Nomos Verlagsgesellschaft MBH Politische Vierteljahresschrift

Autonomie des Rechts?
Niklas Luhmanns soziologischer Rechtspositivismus Eine kritische

Rekonstruktion
Author(s): Eckard Bolsinger
Source: Politische Vierteljahresschrift, Vol. 42, No. 1 (März 2001), pp. 3-29
Published by: Nomos Verlagsgesellschaft mbH
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/24199144
Accessed: 05-03-2019 15:42 UTC
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ABHANDLUNGEN
Autonomie des Rechts?
Niklas Luhmanns soziologischer Rechtspositivismus -

Eine kritische Rekonstruktion
Eckard Bolsinger
Neben Hans Kelsens reiner Rechtslehre repräsentiert Niklas Luhmanns autopoietische Theorie
des Rechts den konsequentesten Versuch, die Autonomie des Rechts zu konzeptualisieren. Zentrale
Aussage des system theoretischen Ansatzes ist, dass das moderne Rechtssystem in seiner Funktionslo
gik allein seinen eigenen rechtlichen Vorgaben gehorcht. Recht wird nur durch Recht (reprodu
ziert. Indem die Untersuchung eine interne Rekonstruktion des Problems der Rechtsautonomie
bei Luhmann liefert, verdeutlicht sie gleichzeitig die soziologische Reformulierung klassischer Be
griffe der Rechtstheorie. Am zentralen Problem der paradoxen Konstitution des Rechtssystems
wird gezeigt, dass die Systemtheorie des Rechts nicht umhin kann, die These von der autopoieti
schen Eigenständigkeit des Rechtssystems zugunsten seiner politischen Fundierung fallen zu las
sen. Schließlich werden Grundzüge einer alternativen, politischen Theorie des Rechts formuliert.
Begriff, Geltung und Autonomie des Rechts ergeben sich aus seiner Einbettung in die historisch
wandelbaren Kämpfe um die Erhaltung und Verschiebung von Herrschaftsverhältnissen.
1. Positivistische oder Politische Theorie des Rechts?
Das Grundproblem der Theorie des Rechtspositivismus ist der Aufweis der Möglich
keit einer autonomen Rechtsordnung (Habermas 1992: 247f.; Höffe: 1989: 112-118).
Die Geltung von Rechtsnormen soll sich dabei allein an der Einhaltung der rechtlich
vorgeschriebenen Verfahren der Rechtsetzung bemessen. Die Einheit der gesamten
Rechtsordnung wiederum ergibt sich aus der prinzipiellen Verwiesenheit aller zu einer
und derselben Rechtsordnung gehörigen Normen auf eine gedanklich vorausgesetzte
Grundnorm bzw. auf eine empirisch geltende Erkenntnisregel, die Kriterien für die
Identifikation primärer Verpflichtungsregeln liefert (Kelsen 1960: 196-212; Hart
1973: 133-142). Die normative Eigengesetzlichkeit der Rechtssätze und der geschlosse
ne Aufbau eines Regelsystems sollen die Konsistenz regelgebundener Entscheidungen
ermöglichen und das Recht von Politik und Moral unabhängig machen. Nur insofern
Politische Vierteljahresschrift, 42. Jg. (2001), Heft 1, S. 3-29 © Westdeutscher Verlag
4 Eckard Bolsinger
dem Rechtspositivismus die thematische

tischen und moralischen Einflüssen gelin
senschaft des positiven Rechts, einer wis
Neben Hans Kelsens reiner Rechtslehre re
sche Rechtssoziologie den wohl konsequen
und des Rechtssystems zu konzeptualisier
Trennung rechtlicher Fragen von politis
lich und nahezu geschichtsunabhängig beg
dernitätstheoretischen" und soziologisc
171-183). Zentrale Aussage der systemthe
Rechtssystem in seiner Funktionslogik we
auf politische Machtstrukturen zurückfüh
vielmehr ausschließlich seinen eigenen re
Recht nur durch Recht produziert werden
Die folgende Untersuchung setzt sich e
tion des Problems der Autonomie des Rechts bei Niklas Luhmann zum Ziel.1 Es soll
gezeigt werden, wie Luhmanns Ausführungen zur Autonomie des Rechts sich selber
dekonstruieren, das heißt wie sie ihre eigen Unhaltbarkeit zugestehen müssen. Die Un
tersuchung ist also insoweit kritisch, als sie innerhalb der systemtheoretischen Argu
mentationsstruktur versucht nachzuweisen, dass das Rechtssystem in letzter Instanz nur
als heteronom begriffen werden kann. In einem ersten Teil wird das Theorem der Au
tonomie des Rechtssystems, verstanden als seine interne operative Geschlossenheit, dar
gestellt. Es soll gleichzeitig deutlich werden, wie Luhmann klassische Probleme der
Rechtstheorie soziologisch reformuliert. Der darauf folgende zweite Abschnitt zeigt, wie
das Problem der Unentscheidbarkeit (Paradoxic) im Recht, das in der Theoriegeschich
te mit dem Verweis auf naturrechtliche Normen bzw. machtgestützte Konstellationen
gelöst wurde, systemtheoretisch behandelt wird. Die Zweifel an der Haltbarkeit der
These von der operativen Geschlossenheit des Rechtssystems, die in diesem Abschnitt
auftauchen, verstärken sich bei der Analyse von Luhmanns verfassungstheoretischen
Ausführungen in einem dritten Teil. Es wird deutlich, wie die Systemtheorie des
Rechts nicht umhin kann, die These von der Autonomie des Rechtssystems zugunsten
einer politischen Fundierung des positiven Rechts fallen zu lassen. Abschließend sollen
Grundzüge eines Gegenmodells zur autopoietischen Rechtstheorie formuliert werden.
Für eine politische Theorie des Rechts ist der Begriff, die Geltung und die Funktions
weise des Rechts wie des Rechtssystems historisch und strukturell von politische Herr
schaftsstrukturen und den Kämpfen um Machtverteilungs-, Machterhaltungs- und
Machtverschiebungsinteressen abhängig. Recht ist stets in das Kräftefeld der Gesell
schaft einbeschrieben. Seine relative Eigengesetzlichkeit bestimmt sich dementspre
chend nach den jeweiligen sozialen und politischen Machtverhältnissen.
1 Zu diesem Problem siehe vor allem die Arbeiten von Dupuy (1987), Lempert (1987), Nelken
(1987), Rottleuthner (1989), Teubner (1989: 36-60) und Ladeur (1992).
Autonomie des Rechts? 5
2. Die Autonomie als operative Geschlossenh
2.1 Funktion und Einheit des Rechts
Die Besonderheit moderner Gesellschaften liegt für die Systemtheorie in der Ausdiffe
renzierung funktional spezifizierter gesellschaftlicher Systeme. Das Recht bildet eines
ihrer Teilsysteme, neben dem sich andere Teilsysteme, entlang einer nur für sie kenn
zeichnenden Funktion, herausgebildet haben. Kein Funktionssystem kann ein anderes
in seiner Funktion ersetzen oder gar entlasten. Jedes Teilsystem erlangt für seinen Be
reich Autonomie, sofern es operativ geschlossen ist. So wird nach Luhmann die Stabili
sierung kontrafaktischer Verhaltenserwartungen, das heißt die Aufrechterhaltung von
Erwartungen, auch wenn sie enttäuscht werden, nur und ausschließlich im Rechtssys
tem geleistet. Diese Absicherung unwahrscheinlichen Verhaltens läuft als Funktionsbe
zug in allen Operationen des Rechtssystems mit, erst dadurch lässt sich selbstreferen
tielle Geschlossenheit verwirklichen (Luhmann 1993: 124-143). Zum Rechtssystem
rechnet Luhmann nicht nur das Flandeln in organisierten und professionellen Rollen
(wie zum Beispiel als Gesetzgeber, Richter, Anwalt etc.), vielmehr bilden alle Kommu
nikationen, die auf den spezifischen Rechtscode Recht/Unrecht Bezug nehmen, Opera
tionen des Rechtssystems. Menschen gehören als personales System zur Umwelt des
rechtlichen Teilsystems. Wird innerhalb des Rechtssystems von .Menschen' oder Rech
ten des .Subjekts' bzw. .Individuums' gesprochen, so handelt es sich dabei um Kon
struktionen bzw. „Erwartungscollagen" (Luhmann 1984: 178) dieses Systems und
nicht um Abbildungen des .wirklichen' personalen Systems. Subjektive Rechte, so lässt
sich daraus ableiten, sind nicht natürliche, unverlierbare Eigenschaften eines wie auch
immer mit Vernunft begabten Wesens, sondern Festlegungen innerhalb des Systems,
die erst dadurch Geltung erlangen.2
Wie jedes System fasst Luhmann auch das Rechtssystem als rekursiv-geschlossene
Einheit auf, die auf diese Weise des Operierens eine eigenständige Reduktion von
Komplexität leistet, eine Selektion angesichts einer Fülle von anderen Möglichkeiten,
die „unberücksichtigt bleiben, ohne daß dies der Autopoiesis Abbruch tut" (1993: 62).
Geschlossenheit dieses Funktionssystems bedeutet für diese Theorie, dass kein Import
von Normen aus der Systemumwelt stattfindet. Das Rechtssystem kann sich zwar auf
außerrechtliche Normen der Moral oder der Sitten beziehen, allerdings erhalten sie
ihre rechtliche Qualität erst durch diese externe Bezugnahme des Systems und seiner
Operationen. Auch Rechtsänderungen können nicht durch Einwirkungen gesellschaftli
cher Macht, sondern allein durch systeminterne Prozeduren vorgenommen werden. So
wird für Luhmann das Recht auch nicht aufrechterhalten oder durchgesetzt mittels po
litischer Abstützung. Das moderne Recht ist überhaupt nicht mehr hierarchisch als
,von oben determiniert' zu begreifen, vielmehr prozessiert es in heterarchischen Vernet
zungen. Die Begriffe Vernetzung und (systemischer) Rekursivität sollen zum Ausdruck
bringen, dass die Normqualität eines jeden Elements sich der Normqualität anderer
Elemente verdankt, für die wiederum das gleiche gilt (1983b: 140-142). Das Rechts
2 Schon Kelsen interpretierte die subjektiven Rechte als Konstrukte des objektiven Rechts bzw.
der Rechtsordnung (Kelsen 1960: 130-142, 172-182) mit deutlicher Parallelisierung der
Rechtstheorien von Kelsen und Luhmann (Habermas 1992: 114).
6 Eckard Bohinger
system, so Luhmann, definiert die Norm

oder zirkulär, das heißt Normen sind nu
zum Rechtssystem gehören. „Um eigene
nen, muß es herausfinden, was es bisher
eigene Operationen als rechtlich zu quali
diesem System als Recht immer schon g
Asymmetrien konstruieren und sich selb
Gesetzgebung und Rechtsprechung oder
nung von Normen), dies ändert für Luh
und Reproduktionsweise zirkulär oder rek
einer Situation mit historisch gegebenem
führt Luhmann aus, wird nie alles geänd
sprechend gibt es, historisch gesehen, ke
nen, in denen es hinreichend plausibel w
nach Rechtsnormen verfahren worden i
renden (autopoietischen) Rechtssystem w
Elemente produzieren zu können, das Re
(1993: 179). Die Einheit des Rechts best
tion, in der sebstreferentiell-geschlossen
tems im Sinne von operativer Geschlosse
von der Umwelt bzw. vollständige Selbst
heißt Autonomie die innersystemische S
hängigkeit der Umwelt. Diese Regulation
achtung und Selbstbeschreibung leisten,
verwendet. Damit besitzt es die Möglichk
(Selbstreferenz) und was der Umwelt
(1988a: 23, 1983b: 135). Wenn ein System
existiert, nach Luhmann, immer ein Min
beobachtung, denn nur so kann ein Syst
nicht. Anspruchsvollere Formen solcher S
juristische Argumentation und die Rechts
Wenn Systeme als besondere soziale Fun
schieht dies anhand eines besonderen b
dieses Systems orientieren (1993: 60
Code Recht/Unrecht organisiert die Selb
zirkulärer Geschlossenheit des Reproduk
sich an diesem spezifischen Code orienti
was vorkommt, wird im Rechtssystem k
recht unterworfen oder nach ihm konst
gen, weil nichts schon durch seine Natur
3 Neben dem zweiwertigen Code prozessier

dungs-)Programmen (z.B. Gesetze), die Kriter
Während der binäre Code für das Rechtssy
gramm durch ein anderes abgelöst werd
146).
Gerechtigkeitsregeln oder gar Machtress

festgelegt ist. Dieses Schema ist eine rech
dieses Systems unterstehen. Für Luhmann
suchungen von „unären Prinzipien" aus
Richtigkeit von Geltungsansprüchen, zu
gegen das Recht auf eine Differenz gr
Codewerte nichts Richtiges oder Unricht
oder Falsches zum Ausdruck bringen, sta
tivwert Recht mit größerer Anschlußfähi
Recht kann man mehr anfangen, an Rech
ßen als an Unrecht" (1986a: 177). Die Ei
sagen, besteht in der Steuerung der Selbst
Unrecht, die zum positiven Wert hin asym
2.2 Positivität und Geltung des Rechts
Obwohl auch Luhmann von der Positiv

rechtlichen Rechtsphilosophien ausgeht, m
Reflexionstheorie des Rechtssystems an
nicht mit seinen Verweisen auf eine tran
einen empiristischen Anerkennungsbegrif
des souveränen Staates (Austin, Bentham
erfassen (1993: 9-39, 507-534). Für die Sy
vielmehr ein Korrelat der Ausdifferenzier
schen Geschlossenheit (1986b: 26; 1986
schließlich vom Rechtssystem selbst gesetz
was nach den Vorschriften des Rechts al
gie des Rechts in der Geltungs- und Repr
topoiesis aus. Die „Positivität des Recht
griff der Positivität kann für Luhmann
heit, die selbstreproduktiv hergestellt wir
ansonsten gehört er einer geschichtlich ü
weist in diesem Zusammenhang explizit d
ihm verstanden als willkürliche, nur v
Rechtsentscheidungsmöglichkeit, zurü
stimmt man so den Dezisionismusbegriff,
der Rechtspraxis nie um willkürliche oder
„[...] keiner der Beteiligten wird die faktischen

als Willkür beschreiben. Es muß zwar Beliebige
lisiert werden, weil es keine externe Autorität
mungen festlegen könnte. Aber das heißt natü
liebiges, nicht durch das Rechts selbst Besch
Zwar kann alles Recht durch Entscheidun

in älteren rechtssoziologischen Arbeiten v
8 Eckard Bolsinger
von Rechtsänderungen" (1970: 167; 198

Rechtssystem gerade als eine „historische
stehendes und schließt so das ,Alles-auf-e
kür und Beliebigkeit kann Luhmann dahe
mulieren: beobachte das unter Willkürve
schon seine unvermeidlichen internen Bes
Besteht für Jürgen Habermas die Geltun
nigen Handlungsformen, denen „alle mögl
tionalen Diskursen zustimmen könnten"
solches Kriterium gerichtlich weder überp
system selbst nicht praktizierbar. Die Sys
manenten und moralfreien Geltungsbegr
empirische (Interessen, Macht, Gewohnhe
keits- oder Wahrheitsgründe) Geltungsvo
geltung über die Frage nach der Legitimi
demokratie- oder werttheoretischen Ant
wenig überzeugende Aysmmetrisierungsv
tems zu entkommen (1986b: 25f.).
Um bestimmte Erwartungen oder Hand
ßig bezeichnen zu können und um rechts
muss nach Luhmann ein ständiger Bezug
leistet die ,Geltung des Rechts' als ein im
Recht mit dem Symbol der Rechtsgeltun
Luhmanns, von Situation zu Situation auf
operative Schließung des Systems kann v
gibt, so wie nur eine Währung existiert.
Rechtssystem mithin die Kontinuität in d
„Was immer sich ändert, ändert sich als Änder

den gegebenen Rechtszustand anknüpfen. Gel
mit dem Recht geschieht, passen muß, also e
für die Selbstreproduktion des Rechts. Und Zir
tungssymbol in jeder rechtlichen Operation, d
muß, damit weitere Operationen an den dadur
280).
Dieses rein formale Symbol für die Anschlussfähigkeit und Selbstreproduktion im

Rechtssystem funktioniert allerdings nur dann, wenn nicht weiter nachgefragt und sein
Weiterreichen quasi ritualistisch vollzogen wird (1993: 110; 1983b: I42f.). Nach Luh
mann geht es daher nicht anders als laufend ungeprüft zu unterstellen, dass in einem
bestimmten Moment auch andere Operationen des Rechtssystems das Geltungssymbol
bestätigen. „Der einzige Geltungstest liegt deshalb im Gelingen einer laufenden Ände
rung des Geltungszustandes des Systems, im laufenden Anschluß von Operationen an
Operation, in der Autopoiesis des Systems" (1993: 110). Die Positivität und die Gel
4 Zu Luhmanns Geltungsbegriff (1993: 98-110; 1991a: 273-286).
tung des Rechts sind also in der system

faktische Funktionieren eines selbstrepro
2.3 Die Gerechtigkeit des Rechts
Die systemtheoretische Analyse kann, s

sich selbst ausgeht, am Begriff der Gere
Terminus einer soziologischen Transform
rium unterzieht.5 Wenn hier wiederum d
gehaltvolle" Verfahrensbedingungen abge
nicht die Möglichkeit moralischer Beurt
tionsweise leugnen. Moralische Kritik au
mittelbaren Rechtsfolgen aus. Die soziol
keit als enttäuschungsanfällige Norm, s
gerechte Rechtsentscheidungen geben k
der Selbstreproduktion noch auf den in
keitsnorm angewandt werden. Dies ist nu
allem bei Gesetzen möglich. Eine Entsch
recht, als sie zu anderen Entscheidungen
verhältnissen innerhalb des Rechtssyste
seiner Gesetze und der Präzedenzwirkun
Fortentwicklung seiner Dogmatik dient
rationen. Bei höherer Änderungsdynamik
höherer, gesellschaftlich adäquater Kom
von Entscheidungen zunehmend schwier
keitskriteriums zur Konsistenz des Ents
systems, unter der zentralen Maßgabe ab
Entscheidungskonsistenz kompatibel ble
dann vor, wenn jede einzelne Systemope
sein. Lediglich auf diese Weise kann für
Einheit des Systems verteidigt werden.
rung vermitteln, und es darf nicht alle
Rechtssystem gefolgert werden, daß sie
mung ist es für Luhmann denkbar, dass e
die Entscheidungskonsistenz vernachläss
nomie bzw. Autopoiesis bedroht. In der
„Krise des Prinzips der Gerechtigkeit"
fährdung des Rechtssystems.6
Die autopoietische Fassung des Rechtsbegrif

277, 1986b: 42f.). Die ältere Version finde
Die Ursache dieser Gefährdung der Autonom
Bundesverfassungsgerichts sowie in der In
chung generell. Diese Befürchtung durchzi
(1974, 1986b: 28-31, 1993: 231, 378-382), in
durch Interessen- oder Werteabwägung diag
10 Eckard Bolsinger
Zusammenfassend lässt sich bislang sage

heit, Positivität, Geltung und Gerechtigk
Grundgedanken der Anschlussfähigkeit, G
Operationen, das heißt an der faktisch abl
ten Rechtssystems. In Luhmanns soziolog
Recht selber, es wird zur einzigen Rechts
Rechtssystem gibt es nur noch Selbstrefer
erst dann ist die vollständige Autonomie
auch, dass Lücken in der selbstreferentiell
tonomie des Rechts relativieren müssen. D
genau solche Lücken machen, um Luhman
Rechts als Schein zu entlarven.
3. Die paradoxe Konstitution des Rechtssyste
3.1 Das Problem der Unentscheidbarkeit im Recht
Das Rechtssystem und seine Operationen leisten ständig Reduktion von Komplexität,
sie selegieren angesichts einer Fülle von anderen rechtlichen Möglichkeiten. Das Recht
wählt aus und unterscheidet, es entscheidet für den einen und gegen den anderen. De
nen, die nicht Recht bekommen mutet man Lernen und Anpassung zu, ihr Handeln
wird von den rechtlichen Verhaltenserwartungen als abweichend behandelt. Die Recht
sprechung und die juristische Argumentation unterscheiden, worauf es in bestimmten
Hinsichten ankommt von dem, worauf es nicht ankommt; letzteres wäre ein anderes
Problemverständnis, eine andere Interpretation, die zu anderen Rechtsfolgen führen
würde. Rechtliche Entscheidungen schließen stets andere rechtliche Entscheidungen
aus, die Zuordnung zum positiven Codewert erzeugt immer gleich das Unrecht und
das mögliche abweichende Verhalten mit. Wird das Eigentum einer bestimmten Per
son rechtlich geschützt, werden alle anderen davon ausgeschlossen (Kelsen 1960: 135—
137). Wenn das Verfassungsgericht bei der Auslegung irgendeiner Norm ein bestimm
tes Problemverständnis zugrunde legt und es in der Entscheidungsbegründung mit ein
fließen lässt, sind andere rechtliche Möglichkeiten ausgeschlossen. Doch wie begründet
man diese Ausschlüsse? Warum werden bestimmte Tatbestände überhaupt mit einem
zeitlich variablen Freiheitsentzug geahndet? Mit welchem Recht bezeichnet man etwas
als Unrecht? Wie kann man sicher sein, dass Recht nicht Unrecht oder das Unrecht
nicht Recht ist? Dem modernen Recht sieht man ja wie allem Gesetzten an, dass es
auch nicht oder ganz anders hätte gesetzt werden können. Die rechtliche Setzung ,dies
und nicht das' erzeugt daher automatisch die Rückfrage warum nicht ,das und nicht
dies'. Solche Fragen sind nach Luhmanns Verständnis in letzter Instanz nicht zu beant
worten.
„Innerhalb des Rechtssystems wird das Zurücktreiben der Frage nach dem Re
von Zwang im Namen des Rechts, nach dem Recht zur Einsetzung des Rec
Recht zur kontinuierlichen Abarbeitung von im Recht noch nicht entschieden
Ebenen des Systems rasch unfruchtbar. Man muß von der Verbindlichkeit des
nem Anfangsdatum ausgehen. Wendet man di

Unterscheidung selbst an, kommt man zu P
(1984b: 134)."
Die Paradoxic der binären Codierung d

Selbstreferenzproblems moderner Gesell
mit der man beobachtet, kann nicht selb
obachtung als blinder Fleck, als einfach
dingung ihrer eigenen Möglichkeit. Das
Gründen für eine rechtliche Entscheidun
endliches Geschäft. Das Begründen sucht
und was sich als Erstes oder Letztes ausg
das Zweite oder das Vorletzte. Wo imme
auf Unentscheidbarkeiten bzw. Parado
Geltung und Verbindlichkeit des Rechts
obachter mit logischen Neigungen oder e
an Unzufriedenheit jederzeit die Unentsc
tendes Recht als Unrecht bezeichnen. Gr
Ausschlüsse, sie verschweigen ihre letzte
das Ausgeschlossene kann stets zur Kriti
der Rechtsordnung verwandt werden. W
Entscheidungen, welche Gründe durch w
visten werden nie arbeitslos" (1993: 3
Rechtsordnung die Frage zulassen, ob sie
worden ist. Normen, die gegen die Mögl
sind immer verbunden mit einer Versch
moments in der Normfestlegung. Im Fo
Rechtssoziologie die Unentscheidbarkeite
Dogmatik, der Rechtstheorie und der Ve
Gegensatz zu herkömmlichen Theorien d
dings wird exakt an dieser Stelle deutlich
rung der Autonomie und Autopoiesis de
stem als basal abhängig vom politischen B
3.2 Die Entscheidung des Unentscheidbar

und juristischer Argumentation
Luhmann analysiert die Rechtsprechung

denen das Problem der Selbstbegründun
beitet werden muss. Die Paradoxie als die
ob die Differenz von Recht und Unrecht
gesamten Rechtssystem ganz zu schweige
für Luhmann „das Heiligtum des System
320), auf das der freie Blick durch gerich
Die Stilisierung der Gerichtsentscheidun
des Rechts, das Fingieren der Unverfügb
12 Eckard Bolsinger
„Autorität, Dekoration, Begrenzung des Zugangs

hen kann, Auftritt und Abtritt des Gerichts - all
muß [...], daß die Voraussetzung, es könne mit R
den, [...] eine Paradoxie ist und daß die Einheit de
werden kann" (1993: 309f.).
Obwohl die Beobachtung des Rechts auf die

nicht in der Unbestimmtheit aller rechtlich
nicht dem Kläger und dem Beklagten Recht
ten zum Vorwurf macht, ebenfalls. Gericht
„Und wenn sie nicht können, dann müssen
Recht nicht gefunden werden kann, muß e
Zwang zur juristischen Entscheidung ist im
gerung institutionell fixiert.7 Die Gerichte
entscheiden, wenn das Rechtssystem in sein
gleich entscheidungsfähig bleiben soll. Ange
dungszwang und den Möglichkeiten, zu übe
ist nach Luhmann auch die Institution der R
fene Entscheidung vor einem potentiell une
durch Beobachter. Gehen diskurstheoretisch
renden Vorbehalt" der offen geführten un
tion aus (Habermas 1981a: 71), die sich bei d
teils auf die Menge aller einschlägigen norm
einer vollständigen Situationsdeutung jewei
für Luhmann der Entscheidungszwang der
Gesellschaftsstrukturen entstehenden Komp
es ausschließt, Probleme der Welt logisch od
„Die Daseinslage zwingt zu Verkürzungen. D
oder der Texte muß abgebrochen werden
mann Entscheidung. Sie kann es nur geben,
vorliegt, andernfalls wäre die Entscheidung
.erkannt' werden" (1993: 308). Der Entscheid
sprechung bildet nach Luhmann den Ausgan
denken, für den Aufbau komplexer juristisc
tive Logiken oder Prinzipien die Rechtsents
können, müssen Gerichte, ob sie es wollen
scheiden. Die Entscheidung des Unentscheid
struktionen - beispielsweise durch die Un
dung, Analogien, Hierarchiebildung, das Re
trotz der paradoxen Fundierung des Rechts
gangs mit Paradoxien kann nach Luhmann n
damit zwingende Weise geschehen, denn die
7 Zum Verbot der Justizverweigerung vgl. Lu

mann Heller (1971: 64) darf eine Herrschafts- u
liche Entscheidung verweigern, wenn sie für ih
sein will.
bleibt jederzeit möglich. Diese werden jed

und zu verdecken zu einem kreativen Prin
immer ausgefeiltere und komplexere Begrif
Allerdings obliegt es nur der Rechtsprech
Bestimmtes zu überführen und den ganze
blick auf die unvermeidlichen Unentscheid
ist mit dem Zwang zum Entscheiden de
meidbar, ob der einzelne Richter sich rech
306-320; 1990d: 468). Die Judikative ist in
Gericht setzt selbst das Recht, das es nach
Diese Alleinzuständigkeit der Gerichte bzw
Paradoxieverwaltung ermöglicht es dem Sy
ausgehendes Universum" des Rechts zu sch
Spannungen das ,rein juristische Argum
317f.).
Schon jetzt können aber Zweifel angemeldet werden, ob das Entscheiden der Un
entscheidbarkeiten in der Rechtsprechung wirklich der Anfang einer ,reinen' juristi
schen Dogmatik und Argumentation ist oder nicht vielmehr der Anfang der Politik.
Wird, mit anderen Worten, nicht gerade bei den grundlegenden Paradoxien sichtbar,
dass die Autopoiesis und Autonomie des Rechtssystems eine Illusion, wenn auch eine
nützliche, des internen juristischen wie des externen soziologischen Beobachtens ist?
Nimmt das Rechtssystem mit seinem Zwang des Entscheidens juristischer Fälle nicht
originär politische Funktionen wahr, verstanden als das Anfertigen kollektiv bindender
Entscheidungen?
Wenn alles Beobachten und Beschreiben auf das Grundparadox des Rechtssystems,
die Rechtfertigungsunfähigkeit bzw. den Zirkel stößt, dann muss eine systemtheoreti
sche Rechtstheorie erklären können, warum denn überhaupt noch juristisch argumen
tiert und begründet und das Recht nicht einfach schweigend gesetzt wird, da ja sowie
so alles auf eine Entscheidung hinausläuft. Luhmann bestimmt die juristische Argu
mentation als eine mögliche Form der Selbstbeschreibung des Rechtssystems (1993:
338—406; 1986b: 31-38). Diese Beobachtung zweiter Ordnung betrachtet vergangene
bzw. zukünftige Meinungsverschiedenheiten über die Zuordnung der Codewerte Recht
oder Unrecht, während der Systemtheoretiker als Beobachter dritter Ordnung und als
Außenstehender die Operationen und Beobachtungen des Rechtssystems untersucht. In
der Perspektive systemfunktionalistischer Rechtstheorie stellt sich das, was für die
Rechtspraktiker normativ verbindlich ist, als etwas dar, das die Beteiligten lediglich für
richtig halten. Die juristische Dogmatik präsentiert ihre Beobachtungen, als ob es dar
um gehe, den besseren Gründen zum Sieg zu verhelfen. Nach Luhmann erscheint es
dem Juristen nur „also ob die Gründe die Entscheidungen rechtfertigen und nicht die
Entscheidungen die Gründe" (1986b: 33). Als Teilnehmer am Rechtssystem ist der Ju
rist gehalten, Rechtsfälle als entscheidbar darzustellen und an die Begründbarkeit als
Möglichkeit und als durchgehendes Erfordernis im Rechtsbegriff zu glauben. Der
Rechtspraktiker steht deshalb unter einem „spezifischen Formzwang" (1993: 372), so
dass er sich nicht damit begnügen kann, auf seine Präferenzen oder seine Interessen
aufmerksam zu machen.
14 Eckard Bolsinger
Die Systemfunktion von Argumentation li

dem Schutz vor Willkür und Beliebigkeit inn
lisieren nach diesem Verständnis Redunda
heißt für die Konsistenz der Arbeitsweise de
„De-randomisierung" (1986b: 34), weil jedes
rer Argumente und letztlich den Uberraschu
Für den funktionalistischen Blick ist der Sch
visible hand" des Systems (1993: 355; 1986
Zielen, die Argumentierende mit ihren Arg
Frage, ob Gründe .höhere' Gesichtspunkte s
hierarchie gebracht werden können. Jedes A
material oder auf einen anderen Fall bezieh
und bildet demgemäß Redundanz. „An alle
tion und die nicht intendierte Reproduktio
scheiden. Eine Operation, die nicht diesen D
Operation erkennbar, die zum System gehö
knüpfung von Operationen reproduziert" (1
sorgt für Sicherheit, Anschlussfähigkeit sow
Redundanz-Komponente aller Argumentatio
sammen. Allein gute Gründe zu haben genüg
sie an das geltende Recht anschließen. Aus de
nalismus bildet der Zusammenhalt, die Ans
Rechtssystems den Grund der Gründe, den
dunkeln muss, wenn es darum geht, ,gute' o
Interpretation beizubringen. Für den System
gleich gut bzw. gleich schlecht. Die juristisc
um den Preis der Selbstdestruktion nich
Rechtssystems inkorporiert in ihren Selbstb
Unverfügbares etc., die nicht mehr in Frag
wisser Weise naiv verfährt, das heißt, sein B
es auch nicht könnte, ist es nach Luhmann f
und die Normen durch die Anwendung übe
Beobachter dritter Ordnung sieht in der Rec
mentation nur noch das Herstellen von Nor
achtungsweisen aller Beobachter voraussetzen
Beobachtungen anregen. Das einzige, was au
dung von spezifischen rechtlichen Formen
ben produziert werden, die dadurch Belie
und das Rechtssystem in seiner Autopoiesis
3.3 Rechtstheorie als Höchstform juristisch
Im vorigen Abschnitt wurde die juristisch

obachtung des Rechtssystems behandelt. E
Selbstbeschreibung bilden für das Rechtssy
phien. Für ausdifferenziertere Funktionssy
dass die Systemreflexion ausgebaut wird u
Reflexionstheorien des Rechtssystems versu
Systems im System selber noch einmal
Merkmal einer solchen Theorie besteht darin
dass sie selbst dem System angehört, das s
Ansprüchen zu genügen, Rücksichten zu n
zeptieren hat. Wenn Rechtstheorien Selbst
müssen sie gewissen „Innenbindungen"
spielsweise „nicht prinzipiell bestreiten, das
sich so zu verhalten, wie das Rechtssys
Rechtspraxis setzt die Beantwortung der Sin
Form einer Unterstellung den Entscheidung
Argumentation liegt die Aufgabe der Rech
Entscheidungsbegründung, sondern in der D
Alternativlosigkeit des Rechtssystems. Die
System läuft auch hier wieder auf die Parad
beschreibung erzeugt eine Differenz zwisc
eigenen Beobachtung als Teil eben dieses Sy
obachtung komplexer, ohne dass dies gleich
rien konstruieren daher, was ihren jeweili
niemals zu Recht den Anspruch erheben, d
die Alternativlosigkeit des Systems nachge
Unentscheidbarkeit, eine Pluralität von Besc
im Systeminteresse leugnen muss.
„Es erfordert immer eine den Prozeß begleitende

lisierung, ein Akzeptieren der Unsichtbarkeiten,
im Falle des Rechtssystems vor allem: einen irge
folgung der Begründungsfrage. Im Vollzug der S
aussetzen - und hinnehmen" (1993: 500).
Als Selbstbeschreibung hat sich eine Recht

lungszwang zu fugen. Alle Kommunikation
hin stilisiert, die scheinbar gute Gründe f
Luhmann kommt es deshalb nicht darauf an
eine letztlich richtige Antwort gegeben wer
als ob es sie gäbe.
8 Formulierung angelehnt an § 18 „Die juristisch

Emge (1961).
16 Eckard Bolsinger
Aus der Sicht der funktionalen Systemthe

Rechts, ob sie sich auf Menschenrechte, auf
lich gemeinsam geteilte Gründe oder Werte
keitsnormen, auf die Fiktion des Gesellschaf
nämlich die Kontingenz und die Paradoxic d
mann in einer Publikation von 1962 ein Den
ner Funktion, das Handeln zu orientieren u
57), so können Reflexionstheorien des Rech
zeichnet werden, die die Unentscheidbarkei
(1993: 320) verdecken und dadurch gleich
Sinn, Rechtfertigung und Alternativlosigke
rechtstheoretischen Versuche austauschbar,
thoden kommt es dann gar nicht mehr an.
te von Rechtstheorien, die Metaphern und
von den natürlichen Freiheitsrechten oder d
blick auf die Paradoxien zugleich zu betreue
verharmlosen (1986a: 189fi). Ob Logik ode
nur unterschiedliche, funktional äquivalente
schen Welt an (siehe auch 1987a: 259).
Obwohl positivistische Rechtstheorien von
ral bzw. Gerechtigkeit ausgehen und somit d
anerkennen, entgehen auch sie nicht dem
529). Kelsens Rückgriff auf eine Grundnorm
rules of recognition, als Regeln über Regeln
eine Metaebene in Anspruch, auf der Regeln
hoffen, Unentscheidbarkeiten bzw. Unbesti
nimieren zu können. Das Ausweichen auf ei
jedoch kein logisch geeignetes Mittel dar, „
der Sprache oder der Regulierung selbst wi
Einheit der Mehrheit von Ebenen fragt (19
Regeln in einen unendlichen Regress, da sic
aufs Neue stellen lässt und sich schließlich
kürlich verlief (siehe auch Wieland 1989:
Einheit des Rechtssystems dagegen verzichte
und geht über zu rekursiven Vernetzungen
Das Postulat der operativen Geschlossenhe
schließt in gleicher Weise Rechtstheorien au
politischen Macht ausgehen. Diese formulier
politische Gewalt, die die Unterscheidung vo
zung oder auch kraft eines Rechtsbruchs (z
mäß dieser Vorstellung ist Gewalt die „En
scheidbarkeit aller Rechtsprobleme' [Walter
Unvollständigkeit der Rechtsordnung, also
(1984b: 145). Luhmann zählt zu solchen Th
und Benjamins Betrachtungen zur unaufl
Recht.9 Zweifellos wären auch Derridas A

Schmitts machttheoretische Rechtsgründ
Theorievariante zu rubrizieren. Die Verwe
mann wiederum nur eine "Metapher",
Durchblick auf das Rechtsparadox eher ve
Jedoch kommt Luhmann nicht umhin zuz
zenden Gewalt im Unterschied zum Recht
theorien die Paradoxien des Rechts freilege
Gewalt, das heißt auf die herrschaftsgestü
rungen als bloße Metapher zu erledigen, i
sem Problem steht vielmehr die entscheid
ihre Fundierung im Politischen. Dieses Pro
Gewalt in der autopoietischen Rechtstheor
rie zuspitzen.
4. Autonomie oder Heteronomie des Rechtssystems?
Luhmanns Verfassungstheorie besitzt eine zentrale Bedeutung für seine gesamte Sozio
logie des Rechts, weil sich hier zeigen muss, ob es gelingt, das Rechtssystem als auto
nom und rekursiv geschlossen darzustellen. Für die ganze liberale und demokratische
Verfassungstheorie verdankt sich die Geltung einer Verfassung einem bewusstem politi
sche Willensakt, sie ist das Ergebnis absichtsvoller politischer Entscheidung (Grimm
1991: 11-155; Preuß 1994). Wenn Luhmann die Geschlossenheit des Rechtssystems
ernsthaft verteidigen will, muss er nachweisen können, dass sich auch die Verfassung
nicht einer externen, politischen, sondern einer rechtsinternen Operation verdankt.
Ebenso muss er zeigen, dass Verfassungsinterpretationen einer dafür eigens eingerichte
ten Gerichtsbarkeit keine politische Entscheidungen sind, da sonst im Rechtssystem
politische Funktionen wahrgenommen würden und somit das Postulat der Autonomie
durchbrochen wäre. Luhmann darf also, wenn er theoretisch konsistent bleiben will,
Entscheidungen des Verfassungsgerichts nicht als Verfassungsgesetzgebung, also als po
litische Dezisionen darstellen. Allgemeiner gefasst: wenn Luhmann jede externe Rechts
geltungsreferenz ablehnt und das Rechtssystem vom politischen System trennt (siehe
1993: 407-496; 1990f: 176-220), dann darf es nicht passieren, dass eine rechtliche
Operation gleichzeitig eine politische Operation ist und umgekehrt. Ausgeschlossen
muss dann auch sein, dass politische Entscheidungen darüber befinden können, Recht
ganz oder teilweise auszusetzen oder es erst hervorzubringen, denn über die Rechtsgel
tung soll ja nur das Rechtssystem selbst entscheiden.
9 Beide werden von Luhmann im Zusammenhang mit den Rechtsparadoxien oft zitiert (vgl.
1984b: 142-145,149, 1986a: 189f., 1986b: 17,1987: 23, 267, 1985: 6, 1988b: 154,159).
18 Eckard Bolsinger
4.1 Die Verfassung als Entparadoxierungsko
Aus der systemtheoretischen Perspektive ist

und keinesfalls ein Ergebnis politischer P
Die Rationalität des entwicklungsgeschichtl
den mehr oder minder rationalen Kriterien ein
Die Verfassung gibt nach Luhmann vielmeh
bleme der sich ausdifferenzierenden und dam
tik und Recht. Der Verfassungsbedarf des R
erschließt sich für die Systemtheorie aus d
Rechts und der Souveränität. Die traditionell
Verschmelzung von Rechtssouveränität und
dung des Rechtsgeltung auf politisch durch
„evolutionäre Errungenschaft" der Verfassu
nung und Autonomie beider Systeme ver
Recht und Moral bzw. Religion unabhängige
kollektiv verbindliche Entscheidungen zu p
Soziologie Luhmanns - in der politischen Th
den Begriffen Staatsräson und Souveränität
Souveränität bezeichnet für Luhmann „die
blem. Irgendwo im System muss es, [...] ein
giger = freier = willkürlicher) Entscheidun
konfliktfreie (= friedliche) Einheit nur beh
dungsinstanz gibt und nicht jeder Adlige od
sich beansprucht" (1990f: 194). Die höchst
bunden gedacht werden, denn sonst wäre s
rän. Die Identität des modernen Staats ist n
wobei das Selbstreferenzproblem des politis
bunden mit Bindungseffekt für alle, also a
höre; ich binde und entbinde mich" (199
dung des souveränen, kollektiv bindenden E
ränitätsparadox, der gebundenen ungebund
dungsmacht. Dieses Paradox wird nach Lu
Volkssouveränität, erst dagegen sucht man S
dieser Zentralparadoxie des Staats geschieht
tätsproblem wird nicht mehr auf Kosten d
Das politische System disponiert zwar nach
dessen Maßgabe. In der Rechtstheorie sch
durch nieder, dass der Staatsbegriff, ursprün
politischen Systems" (1989b: 498), zum Rech
einem Artefakt des Rechtssystems wird. Die
te ihn gar nicht unterbringen, und es benöt
anders auflöst" (1993: 418f., 422, 425). De
umschreibt für Luhmann daher adäquat die
schaft. Aus der Perspektive des Rechtssyste

Enklaven der unregulierbaren politischen W
Die politische Paradoxic verschwindet alle
ins Recht verlagert, wo sowieso schon eine
besteht. Das Problem der Unentscheidbark
des binären Codes auf sich selbst und durc
Systems entsteht, wurde schon ausführl
Rechtssystems resultiert nun aus diesem Re
wendigkeit. An die Stelle von externen Ve
scher Text" (1990f: 187; 1993: 470—481),
selbst als Teil des Rechts vorsieht. „Die Ver
sie es als einen Bereich regelt, in dem sie se
Rechtssystem als geschlossenes System dur
187). Der infinite Regress in der Begründu
schnitten, in dem die Verfassung „sich selb
eine Kollisionsregel für den Fall eines Wide
Recht enthält. Sie spricht sich selbst den
schieht diese Schließung des Rechtssystem
Anderbarkeit/Nichtänderbarkeit der Verfas
Verfassungsmäßigkeit des Rechts in der Ve
sich selbst verewigen, sich also von der Än
„und nicht zuletzt durch feierliche Anrufu
ren aus sich selbst heraus verbindlichen Wi
(1990f: 187). Nicht eine politische Macht od
Recht und die Verfassung und trifft die U
und einfachem Recht, zwischen abänderbar
Luhmann wird die Verfassung zum agieren
Beziehung zu sich selbst und zu anderem R
kann (kritisch Maus 1992). Hier gibt es kei
wegt sich nur noch selbst. Auch Kelsen gla
des Rechts" (Kelsen 1925: 248f.) entdeck
Rechtstheorie von jeglichen politischen Fak
Wie löst sich aber die Paradoxic, ob die V
Darauf mit der verfassungsgebenden Gewa
von der Befangenheit in traditionellen Beg
leicht „als Primat politischen Willens und
191) missverstanden werden und so die ein
tonomie des Rechtssystems und des politis
Theorie des Rechts kappt diese auf Politik b
Erfordernisse selbstreferentieller Rekursiv
Verfassung, weil die Verfassung den Code
kalisierte Differenz etabliert den Text, der
Voraussetzung freilich, daß das ganze au
(1990f: 189). Das Recht findet Formen, d
Unterscheidung verfassungsmäßig/verfass
20 Eckard Bolsinger
ist - Rechnung zu tragen, „indem es sich se

haltlich unbestimmtes Rechtsinstitut zurück
Volkes heißt" ( 1990f: 203). Die Verfassung
dem sie sich mittels einer rechtlichen Konst
ruft.
Die evolutionäre Errungenschaft der Verfassung besteht nun für Luhmann darin,
dass sie eine rechtliche Lösung des Selbstreferenzproblems des politischen Systems und
zugleich eine Lösung des Selbstreferenzproblems des Rechtssystems ermöglicht. Indem
die Verfassung Begriffe wie Volk, Wähler, Staat etc. als Rechtsbegriffe mit justiziablen
Gehalt in sich aufnimmt, entparadoxiert sich das Rechtssystem in Richtung des politi
schen Systems, jedoch ohne seine Autonomie damit einzubüßen. Der politische Ein
fluss auf das Recht wird nach dieser Vorstellung normalisiert und zugleich auf diese
Form beschränkt. Der rechtsinterne Verweis auf das politische System und der politik
interne Bezug auf das Rechtssystem in Form einer Verfassung erlaubt es, so Luhmann,
die je zwei autonom operierenden Funktionssystem strukturell zu koppeln (1993: 440
495; 1990f: 190, 202-215). Statt der Einheit von Recht und Politik bzw. der Hierar
chie der Politik gegenüber dem Recht glaubt Luhmann nur noch begrenzt gekoppelte
Teilsysteme mit heterarchischen Strukturen vor sich zu haben, die sich zwar nicht de
terminieren, wohl aber irritieren können.
Mit seiner systemtheoretischen Verfassungstheorie provoziert Luhmann die gesamte
Rechts- und Politiktheorie, die seit der französischen Revolution von der verfassungs
gebenden Gewalt als eines „Grenzbegriffs des Verfassungsrechts" (Böckenförde 1991)
ausgeht. Die verfassungsgebende Gewalt in dieser Tradition symbolisiert diejenige poli
tische Macht, die in der Lage ist, die Verfassung in ihrer Geltung hervorzubringen, zu
tragen und aufzuheben. Luhmann dagegen rettet die Autonomie des Rechtssystems, in
dem er diese originär außerrechtliche Macht der Verfassung einverleibt, verrechtlicht
und dadurch ihre Sprengkraft nimmt. Die Verfassung und das Recht legitimieren sich
selbst, indem sie sich selbst aus dem Rechtsinstitut der verfassunggebenden Gewalt ab
leiten. Diese Selbstlegitimation ist aber tautologisch, denn sie besagt, dass die Verfas
sung gilt, weil sie gilt, weil sie ihren Geltungsgrund im Verfassungstext schon vorsieht.
Konsequenterweise geht Luhmann davon aus, dass dieses „autologische Manöver" - die
Differenz Recht/Unrecht etabliert den Verfassungstext, der dann diese Differenz eta
bliert - unsichtbar gemacht werden muss, da immer wieder die Frage gestellt werden
könnte, wer die Verfassung samt ihren Rechtsinstituten einführte bzw. wem sie ihre
Geltung verdankt. Er muss folglich einräumen, dass eine „systeminterne Ambiguität"
(1993: 477) oder Unentscheidbarkeit nach allen Bemühungen der endgültigen Schlie
ßung des Rechtssystems bleibt: „Die Verfassung kulminiert in Punkten, an denen un
formulierbar wird, ob sie ihre Geltung dem System oder seiner Umwelt verdankt"
(1993: 477). Diese Unformulierbarkeit ist aber nichts anderes als die Unmöglichkeit
eines autonomen und geschlossenen Rechtssystems und das Unvermögen der autopoie
tischen Rechtstheorie dies einzugestehen. Es mag sein, dass im Rechtssystem selbst für
die Unsichtbarkeit und Unmöglichkeit der Thematisierung des Verfassungsparadoxes
gesorgt ist, und insofern der Begründungsregress für die Teilnehmer an rechtlichen
Kommunikationen abgeschnitten wird. Ein externer Beobachter kann sich damit - wie
es Luhmann wohl tut - sicher nicht begnügen, sonst würde das Postulat von der
Schließung des Rechts durch die Verfass

mie und Umweltdeterminiertheit des Recht
4.2 Die Wiederkehr der Paradoxien und die Illusion

eines autonomen Rechtssystems
Die Verfassung hat in Luhmanns Rechtssoziologie die Funktion, das Souveränitäts

und Rechtsparadox zu lösen, gleichzeitig geht die Theorie aber von Anfang an von der
Unvermeidbarkeit der Unentscheidbarkeiten aus. Letzten Endes lassen sie sich niemals
vollständig entfernen, immer wieder kehren sie ins System zurück. „Paradoxes have a
fatal inclination to reappear" (1988b: 156) Die Wiederkehr der Souveränitäts- und
Rechtsparadoxien soll im folgenden aufgezeigt werden. Dieses Auftauchen von Unent
scheidbarkeiten steht im Blickpunkt des Interesses, weil Luhmann anhand dieser Phä
nomene zugestehen muss, dass es Fälle geben kann, bei denen rechtliche Operationen
gleich politische Operationen sind und dass politische Entscheidungen über die Gel
tung bzw. Nichtgeltung von Recht befinden können. Das Konzept der autopoietischen
Autonomie des Rechts wäre damit widerlegt.
Wenn das Prinzip der operativen Geschlossenheit des Rechtssystems vertreten wird,
dann muss es nach Luhmann ausnahmslos gelten. Diese Ausnahmslosigkeit schließt
deswegen auch das Verfassungsrecht ein, wie wäre es sonst als Recht identifizierbar?
Angesichts der Offenheit und Weite der verfassungsrechtlichen Normierung gilt das
Verfassungsrecht ftir gewöhnlich als in höherem Maße interpretationsbedürftig als ein
faches Recht. So muss die Interpretation über den schriftlich niedergelegten ,Sinn' hin
ausgreifen und erfährt daher eine besondere Zuspitzung, „denn mit der Interpretation
geht im Maße ihrer Freiheit die Souveränität vom Verfassungsgesetzgeber auf den In
terpreten über" (1990f: 216). Während Luhmann allerdings die Irritationen durch die
ses Problem erst mit dem Aufkommen geschriebener Verfassungen im modernen Sinn
datiert, stellt Michael Stolleis fest, dass alle Autoren nach Bodin, ja sogar schon nach
Justinian, sich mit diesem Problem auseinandersetzen mussten. „Seither ist das Thema
der stets wiederkehrenden Parallele zwischen Gesetzgebung und Auslegung als Macht
problem konstant. Der Herrscher, der die Gesetzgebung bei sich zu monopolisieren
sucht, sieht sich von der Sorge verfolgt, dieses Monopol könne ihm auf dem Wege der
Auslegung wieder verlorengehen" (Stolleis 1990: 171). Für die Tradition politischen
Denkens war es also schon immer klar, dass Interpretationsfragen Macht- und Souve
ränitätsfragen sind. Die Frage, wer entscheidet und interpretiert das Recht, ist ja schon
eine Frage nach den konkreten politischen Machtpositionen innerhalb einer Gesell
schaft. Gemäß dieser Argumentationslinie ist jede Konstruktion oder Auslegung des
Verfassungssinns durch ihre Teilhabe an der politischen Herrschaft ein politischer Vor
gang. Kann Luhmann dieser Theorietradition entgehen?
Es wurde schon gezeigt, wie die Systemtheorie nachweist, dass selbst die einfache
Rechtsprechung und die juristische Argumentation, obwohl sie das Recht nach eige
nem Anspruch nur anwenden wollen, Rechtstexte und Rechtsregeln immer schon er
zeugen, also Richterrecht produzieren. Die Verfassungsinterpretation kann - gerade an
gesichts des weiten und offenen Normmaterials - erst recht nicht als bloße Norm
anwendung oder Sinnfindung beschrieben werden. Für Luhmann erzeugt jede Inter
22 Eckard Bolsinger
pretation des Verfassungstextes ein „Schem

und was sie für rechtmäßig bzw. rechtswid
sungsrichter reden nicht .einfach' nur über
stehen, sondern indem sie das tun, verwen
ma, man könnte auch von einem Vorverstä
und Wirkungsabsichten" (1990f: 218) sprech
.ausdrückt', was der Verfassungstext an sic
hat. „Die logische Analyse der Interpretatio
und Beschreibungsanweisungen enthalten,
rien für die Begründung der Richtigkeit v
Einschränkung ihres Spielraums" (1990f: 21
Verfassungsrechts allgemeingültige Kriterie
wiederholt sich das Problem der Selbstreferenz auf dieser Metaebene. Indem sie ver
meintliche Richtigkeitsmaßstäbe freizulegen glaubt, hat sie in Wirklichkeit nur eine
unter vielen anderen möglichen Verfassungsbeobachtungsschemata abgeliefert. Das
gleiche gilt für den Versuch, Grenzen der Verfassungsinterpretation zu ermitteln. Jeder
Versuch, eine Schranke im Verfassungstext ausfindig zu machen, benützt ein spezifi
sches Vorverständnis bzw. eine bestimmte Beobachtungsanweisung, also, wie Luhmann
sagt, bestimmte .politische Vorstellungen und Wirkungsabsichten'. Nicht der Verfas
sungstext gibt Einschränkungen des Interpretationsspielraums vor, sondern die Inter
pretation erzeugt das, was als Schranke je gelten soll, selbst. „Jeder Fluchtweg in Rich
tung auf einen festen Grund ist verschlossen, sobald man beginnt, Beschreibungen zu
beschreiben" (1990f: 217). Luhmann muss letzten Endes konstatieren, dass die verfas
sungsrechtlichen Operationen je schon politische Operationen sind, Verfassungsinter
pretation ist unvermeidlich Verfassungsgesetzgebung. „Die eindeutige Trennung von
politischem System und Rechtssystem, die den vorstehenden Analysen zu Grunde ge
legt ist, wirkt sich auf diese Frage aus. Verfassungsinterpretationen irritieren beide Sys
teme zugleich, haben aber in beiden Systemen völlig verschiedene Voraussetzungen
und Anschlussbedingungen. Sie integrieren beide Systeme punktuell - aber eben nur
punktuell" (1990f: 217). Wie diese Systemintegration von Politik und Recht mit dem
Postulat der Autonomie und Geschlossenheit der jeweiligen Funktionssysteme theore
tisch zu vereinen ist, bleibt offen. Luhmanns Rede von der ,nur punktuellen' Integra
tion von Recht und Politik in der Verfassungsgerichtsbarkeit kann darüber hinaus
ebenfalls nicht überzeugen. Da die Verfassung als doppelte Entparadoxierungsfünktion
sowie Abschlussformel zweier Systeme fungiert, nimmt sie somit einen zentralen Platz
ein. Taucht nun gerade an der Abschlussformel „Verfassung" das Problem der Parado
xic und die Identität von Recht und Politik wieder auf, dann kann das für beide Syste
me nicht nur ein punktuelles Problem sein. Luhmanns Ausführungen und Zugeständ
nisse bei den Fragen der Geltung einer Verfassung und der Verfassungsinterpretation
lassen das Rechtssystem eher politisch konstituiert als basal zirkulär geschlossen erschei
nen.
Die Rechtsparadoxie kehrt jedoch noch an einer weiteren Stelle

zurück und verdeutlicht auch hier, dass es sich nicht selbst schlie
auf das politische System fundamental angewiesen ist. Die Verfassu
Text besagt unter anderem für Luhmann, dass sie bestimmte Ver
der prinzipiellen Abänderbarkeit ausnehm

Wiedereintritt einer Unterscheidung in sic
auf die Differenz unabänderbare/änderbar
mal angewendet wird, muss es zu diesen P
sungsartikel, der die Unabänderbarkeit von
ber unantastbar? „Das läuft auf eine viel d
verbot könnte seinerseits geändert werde
Problem lässt sich also normativ nicht kon
litik .gödelisieren'. Das heißt: Es erford
1986b: 15fi). Luhmann muss also wiederum
lingt, das Rechtssystem an zentraler Stelle
kehr der Unentscheidbarkeiten kann Luhm
die Faktizität lösen. Die Geltungsgarantie
institutionalisieren, es bleibt verwiesen auf
tung wie ihre Effektivität nicht wiederum
Mitteln schützen. Wie verträgt sich die
Rechtssystems, die angeblich nur noch int
Da die Verfassung ebenfalls die Paradoxi
auch an einem Punkt das Phänomen der r
die Souveränität wieder auftauchen, die d
kraft setzen kann. Luhmann stellt sich au
Disposition über die Rechtsgeltung wäre e
und der Selbstbewegung des Rechts. Das S
sung zum Verschwinden gebracht werden
politischen Entscheidungen darf an keiner
Machtausübung zulassen. Das Problem der
Handlung wird allerdings wieder akut, we
ständig, wenn die Rechts- oder Unrechtsfr
führt und somit grundsätzlich rechtlich
mann macht die Frage nach der Durchbre
herer' Ziele willen in mittelalterlichen Ab
Staatsräsontheorien, die in der Diskussion
che praktische Tragweite das für die Recht
gischen Unvollständigkeit der Rechtso
1984b: 142-145) und im Rechtssystem selb
merecht der politischen Herrschaft ist som
keit der Rechtsordnung, denn der Ausnah
umschreibbare Fall. Man kann der Regelun
noch soviel Aufmerksamkeit schenken, sp
unendlichen Regress, „wenn man nach de
höherrangigen Normen folgen, durch die
(Wieland 1989: 21). Die ausgeschlossene Par
gleichen Weg wie in der ganzen Tradition
Bei allen Versuchen, das Souveränitätsparad
sche Konstruktionen zu domestizieren, ble
24 Eckard Bolsinger
„ein Restproblem erhalten: das Problem der Sta

Es muß im politischen System jemanden [...]
schranke hinwegsetzen kann. Souverän ist dann
Gemeinwohl erfordert, und sich damit politisc
nicht zuläßt, geschieht es (im hoffentlich sel
Uber die Rechtsgeltung bzw. ihre Aussetz

Luhmann nicht das Rechtssystem, sonder
nerhalb des politischen Systems. Wenn ma
Recht gilt, muss man die Politik und nic
der verdrängten Unentscheidbarkeiten
chung des Rechts aus politischen Gründe
um ein lästiges Nebenproblem, das in der
damit bagatellisiert werden könnte. „Am
die Paradoxic der Identität der Differenz
nen, dass alle Ausschließung, alle Entfaltu
nur Selbsttäuschung war" (1993: 205). We
nur Selbsttäuschung war, dann muss da
rungskonzept des Rechts und der Politik g
und abhängig vom politischen System. Da
autopoietische Autonomie und Geschlosse
und dass ihr keine Wirklichkeit entsprich
5. Zu einer politischen Theorie des Rechts: G
Die paradoxe Konstitution des Rechtssyst

Vermeidungsstrategien verschleiert und v
ben nur das Problem der grundlegenden t
fragen, die immer wieder ins System zurü
die Vorstellung einer rein logischen Schli
rade in diesem Scheitern wird deutlich, d
identisch sein können und dass sogar die
von Recht bestimmen kann. Logische Une
mer auf politische Konstellationen. Das
dungsgewalt abhängig, es ist nicht autono
nicht sich selbst. „Das Recht ist [...] e
Machtphänomen" (Geiger 1979: 183). Es h
am sichersten wohl im Schatten eines poli
bands. Herrschaft und Recht gehören als
rell zusammen, sie sind immer gleichzeit
10 Dieser Versuch eines Entwurfs wurde haup

Geigers und Max Webers beeinflusst, gener
schafts- und konfliktorientierten Politik- und
(1974: 294-379) und R. Collins (1994: 47—12
tionsstrangs siehe auch Bolsinger (1998, 20
wie die der gesamten Rechtsordnung beruh

Macht wirkt vor allem durch die Zwang
crona 1940: 119-176).
Das Recht hängt also in seinem Inners
tung, Anwendung und theoretischen Recht
ab. Alle Versuche eine spezifische Selbstbew
an der grundlegenden Integration des Rec
fliktfeld der Gesellschaft. Recht und Verf
und politischer Herrschaftsstrategien inn
Nichtgeltung des Rechts wird immer poli
Herrschaft den rationalistisch undurchdr
Herrschaft, Gewalt und Recht sind histori
zerfällt die herrschaftliche Gewalt zerfäll
1991; Gerhardt 1988). In der Geschichte d
eine doppelte Rolle, sie kann das Recht st
Rolle der Gewalt im Recht bedeutet gleichz
allen Rechts sowie aller es stützenden und stürzenden theoretischen Diskurse. Die
rechtsdogmatischen Begriffsdifferenzierungen, alle Deutungsvorschriften und Legitimie
rungsdiskurse sind bestrebt, den freien Blick auf die Unentscheidbarkeit, das heißt auf
den gewaltsamen Grund des Rechts und auf die Rolle der gewaltgestützten Herrschaft,
die das Recht erhält, zu verstellen. Das politische Willkürmoment innerhalb der
Rechtsordnung soll weglegitimiert werden. Solche Bemühungen, die Unentscheidbar
keiten im Recht zu verhüllen sind oft nur von vorübergehendem Erfolg. Stets bleibt es
möglich, dass das unvermeidliche Unrecht des Rechts, die Gewalt im Recht themati
siert wird und dies neuen, potentiellen rechtsetzenden Gewalten oder anderen symboli
schen Ordnungen des Rechts Raum gibt, die für den traditionellen Deutungskanon
unlösbar bzw. nicht anschlussfähig sind.
Innerhalb jeder Rechtsnorm steckt insofern ein Dualismus. Das Recht ist entweder
Legitimität des Status quo und sanktioniert die bestehende politische Machtverteilung,
dann dient es denjenigen, die gerade an der Macht sind oder es begründet Ansprüche,
der von der aktuellen Herrschaft Ausgeschlossenen und erscheint dann als ruhestören
des oder gar revolutionäres Prinzip. Da die Macht des einen aber aufhört, wo er auf
das Widerstreben des anderen trifft und da durch die bloße Voraussicht des Widerstre
bens der Machtgebrauch des Mächtigen gesteuert wird, stehen sich nicht Mächtige
und Ohnmächtige gegenüber, sondern Mächtigere den minder Mächtigen. Das gesam
te „Beziehungsnetz" einer Gesellschaft „kann so als ein Gewebe ungezählter, auf ver
schiedenen Machtfaktoren beruhender Machtverhältnisse aufgefaßt werden" (Geiger
1964: 342). Daher ist das Recht stets „der realisierbare Kompromiß zwischen den im
Kraftfeld der politischen Machtkonstellation konkurrierenden Willen" (Geiger 1979:
151; Geiger 1964: 354). Der Rechtszustand einer Gesellschaft ist deswegen immer eine
Funktion ihrer faktischen Struktur, d.h. der „in einem gegebenen historischen Augen
blick bestehenden historischen Machtverhältnisse. Die Rechtsordnung ist nichts ande
res als die Legitimation der interkursiven Machtverhältnisse, die zwischen den verschie
denen Gruppen innerhalb der Rechtsgesellschaft bestehen" (Geiger 1964: 350). Das
26 Eckard Bolsinger
Recht garantiert Macht, ist aber nicht de

tum, welches die Chance ihres Besitzes st
Ohne Zweifel kann die Verteilung un
stand rechtlicher Regelungen sein, und z
nung wirkt durch ihre Gestaltung direkt
sellschaft ein. Daher ist Macht keinesweg
stets auch Gegenstand des Rechts. Jedoch
ist, die sich hinter rechtlichen Normen ve
wartet, sich aller Fesseln zu entledigen, so
angesehen werden, die von außen an die M
zen der Macht liegen „nicht in den besteh
relativen Macht der beherrschten Gruppe
zen würde" (Geiger 1964: 364). Recht ka
herrschten Gruppen ihre relative (Wider
Rechtsnormen einsetzen. Deshalb sind die
nicht in den bestehenden Verfassungsnor
Widerstandsmacht der Beherrschten liegt
Verfassung" (Geiger 1964: 375). Das Entsc
Rechtsformen „an ihrem Quellpunkt i
Rechtsänderung auf Machtverschiebung
Das jeweils geltende Recht kann daher als
hegter Bürgerkrieg, Waffenstillstandslin
und Kräfteverhältnis der politischen A
115). Aus diesem Grund ist jedes Recht in
eine Aufruhrmöglichkeit, das heißt den Ei
tende Recht. Die Paradoxien des Rechts si
Widerstreit verschiedener, gleichmögliche
der Widerstreit der konkret agierenden A
ansprüchen, der durch eine letzte, verbin
stanz über das jeweils zu geltende Recht a
Der Geltungsgrund von Recht und Verf
Herrschaft, die in das „unendlich verw
Machtkonstellationen einer Gesellschaft e
Herrschaft abgesicherte Rechtsordnung ha
zustellen, um so das Recht seiner ihm inh
Wandel zu entziehen. Allerdings ist die
Rechts, von seiner Autonomie und Reinh
Feld. Dieses Theorem hat selber eine konk
logie ffir alle, die Interesse am Status quo
Deckmantel unbewusst oder unbemerkt in die Rechtsnormen einschleusen wollen.
Recht hat stets die Aufgabe, eine bestimmte Herrschaftsform zu sichern und einzelnen
politischen Gruppen innerhalb dieses Herrschaftssystems den Besitzstand zu garantie
ren. Politik stellt das Recht stets in den Dienst ihrer Selbsterhaltung (Grimm 1969:
503). So wie die Rechtsprechung Vollstreckerin eines politischen Konzepts ist, Vollzug
einer rechtstechnisch fixierten Politik, so ist auch die Rechtswissenschaft „professionali
Autonomie des Rechts? T1
siertes Herrschaftswissen, Mittel zur Aufr

gung von Herrschaft" (Müller 1976: 87;
Theorie des Rechts mit ihrer These von d
nicht nur die Verschlingung von Recht, He
zeitig in der Form ihrer Theorie die Diskur
schleiert. Wo daher der Systemtheoretiker
schlussfähigen Rechtsoperationen zu sehen
des Rechts ein nicht endendes Auf und Ab
Kämpfen um politische Macht. „In einem
Theater gespielte Stück immer dasselbe: en
den Beherrschten wiederholt. [...] ständig
immer wieder wird Gewalt sorgfältig insze
ihre Gewaltsamkeiten in Regelsystemen u
schaft" (Foucault 1987: 77f.).
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Autonomie des Rechts?

Niklas Luhmanns soziologischer Rechtspositivismus Eine kritische

Autonomie des Rechts?

Niklas Luhmanns soziologischer Rechtspositivismus -

1. Positivistische oder Politische Theorie des Rechts?

Politische Vierteljahresschrift, 42. Jg. (2001), Heft 1, S. 3-29 © Westdeutscher Verlag

dem Rechtspositivismus die thematische

2. Die Autonomie als operative Geschlossenh

2.1 Funktion und Einheit des Rechts

system, so Luhmann, definiert die Norm

3 Neben dem zweiwertigen Code prozessier

Gerechtigkeitsregeln oder gar Machtress

2.2 Positivität und Geltung des Rechts

Obwohl auch Luhmann von der Positiv

„[...] keiner der Beteiligten wird die faktischen

Zwar kann alles Recht durch Entscheidun

von Rechtsänderungen" (1970: 167; 198

„Was immer sich ändert, ändert sich als Änder

Dieses rein formale Symbol für die Anschlussfähigkeit und Selbstreproduktion im

4 Zu Luhmanns Geltungsbegriff (1993: 98-110; 1991a: 273-286).

tung des Rechts sind also in der system

2.3 Die Gerechtigkeit des Rechts

Die systemtheoretische Analyse kann, s

Die autopoietische Fassung des Rechtsbegrif

Zusammenfassend lässt sich bislang sage

3. Die paradoxe Konstitution des Rechtssyste

3.1 Das Problem der Unentscheidbarkeit im Recht

nem Anfangsdatum ausgehen. Wendet man di

Die Paradoxic der binären Codierung d

3.2 Die Entscheidung des Unentscheidbar

Luhmann analysiert die Rechtsprechung

„Autorität, Dekoration, Begrenzung des Zugangs

Obwohl die Beobachtung des Rechts auf die

7 Zum Verbot der Justizverweigerung vgl. Lu

bleibt jederzeit möglich. Diese werden jed

Die Systemfunktion von Argumentation li

3.3 Rechtstheorie als Höchstform juristisch

Im vorigen Abschnitt wurde die juristisch

„Es erfordert immer eine den Prozeß begleitende

Als Selbstbeschreibung hat sich eine Recht

8 Formulierung angelehnt an § 18 „Die juristisch

Aus der Sicht der funktionalen Systemthe

Recht.9 Zweifellos wären auch Derridas A

4. Autonomie oder Heteronomie des Rechtssystems?

4.1 Die Verfassung als Entparadoxierungsko

Aus der systemtheoretischen Perspektive ist

schaft. Aus der Perspektive des Rechtssyste

ist - Rechnung zu tragen, „indem es sich se

Schließung des Rechts durch die Verfass

4.2 Die Wiederkehr der Paradoxien und die Illusion

Die Verfassung hat in Luhmanns Rechtssoziologie die Funktion, das Souveränitäts

pretation des Verfassungstextes ein „Schem

Die Rechtsparadoxie kehrt jedoch noch an einer weiteren Stelle

der prinzipiellen Abänderbarkeit ausnehm

„ein Restproblem erhalten: das Problem der Sta

Uber die Rechtsgeltung bzw. ihre Aussetz

5. Zu einer politischen Theorie des Rechts: G

Die paradoxe Konstitution des Rechtssyst

10 Dieser Versuch eines Entwurfs wurde haup

wie die der gesamten Rechtsordnung beruh

Recht garantiert Macht, ist aber nicht de

siertes Herrschaftswissen, Mittel zur Aufr

Benjamin, Walter, 1965: Zur Kritik der Gewalt