung 33
Konsumtion - fahrlässige-25 239 ff. - Sterbehilfe-Entscheidung 25 131 32 ff.
- Begriff 33 175, 213 ff. - gemeinsamer Tatplan 25 189 ff. - Verbrecherbanden 25 129 - Polizeiflucht-Fälle 33 51 f.
- straflose Nachtat 33 219 ff. - erfolgsqualifiziertes Delikt 25 197 - wirtschaftliche Unternehmen 25 129 ff. - Privilegierung 33 53

890 891
Sachverzeichnis Sachverzeichnis
- Qualifikation 33 53 Opferschutzgedanke Polizeiflucht-Fälle 33 51 ff. Rücktritt vom erfolgsqualifizierten D e -
- sukzessive Tatbestandsverwirklichung 33 s. Rücktritt vom Versuch s. auch natürliche Handlungseinheit likt 30 285 ff.
42 ff. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 Privilegierung Rücktritt vom unbeendeten Versuch 30
- Dagobert-Fall 33 45 f. StGB 27 84 ff. s. natürliche Handlungseinheit 152 ff.
- Verkaufsbuden-Fall 30 352; 33 48 - Amtsträgereigenschaft 27 101,135 s. Spezialität - Aufgeben 30 152 ff.
- verschiedenartige Handlungseinheit 33 - Beauftragte 27 94f., 110,126 ff. Probier-Fälle - endgültig-30 158 ff.
50 ff. - Betrieb-Begriff27 127 s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch Rücktritt vom untauglichen Versuch 30
- Polizeiflucht-Fälle 33 51 f. - Betriebsleiter - Begriff 27 129 Produkthaftung 32 195 ff. 265 ff.
- Voraussetzungen 33 31 - faktische Betrachtungsweise 27 90, 93 s. auch Garantenstellung - Bemühen 30 267 ff.
Nebentäterschaft 25 265 f. - faktische Vertretungsverhältnisse psychische Beihilfe - Ernstlichkeit des - 30 275 ff.
neutrale Handlungen 27139 s. Beihilfe Rücktritt vom Versuch
s. Alltagshandlungen - gesetzlicher Vertreter - Begriff 27 121 psychologische Theorie - actio libera in causa 30 444
nomologischer Irrtum - juristische Person 27 115 s. Freiwilligkeit - außertatbestandliche Zielerreichung
- Begriff 29 365 - Organ 30 57
normative Kombinationstheorie - Begriff 27 116 Qualifikation - bei mehreren Tatbeteiligten 30 301 ff.
s. Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme - vertretungsberechtigt 27 116 - Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - Denkzettel-Fall 30 53
normative Theorie - Personengesellschaften näher s. dort - erfolgsqualifiziertes Delikt 30 285 ff.
s. Freiwilligkeit - Begriff 27 117 - natürliche Handlungseinheit - fehlgeschlagener Versuch
Nötigung - vertretungsberechtigte Gesellschafter näher s. dort - Abgrenzung zum unbeendeten Versuch
- zur Selbstschädigung 29 54 ff. 27 117 ff. - Rücktritt vom Versuch 30 175 ff.
Nötigungsherrschaft - Pflichtenübernahme 27 98 ff. näher s. dort - Abgrenzung zum untauglichen Versuch
s. mittelbare Täterschaft - ratio legis 27 84ff, 96 - Spezialität 30 82
Notstand, entschuldigender - Teilleiter 27 130 näher s. dort - Begriff 30 36, 77
- mittelbare Täterschaft 25 47 ff., 91 ff., 179 ff. - Vertreter (i.S.d. § 14 I StGB) 27 115 ff. - Übersteigerung - Eifersuchts-Fall 30 182, 210
- Unterlassungsdelikte 31 207 ff, 219 Organisationsherrschaft s. Anstiftung - Kassenraub-Fall 30 101 ff., 403
Notstand, rechtfertigender s. mittelbare Täterschaft qualifikationsloses Werkzeug - rechtliche Unmöglichkeit der Tatvoll-
- agent provocateur 26 153 f. organisatorische Machtapparate s. mittelbare Täterschaft endung 30 89 ff.
- Ingerenz 32 186 ff. s. mittelbare Täterschaft - Sinnlosigkeit möglicher Tatvollendung
- Unterlassungsdelikte 31 204 ff. Rabenmutter-Fall 30 137 ff. 30 94 ff, 403
Notwehr Personengesellschaften Radrüttel-Fall - tatsächliche Unmöglichkeit der Tatvoll-
- Ingerenz 32 181 ff. s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch endung 30 85 ff.
- mittelbare Täterschaft 25 59, 69 StGB Randfigur - Franksche Formel 30 79, 431 f.
- Unterlassungsdelikte 31 203, 207 Pfeffertüten-Fall s. Teilnehmer s. auch Freiwilligkeit
- Wahndelikt 29 382 s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch Realkonkurrenz - Freiwilligkeit
Notwehrexzeß Pflichtdelikte - Asperationsprinzip 33 5,123,143 ff. näher s. dort
s. Unterlassungsdelikte 31 207 - Anstiftung - Begriff 33 3 - Grundgedanke 30 1 ff.
notwendige Teilnahme 26 41 ff. näher s. dort - Einsatzstrafe 33 142 f. - mißlungener Rücktritt 30 113 ff.
- Begegnungsdelikte 26 42 - Begriff 25 14, 267 ff. - Gesamtstrafe - unechtes Unterlassungsdelikt 30 136 ff.
- Beteiligung 26 56 - Extraneus 25 271 näher s. dort - nach außertatbestandlicher Zielerreichung
- Konvergenzdelikte 26 41 - höchstpersönliche - 25 303 ff. - gleichartige - 33 120 s. unter Rücktritt, zielerreichender Ver-
NS-Gewaltverbrechen 25 40,105ff., 115, - Intraneus 25 271 - Kumulation von Freiheits- u. Geldstrafe such
119; 33 281 f. - Unterlassungsdelikte als - 31140 33 131 ff. - nichtkausaler 30 265 ff.
nulluni crimen sine lege Pflichtdeliktstheorie 31140 ff. - Kumulationsprinzip 33 123 s. auch untauglicher Versuch, Rücktritt
- unechtes Unterlassungsdelikt s. auch Abgrenzung Täterschaft u. Teil- - ungleichartige - 33 120 - Qualifikation 30 295 ff.
näher s. dort nahme Rechtspflichttheorie 32 4,10 ff. - Ratio des Rücktrittprivilegs
- Wahndelikt Pflichtenkollision Regelbeispiele - Lehre von der goldenen Brücke 30
näher s. dort - rechtfertigende 31 204 s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch 14 ff.
s. auch Unterlassungsdelikt, unechtes Risikoerhöhung - modifizierte Strafzwecktheorie 30 1
Obhutspflichten Pflichtenübern ahnte s. Beihilfe - Opferschutzgedanke 30 16, 70, 72f.,
s. Garantenstellung s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14 Risikoerhöhungstheorie 3146 ff. 167,188, 235, 207, 216, 235
objektive Versuchstheorien StGB s. auch unechtes Unterlassungsdelikt - Schulderfüllungstheorie 30 25 ff.
s. Versuch physische Beihilfe Rose-Rosahl-Fall 25 66; 29 241 - Strafzwecktheorie 30 4 ff, 381
omissio libera in causa 31103 ff. s. Beihilfe Rücktritt vom beendeten Versuch - Verdienstlichkeitstheorie 30 22 ff.
omnimodo facturus Planherrschaft 26 95f., 99 - Verhinderung der Vollendung 30 211 ff. - Rücktrittshorizont 30 150,181
s. Anstiftung Polizei - Bestleistungstheorie 30 229 ff., 237ff. - Korrektur 30 155,163
ontologischer Irrtum - Garantenstellung - Chanceneröffnungstheorie 30 221 ff., - systematische Einordnung 30 29 ff.
- Begriff 29 365 näher s. dort 233 ff. - Teilrücktritt 30 295 ff.

892 893
Sachverzeichnis Sachverzeichnis
- Unterlassungsdelikt 30 136 ff. - Vorspiegeln einer unheilbaren Krankheit synthetische Konzeption 26 104 Tätigkeitsdelikte 25 291 ff.
- zielerreichender Versuch 30 35, 47 ff. 25 72 s. auch Anstiftung Tatmehrheit
Rücktrittshorizont Selbstschädigung - Begriff 33 3,119 ff.
s. Rücktritt vom Versuch - Bestimmung zur, durch Täuschung 25 Tankstellen-Fall s. auch Realkonkurrenz
70 ff. s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch Tatmittler >
Salzsäure-Fall 25 66, 97; 29 241 ff. - Kinder u. Jugendliche 25 144 ff. Tat - Begriff 25 45
Sammelbegriffe - Nötigung zur - 25 54 ff. - i.S.d. Rücktritts 30 421 ff. Tatplan
s. Wahndelikt - Schuldunfähige 25 144 ff. - i.S.d. StPO 33 12 - gemeinsamer — 25 189 ff.
Sammelverbrechen - Sirius-Fall 25 70 tatbestandliche Handlungseinheit s. auch Mittäterschaft
s. Kollektivdelikt - Täterschaft durch Unterlassen 31 213, 218; s. Konkurrenzen Tatplan theorie
Schalterhallen-Fall 32 47 f. Tatbestandsirrtum s. Abgrenzung unbeendeter u. fehlge-
s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - vermindert Schuldfähige 25 152 - mittelbare Täterschaft schlagener Versuch
Scheinbeteiligung 28 47 ff. Selbsttötung s. Irrtumsherrschaft Teilaktstheorie
Schläfenschuß -Fall s. Selbstmord - umgekehrter - s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch
s. Abgrenzung unbeendeter u. fehlge- Sich-Bereit-Erklären s. untauglicher Versuch Teilleiter
schlagener Versuch s. Versuch der Beteiligung - unechtes Unterlassungsdelikt s. Organ- u. Vertreterhaftung gem. § 14
Schlüsselfigur Sich-Erbieten näher s. dort StGB
s. Tatherrschaft s. Versuch der Beteiligung - Verbrechensverabredung Teilnahme
Schmierestehen Sicherungsbetrug näher s. dort - Akzessorietät
- Beihilfe s. Konsumtion Tateinheit - Begriff 33 2, 70 näher s. dort
näher s. dort Sicherungspflichten s. auch Idealkonkurrenz - limitierte —
- Mittäterschaft s. Garantenstellung Tatentschluß näher s. dort
näher s. dort Sirius-Fall 25 70 s. Versuch - Begriff 261
Schreibtischtäter 25 107,122,126 f. Solidarisierungsprinzip Täter - erfolgsqualifiziertes Delikt 26 167, 284
Schulderfüllungstheorie 30 25 ff. s. unter Teilnahme - Zentralgestalt 25 10 ff. - Erfordernis der vorsätzlichen Haupttat 26
s. auch Rücktritt vom Versuch Sonderdelikte 25 4, 279 Täter hinter dem Täter 25 61, 94ff., 110ff. 6f., 35 ff.
Schuldfähigkeit, verminderte Spezialität s. auch mittelbare Täterschaft - mittäterschaftliche - 25 238
s. mittelbare Täterschaft 25 149 ff. - Begriff 33 177 ff. Täterbegriff - notwendige
Schuldmerkmale - bei qualifizierten u. privilegierten Tatbe- - Einheitstäterlehre 25 2 ff. näher s. dort
- strafbegründende — 27 7 ständen 33 180 ff. - extensiver - 25 4 - Strafgrund 26 11 ff.
- strafmodifizierende - 27 7 - bei zusammengesetzten Delikten 33186 ff. - restriktiver - 25 5 - akzessorischer Rechtsgrundangriff
Schuldteilnahmetheorie Sprengfallen-Entscheidung Tätermerkmale 26 11
s. unter Teilnahme s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - als Voraussetzung der Mittäterschaft 25 234 - Schuldteilnahmetheorie 26 16 ff.
S chuldunfähigkeit Staschynskij-Fall 25 40, 42 Täterschaft - Solidarisierungsprinzip 26 22 ff.
s. mittelbare Täterschaft 25 139 ff. Sterbehilfe-Entscheidung 25 131; 31115 - Allgemeindelikte 25 13, 27 ff. - Verursachungstheorie 26 12 ff.
Schutzminderungs-Fälle Strafmilderung - Formen 25 11 - versuchte —
s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch - Beihilfe 26 287 f. täterstrafrechtliche Delikte 25 301 ff. s. versuchte Teilnahme
Schutzpflichten - Unterlassungsdelikt 31 236 ff. Täterwille 25 17 Teilnehmer
s. Garantenstellung - Versuch 29 14 Tatgeneigtheit - Randfigur 25 10
Selbstgefahrdung - Versuch der Beteiligung 28 6 s. Versuch Teilnehmerwille 25 17
- eigenverantwortlich 25 54 ff, 75, 98, Strafzwecktheorie 30 4 ff., 381 Tatherrschaft 25 17ff, 27 ff. Teilrücktritt
144 ff; 32 48,175 ff. s. auch Rücktritt vom Versuch - Begriff 25 17, 27 s. Rücktritt vom Versuch
- Abgrenzung zur mittelbaren Täter- subjektive Teilnahmetheorie - funktionelle - 25 28,188 Teilverwirklichungsregel
schaft 25 144 ff. s. Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme - Handlungsherrschaft 25 28, 38 ff. s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch
- Heroinspritzen-Fälle subjektive Versuchstheorie - negative - 25 252 ff.
näher s. dort s. Versuch - positive - 2 5 252 ff. Übern ahmeprinzip
Selbstmord Subsidiarität - Schlüsselfigur 25 27 s. Beihilfe
- Abgrenzung Beihilfe u. mittelbare Tö- - Begriff 33 175,190 ff. - soziale — 25 276 überschießende Innentendenz /
tungstäterschaft 25 54ff., 70ff. - formelle-33 191 ff. - Willensherrschaft 25 28, 45 ff. s. Innentendenz
- durch Täuschung bewirkter - 25 70 ff. - materielle-33 191,199 ff. - Zentralgestalt 25 27 Übersteigerung
- Hervorrufung eines Motivirrtums 25 71 ff. sukzessive Beihilfe Tatherrschaftslehre s. Anstiftung
- Kinder u. Jugendliche 25 144 ff. s. Beihilfe - Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme Überwachungsgarant
- Schuldunfähige 25 144 ff. sukzessive Mittäterschaft näher s. dort s. Garantenstellung
- unterlassene Selbstmordhinderung 31 127, s. Mittäterschaft - dogmatische Einordnung 25 29 ff. umgekehrter Tatbestandsirrtum
129; 32 72 sukzessive Tatbestandsverwirklichung 33 - Entstehung 25 17, 29 ff. s. untauglicher Versuch
- vermindert Schuldfähige 25 152 42 ff. Tatherrschaftswille umgekehrter Verbotsirrtum
- vorgetäuschter Doppelselbstmord 25 71 s. auch natürliche Handlungseinheit - in der Rspr. des BGH 25 22 ff. s. Wahndelikt

894 895
Sachverzeichnis
Umstiftung
s. Anstiftung
Umweltschutzbehörden
- Garantenstellung
näher s. dort
unbedingter Tatentschluß
s. Versuch
unbeendeter Versuch
s. Versuch
Unfallfluchtfälle
s. Konkurrenzen
Unglücksgemeinschaft 32 63
unmittelbare Täterschaft - Begriff 25 11
unmittelbares Ansetzen 29 2, 97 ff.
s. auch Abgrenzung Vorbereitung u. Ver-
such
untauglicher Versuch 29 6, 346 ff.
- Abgrenzung zum fehlgeschlagenen Ver-
such 30 82
- Abgrenzung zum Wahndelikt 29 378 ff.
- als umgekehrter Tatbestandsirrtum 29
401
- am untauglichen Objekt 29 347
- bei der Mittäterschaft 29 308 ff.
- des untauglichen Subjektes 29 350 ff.
- Erscheinungsformen 29 347 ff.
- grober Unverstand 29 363 ff.
- Begriff 29 364
- mit untauglichen Mitteln 29 348
- mit untauglichen Mitteln am untaugli-
chen Objekt 29 349
- Rücktritt 30 265 ff.
- Unterlassungsdelikt 29 376 f.
- Versuch beim unechten - 29 266 ff.
Unterhalts-Fall
s. Konkurrenzen
Unterlassen durch Tun 31 99 ff.
s. auch Unterlassungsdelikt, unechtes
- Abbruch medizinischer Behandlung 31
115 ff.
- Abbruch rettender Kausalverläufe 31
108 ff.
- omissio libera in causa 31103 ff.
- Sterbehilfe-Entscheidung 31115
unterlassene Selbstmordhinderung 31
130
Unterlassungsdelikt
- echtes -
- Begriff 3116
- Handlungseinheit u. Handlungsmehr-
heit 33 61 ff.
- Versuch 29 292 ff.
- unechtes -
- Abbruch rettender Kausalverläufe
s. -Unterlassen durch Tun
- Abgrenzung Begehung u. Unterlassen 31
69 ff.
- aktiver Energieeinsatz 3177 f.
- Schwerpunktformel 31 76, 79 ff.
- Unterlassung durch Tun 31 99 ff.
- Ziegenhaarfall 31 74, 85 f.
- Abgrenzung Täterschaft u. Teilnahme
näher s. dort
- Abgrenzung vom echten - 3116 ff.
- Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch 29
266ff., 271 ff.
- als Pflichtdelikt 31 140
- Anstiftung
näher s. dort
- Beihilfe zum Meineid 32 177 ff.
- Fahrlässigkeit 31196 ff.
- Garantenstellung
näher s. dort
- Handlungseinheit u. Handlungsmehrheit
33 61 ff.
- Handlungsfähigkeit 31 8 ff.
- Irrtum über Garantenpflicht 29 387, 403,
408; 31190ff, 209f.
- Irrtum über Garantenstellung 31190 ff.
- Kausalität 31 37 ff.
- bei Kollegialentscheidungen 31 65 ff.
- mit an Sicherheit grenzender Wahr-
scheinlichkeit 31 46 ff.
- Risikoerhöhungstheorie 31 46 ff.
- Unterlassen durch Tun
näher s. dort
- Mittäterschaft 31171 ff.
- mittelbare Täterschaft 31175
- Notstand
- entschuldigender - 31 207 ff, 219
- rechtfertigender - 31 204 ff.
- Notwehr 31 203, 207
- Notwehrexzeß 31 207
- nullum crimen sine lege 31 31 ff.
- objektiver Tatbestand 31176 ff.
- omissio libera in causa
s. Unterlassen durch Tun
- Rechtswidrigkeit 31 201 ff.
- Pflichtenkollision 31 204
- Rücktritt 30 136 ff.
- Rabenmutter-Fall 30 137 ff.
- Schuld 31 207 ff.
- Unzumutbarkeit 31 211 ff.
s. auch dort
- Verbotsirrtum
näher s. dort
- Strafmilderung 31 236 ff.
- im Besonderen Teil 31 248 ff.
- Strafzumessung 31 244 ff.
- subjektiver Tatbestand 31184 ff.
- sonstige subjektive Merkmale 31194 f.
- Vorsatz 31184 ff.
- Tatbestandsirrtum 31190 ff.
- Tatherrschaft 31127 ff.
- untauglicher Versuch 29 376 f.
- Verbotsirrtum 29 403; 31190ff, 209f.
- Versuch
- Theorie der unmittelbaren Gefährdung
29 286 f.
- Theorie des erstmöglichen Eingriffs
29 280 ff.
- Theorie des letztmöglichen Eingriffs
29 284 f.
Unternehmensdelikte
- Anstiftung 26 158 ff.
- Versuch 29 339 ff.
Untreue nach § 266 StGB durch Unterlas-
sen 32 36, 76 ff.
Unzumutbarkeit
- Anzeigepflicht Angehöriger 31 214, 216,
218, 222 ff.
- systematische Einordnung 31 229 ff.
- Unterlassungsdelikte 31 211 ff.
Verabredung von Verbrechen 28 43 ff.
s. auch Verbrechensverabredung
Verantwortungsprinzip 25 48ff, 140
- in Nötigungsfällen 25 48 ff.
Verbotsirrtum
- Abgrenzung mittelbare Täterschaft u. An-
stiftung 25 76 ff.
- Garantenpflicht
näher s. dort
- Irrtumsherrschaft 25 76 ff.
- Katzenkönig-Fall 25 41, 76 ff.
- umgekehrter —
s. Wahndelikt
- Unterlassungsdelikte 29 403; 31 190 ff,
209 f.
Verbrechensverabredung
- alternative - 28 59
- Begriff 28 43
- besondere persönliche Merkmale 28
62 ff.
- Konkretisierungserfordernis 28 56 ff.
- Konkurrenzen 28 69 ff.
- Rücktritt 28 101 ff.
- Scheinbeteiligung 28 47 ff.
- Strafgrund 28 43 ff.
- Tatbestandsirrtum 28 54
- Teilnahme 28 66 f.
- Anstiftung 28 66
- Beihilfe 28 67
- untaugliche Verabredung
- Versuch 28 68
- Vorstufe der Mittäterschaft 28 60 f.
- Willensmängel 28 52 ff.
Verbrechervernunft
- Lehre von der - 30 383 ff.
s. auch Freiwilligkeit
verdeckte Ermittler 26 154ff, 157
Sachverzeichnis
Verdienstlichkeitstheorie 30 22 ff.
s. auch Rücktritt vom Versuch
Vereinigungstheorie
s. Versuch
Verfolger-Fall >
s. Mittäterschaft
Vergewaltigungs -Fälle
s. Freiwilligkeit
Vergleichsverwalter-Fall
s. mittelbare Täterschaft
verhaltensgebundene Delikte 25 297 ff.
- Entsprechungsklausel 32 225
Verhinderung der Vollendung
- i.S.d. §24 I I StGB 30 211 ff.
s. auch Rücktritt vom beendeten Versuch
- eigenhändige - 30 243 ff.
- fremdhändige - 30 246 ff.
Verkaufsbuden-Fall 30 352; 33 48
s. auch natürliche Handlungseinheit
Verkehrssicherungspflichten 32 108 ff.
s. auch Garantenstellung
Versuch
- abergläubischer - 29 8, 371 ff.
- Abgrenzung unbeendeter u. beendeter
Versuch
näher s. dort
- Abgrenzung zur Vorbereitung
s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch
- abstraktes Gefährdungsdelikt 29 54
- Anfang der Ausführung 29 97
- aus grobem Unverstand 29 363 ff.
- beendeter —
- Abgrenzung zum unbeendeten Versuch
30 163 ff.
- Begriff 29 98,192
- Rücktritt 30 1,211 ff.
s. auch dort
- Begriff 29 1
- erfolgsqualifiziertes Delikt 29 318 ff.
- fehlgeschlagener
s. Rücktritt vom Versuch
- irrealer —
s. Versuch, abergläubischer
- Mittäterschaft
näher s. dort
- mittelbare Täterschaft
näher s. dort
- qualifizierter-33 229 ff. i
- Rücktritt
näher s. dort
- Strafgrund 29 9 ff.
- Eindruckstheorie 29 46 ff.
- Gefährlichkeitstheorie 29 27 f.
- objektive Versuchstheorien 29 25 f.
- subjektive Versuchstheorie 29 32 ff.
- Vereinigungstheorie 29 10 ff.
- Strafmilderung 29 14

896 897
Sachverzeichnis Sachverzeichnis
- subjektiver Tatbestand - Ernstlichkeit 28 15 ff. Wahndelikt Zechkumpanen
s. Versuch, Tatentschluß - Exzeß28 21 - Abgrenzung zum untauglichen Versuch s. unter Garantenstellung
- Tatentschluß 29 4, 59 ff. - Fallgruppen 28 9 29 378 ff. Zechkumpanen-Fall
- Abgrenzung zur Tatgeneigtheit 29 82 f. - Irrtum 28 24 - Abgrenzung zum untauglichen Versuch, s. Ingerenz unter Garantenstellung
- alternativer - 29 72 ff. - Kettenanstiftung 28 31 Bezugskarten-Fall 29 383 Zentralgestalt 25 10 ff.
- auf bewußt unsicherer Tatsachengrund- - Konkurrenzen 28 37 ff. - als umgekehrter Verbotsirrtum 29 401 Ziegenhaar-Fall 31 74, 85 f.
lage 29 82, 84 - omnimodo facturus 28 9, 96 - Begriff 29 378 zielerreichender Versuch
- bedingter - 29 81 - Rücktritt 28 90 ff. - Fallgruppen 29 380 ff. s. Rücktritt vom Versuch
- mit Rücktrittsvorbehalt 29 82, 85 - Umstiftung 28 21 - nullum crimen sine lege 29 378 zusammengesetzte Delikte
- unbedingter - 29 81 - und §28 StGB - Sammelbegriffe 29 409 ff. - Spezialität
- unbeendeter - - untauglicher Versuch 28 22 f. - Vorfeldirrtümer 29 394 ff, 409 ff. näher s. dort
- Abgrenzung zum beendeten - 30 versuchte Erfolgsqualifizierung 29 Werkzeug Zustandsdelikt
163 ff. 318 ff. s. mittelbare Täterschaft - Konkurrenzen 33 93 ff.
- Abgrenzung zum fehlgeschlagenen Vertrauensgrundsatz Willensherrschaft Zwischenaktstheorie
Versuch 30 175 ff. - Beihilfe s. mittelbare Täterschaft s. Abgrenzung Vorbereitung und Ver-
- Begriff 30 1,154,163 näher s. dort Wittig-Fall 31130; 32 72 such
- Rücktritt 30 152 ff. - Garantenstellung aus Ingerenz 32 161 ff. Wohnung als Gefahrenquelle Zwischenanstifter
s. auch dort Vertrauensleute 26 154ff., 157 s. unter Garantenstellung, Herrschaft s. Kettenanstiftung
- unmittelbares Ansetzen 29 2, 97 ff. Vertreterhaftung 27 84 ff. über gefährliche Sachen
s. auch Abgrenzung Vorbereitung u. Ver- Verursachungstheorie Wortlauttheorie
such s. unter Teilnahme s. eigenhändige Delikte
- untauglicher - Verwandte
näher s. dort - Garantenstellung
- Unternehmensdelikte 29 339 ff. näher s. dort
- Vorbereitungshandlungen 29 339 ff. Vollendung der Tat 25 220 ff.; 26 156ff,
- Vorbereitungsstadium 257 ff.
s. Abgrenzung Vorbereitung u. Versuch Vollendungswille
- Vorsatz 29 61 ff. s. Anstiftervorsatz
Versuch der Beteiligung 28 lff. vorangegangenes Ihn
- Annahme eines Erbietens 28 82 ff. s. Ingerenz
- omnimodo facturus 28 83f., 87 Vorbereitung
- Rücktritt 28 88ff., 106ff. s. Abgrenzung zum Versuch
- freiwilliges u. ernsthaftes Bemühen 28 Vorbereitungsdelikte
107 ff. - Anstiftung 26 158 f.
- Freiwilligkeit 28 88; 30 354 ff. - Versuch 29 339 ff.
- Sich-Bereit-Erklären 28 74 ff. Vorbereitungsstadium
- Annahme einer Aufforderung 28 74, s. auch Abgrenzung Vorbereitung und
76 f. Versuch
- Begriff 28 74 - Beihilfe 26 256
- Duchesne-Paragraph 28 75 s. auch dort
- omnimodo facturus 28 79 - Mittäterschaft 25 201 ff.
- Rücktritt 28 98 ff. s. auch dort
- Sich-Erbieten28 74,78ff. Vorfeldirrtümer
- Strafgrund 28 5, 8 s. Wahndelikt
- Strafmilderung 28 6 Vorsatz
- Verabredung - Anstiftervorsatz
s. Verbrechensverabredung näher s. dort
- versuchte Anstiftung - Gehilfenvorsatz
näher s. dort s. Beihilfe
versuchte Anstiftung 28 9 ff. - Unterlassungsdelikte
- Abgrenzung zur versuchten mittelbaren näher s. dort
Täterschaft 28 19 - Versuch
- agent provocateur 28 16 näher s. dort
- Anstiftung zur - 28 32 Vorstufen der Beteiligung
- Beihilfe 28 33 ff. s. Versuch der Beteiligung
- besonderes persönliches Merkmal 28 25 ff. Vorverhalten, pflichtwidriges
- Bestimmtheit des Anstiftervorsatzes 28 20 s. Ingerenz

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