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Jahrgang, Seiten 485 - 528

Herausgeber: Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin | Dr. Frank
Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg | Stefan Graßhoff, Rechtsanwalt, Präsident der
Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern | Dr. Detlef Haselbach, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer
Sachsen | Jan Helge Kestel, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen | Dr. Joachim Kronisch, Präsident des
Verwaltungsgerichts, Schwerin | Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt | Dr. Marcus Mollnau,
Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Berlin | Prof. Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Lan-
des Brandenburg | Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg | Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin | Prof. Dr.
Johannes Weberling, Rechtsanwalt, Berlin
Redaktion: RA Prof. Dr. Johannes Weberling (V.i.S.d.P.), RA Carsten Herlitz, RA Dr. Malte Nieschalk, RAin Dr. Katrin Raabe, Susanne
Weberling M.A.
Redaktionsanschrift: Redaktion Neue Justiz (NJ), Rechtsanwälte Dr. Johannes Weberling, Franzensbader Straße 21, D-14193 Berlin,
E-Mail: redaktion-neue-justiz@weberling.de
Internet: www.neue-justiz.de

Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018


Prof. Dr. Gerhard Ring, Freiberg/Sachsen*

Mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts,1 zur Än- n Spezialregelungen des Bauvertragsrechts (§§ 650 a
derung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung bis 650 h BGB)
des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Anwendung.4
Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren vom
4. Mai 20172 hat vor allem das Werkvertragsrecht (Titel 9 – Die Novelle zielt auf eine Kodifizierung des Bauvertrags-
Werkvertrag und ähnliche Verträge) entscheidende Änderun- rechts als spezielle Regelung im BGB unter Beachtung des
gen und das Bauvertragsrecht erstmalig eine umfassende Re- Verbraucherschutzes durch die Schaffung spezieller Regelun-
gelung im BGB erfahren: Normiert ist nunmehr der gen zum Bauvertrag, Verbraucherbauvertrag, Architekten-
und Ingenieurvertrag sowie zum Bauträgervertrag im Werk-
n Werkvertrag als Untertitel 1 (§§ 631 bis 650 o BGB), wo-
vertragsrecht.5 Kapitel 4 (§ 650 o BGB) schränkt iÜ die
bei dieser Untertitel in vier Kapitel gegliedert ist (Allge-
Möglichkeit abweichender Regelungen in Bezug auf den Ver-
meine Vorschriften – §§ 631 bis 650 BGB, Bauvertrag –
braucherbauvertrag i.S. von § 650 i BGB und § 640 Abs. 2
§§ 650 a bis 650 h BGB, Verbraucherbauvertrag –
S. 2 BGB aus (Unabdingbarkeit).
§§ 650 i bis 650 n BGB, Unabdingbarkeit – § 650 o
BGB),
* Univ.-Prof. Dr. Gerhard Ring, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deut-
n Architekten- und Ingenieurvertrag als Untertitel 2
sches und Europäisches Wirtschaftsrecht, TU Bergakademie Freiberg.
(§§ 650 p bis 650 t BGB), 1 Dazu näher Englert/Englert, Die „Zumutbarkeit“ der Befolgung von
n Bauträgervertrag als Untertitel 3 (§§ 650 u bis 650 v Anordnungen nach dem neuen Bauvertragsrecht, NZBau 2017, 579;
BGB) und der Glöckner, BGB-Novelle und Reform des Bauvertragsrechts als Grund-
n Reisevertrag als Untertitel 4 (§§ 650 w ff. BGB). lage effektiven Verbraucherschutzes, VuR 2016, 123 (Teil 1) und 163
(Teil 2); Kimpel, Der Entwurf des gesetzlichen Bauvertragsrechts aus
Das erste Kapitel des Untertitels 1 – Allgemeine Vorschriften Sicht des gewerblichen Unternehmers, NZBau 2016, 734; Leinemann,
(§§ 631 bis 650 BGB) – gilt, vorbehaltlich spezifischer Son- Das neue Bauvertragsrecht und seine praktischen Folgen, NJW 2017,
derregelungen der besonderen Vertragstypen, grundsätzlich 3113; Dammert/Lenkeit/Oberhauser/Pause/Stretz, Das neue Bauver-
tragsrecht, 2017; Omlor, Aktuelles Gesetzgebungsverfahren: Neukodi-
für alle Werkverträge, mithin auch für den Bau- und den
fikation des Bauvertragsrechts, JuS 2016, 967; Wolffskeel, Reform des
Verbraucherbauvertrag.3 Bauvertragsrechts und Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung
Beachte: Auf einen Bauvertrag, der nicht Verbraucherbauver- – ein „update“, ZRP 2016, 76; Weise, Die einseitige Anordnung im neu-
en Bauvertragsrecht, NJW-Spezial 2017, 492.
trag iS von § 650 i BGB ist, an dem also kein Verbraucher
2 BGBl. I, S. 969.
(§ 13 BGB) als Besteller beteiligt ist, finden demnach die 3 Vgl. RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 52.
n allgemeinen Werkvertragsvorschriften (§§ 631 bis 650 4 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 6.
BGB) und die 5 Wolffskeel, ZRP 2016, 76.

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Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018

1. Bauvertragsrecht 1.2 Anwendbare Vorschriften


Für den Bauvertrag gelten ergänzend – dh über die allgemei-
Das 2. Kapitel (§§ 650 a bis 650 h BGB) fasst bislang im nen werkvertraglichen Vorschriften (§§ 631 bis 640 BGB)
Werkvertragsrecht verstreut normierte Einzelregelungen zu- hinaus – nach § 650 a Abs. 1 S. 2 BGB die Regelungen des
sammen und ergänzt6 diese um weitere neue Vorschriften7 Kapitels 2 (§§ 650 a bis 650 h BGB).
(Spezialregelungen für Bauverträge) – wie, so „die weitrei-
chendsten Regelungen der Neuordnung“,8 § 650 a BGB (De-
finition des Bauvertrags zur Festlegung des Anwendungsbe-
reichs des Bauvertragsrechts), § 650 b BGB (Vertragsände-
1.3 Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks
rung und Anordnungsrecht des Bestellers), § 650 c BGB Ein „Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks“ ist
(Vorgaben über die Preisberechnung bei Mehr- oder Minder- gemäß § 650 a Abs. 2 BGB nur dann als „Bauvertrag“ (iS
leistungen) oder § 650 d BGB (einstweilige Verfügung für von § 650 a Abs. 1 S. 1 BGB) zu qualifizieren, wenn das
Streitigkeiten über das Anordnungsrecht und die Vergü- Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestim-
tungsanpassung). mungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks von wesentlicher
Bedeutung ist.
Beachte: In Bezug auf das Inkrafttreten bestimmt Art. 229
§ 39 EGBGB, dass die Neuregelung des Bauvertragsrechts für „Instandhaltung“ ist unter Rückgriff auf § 2 Abs. 8 HOAI
solche Bauverträge gilt, die ab dem 1. Januar 2018 abge- eine „Maßnahme zur Wiederherstellung des zum bestim-
schlossen werden. mungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes (Soll-Zu-
standes) eines Objekts, soweit diese Maßnahmen nicht unter
(§ 2) Abs. 3 fallen“, mithin als Wiederaufbauten zu begreifen
sind.
1.1 Der Begriff „Bauvertrag“ Der Gesetzentwurf fasst darunter bspw. der Erhaltung und/
oder der Funktionsfähigkeit eines Bauwerks dienende Pfle-
Die neue Legaldefinition in § 650 a Abs. 1 S. 1 BGB definiert
ge-, Wartungs- und Inspektionsleistungen – „etwa Verträge
den „Bauvertrag“ – in Abgrenzung zum „einfachen“ Werk-
zur Inspektion von Brücken oder zur Pflege und Wartung
vertrag9 – zur Klarstellung und Abgrenzung des Anwen-
von tragenden oder sonst für den Bestand eines Bauwerks
dungsbereichs der neuen Bauvertragsregelungen und unter
wichtigen Teilen“.20
Rückgriff auf die bisherige Judikatur10 als Vertrag über die
Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Um- Beachte: § 650 a Abs. 2 BGB erwähnt die „Instandhaltung
bau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils da- von Außenanlagen“ nicht, weswegen die bauvertraglichen
von. Regelungen auf die Instandhaltung von Außenanlagen keine
Anwendung finden.21
„Bauwerk“ ist unter Rückgriff auf die bisherige Rechtspre-
chung (ohne dass eine sachenrechtliche Einordnung nach
den §§ 93 ff. BGB von Bedeutung ist) eine „unbewegliche,
durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung 1.4 Vertragsänderung und Anordnungsrecht des
mit dem Erdboden hergestellte Sache“.11 Erfasst werden so- Bestellers
wohl auf (Hochbauten) als auch unter der Erde errichtete
Das Begehr des Bestellers auf Vertragsänderung und ein An-
Werke (Tiefbauten)12 – und zwar nicht nur die Errichtung
ordnungsrecht des Bestellers hat in § 650 b BGB eine Rege-
eines neuen, sondern auch die grundlegende Erneuerung ei-
lung erfahren. Das Anordnungsrecht des Bestellers soll dem
nes bereits bestehenden Bauwerks.13
auf eine längere Erfüllungszeit angelegten Bauvertrag und
Arbeiten an einer „Außenanlage“ sind solche an einem dem komplexen (komplizierten) Baugeschehen Rechnung
Grundstück (bspw. „Erdarbeiten, Pflanz-, Rasen- und Saat- tragen – insbesondere dem Umstand, dass während der Bau-
arbeiten, landschaftsgärtnerische Entwässerungsarbeiten
und auch vegetationstechnische Arbeiten“).14 6 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 53.
„Herstellung“ kann unter Rückgriff auf § 1 VOB/A als Er- 7 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 53.
8 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 7.
richtung einer baulichen Anlage oder Teilen hiervon verstan- 9 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 53.
den werden, wobei Architekten- und Ingenieurleistungen 10 Vgl. bspw. BGH NJW-RR 2005, 750; 2003, 1320; BGH NJW 1986, 1927,
(soweit es sich nicht um Planungsleistungen iS von VOB/C 1928; 1971, 2219.
handelt) ausgenommen sind.15 11 Jauernig/Mansel, § 634 a BGB Rn. 7 unter Bezugnahme auf BGH
NJW 2013, 602 und BGH NJW-RR 2003, 1320 zu § 638 Abs. 1 S. 1 BGB
„Wiederherstellung“ ist in Anlehnung an „Wiederaufbau- alt. Vgl. auch BGH NJW 1971, 2219.
ten“ iS von § 2 Abs. 3 S. 1 HOAI dahingehend zu verstehen, 12 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 11 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1971,
dass auf noch vorhandenen Bau- oder Anlageteilen zerstörte 2219.
Teile wieder hergestellt werden – einschließlich der Errich- 13 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 11 unter Bezugnahme auf BGH NJW 2016,
2876 Rn. 19 und BGH NJW-RR 1990, 787, 788.
tung eines Ersatzbaus.16 14 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 13, weswegen auch Unternehmer des
„Beseitigung“ sind Beseitigungs- und Abbruch-, aber auch Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus dem Anwendungsbereich
Rückbauarbeiten.17 des Bauvertragsrechts unterfallen.
15 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 18.
„Umbau“ ist in Anlehnung an § 2 Abs. 5 HOAI die Umge- 16 Näher Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 19.
staltung eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Ein- 17 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 20 unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR
griffen in die Konstruktion oder den Bestand18 – einschließ- 2005, 750.
18 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 21.
lich eines Erweiterungsbaus (§ 2 Abs. 4 HOAI), einer Moder- 19 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 21.
nisierung (§ 2 Abs. 6 HOAI) oder einer Instandsetzung (§ 2 20 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
Abs. 8 HOAI).19 21 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 23.

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Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 - Ring | Aufsatz

ausführung immer wieder (auch unvorhergesehene) Verän- wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Pla-
derungen auftreten können.22 nung vorgenommen und diese dem Unternehmer zur Verfü-
Vor einer Anordnung des Bestellers steht zwecks Vermei- gung gestellt hat.
dung von Streitigkeiten, die die weitere Bauausführung er-
heblich belasten können, die gesetzgeberische Intention der
Herstellung eines Einvernehmens (Konsensprinzip) über die 1.4.2 Anordnungsrecht des Bestellers
Vertragsänderung zwischen den Vertragsparteien23 (Ver- Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Än-
tragsänderung). derungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach
§ 630 b Abs. 1 BGB, kann der Besteller die Änderung nach
§ 650 b Abs. 2 S. 1 BGB in Textform (§ 126 BGB) anordnen.
1.4.1 Herstellen einer einvernehmlichen Lösung Der Unternehmer ist gemäß § 650 b Abs. 2 S. 2 BGB ver-
Begehrt der Besteller daher pflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen –
n eine „Änderung des vereinbarten Werkerfolgs“ (§ 631 einer Anordnung nach § 650 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB (Ände-
Abs. 2 BGB – Nr. 1) oder rung des Werkerfolgs, § 631 Abs. 2 BGB) jedoch nur, wenn
n eine „Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten ihm die Ausführung „zumutbar“ ist. Nach § 650 b Abs. 2
Werkerfolgs notwendig (veranlasst) ist“ (aufgrund der S. 3 BGB gilt § 650 b Abs. 1 S. 3 BGB entsprechend mit der
dem Bauvertrag immanenten Trennung von Planung und Folge, dass der Unternehmer, der betriebsinterne Vorgänge
Auftragsausführung, Nr. 2) – bspw. wegen (nach Ver- für die „Unzumutbarkeit“ einer Anordnung geltend macht,
tragsabschluss eintretender) Änderungen der Rechtslage, die Beweislast hierfür trifft.
behördlicher Vorgaben, iÜ aber auch aufgrund von Fäl-
len, „in denen die ursprüngliche Leistungsbeschreibung
des Bestellers (der beim Bauvertrag zumindest Teile der 1.5 Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach
Planung übernimmt)24 lücken- oder fehlerhaft ist und § 650 b Abs. 2 BGB
ihre Umsetzung deshalb nicht zur Herstellung eines funk-
Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer An-
tionstauglichen Bauwerks führen würde“,
ordnung des Bestellers nach § 650 b Abs. 2 BGB vermehrten
müssen die Vertragsparteien zunächst (dh bevor der Besteller oder verminderten Aufwand ist gemäß § 650 c Abs. 1 S. 1
eine Änderung nach § 650 b Abs. 2 BGB einseitig anordnen BGB nach den
kann) nach § 650 b Abs. 1 S. 1 BGB ein Einvernehmen über
n tatsächlich erforderlichen Kosten (als Differenz zwischen
die
den hypothetischen Kosten, die ohne die Anordnung des
n Änderung und (sofern dem Unternehmer nach § 650 b
Bestellers entstanden wären, und den Ist-Kosten, die auf-
Abs. 1 S. 5 iVm § 650 c Abs. 1 S. 2 BGB ein Vergütungs- grund der Anordnung tatsächlich entstanden sind)28 mit
anspruch für die Ausführung der Änderung zusteht) die
n angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskos-
infolge der Änderung zu leistende ten, Wagnis und Gewinn
n Mehr- oder Mindervergütung
zu ermitteln.
anstreben. Bei einer zur Erreichung des vereinbarten Werker-
folgs notwendigen Änderung scheidet nach § 650 c Abs. 1 Beachte: Eine Kombination zwischen den tatsächlich erfor-
S. 2 BGB ein Vergütungsanspruch für vermehrte Aufwen- derlichen Kosten einerseits und den kalkulierten Kosten ande-
dungen aus – weshalb in diesem Fall der Unternehmer auch rerseits in der Nachtragsberechnung ist unzulässig, „um keine
kein entsprechendes Angebot unterbreiten muss und ein Ein- Anreize für spekulative Kostenverschiebungen zu schaffen“.29
vernehmen zwischen den Parteien sich nur auf die Änderung
Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Pla-
selbst bezieht.25
nung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im
Der Unternehmer ist gemäß § 650 b Abs. 1 S. 2 BGB ver-
Fall des § 650 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB nach § 650 c Abs. 1
pflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung
S. 2 BGB kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Auf-
zu erstellen (1. Halbs.) – den Unternehmer trifft im Falle
wand zu.
einer Änderung nach § 650 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB jedoch
Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für
nur dann diese Verpflichtung (ebenso wie er auch nach
den Nachtrag gemäß § 650 c Abs. 2 S. 1 BGB – um die Ab-
§ 650 b Abs. 2 S. 2 BGB nur dann verpflichtet ist der Anord-
rechnung praktikabel zu gestalten – auch auf die (Kosten-)
nung selbst Folge zu leisten), wenn ihm die Ausführung der
Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalku-
Änderung „zumutbar“ ist (2. Halbs.).
lation zurückgreifen. Dabei wird nach § 650 c Abs. 2 S. 2
Die „(Un-) Zumutbarkeit“ kann sich etwa aus den techni-
BGB ergänzend – wenngleich widerleglich – vermutet, dass
schen Möglichkeiten, der Ausstattung oder der Qualifikati-
die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung
on des Bauunternehmers ergeben – ebenso wie auch aus be-
den tatsächlich erforderlichen Kosten nach § 650 c Abs. 1
triebsinternen Vorgängen26 (wie z. B der aktuellen Auslas-
BGB entspricht, die „hinsichtlich der Zuschläge weiterhin
tung des Unternehmens).27
angemessen sind“.30
Macht der Unternehmer „betriebsinterne Vorgänge“ für die
„Unzumutbarkeit“ einer Anordnung nach § 650 b Abs. 1
22 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
S. 1 Nr. 1 BGB geltend (in die der Besteller keinen Einblick 23 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
hat), trifft ihn in Bezug auf deren Vorliegen gemäß § 650 b 24 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 38.
Abs. 1 S. 3 BGB die Beweislast. 25 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 60.
Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des 26 So RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
27 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 56.
Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nach 28 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 56.
§ 650 b Abs. 1 S. 4 BGB nur dann zur Erstellung eines Ange- 29 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57.
bots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, 30 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57.

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Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018

Beachte: Der Unternehmer hat somit ein Wahlrecht in Bezug rungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechen-
auf die Berechnung von Nachträgen: Er kann auf der Grund- den Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht
lage inbegriffenen Auslagen verlangen.
n der tatsächlich entstanden Kosten mit angemessenen Zu-
schlägen (§ 650 c Abs. 1 BGB) oder
n seiner ursprünglichen Kalkulation (§ 650 c Abs. 2 BGB) 1.9 Bauhandwerkersicherung
abrechnen. Allerdings kann der Unternehmer – zwecks Ver- Der Unternehmer kann vom Besteller nach § 650 f Abs. 1
hinderung von Spekulationen bei der Preisgestaltung – sein
S. 1 BGB Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen verein-
Wahlrecht für jeden Nachtrag nur insgesamt ausüben („Ver-
barte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich da-
gütung für den Nachtrag“).31
zugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichern-
den Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Dies
gilt gemäß § 650 f Abs. 1 S. 2 BGB in demselben Umfang
1.6 Abschlagszahlungen auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten.
Streiten die Parteien über eine Mehrvergütung für einen Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht
Nachtrag nach § 650 c Abs. 1 und 2 BGB, trägt der Unter- nach § 650 f Abs. 1 S. 3 BGB dadurch ausgeschlossen, dass
nehmer das Risiko, dass er – zunächst ohne Entgelt – eine der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abge-
Mehrleistung erbringt und die Klärung der Mehrvergütung nommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den
erst in der Schlussrechnung erfolgt. Bei der Berechnung von Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen
vereinbarten oder gemäß § 632 a BGB geschuldeten Ab- kann, bleiben gemäß § 650 f Abs. 1 S. 4 BGB bei der Berech-
schlagszahlungen kann der Unternehmer daher nach § 650 c nung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind
Abs. 3 S. 1 BGB 80 % einer in einem Angebot nach § 650 b unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist
Abs. 1 S. 2 BGB genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn nach § 650 f Abs. 1 S. 5 BGB auch dann als ausreichend an-
sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder zusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbe-
keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Dies hält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Ver-
verschafft dem Unternehmer während der Bauausführung schlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit
einen „leicht zu begründenden vorläufigen Mehrvergütungs- Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu wi-
anspruch“.32 derrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufser-
Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anders- klärung noch nicht erbracht hat.
lautende gerichtliche Entscheidung (weil der Besteller keinen Die Sicherheit kann nach § 650 f Abs. 2 S. 1 BGB auch durch
Rechtsschutz in Anspruch nimmt), wird die nach § 650 c eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines
Abs. 1 und 2 BGB geschuldete Mehrvergütung erst nach der im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten
Abnahme des Werkes fällig (so § 650 c Abs. 3 S. 2 BGB), dh Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Das
in der Schlussrechnung. Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlungen an
Zahlungen nach § 650 c Abs. 3 S. 1 BGB, die die nach den Unternehmer gemäß § 650 f Abs. 2 S. 2 BGB aber nur
§ 650 c Abs. 1 und 2 BGB geschuldete Mehrvergütung über- leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Un-
steigen (dh Überzahlungen), sind dem Besteller nach § 650 c ternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares
Abs. 3 S. 3 BGB zurückzugewähren und ab ihrem Eingang Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und
beim Unternehmer zu verzinsen. Dabei gelten gemäß § 650 c die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvoll-
Abs. 3 S. 4 BGB die Regelungen des § 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 streckung begonnen werden darf.
und § 289 S. 1 BGB entsprechend. Der Unternehmer hat dem Besteller nach § 650 f Abs. 3 S. 1
BGB die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu
einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu erstatten. Dies
1.7 Einstweilige Verfügung gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des
Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers
über das Anordnungsrecht gemäß § 650 b BGB oder die Ver- aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich
gütungsanpassung nach § 650 c BGB ist es nach Beginn der als unbegründet erweisen (so § 650 f Abs. 3 S. 2 BGB).
Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund Soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine
glaubhaft gemacht wird (§ 650 d BGB). Es wird vielmehr Sicherheit nach § 650 f Abs. 1 oder 2 BGB erlangt hat, ist
„widerleglich vermutet, dass ein Verfügungsgrund im Sinne der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek
der §§ 935, 940 ZPO nach Beginn der Bauausführung gege- nach § 650 e BGB gemäß § 650 f Abs. 4 BGB ausgeschlossen.
ben ist, und damit eine Entscheidung im Wege der einstweili- Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemes-
gen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile not- sene Frist zur Leistung der Sicherheit nach § 650 f Abs. 1
wendig ist“.33 BGB bestimmt, so kann der Unternehmer gemäß § 650 f
Abs. 5 S. 1 BGB die Leistung verweigern oder den Vertrag
kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer nach
1.8 Sicherungshypothek des Bauunternehmers § 650 f Abs. 5 S. 2 1. Halbs. BGB berechtigt, die vereinbarte
Vergütung zu verlangen – er muss sich jedoch dasjenige an-
Der Unternehmer kann für seine Forderungen aus dem Ver- rechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages
trag nach § 650 e S. 1 BGB die Einräumung einer Siche- an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwen-
rungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlan- dung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben
gen. Erfasst werden alle Bauverträge iS von § 650 a Abs. 1
BGB – auch Forderungen aus der Errichtung von Außenan- 31 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57.
lagen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann der Unter- 32 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57 f.
nehmer gemäß § 650 e S. 2 BGB die Einräumung der Siche- 33 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 58.

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unterlässt (§ 650 f Abs. 5 S. 2 2. Halbs. BGB). Es wird ver- dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststel-
mutet, dass danach dem Unternehmer 5% der auf den noch lung zur Verfügung zu stellen.
nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden verein-
Beachte: § 650 g BGB trifft keine Regelung in Bezug auf die
barten Vergütung zustehen (gesetzliche Vermutung nach Kostenzuordnung für eine Zustandsfeststellung. Da die Zu-
§ 650 f Abs. 5 S. 3 BGB). standsfeststellung jedoch im Interesse beider Vertragspartner
§ 650 f Abs. 1 bis 5 BGB finden nach § 650 f Abs. 6 S. 1 BGB liegt, trägt „jede Partei die ihr entstehenden Kosten der Zu-
keine Anwendung, wenn der Besteller standsfeststellung grundsätzlich selbst“.38 Ausnahmsweise
n eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein soll dann etwas anderes gelten, wenn die Voraussetzungen ei-
öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren nes Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB vorlie-
Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist (Nr. 1), gen.39
oder
n Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauver-
trag nach § 650 i oder um einen Bauträgervertrag nach
§ 650 u BGB handelt (Nr. 2 – sog Verbraucherprivileg). 1.11 (Widerlegbare) Vermutungswirkung beim
Damit ist eine geringfügige Ausweitung des Anwendungsbe- Auftreten eines Mangels nach der
reichs der Nr. 2 gegenüber ihrer Vorgängerregelung erfolgt, Zustandsfeststellung
als das Verbraucherprivileg nunmehr auch Verträge eines Ist das Werk
Verbrauchers über den Bau eines Mehrfamilienhauses er-
fasst.34 n dem Besteller verschafft worden und ist
§ 650 f Abs. 6 S. 1 Nr. 2 BGB gilt nicht bei Betreuung des n in der Zustandsfeststellung nach § 650 g Abs. 1 oder 2
Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzie- BGB ein „offenkundiger Mangel“ nicht angegeben,
rungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer (§ 650 f wird nach § 650 g Abs. 3 S. 1 BGB vermutet (Vermutungs-
Abs. 6 S. 2 BGB). wirkung), dass der Mangel nach der Zustandsfeststellung
Eine von § 650 f Abs. 1 bis 5 BGB abweichende Vereinba- entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Ein Mangel ist
rung ist nach § 650 f Abs. 7 BGB unwirksam. „offenkundig“, wenn er bei einer ordnungsgemäßen Zu-
standsfeststellung ohne weiteres hätte entdeckt werden müs-
sen – wobei die jeweilige Fachkunde des Bestellers zu be-
1.10 Zustandsfeststellung bei Verweigerung der rücksichtigen ist.40 Die gesetzliche Vermutung gilt nicht,
Abnahme sowie Schlussrechnung wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verur-
sacht worden sein kann (§ 650 g Abs. 3 S. 2 BGB).
Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von
Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers nach
§ 650 g Abs. 1 S. 1 BGB an einer gemeinsamen Feststellung
des Zustands des Werks mitzuwirken (Gläubigerobliegen- 1.12 Vergütungspflicht und Schlussrechnung
heit). Die Vergütung ist nach § 650 g Abs. 4 S. 1 BGB zu entrich-
§ 650 g Abs. 1 S. 2 BGB normiert die Anforderungen an die ten, wenn
Form einer gemeinsamen Zustandsfeststellung durch Unter-
n der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnah-
nehmer und Besteller: Die gemeinsame Zustandsfeststellung
me nach § 641 Abs. 2 BGB entbehrlich ist (Nr. 1), und
soll (Dokumentationsfunktion)35 mit der Angabe des Tages
n der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schluss-
der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Ver-
rechnung erteilt hat (Nr. 2).
tragsparteien zu unterschreiben.36
Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtli-
Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimm- che Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für
ten Termin zur Zustandsfeststellung fern, kann der Unter- den Besteller nachvollziehbar ist (§ 650 g Abs. 4 S. 2 BGB).
nehmer nach § 650 g Abs. 2 S. 1 BGB die Zustandsfeststel- Sie gilt nach der gesetzlichen Fiktion des § 650 g Abs. 4 S. 3
lung auch einseitig vornehmen (einseitige Zustandsfeststel- BGB als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von
lung) – um auch so die Rechtsfolgen nach § 650 g Abs. 3 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Ein-
BGB auslösen zu können. Dies gilt nur dann nicht, wenn der wendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat.
Besteller infolge eines Umstands fernbleibt, den er nicht zu
vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich
(§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB) mitgeteilt hat (§ 650 g Abs. 2 S. 2 1.13 Schriftform der Kündigung
BGB).
Die Kündigung des Bauvertrags bedarf nach § 650 h BGB
Beachte: Die Voraussetzungen einer einseitigen Zustandsfest- der schriftlichen Form (§ 126 BGB). Das Schriftformerfor-
stellung nach § 650 g Abs. 2 S. 1 und 2 BGB sind nicht erfüllt, dernis gilt im Hinblick auf den Schutzzweck sowohl für die
wenn Unternehmer und Besteller sich zwar zu einer gemeinsa-
men Zustandsfeststellung treffen, dabei aber keine Einigung n freie Kündigung (§ 648 BGB) als auch für die
über den festzustellenden Zustand erzielen können:37 Hier be- n Kündigung aus wichtigem Grund (§ 648 a BGB).
steht allein die Möglichkeit, ein selbstständiges Beweisverfah-
ren (§§ 485 ff. ZPO) zum Zustand des Werks durch einen ge- 34 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 59.
richtlich bestellten Sachverständigen erstellen zu lassen. 35 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 60.
36 Glöckner, VuR 2016, 163.
37 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.
Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung 38 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.
nach § 650 g Abs. 2 S. 3 BGB mit der Angabe des Tages der 39 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.
Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie 40 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.

NJ 12/2017 489
Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018

2. Der Verbraucherbauvertrag in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten. Etwas ande-


res gilt dann (vgl. „es sei denn“ im letzten Halbs.), wenn der
Der Gesetzgeber will mit der Einfügung eines eigenen Kapi- Verbraucher selbst oder ein von ihm Beauftragter die we-
tels 3 (§§ 651 i bis n) BGB in das Werkvertragsrecht der be- sentlichen Planungsvorgaben macht. Art. 249 EGBGB (In-
sonderen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers beim Ab- formationspflichten bei Verbraucherbauverträgen) normiert
schluss größerer Bauverträge Rechnung tragen.41 – ergänzend zu § 650 j BGB – detailliert die Einzelheiten die-
ser vorvertraglichen Informationspflichten.
Art. 249 § 1 EGBGB trifft Vorgaben hinsichtlich der Form
2.1 Legaldefinition des Verbraucherbauvertrags und des Zeitpunktes der vorvertraglichen Information: Der
§ 650 i BGB trifft eine Legaldefinition des „Verbraucherbau- Unternehmer ist nach § 650 j BGB verpflichtet, dem Ver-
vertrags“ und bestimmt damit den Anwendungsbereich der braucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklä-
nachstehend normierten Schutzvorschriften. Die Regelung rung eine Baubeschreibung in Textform (§ 126 b BGB) zur
knüpft an die Vorgaben der EU-Verbraucherrechterichtlinie Verfügung zu stellen.
vom 25.10.2011 (VerbrRRL) zu den vorvertraglichen Infor- Art. 249 § 2 EGBGB regelt den Inhalt der Baubeschreibung.
mationspflichten an.42 In der Baubeschreibung sind nach Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 1
Verbraucherbauverträge sind nach § 650 i Abs. 1 BGB Ver- EGBGB die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen
träge, durch die der Unternehmer (§ 14 BGB) von einem Werks „in klarer und verständlicher Weise“ darzustellen.
Verbraucher (§ 13 BGB) zum Bau eines neuen Gebäudes Die Baubeschreibung muss – in Ergänzung der Generalklau-
oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehen- sel des Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB – mindestens folgen-
den Gebäude verpflichtet wird. de Informationen (Mindestinformationen) enthalten:
„Bau eines neuen Gebäudes“ kann (in Anlehnung an § 312 b n allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes
Abs. 3 Nr. 4 BGB alt) in enger Auslegung dahingehend ver- oder der vorzunehmenden Umbauten, ggf. Haustyp und
standen werden, dass darunter nur Verträge über Maßnah- Bauweise (Nr. 1),
men, die das Grundstück wesentlich umgestalten und daher n Art und Umfang der angebotenen Leistungen, ggf. der
den klassischen Immobiliengeschäften gleich gestellt werden Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grund-
können, zu verstehen sind.43 Dem hingegen gelangten die stück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbau-
Vorschriften des Fernabsatzrechts zur Anwendung, wenn der stufe (Nr. 2),
Vertrag nur Erneuerungs-, Umbau- und Erweiterungsmaß- n Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben
nahmen an bestehenden Gebäuden betraf bzw. wenn es sich sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte (Nr. 3),
um ein Bauwerk untergeordneter Funktion (wie zB einen n ggf. Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum
Carport oder einen Gartenschuppen) handelt.44 Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik (Nr. 4),
Erwägungsgrund 26 der VerbrRRL erläutert „erhebliche n Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller
Umbaumaßnahme“ in Art. 3 Abs. 3 Buchst. f. VerbrRRL als wesentlichen Gewerke (Nr. 5),
Umbaumaßnahme, die dem Bau eines neuen Gebäudes ver- n ggf. Beschreibung des Innenausbaus (Nr. 6),
gleichbar ist (wie bspw. Baumaßnahmen, bei denen nur die n ggf. Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen
Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt) – womit es (Nr. 7),
maßgeblich auf Umfang und Komplexität des Eingriffs und n Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude
das Ausmaß dieses in die bauliche Substanz des Gebäudes oder der Umbau genügen muss (Nr. 8),
ankommt. Folglich werden Verträge zur Errichtung von An- n ggf. Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der
bauten (zB einer Garage oder eines Wintergartens) sowie Elektroanlage, der Installationen, der Informationstech-
solche zur Instandsetzung oder Renovierung von Gebäuden nologie und der Außenanlagen (Nr. 9).
(ohne dass es sch dabei um erhebliche Umbauarbeiten han- Die Baubeschreibung muss nach Art. 249 § 2 Abs. 2 S. 1
delt) von der Ausnahme nicht erfasst.45 EGBGB verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstel-
Der Verbraucherbauvertrag bedarf gemäß § 650 i Abs. 2 lung des Werks enthalten. Steht der Beginn der Baumaßnah-
BGB der Textform (§ 126 b BGB). me noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben (so Art. 249 § 2
Für Verbraucherbauverträge gelten nach § 650 i Abs. 3 BGB Abs. 2 S. 2 EGBGB).
ergänzend zu den Regelungen im ersten Kapitel (Allgemeine
Vorschriften) und im zweiten Kapitel (Bauvertrag) die Vor-
schriften des Kapitels 3 (§§ 650 j bis 650 n) BGB. 2.3 Inhalt des Verbraucherbauvertrags
Die Angaben der vorvertraglich zur Verfügung gestellten
Baubeschreibung in Bezug auf die Bauausführung werden
2.2 Vorvertragliche Informationspflicht: nach § 650 k Abs. 1 BGB Inhalt des Vertrags, es sei denn, die
Baubeschreibung Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes verein-
§ 650 j BGB regelt die vorvertragliche Informationspflicht bart.
des Unternehmers in Gestalt einer Baubeschreibung beim § 650 k Abs. 2 BGB regelt die Rechtsfolgen einer den Anfor-
Verbraucherbauvertrag zum Schutz der gerechtfertigen Er- derungen nicht genügenden (unzulänglichen) Baubeschrei-
wartungen des Bestellers. Die Baubeschreibung ermöglicht
eine Überprüfung der vom Unternehmer angebotenen Leis- 41 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62.
tung durch einen sachverständigen Dritten und einen Preis-/ 42 ABl. L 304 vom 22.11.2011, S. 64.
Leistungsvergleich mit anderen Angeboten, wodurch der 43 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62.
44 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62 unter Bezugnahme auf MüKomm/BGB/
Wettbewerb gefördert wird.46 Wendehorst, 5. Aufl. § 312 b Rn. 77.
Der Unternehmer hat den Verbraucher nach § 650 j BGB 45 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62.
über die sich aus Art. 249 EGBGB ergebenden Einzelheiten 46 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 63.

490 NJ 12/2017
Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 - Ring | Aufsatz

bung: Soweit die Baubeschreibung unvollständig oder un- Wird einem Verbraucher durch Gesetz – § 650 l S. 1 BGB –
klar ist, ist der Vertrag gemäß § 650 k Abs. 2 S. 1 BGB unter ein Widerrufsrecht eingeräumt, so sind der Verbraucher und
Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände der Unternehmer nach § 355 Abs. 1 S. 1 BGB an ihre auf den
– insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht
der übrigen Leistungsbeschreibung – auszulegen (ergänzende mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklä-
Vertragsauslegung). Maßgeblich soll die verbraucherfreund- rung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt ge-
lichste Auslegung sein.47 mäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem
„Sonstige vertragsbegleitende Umstände“, die bei der Ausle- Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des
gung der Baubeschreibung zu berücksichtigen sind, sind Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorge-
bspw.48 auch erläuternde oder konkretisierende Erklärungen hen (so § 355 Abs. 1 S. 3 BGB). Der Widerruf muss nach
der Vertragsparteien, die konkreten Verhältnisse des Bau- § 355 Abs. 1 S. 4 BGB keine Begründung enthalten. Zur
werks und seines Umfeldes, der qualitative Zuschnitt, der ar- Fristwahrung genügt gemäß § 355 Abs. 1 S. 5 BGB die recht-
chitektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des zeitige Absendung des Widerrufs.
Bauwerks. Die Widerrufsfrist beträgt nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB 14
Zweifel bei der Auslegung des Vertrags bezüglich der vom Tage. Sie beginnt gemäß § 355 Abs. 2 S. 2 BGB mit Vertrags-
Unternehmer geschuldeten Leistung gehen – anknüpfend an schluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.
den Rechtsgedanken des § 305 c Abs. 2 BGB und diesen auf Beachte:
die Auslegung eines Verbraucherbauvertrages mit einer un- Besonderheiten in Bezug auf den Lauf der Widerrufsfrist
vollständigen oder unklaren Baubeschreibung übertragend49 Bei einem Verbraucherbauvertrag (§ 650 i Abs. 1 BGB) be-
– zu Lasten des Unternehmers (§ 650 k Abs. 2 S. 2 BGB). ginnt nach § 356 e S. 1 BGB die Widerrufsfrist nicht, bevor
Der Bauvertrag muss nach § 650 k Abs. 3 S. 1 BGB verbind- der Unternehmer den Verbraucher gemäß Art. 249 § 3
liche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks EGBGB über sein Widerrufsrecht belehrt hat. Das Widerrufs-
oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses recht erlischt gemäß § 356 e S. 2 BGB spätestens zwölf Mona-
des Bauvertrags (noch) nicht angegeben werden kann (bspw. te und 14 Tage nach dem in § 355 Abs. 2 S. 2 BGB genannten
wegen einer vom Verbraucher einzuholenden Genehmi- Zeitpunkt. (dh dem Vertragsschluss).
gung),50 zur Dauer der Bauausführung enthalten. Besonderheiten in Bezug auf die Rechtsfolgen des Widerrufs
Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden die vorver- bei Verbraucherbauverträgen
traglich in der Baubeschreibung (vgl. Art. 249 § 2 Abs. 2 Ist die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung
EGBGB) übermittelten Angaben gemäß § 650 k Abs. 3 S. 2 ihrer Natur nach ausgeschlossen, schuldet der Verbraucher
dem Unternehmer nach § 357 d S. 1 BGB Wertersatz. Bei der
BGB zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder zur
Berechnung des Wertersatzes ist gemäß § 357 d S. 2 BGB die
Dauer der Bauausführung Inhalt des Vertrags.
vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Ist die vereinbarte
Vergütung unverhältnismäßig hoch, ist der Wertersatz nach
§ 357 d S. 3 BGB auf der Grundlage des Marktwertes der er-
2.4 Widerrufsrecht brachten Leistung zu berechnen.
§ 650 l BGB räumt dem Verbraucher mit dem Zweck eines
Übereilungsschutzes („kurze Bedenkzeit“, vgl. auch die ana- Der Unternehmer ist nach § 650 l S. 2 BGB verpflichtet, den
loge Norm des § 312 g Abs. 1 S. 1 BGB) ein gesetzliches Wi- Verbraucher nach Maßgabe des Art. 249 § 3 EGBGB über
derrufsrecht ein und schließt damit für den Verbraucherver- sein Widerrufsrecht zu belehren.
trag eine Schutzlücke.51 Die Norm erfasst Verbraucherbau- Art. 249 § 3 Abs. 1 EGBGB regelt in Anlehnung an diverse
verträge – und ist damit nach § 650 i Abs. 1 BGB beschränkt bereits bestehende Regelungen näher die zeitlichen und for-
auf solche malen Anforderungen an die Widerrufsbelehrung, die der
n über den Bau neuer Gebäude bzw. solche
Unternehmer einem Verbraucher, dem ein Widerrufsrecht
nach § 650 l S. 1 BGB zusteht, geben muss: Steht dem Ver-
n über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Ge-
bäuden, braucher ein Widerrufsrecht nach § 650 l S. 1 BGB zu, ist der
Unternehmer nach Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB ver-
was dem Gesetzgeber unter Abwägung der Risiken für den
pflichtet, den Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertrags-
Verbraucher und der Interessen des Geschäftsverkehrs als
erklärung in Textform (§ 126 b BGB) über sein Widerrufs-
angemessen erschien52 (arg.: Bauverträge dieser Größenord-
recht zu belehren (Widerrufsbelehrung).
nung werden von Verbrauchern meist nur einmal im Leben
abgeschlossen und sind regelmäßig mit hohen finanziellen Die Widerrufsbelehrung muss gemäß Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 2
Verpflichtungen – sog. Klumpenrisiko53 – verbunden).54 EGBGB deutlich gestaltet sein und dem Verbraucher seine
Dem Verbraucher steht nach § 650 l S. 1 BGB ein Widerrufs-
47 Glöckner, VuR 2016, 163, 165.
recht gemäß § 355 BGB zu, es sei denn, der Vertrag wurde 48 Beispiele nach RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 63 unter Bezugnahme auf die
notariell beurkundet (vgl. § 128 BGB). BGH-Judikatur zum geltenden Recht – zB BGHZ 172, 346 = NJW 2007,
Im Hinblick auf den Anwendungsausschluss für notariell be- 2983; BGH NJW 2014, 620.
urkundete Bauverträge bedarf es in Bezug auf die Beleh- 49 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 63.
50 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.
rungspflichten des Notars und die in § 17 Abs. 2 a Nr. 2 51 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.
BeurkG vorgesehene Zeit für die Prüfung des Vertragsent- 52 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.
wurfs – im Regelfall zwei Wochen – nicht der mit der Ein- 53 Glöckner, VuR 2016, 163, 166.
führung des Widerrufsrechts angestrebten Bedenkzeit.55 54 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64: „Vielfach wird ein Verbraucher seine ge-
samten Ersparnisse zur Finanzierung des Bauprojekts einsetzen und
Für die Ausgestaltung des Widerrufsrechts verweist § 650 l sich zusätzlich durch Immobiliendarlehen über viele Jahre finanziell
S. 1 BGB auf § 355 BGB – sowie ergänzend auf § 356 e und binden“.
§ 357 d BGB. 55 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.

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Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018

wesentlichen Rechte in einer an das benutzte Kommunikati- der Vergütung verweigern kann (wobei „angemessen“ idR
onsmittel angepassten Weise deutlich machen. das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderli-
Sie muss nach Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 3 EGBGB folgende In- chen Kosten ist).
formationen enthalten: Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung nach
n einen Hinweis auf das Recht zum Widerruf (Nr. 1), § 650 m Abs. 2 S. 1 BGB eine Sicherheit für die rechtzeitige
n einen Hinweis darauf, dass der Widerruf durch Erklä- Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe
rung gegenüber dem Unternehmer erfolgt und keiner Be- von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten.
gründung bedarf (Nr. 2), Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge einer Anord-
n den Namen, die ladungsfähige Anschrift und die Telefon- nung des Verbrauchers nach den §§ 650 b und 650 c BGB
nummer desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu er- oder infolge sonstiger Änderungen oder Ergänzungen des
klären ist, ggf. seine Telefaxnummer und E-Mail-Adresse Vertrags um mehr als 10 %, ist dem Verbraucher gemäß
(Nr. 3), § 650 m Abs. 2 S. 2 BGB bei der nächsten Abschlagszahlung
n einen Hinweis auf die Dauer und den Beginn der Wider- eine weitere Sicherheit in Höhe von 5% des zusätzlichen
rufsfrist sowie darauf, dass zur Fristwahrung die recht- Vergütungsanspruchs zu leisten.
zeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt
Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung
(Nr. 4), und
durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Verbrau-
n einen Hinweis darauf, dass der Verbraucher dem Unter-
cher die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der
nehmer Wertersatz nach § 357 d BGB schuldet, wenn die
geschuldeten Sicherheit zurückhält (so § 650 m Abs. 2 S. 3
Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung
BGB).
ihrer Natur nach ausgeschlossen ist (Nr. 5).
Der Unternehmer kann seine Belehrungspflicht auch da- Beachte:
durch erfüllen, dass er dem Verbraucher das in Anlage 10 Die beiden Schutzvorschriften – § 650 m Abs. 1 und 2 BGB –
vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend gelten nebeneinander: „Wird die in Absatz 1 vorgeschriebene
ausgefüllt in Textform (§ 126 b BGB) übermittelt (so Sicherheit durch Einbehalt erbracht (Satz 3), erhält der Unter-
Art. 249 § 3 Abs. 2 EGBGB). Dabei darf die Belehrung nicht nehmer zunächst lediglich 90 Prozent der Vergütung abzüg-
verändert werden – sie ist entsprechend dem Gestaltungshin- lich der als Sicherheit einbehaltenen 5 Prozent“.64
weis auszufüllen und zu verwenden.56 Andererseits stellt die Damit die zum Schutz des Bestellers dienenden Vorschriften
des § 650 m Abs. 1 und 2 BGB nicht durch AGB zum Nach-
Formulierung in Art. 249 § 3 Abs. 3 EGBGB aber auch klar,
teil des Verbrauchers abbedungen werden können, normiert
dass keine Verpflichtung zur Nutzung der Widerrufsbeleh-
die Neuregelung des § 309 Nr. 15 BGB ergänzend ein korre-
rung besteht.57
spondierendes Klauselverbot: Nach § 309 Nr. 15 BGB (Ab-
Das Muster für die Widerrufsbelehrung bei Verbraucherbau- schlagszahlungen und Sicherheitsleistung) ist – auch soweit
verträgen „soll es dem Unternehmer erleichtern, den Ver- eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig
braucher ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht zu beleh- ist – in AGB unwirksam eine Bestimmung, nach der der Ver-
ren“.58 Verwendet der Unternehmer das gesetzliche Muster wender bei einem Werkvertrag
und füllt er dieses auch zutreffend aus, kann er aufgrund n für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Ver-
Art. 249 § 3 Abs. 2 EGBGB sicher sein, dass er seine Beleh- tragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die
rungspflicht erfüllt hat und nunmehr auch die Widerrufsfrist nach § 632 a Abs. 1 und § 650 m Abs. 1 BGB zu leistenden
nach § 356 e S. 1 BGB läuft.59 Abschlagszahlungen (Buchst. a), oder
n die Sicherheitsleistung nach § 650 m Abs. 2 BGB nicht
oder nur in geringerer Höhe leisten muss (Buchst. b).
2.5 Abschlagszahlungen und Absicherung des
Vergütungsanspruchs Sicherheiten nach § 650 m Abs. 2 BGB können gemäß
§ 650 m Abs. 3 BGB auch durch eine Garantie oder ein sons-
§ 650 m Abs. 1 BGB ist eine neue Verbraucherschutzvor-
tiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des
schrift für den Fall, dass der Unternehmer vom Verbraucher
BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder
Abschlagszahlungen (§ 632 a BGB) verlangt.
Kreditversicherers geleistet werden.
§ 650 m Abs. 1 BGB soll dem Risiko versteckter Vorleistun-
gen in Form von überhöhten Abschlagszahlungen begeg- § 650 m Abs. 4 BGB schränkt bei Verbraucherbauverträgen
nen.60 Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach die Möglichkeiten zur Vereinbarung einer Absicherung des
§ 632 a BGB, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlun- Vergütungsanspruchs für den Fall ein, dass der Verbraucher
gen 90 % (Begrenzung des Gesamtbetrags der Abschlagszah- Abschlagszahlungen auf den Vergütungsanspruch zu leisten
lungen) der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der hat.65 Bei Verbraucherbauverträgen (§ 650 i BGB) und von
Vergütung für Nachtragsleistungen nach § 650 c BGB (Ober- Verbrauchern geschlossenen Bauträgerverträgen (§ 650 u
grenze von 90 %) nicht übersteigen. Der Restbetrag wird ge- BGB) besteht nach § 650 f Abs. 6 Nr. 2 BGB kein gesetzlicher
mäß § 641 Abs. 1 BGB mit der Annahme fällig.61 Anspruch des Unternehmers auf Bauhandwerkersicherung
Damit steht nicht zu erwarten, dass der Verbraucher durch
56 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 75.
Abschlagszahlungen faktisch in erheblichem Umfang vorleis- 57 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 75.
ten muss, „ohne durch korrespondierende Sicherungsrechte 58 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 76.
hinreichend abgesichert zu sein“.62 59 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 76.
Der Gesetzgeber63 ist der Auffassung, dass der Verbraucher 60 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
mit § 650 m Abs. 1 BGB jetzt effektiver von der Möglichkeit 61 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
62 Glöckner, VuR 2016, 163, 166.
des § 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen kann, wonach – 63 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
wenn der Besteller Mangelbeseitigung verlangen kann – er 64 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
nach der Fälligkeit die Zahlung eines „angemessenen Teils“ 65 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.

492 NJ 12/2017
Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 - Ring | Aufsatz

(Verbraucherprivileg – arg.: von Verbrauchern geschlossene cher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber Behör-
Bauverträge werden idR von der finanzierenden Bank ausrei- den den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter
chend geprüft – was allerdings nur für „große Bauverträge“ iS Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschrif-
von § 650 i BGB gilt, wohingegen bei Wiederherstellungsmaß- ten ausgeführt werden wird (Baudokumentation). Dadurch
nahmen oder kleineren Umbaumaßnahmen es an einer vorhe- soll es dem Besteller iÜ ermöglicht werden, zur Verhinderung
rigen Sicherstellung der Finanzierung durch die Bank fehlt).66 von Schäden (die auch aus volkswirtschaftlicher Perspektive
Vor diesem Hintergrund regelt § 650 m Abs. 4 S. 1 BGB, beachtlich sind) die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vor-
dass wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen nach schriften durch einen sachverständigen Dritten schon wäh-
§ 632 a BGB verlangt, eine Vereinbarung unwirksam ist, die rend der Bauphase überprüfen zu lassen.74
den Verbraucher zu einer Sicherheitsleistung für die verein- Die Verpflichtung besteht nicht (Anwendungsausschluss), so-
barte Vergütung verpflichtet, die die nächste Abschlagszah- weit der Verbraucher (selbst) oder ein von ihm Beauftragter
lung oder 20 % der vereinbarten Vergütung übersteigt. Glei- die wesentlichen Planungsvorgaben erstellt hat (so § 650 n
ches gilt, wenn die Parteien Abschlagszahlungen vereinbart Abs. 1 S. 2 BGB).
haben (§ 650 m Abs. 4 S. 2 BGB). Spätestens mit der Fertigstellung des Werks (dh nachgelagert
im weiteren Verlauf des Bauvorhabens) hat der Unternehmer
Beachte: Der Verbraucher ist im Unterschied zu anderen Be-
stellern gesetzlich nicht verpflichtet, dem Bauunternehmer auf
gemäß § 650 n Abs. 2 BGB diejenigen Unterlagen zu erstel-
dessen Anforderung hin eine Absicherung (§ 650 f Abs. 1 len und dem Verbraucher herauszugeben (weitere Herausga-
bis 5 BGB) zu stellen (Verbraucherprivileg bei der Absiche- bepflicht), die dieser benötigt, um gegenüber Behörden den
rungspflicht). Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter Einhal-
Da jedoch in der Baupraxis Unternehmer in Verträgen mit tung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften
privaten Bauherren zunehmend doch vereinbaren, dass der ausgeführt worden ist (Baudokumentation).75 Die genann-
Verbraucher eine Sicherheit stellen muss und eine entspre- ten Unterlagen braucht der Besteller iÜ auch für die spätere
chende AGB-Klausel nach Ansicht des BGH67 auch nicht we- Unterhaltung und Instandsetzung des Bauwerks oder einem
gen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist, besteht nach späteren Umbau.76 Der Verbraucher soll bei seiner Abnah-
Ansicht des Gesetzgebers ein Bedürfnis, zum Schutz des Ver- meentscheidung auf die Errichtungsunterlagen zurückgreifen
brauchers gesetzliche Rahmenbedingungen für solche Verein- können.77
barungen festzulegen.68 § 650 n Abs. 1 und 2 BGB gelten nach § 650 n Abs. 3 BGB
Vor diesem Hintergrund kann eine Sicherheitsleistung des entsprechend, wenn
Verbrauchers maximal bis zur Höhe des jeweils bestehenden ein Dritter, etwa ein Darlehensgeber (oder ein Fördermittel-
Vorleistungsrisikos des Unternehmers vereinbart werden – geber), Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingun-
was in der Praxis Folgendes bedeutet.69 gen verlangt (Ausschüttung von Subventionen oder Gewäh-
n Bei einem Vertrag, nach dem der Unternehmer in vollem rung zinsgünstiger Darlehen) und
Umfang vorleistungspflichtig ist (vollumfängliche Vorleis- wenn der Unternehmer die berechtigte Erwartung des Ver-
tungspflicht des Unternehmers), kann auch eine Absiche- brauchers geweckt hat, diese Bedingungen einzuhalten.78
rung bis zur Höhe der gesamten Auftragssumme verein- „Berechtigte Erwartungen“ werden etwa dann geweckt,
bart werden. wenn der Unternehmer unter Hinweis auf die Fördermög-
n Für den Fall, dass der Besteller hingegen Abschlagszahlun- lichkeit durch die KfW für das Bauprojekt geworben hat.79
gen leistet, beschränkt sich das Risiko des Unternehmers –
und damit auch sein Absicherungsbedürfnis – (nur) auf
den Betrag der nächsten Abschlagszahlung mit der Folge, 2.7 Unabdingbarkeit
dass auch nur eine Absicherung in Höhe der nächsten Ab-
schlagszahlung vereinbart werden kann.70 Kapitel 4 (§ 650 o BGB) regelt in Bezug auf abweichende
n Aus Praktikabilitätsgründen besteht nach § 650 m Abs. 4 Vereinbarungen, dass von § 640 Abs. 2 S. 2 BGB, den
BGB alternativ die Möglichkeit der Vereinbarung einer §§ 650 i bis 650 l BGB und von § 650 n BGB nicht zum
Absicherungspflicht des Verbrauchers von pauschal 20 % Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden kann (S. 1)
der Auftragssumme.71 und dass diese Vorschriften auch Anwendung finden, wenn
sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden
(S. 2). Es handelt sich somit um zwingende Vorschriften.80
2.6 Erstellung und Herausgabe von Unterlagen Etwas anderes gilt für die Regelungen in § 632 a und
§ 650 m BGB, von denen durch Individualvereinbarung ab-
Die Neuregelung des § 650 n BGB über die Erstellung und gewichen werden können soll.81
Herausgabe von Unterlagen und Dokumenten über das Bau-
werk klärt diese bislang konfliktträchtige und von der Judi- 66 So RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
katur noch nicht abschließend beantwortete Frage,72 um 67 BGH NJW 2010, 2272.
(über die Ergebnisse des Abschlussberichts hinaus) – ange- 68 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
sichts der immer komplexer und anspruchsvoller werdenden 69 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
Bauvorhaben – dem Bauherrn genaue Kenntnisse über die 70 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
71 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
der Konstruktion zugrundeliegende Planung und die Art und 72 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
Weise, in der diese ausgeführt wurde, zu verschaffen, auf die 73 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
der Bauherr (dh der Verbraucher) zum Nachweis der Einhal- 74 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
tung öffentlich-rechtlicher Vorschriften gegenüber Behörden 75 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
angewiesen ist.73 76 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
77 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
Rechtzeitig vor Beginn der Ausführung einer geschuldeten 78 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
Leistung hat der Unternehmer nach § 650 n Abs. 1 S. 1 BGB 79 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 67.
diejenigen Planungsunterlagen zu erstellen und dem Verbrau- 80 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 67.

NJ 12/2017 493
Aufsatz | Becker - Wilde Streiks durch go-sick: Fluggesellschaften zwischen Machtlosigkeit und Ausgleichspflicht

3. Vorläufiges Resümé derungen und Ergänzungen erfahren. Und speziell für den
Verbraucherbauvertrag (§ 650 i BGB) wurde eine Baube-
Der Gesetzgeber hat dem auf eine längere Erfüllungszeit an- schreibungspflicht (§ 650 j BGB) aufgenommen – ebenso wie
gelegten Bauvertrag durch Aufnahme diverser Regelungen ein Recht des Verbrauchers zum Widerruf des Bauvertrags
im BGB-Werkvertragsrecht Rechnung getragen, insbesonde- (§ 650 l iVm § 355 BGB) und die Einführung einer Ober-
re durch die Einführung eines Anordnungsrechts des Bestel- grenze für Abschlagszahlungen (§ 650 m BGB).
lers (§ 650 b Abs. 2 BGB) einschließlich spezieller Regelun-
gen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen
(§ 650 c BGB). I. Ü. haben die Regelungen zur Abnahme Än- 81 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 67.

Wilde Streiks durch go-sick: Fluggesellschaften


zwischen Machtlosigkeit und Ausgleichspflicht
Rechtsanwalt Marc Becker, Leipzig*

Am 12. September 2017 kam es bei der Fluggesellschaft Air tiert.4 Mangels weiterer gesetzlicher Grundlagen ist das Ar-
Berlin zur gleichzeitigen Krankmeldung von ca. 200 Piloten. beitskampfrecht in Deutschland ansonsten Richterrecht.5
In der Folge fielen über 100 Flüge der Fluglinie aus.1 Das Unter Arbeitskampf sind danach kollektive Maßnahmen
gleiche Schicksal ereilte bereits am 7. Oktober 2016 TUIfly,2 von Arbeitnehmern und Arbeitgebern zur Durchsetzung
als aufgrund massenhafter Krankmeldungen von Flugperso- ihrer Forderungen zu verstehen.6
nal zahlreiche Flüge vollständig ausfielen. Vorausgegangen
war im Oktober 2016 die Vorstellung von Plänen zur Schaf- Das Mittel der hohen Anzahl von kollektiven Krankmeldun-
fung einer gemeinsamen Billigfluglinie mit Etihad. Der Aus- gen wird auch unter den Begriffen go-sick oder sick-out be-
stand 2017 war ein Protest gegen die Auswirkungen der In- handelt.7 Die kollektive Krankmeldung stellt nicht die einzi-
solvenz von Air Berlin. Folge der massiven Flugausfälle wa- ge Variante des wilden Streiks dar. Allgemein wird unter wil-
ren – neben dem Imageverlust – zahlreiche Klagen der von der Streik der nicht gewerkschaftlich getragene Arbeits-
Annullierungen betroffenen Passagiere. Die Ereignisse stellen kampf verstanden.8 Damit sind bei der Frage der Rechtswid-
als Formen des Arbeitskampfes sog wilde Streiks dar. Die rigkeit der kollektiven Krankmeldung von Flugpersonal drei
Unternehmen kämpfen in diesen Fällen an zwei Fronten. Fragen zu unterscheiden: zum Ersten, wie es sich auswirkt,
Zum einen sehen sie sich einer Auseinandersetzung mit ihren dass die Maßnahme nicht gewerkschaftlich getragen ist, zum
Arbeitnehmern gegenüber und zum anderen machen zahlrei- Zweiten, ob das Flugpersonal ein zulässiges Streikziel ver-
che Flugpassagiere wegen der Annullierungen Ansprüche folgt hat und drittens, ob die Maßnahme der kollektiven
nach der Fluggastrechte-VO geltend. Krankmeldung ein zulässiges Arbeitskampfmittel ist.

I. Einleitung a) Gewerkschaftsgetragener Streik


Das Mittel der kollektiven Krankmeldung als Form des wil- Ausgehend von der vorstehenden Definition darf ein Ar-
den Streiks war lange aus dem Repertoire des Arbeitskampfes beitskampf nur kollektiv durch Kampfparteien geführt wer-
in Deutschland verschwunden. Zuletzt hatten verbeamtete den. Die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes setzt voraus,
Angestellte der öffentlichen Luftfahrt 1973 diese Mittel ge- dass eine Gewerkschaft diesen beschlossen hat und der Be-
nutzt, um ihren Forderungen gegen die Bundesrepublik schluss den Kreis der streikenden Arbeitnehmer, den Beginn
Deutschland Nachdruck zu verleihen. Dies stand damals vor
allem im Zusammenhang mit dem beamtenrechtlichen Streik-
verbot.3 Im Unterschied zu den aktuellen Aktionen des Flug- * Der Autor ist Rechtsanwalt in der auf Arbeitsrecht spezialisierten
Kanzlei MÜLLER. KÜHN in Leipzig.
personals, hatten die Beamten damals die kollektive Krank-
1 http://www.spiegel.de/reise/aktuell/kranke-piloten-rund-8000-air-
meldung bereits vorher angekündigt. Zunächst soll hier der berlin-kunden-von-stornos-betroffen-a-1167264.html.
rechtliche Rahmen für diese Form des Arbeitskampfes erläu- 2 https://www.tagesschau.de/wirtschaft/tuifly-flugausfaelle-103.html.
tert werden. Danach sollen Ansprüche der von Annullierun- 3 Vgl. dazu: Däubler/Däubler, Arbeitskampfrecht, 4. Auflage 2017, § 12
gen betroffenen Fluggäste aus der Fluggastrechte-VO und der Rn. 16.
4 BVerfG, Beschl. v. 26. Juni 1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809;
mögliche Rechtsschutz gegen wilde Streiks skizziert werden.
Däubler/Däubler, Fn. 3, § 9 Rn. 1 ff.; Treber/Schaub Arbeitsrechts-
Handbuch, 17. Auflage 2017, § 191 Rn. 18.
5 Däubler/Däubler (Fn. 3), § 9 Rn. 25; ErfK/Linsenmaier, 17. Auflage 2017,
II. Rechtliche Einordnung des wilden Streiks GG Art. 9 Rn. 111; Treber/Schaub (Fn. 4), § 191 Rn. 33.
6 Koch/Schaub, Arbeitsrecht von A-Z, 21. Auflage 2017, Arbeitskampf
1. Rechtliche Grundlagen Rn. 1.
7 Däubler/Däubler (Fn. 3), § 28 Rn. 68.
Die Koalitionsfreiheit und damit einhergehend das Mittel 8 ErfK/Linsenmaier, (Fn. 5), GG Art. 9 Rn. 162; Treber/Schaub (Fn. 4),,
des Arbeitskampfes werden durch Art. 9 Abs. 3 GG garan- § 191. Rn. 17.

494 NJ 12/2017