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Jahrgang, Seiten 485 - 528

Herausgeber: Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin | Dr. Frank
Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg | Stefan Graßhoff, Rechtsanwalt, Präsident der
Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern | Dr. Detlef Haselbach, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer
Sachsen | Jan Helge Kestel, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen | Dr. Joachim Kronisch, Präsident des
Verwaltungsgerichts, Schwerin | Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt | Dr. Marcus Mollnau,
Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Berlin | Prof. Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Lan-
des Brandenburg | Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg | Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin | Prof. Dr.
Johannes Weberling, Rechtsanwalt, Berlin
Redaktion: RA Prof. Dr. Johannes Weberling (V.i.S.d.P.), RA Carsten Herlitz, RA Dr. Malte Nieschalk, RAin Dr. Katrin Raabe, Susanne
Weberling M.A.
Redaktionsanschrift: Redaktion Neue Justiz (NJ), Rechtsanwälte Dr. Johannes Weberling, Franzensbader Straße 21, D-14193 Berlin,
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Internet: www.neue-justiz.de

Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018

Prof. Dr. Gerhard Ring, Freiberg/Sachsen*

Mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts,1 zur Än-
derung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung
des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen
Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren vom
4. Mai 20172 hat vor allem das Werkvertragsrecht (Titel 9 –
Werkvertrag und ähnliche Verträge) entscheidende Änderun-
gen und das Bauvertragsrecht erstmalig eine umfassende Re-
gelung im BGB erfahren: Normiert ist nunmehr der
n Werkvertrag als Untertitel 1 (§§ 631 bis 650 o BGB), wo-
bei dieser Untertitel in vier Kapitel gegliedert ist (Allge-
meine Vorschriften – §§ 631 bis 650 BGB, Bauvertrag –
§§ 650 a bis 650 h BGB, Verbraucherbauvertrag –
§§ 650 i bis 650 n BGB, Unabdingbarkeit – § 650 o
BGB),
n Architekten- und Ingenieurvertrag als Untertitel 2
(§§ 650 p bis 650 t BGB),
n Bauträgervertrag als Untertitel 3 (§§ 650 u bis 650 v
BGB) und der
n Reisevertrag als Untertitel 4 (§§ 650 w ff. BGB).
Das erste Kapitel des Untertitels 1 – Allgemeine Vorschriften
(§§ 631 bis 650 BGB) – gilt, vorbehaltlich spezifischer Son-
derregelungen der besonderen Vertragstypen, grundsätzlich
für alle Werkverträge, mithin auch für den Bau- und den
Verbraucherbauvertrag.3
Beachte: Auf einen Bauvertrag, der nicht Verbraucherbauver-
trag iS von § 650 i BGB ist, an dem also kein Verbraucher
(§ 13 BGB) als Besteller beteiligt ist, finden demnach die
n allgemeinen Werkvertragsvorschriften (§§ 631 bis 650
BGB) und die
n Spezialregelungen des Bauvertragsrechts (§§ 650 a
bis 650 h BGB)
Anwendung.4
Die Novelle zielt auf eine Kodifizierung des Bauvertrags-
rechts als spezielle Regelung im BGB unter Beachtung des
Verbraucherschutzes durch die Schaffung spezieller Regelun-
gen zum Bauvertrag, Verbraucherbauvertrag, Architekten-
und Ingenieurvertrag sowie zum Bauträgervertrag im Werk-
vertragsrecht.5 Kapitel 4 (§ 650 o BGB) schränkt iÜ die
Möglichkeit abweichender Regelungen in Bezug auf den Ver-
braucherbauvertrag i.S. von § 650 i BGB und § 640 Abs. 2
S. 2 BGB aus (Unabdingbarkeit).
* Univ.-Prof. Dr. Gerhard Ring, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deut-
sches und Europäisches Wirtschaftsrecht, TU Bergakademie Freiberg.
1 Dazu näher Englert/Englert, Die „Zumutbarkeit“ der Befolgung von
Anordnungen nach dem neuen Bauvertragsrecht, NZBau 2017, 579;
Glöckner, BGB-Novelle und Reform des Bauvertragsrechts als Grund-
lage effektiven Verbraucherschutzes, VuR 2016, 123 (Teil 1) und 163
(Teil 2); Kimpel, Der Entwurf des gesetzlichen Bauvertragsrechts aus
Sicht des gewerblichen Unternehmers, NZBau 2016, 734; Leinemann,
Das neue Bauvertragsrecht und seine praktischen Folgen, NJW 2017,
3113; Dammert/Lenkeit/Oberhauser/Pause/Stretz, Das neue Bauver-
tragsrecht, 2017; Omlor, Aktuelles Gesetzgebungsverfahren: Neukodi-
fikation des Bauvertragsrechts, JuS 2016, 967; Wolffskeel, Reform des
Bauvertragsrechts und Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung
– ein „update“, ZRP 2016, 76; Weise, Die einseitige Anordnung im neu-
en Bauvertragsrecht, NJW-Spezial 2017, 492.
2 BGBl. I, S. 969.
3 Vgl. RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 52.
4 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 6.
5 Wolffskeel, ZRP 2016, 76.

NJ 12/2017 485
Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018
1. Bauvertragsrecht
Das 2. Kapitel (§§ 650 a bis 650 h BGB) fasst bislang im
Werkvertragsrecht verstreut normierte Einzelregelungen zu-
sammen und ergänzt6 diese um weitere neue Vorschriften7
(Spezialregelungen für Bauverträge) – wie, so „die weitrei-
chendsten Regelungen der Neuordnung“,8 § 650 a BGB (De-
finition des Bauvertrags zur Festlegung des Anwendungsbe-
reichs des Bauvertragsrechts), § 650 b BGB (Vertragsände-
rung und Anordnungsrecht des Bestellers), § 650 c BGB
(Vorgaben über die Preisberechnung bei Mehr- oder Minder-
leistungen) oder § 650 d BGB (einstweilige Verfügung für
Streitigkeiten über das Anordnungsrecht und die Vergü-
tungsanpassung).
Beachte: In Bezug auf das Inkrafttreten bestimmt Art. 229
§ 39 EGBGB, dass die Neuregelung des Bauvertragsrechts für
solche Bauverträge gilt, die ab dem 1. Januar 2018 abge-
schlossen werden.
1.1 Der Begriff „Bauvertrag“
Die neue Legaldefinition in § 650 a Abs. 1 S. 1 BGB definiert
den „Bauvertrag“ – in Abgrenzung zum „einfachen“ Werk-
vertrag9 – zur Klarstellung und Abgrenzung des Anwen-
dungsbereichs der neuen Bauvertragsregelungen und unter
Rückgriff auf die bisherige Judikatur10 als Vertrag über die
Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Um-
bau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils da-
von.
„Bauwerk“ ist unter Rückgriff auf die bisherige Rechtspre-
chung (ohne dass eine sachenrechtliche Einordnung nach
den §§ 93 ff. BGB von Bedeutung ist) eine „unbewegliche,
durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung
mit dem Erdboden hergestellte Sache“.11 Erfasst werden so-
wohl auf (Hochbauten) als auch unter der Erde errichtete
Werke (Tiefbauten)12 – und zwar nicht nur die Errichtung
eines neuen, sondern auch die grundlegende Erneuerung ei-
nes bereits bestehenden Bauwerks.13
Arbeiten an einer „Außenanlage“ sind solche an einem
Grundstück (bspw. „Erdarbeiten, Pflanz-, Rasen- und Saat-
arbeiten, landschaftsgärtnerische Entwässerungsarbeiten
und auch vegetationstechnische Arbeiten“).14
„Herstellung“ kann unter Rückgriff auf § 1 VOB/A als Er-
richtung einer baulichen Anlage oder Teilen hiervon verstan-
den werden, wobei Architekten- und Ingenieurleistungen
(soweit es sich nicht um Planungsleistungen iS von VOB/C
handelt) ausgenommen sind.15
„Wiederherstellung“ ist in Anlehnung an „Wiederaufbau-
ten“ iS von § 2 Abs. 3 S. 1 HOAI dahingehend zu verstehen,
dass auf noch vorhandenen Bau- oder Anlageteilen zerstörte
Teile wieder hergestellt werden – einschließlich der Errich-
tung eines Ersatzbaus.16
„Beseitigung“ sind Beseitigungs- und Abbruch-, aber auch
Rückbauarbeiten.17
„Umbau“ ist in Anlehnung an § 2 Abs. 5 HOAI die Umge-
staltung eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Ein-
griffen in die Konstruktion oder den Bestand18 – einschließ-
lich eines Erweiterungsbaus (§ 2 Abs. 4 HOAI), einer Moder-
nisierung (§ 2 Abs. 6 HOAI) oder einer Instandsetzung (§ 2
Abs. 8 HOAI).19
486
1.2 Anwendbare Vorschriften
Für den Bauvertrag gelten ergänzend – dh über die allgemei-
nen werkvertraglichen Vorschriften (§§ 631 bis 640 BGB)
hinaus – nach § 650 a Abs. 1 S. 2 BGB die Regelungen des
Kapitels 2 (§§ 650 a bis 650 h BGB).
1.3 Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks
Ein „Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks“ ist
gemäß § 650 a Abs. 2 BGB nur dann als „Bauvertrag“ (iS
von § 650 a Abs. 1 S. 1 BGB) zu qualifizieren, wenn das
Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestim-
mungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks von wesentlicher
Bedeutung ist.
„Instandhaltung“ ist unter Rückgriff auf § 2 Abs. 8 HOAI
eine „Maßnahme zur Wiederherstellung des zum bestim-
mungsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes (Soll-Zu-
standes) eines Objekts, soweit diese Maßnahmen nicht unter
(§ 2) Abs. 3 fallen“, mithin als Wiederaufbauten zu begreifen
sind.
Der Gesetzentwurf fasst darunter bspw. der Erhaltung und/
oder der Funktionsfähigkeit eines Bauwerks dienende Pfle-
ge-, Wartungs- und Inspektionsleistungen – „etwa Verträge
zur Inspektion von Brücken oder zur Pflege und Wartung
von tragenden oder sonst für den Bestand eines Bauwerks
wichtigen Teilen“.20
Beachte: § 650 a Abs. 2 BGB erwähnt die „Instandhaltung
von Außenanlagen“ nicht, weswegen die bauvertraglichen
Regelungen auf die Instandhaltung von Außenanlagen keine
Anwendung finden.21
1.4 Vertragsänderung und Anordnungsrecht des
Bestellers
Das Begehr des Bestellers auf Vertragsänderung und ein An-
ordnungsrecht des Bestellers hat in § 650 b BGB eine Rege-
lung erfahren. Das Anordnungsrecht des Bestellers soll dem
auf eine längere Erfüllungszeit angelegten Bauvertrag und
dem komplexen (komplizierten) Baugeschehen Rechnung
tragen – insbesondere dem Umstand, dass während der Bau-
6 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 53.
7 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 53.
8 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 7.
9 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 53.
10 Vgl. bspw. BGH NJW-RR 2005, 750; 2003, 1320; BGH NJW 1986, 1927,
1928; 1971, 2219.
11 Jauernig/Mansel, § 634 a BGB Rn. 7 unter Bezugnahme auf BGH
NJW 2013, 602 und BGH NJW-RR 2003, 1320 zu § 638 Abs. 1 S. 1 BGB
alt. Vgl. auch BGH NJW 1971, 2219.
12 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 11 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1971,
2219.
13 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 11 unter Bezugnahme auf BGH NJW 2016,
2876 Rn. 19 und BGH NJW-RR 1990, 787, 788.
14 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 13, weswegen auch Unternehmer des
Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus dem Anwendungsbereich
des Bauvertragsrechts unterfallen.
15 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 18.
16 Näher Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 19.
17 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 20 unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR
2005, 750.
18 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 21.
19 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 21.
20 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
21 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 23.
NJ 12/2017
 Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 - Ring | Aufsatz
ausführung immer wieder (auch unvorhergesehene) Verän-
derungen auftreten können.22
Vor einer Anordnung des Bestellers steht zwecks Vermei-
dung von Streitigkeiten, die die weitere Bauausführung er-
heblich belasten können, die gesetzgeberische Intention der
Herstellung eines Einvernehmens (Konsensprinzip) über die
Vertragsänderung zwischen den Vertragsparteien23 (Ver-
tragsänderung).
1.4.1 Herstellen einer einvernehmlichen Lösung
Begehrt der Besteller daher
n eine „Änderung des vereinbarten Werkerfolgs“ (§ 631
Abs. 2 BGB – Nr. 1) oder
n eine „Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten
Werkerfolgs notwendig (veranlasst) ist“ (aufgrund der
dem Bauvertrag immanenten Trennung von Planung und
Auftragsausführung, Nr. 2) – bspw. wegen (nach Ver-
tragsabschluss eintretender) Änderungen der Rechtslage,
behördlicher Vorgaben, iÜ aber auch aufgrund von Fäl-
len, „in denen die ursprüngliche Leistungsbeschreibung
des Bestellers (der beim Bauvertrag zumindest Teile der
Planung übernimmt)24 lücken- oder fehlerhaft ist und
ihre Umsetzung deshalb nicht zur Herstellung eines funk-
tionstauglichen Bauwerks führen würde“,
müssen die Vertragsparteien zunächst (dh bevor der Besteller
eine Änderung nach § 650 b Abs. 2 BGB einseitig anordnen
kann) nach § 650 b Abs. 1 S. 1 BGB ein Einvernehmen über
die
n Änderung und (sofern dem Unternehmer nach § 650 b
Abs. 1 S. 5 iVm § 650 c Abs. 1 S. 2 BGB ein Vergütungs-
anspruch für die Ausführung der Änderung zusteht) die
infolge der Änderung zu leistende
n Mehr- oder Mindervergütung
anstreben. Bei einer zur Erreichung des vereinbarten Werker-
folgs notwendigen Änderung scheidet nach § 650 c Abs. 1
S. 2 BGB ein Vergütungsanspruch für vermehrte Aufwen-
dungen aus – weshalb in diesem Fall der Unternehmer auch
kein entsprechendes Angebot unterbreiten muss und ein Ein-
vernehmen zwischen den Parteien sich nur auf die Änderung
selbst bezieht.25
Der Unternehmer ist gemäß § 650 b Abs. 1 S. 2 BGB ver-
pflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung
zu erstellen (1. Halbs.) – den Unternehmer trifft im Falle
einer Änderung nach § 650 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB jedoch
nur dann diese Verpflichtung (ebenso wie er auch nach
§ 650 b Abs. 2 S. 2 BGB nur dann verpflichtet ist der Anord-
nung selbst Folge zu leisten), wenn ihm die Ausführung der
Änderung „zumutbar“ ist (2. Halbs.).
Die „(Un-) Zumutbarkeit“ kann sich etwa aus den techni-
schen Möglichkeiten, der Ausstattung oder der Qualifikati-
on des Bauunternehmers ergeben – ebenso wie auch aus be-
triebsinternen Vorgängen26 (wie z. B der aktuellen Auslas-
tung des Unternehmens).27
Macht der Unternehmer „betriebsinterne Vorgänge“ für die
„Unzumutbarkeit“ einer Anordnung nach § 650 b Abs. 1
S. 1 Nr. 1 BGB geltend (in die der Besteller keinen Einblick
hat), trifft ihn in Bezug auf deren Vorliegen gemäß § 650 b
Abs. 1 S. 3 BGB die Beweislast.
Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des
Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nach
§ 650 b Abs. 1 S. 4 BGB nur dann zur Erstellung eines Ange-
bots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet,
NJ 12/2017
wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Pla-
nung vorgenommen und diese dem Unternehmer zur Verfü-
gung gestellt hat.
1.4.2 Anordnungsrecht des Bestellers
Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Än-
derungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach
§ 630 b Abs. 1 BGB, kann der Besteller die Änderung nach
§ 650 b Abs. 2 S. 1 BGB in Textform (§ 126 BGB) anordnen.
Der Unternehmer ist gemäß § 650 b Abs. 2 S. 2 BGB ver-
pflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen –
einer Anordnung nach § 650 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB (Ände-
rung des Werkerfolgs, § 631 Abs. 2 BGB) jedoch nur, wenn
ihm die Ausführung „zumutbar“ ist. Nach § 650 b Abs. 2
S. 3 BGB gilt § 650 b Abs. 1 S. 3 BGB entsprechend mit der
Folge, dass der Unternehmer, der betriebsinterne Vorgänge
für die „Unzumutbarkeit“ einer Anordnung geltend macht,
die Beweislast hierfür trifft.
1.5 Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach
§ 650 b Abs. 2 BGB
Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer An-
ordnung des Bestellers nach § 650 b Abs. 2 BGB vermehrten
oder verminderten Aufwand ist gemäß § 650 c Abs. 1 S. 1
BGB nach den
n tatsächlich erforderlichen Kosten (als Differenz zwischen
den hypothetischen Kosten, die ohne die Anordnung des
Bestellers entstanden wären, und den Ist-Kosten, die auf-
grund der Anordnung tatsächlich entstanden sind)28 mit
n angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskos-
ten, Wagnis und Gewinn
zu ermitteln.
Beachte: Eine Kombination zwischen den tatsächlich erfor-
derlichen Kosten einerseits und den kalkulierten Kosten ande-
rerseits in der Nachtragsberechnung ist unzulässig, „um keine
Anreize für spekulative Kostenverschiebungen zu schaffen“.29
Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Pla-
nung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im
Fall des § 650 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB nach § 650 c Abs. 1
S. 2 BGB kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Auf-
wand zu.
Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für
den Nachtrag gemäß § 650 c Abs. 2 S. 1 BGB – um die Ab-
rechnung praktikabel zu gestalten – auch auf die (Kosten-)
Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalku-
lation zurückgreifen. Dabei wird nach § 650 c Abs. 2 S. 2
BGB ergänzend – wenngleich widerleglich – vermutet, dass
die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung
den tatsächlich erforderlichen Kosten nach § 650 c Abs. 1
BGB entspricht, die „hinsichtlich der Zuschläge weiterhin
angemessen sind“.30
22 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
23 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
24 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 38.
25 So Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 60.
26 So RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 54.
27 Oberhauser, aaO, § 2 Rn. 56.
28 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 56.
29 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57.
30 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57.
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Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018
Beachte: Der Unternehmer hat somit ein Wahlrecht in Bezug
auf die Berechnung von Nachträgen: Er kann auf der Grund-
lage
n der tatsächlich entstanden Kosten mit angemessenen Zu-
schlägen (§ 650 c Abs. 1 BGB) oder
n seiner ursprünglichen Kalkulation (§ 650 c Abs. 2 BGB)
abrechnen. Allerdings kann der Unternehmer – zwecks Ver-
hinderung von Spekulationen bei der Preisgestaltung – sein
Wahlrecht für jeden Nachtrag nur insgesamt ausüben („Ver-
gütung für den Nachtrag“).31
1.6 Abschlagszahlungen
Streiten die Parteien über eine Mehrvergütung für einen
Nachtrag nach § 650 c Abs. 1 und 2 BGB, trägt der Unter-
nehmer das Risiko, dass er – zunächst ohne Entgelt – eine
Mehrleistung erbringt und die Klärung der Mehrvergütung
erst in der Schlussrechnung erfolgt. Bei der Berechnung von
vereinbarten oder gemäß § 632 a BGB geschuldeten Ab-
schlagszahlungen kann der Unternehmer daher nach § 650 c
Abs. 3 S. 1 BGB 80 % einer in einem Angebot nach § 650 b
Abs. 1 S. 2 BGB genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn
sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder
keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Dies
verschafft dem Unternehmer während der Bauausführung
einen „leicht zu begründenden vorläufigen Mehrvergütungs-
anspruch“.32
Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anders-
lautende gerichtliche Entscheidung (weil der Besteller keinen
Rechtsschutz in Anspruch nimmt), wird die nach § 650 c
Abs. 1 und 2 BGB geschuldete Mehrvergütung erst nach der
Abnahme des Werkes fällig (so § 650 c Abs. 3 S. 2 BGB), dh
in der Schlussrechnung.
Zahlungen nach § 650 c Abs. 3 S. 1 BGB, die die nach
§ 650 c Abs. 1 und 2 BGB geschuldete Mehrvergütung über-
steigen (dh Überzahlungen), sind dem Besteller nach § 650 c
Abs. 3 S. 3 BGB zurückzugewähren und ab ihrem Eingang
beim Unternehmer zu verzinsen. Dabei gelten gemäß § 650 c
Abs. 3 S. 4 BGB die Regelungen des § 288 Abs. 1 S. 2, Abs. 2
und § 289 S. 1 BGB entsprechend.
1.7 Einstweilige Verfügung
Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten
über das Anordnungsrecht gemäß § 650 b BGB oder die Ver-
gütungsanpassung nach § 650 c BGB ist es nach Beginn der
Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund
glaubhaft gemacht wird (§ 650 d BGB). Es wird vielmehr
„widerleglich vermutet, dass ein Verfügungsgrund im Sinne
der §§ 935, 940 ZPO nach Beginn der Bauausführung gege-
ben ist, und damit eine Entscheidung im Wege der einstweili-
gen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile not-
wendig ist“.33
1.8 Sicherungshypothek des Bauunternehmers
Der Unternehmer kann für seine Forderungen aus dem Ver-
trag nach § 650 e S. 1 BGB die Einräumung einer Siche-
rungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlan-
gen. Erfasst werden alle Bauverträge iS von § 650 a Abs. 1
BGB – auch Forderungen aus der Errichtung von Außenan-
lagen. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann der Unter-
nehmer gemäß § 650 e S. 2 BGB die Einräumung der Siche-
488
rungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechen-
den Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht
inbegriffenen Auslagen verlangen.
1.9 Bauhandwerkersicherung
Der Unternehmer kann vom Besteller nach § 650 f Abs. 1
S. 1 BGB Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen verein-
barte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich da-
zugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichern-
den Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Dies
gilt gemäß § 650 f Abs. 1 S. 2 BGB in demselben Umfang
auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten.
Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht
nach § 650 f Abs. 1 S. 3 BGB dadurch ausgeschlossen, dass
der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abge-
nommen hat. Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den
Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen
kann, bleiben gemäß § 650 f Abs. 1 S. 4 BGB bei der Berech-
nung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind
unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Die Sicherheit ist
nach § 650 f Abs. 1 S. 5 BGB auch dann als ausreichend an-
zusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbe-
hält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Ver-
schlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit
Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu wi-
derrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufser-
klärung noch nicht erbracht hat.
Die Sicherheit kann nach § 650 f Abs. 2 S. 1 BGB auch durch
eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines
im Geltungsbereich des BGB zum Geschäftsbetrieb befugten
Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. Das
Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlungen an
den Unternehmer gemäß § 650 f Abs. 2 S. 2 BGB aber nur
leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Un-
ternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares
Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und
die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvoll-
streckung begonnen werden darf.
Der Unternehmer hat dem Besteller nach § 650 f Abs. 3 S. 1
BGB die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu
einem Höchstsatz von 2 % für das Jahr zu erstatten. Dies
gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des
Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers
aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich
als unbegründet erweisen (so § 650 f Abs. 3 S. 2 BGB).
Soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine
Sicherheit nach § 650 f Abs. 1 oder 2 BGB erlangt hat, ist
der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek
nach § 650 e BGB gemäß § 650 f Abs. 4 BGB ausgeschlossen.
Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemes-
sene Frist zur Leistung der Sicherheit nach § 650 f Abs. 1
BGB bestimmt, so kann der Unternehmer gemäß § 650 f
Abs. 5 S. 1 BGB die Leistung verweigern oder den Vertrag
kündigen. Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer nach
§ 650 f Abs. 5 S. 2 1. Halbs. BGB berechtigt, die vereinbarte
Vergütung zu verlangen – er muss sich jedoch dasjenige an-
rechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages
an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwen-
dung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben
31 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57.
32 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 57 f.
33 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 58.
NJ 12/2017
 Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 - Ring | Aufsatz
unterlässt (§ 650 f Abs. 5 S. 2 2. Halbs. BGB). Es wird ver-
mutet, dass danach dem Unternehmer 5% der auf den noch
nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden verein-
barten Vergütung zustehen (gesetzliche Vermutung nach
§ 650 f Abs. 5 S. 3 BGB).
§ 650 f Abs. 1 bis 5 BGB finden nach § 650 f Abs. 6 S. 1 BGB
keine Anwendung, wenn der Besteller
n eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein
öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren
Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist (Nr. 1),
oder
n Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauver-
trag nach § 650 i oder um einen Bauträgervertrag nach
§ 650 u BGB handelt (Nr. 2 – sog Verbraucherprivileg).
Damit ist eine geringfügige Ausweitung des Anwendungsbe-
reichs der Nr. 2 gegenüber ihrer Vorgängerregelung erfolgt,
als das Verbraucherprivileg nunmehr auch Verträge eines
Verbrauchers über den Bau eines Mehrfamilienhauses er-
fasst.34
§ 650 f Abs. 6 S. 1 Nr. 2 BGB gilt nicht bei Betreuung des
Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzie-
rungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer (§ 650 f
Abs. 6 S. 2 BGB).
Eine von § 650 f Abs. 1 bis 5 BGB abweichende Vereinba-
rung ist nach § 650 f Abs. 7 BGB unwirksam.
1.10 Zustandsfeststellung bei Verweigerung der
Abnahme sowie Schlussrechnung
Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von
Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers nach
§ 650 g Abs. 1 S. 1 BGB an einer gemeinsamen Feststellung
des Zustands des Werks mitzuwirken (Gläubigerobliegen-
heit).
§ 650 g Abs. 1 S. 2 BGB normiert die Anforderungen an die
Form einer gemeinsamen Zustandsfeststellung durch Unter-
nehmer und Besteller: Die gemeinsame Zustandsfeststellung
soll (Dokumentationsfunktion)35 mit der Angabe des Tages
der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Ver-
tragsparteien zu unterschreiben.36
Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem
Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimm-
ten Termin zur Zustandsfeststellung fern, kann der Unter-
nehmer nach § 650 g Abs. 2 S. 1 BGB die Zustandsfeststel-
lung auch einseitig vornehmen (einseitige Zustandsfeststel-
lung) – um auch so die Rechtsfolgen nach § 650 g Abs. 3
BGB auslösen zu können. Dies gilt nur dann nicht, wenn der
Besteller infolge eines Umstands fernbleibt, den er nicht zu
vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich
(§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB) mitgeteilt hat (§ 650 g Abs. 2 S. 2
BGB).
Beachte: Die Voraussetzungen einer einseitigen Zustandsfest-
stellung nach § 650 g Abs. 2 S. 1 und 2 BGB sind nicht erfüllt,
wenn Unternehmer und Besteller sich zwar zu einer gemeinsa-
men Zustandsfeststellung treffen, dabei aber keine Einigung
über den festzustellenden Zustand erzielen können:37 Hier be-
steht allein die Möglichkeit, ein selbstständiges Beweisverfah-
ren (§§ 485 ff. ZPO) zum Zustand des Werks durch einen ge-
richtlich bestellten Sachverständigen erstellen zu lassen.
Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung
nach § 650 g Abs. 2 S. 3 BGB mit der Angabe des Tages der
Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie
NJ 12/2017
dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststel-
lung zur Verfügung zu stellen.
Beachte: § 650 g BGB trifft keine Regelung in Bezug auf die
Kostenzuordnung für eine Zustandsfeststellung. Da die Zu-
standsfeststellung jedoch im Interesse beider Vertragspartner
liegt, trägt „jede Partei die ihr entstehenden Kosten der Zu-
standsfeststellung grundsätzlich selbst“.38 Ausnahmsweise
soll dann etwas anderes gelten, wenn die Voraussetzungen ei-
nes Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB vorlie-
gen.39
1.11 (Widerlegbare) Vermutungswirkung beim
Auftreten eines Mangels nach der
Zustandsfeststellung
Ist das Werk
n dem Besteller verschafft worden und ist
n in der Zustandsfeststellung nach § 650 g Abs. 1 oder 2
BGB ein „offenkundiger Mangel“ nicht angegeben,
wird nach § 650 g Abs. 3 S. 1 BGB vermutet (Vermutungs-
wirkung), dass der Mangel nach der Zustandsfeststellung
entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. Ein Mangel ist
„offenkundig“, wenn er bei einer ordnungsgemäßen Zu-
standsfeststellung ohne weiteres hätte entdeckt werden müs-
sen – wobei die jeweilige Fachkunde des Bestellers zu be-
rücksichtigen ist.40 Die gesetzliche Vermutung gilt nicht,
wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verur-
sacht worden sein kann (§ 650 g Abs. 3 S. 2 BGB).
1.12 Vergütungspflicht und Schlussrechnung
Die Vergütung ist nach § 650 g Abs. 4 S. 1 BGB zu entrich-
ten, wenn
n der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnah-
me nach § 641 Abs. 2 BGB entbehrlich ist (Nr. 1), und
n der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schluss-
rechnung erteilt hat (Nr. 2).
Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtli-
che Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für
den Besteller nachvollziehbar ist (§ 650 g Abs. 4 S. 2 BGB).
Sie gilt nach der gesetzlichen Fiktion des § 650 g Abs. 4 S. 3
BGB als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von
30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Ein-
wendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat.
1.13 Schriftform der Kündigung
Die Kündigung des Bauvertrags bedarf nach § 650 h BGB
der schriftlichen Form (§ 126 BGB). Das Schriftformerfor-
dernis gilt im Hinblick auf den Schutzzweck sowohl für die
n freie Kündigung (§ 648 BGB) als auch für die
n Kündigung aus wichtigem Grund (§ 648 a BGB).
34 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 59.
35 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 60.
36 Glöckner, VuR 2016, 163.
37 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.
38 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.
39 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.
40 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 61.
489
Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018
2. Der Verbraucherbauvertrag
Der Gesetzgeber will mit der Einfügung eines eigenen Kapi-
tels 3 (§§ 651 i bis n) BGB in das Werkvertragsrecht der be-
sonderen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers beim Ab-
schluss größerer Bauverträge Rechnung tragen.41
2.1 Legaldefinition des Verbraucherbauvertrags
§ 650 i BGB trifft eine Legaldefinition des „Verbraucherbau-
vertrags“ und bestimmt damit den Anwendungsbereich der
nachstehend normierten Schutzvorschriften. Die Regelung
knüpft an die Vorgaben der EU-Verbraucherrechterichtlinie
vom 25.10.2011 (VerbrRRL) zu den vorvertraglichen Infor-
mationspflichten an.42
Verbraucherbauverträge sind nach § 650 i Abs. 1 BGB Ver-
träge, durch die der Unternehmer (§ 14 BGB) von einem
Verbraucher (§ 13 BGB) zum Bau eines neuen Gebäudes
oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehen-
den Gebäude verpflichtet wird.
„Bau eines neuen Gebäudes“ kann (in Anlehnung an § 312 b
Abs. 3 Nr. 4 BGB alt) in enger Auslegung dahingehend ver-
standen werden, dass darunter nur Verträge über Maßnah-
men, die das Grundstück wesentlich umgestalten und daher
den klassischen Immobiliengeschäften gleich gestellt werden
können, zu verstehen sind.43 Dem hingegen gelangten die
Vorschriften des Fernabsatzrechts zur Anwendung, wenn der
Vertrag nur Erneuerungs-, Umbau- und Erweiterungsmaß-
nahmen an bestehenden Gebäuden betraf bzw. wenn es sich
um ein Bauwerk untergeordneter Funktion (wie zB einen
Carport oder einen Gartenschuppen) handelt.44
Erwägungsgrund 26 der VerbrRRL erläutert „erhebliche
Umbaumaßnahme“ in Art. 3 Abs. 3 Buchst. f. VerbrRRL als
Umbaumaßnahme, die dem Bau eines neuen Gebäudes ver-
gleichbar ist (wie bspw. Baumaßnahmen, bei denen nur die
Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt) – womit es
maßgeblich auf Umfang und Komplexität des Eingriffs und
das Ausmaß dieses in die bauliche Substanz des Gebäudes
ankommt. Folglich werden Verträge zur Errichtung von An-
bauten (zB einer Garage oder eines Wintergartens) sowie
solche zur Instandsetzung oder Renovierung von Gebäuden
(ohne dass es sch dabei um erhebliche Umbauarbeiten han-
delt) von der Ausnahme nicht erfasst.45
Der Verbraucherbauvertrag bedarf gemäß § 650 i Abs. 2
BGB der Textform (§ 126 b BGB).
Für Verbraucherbauverträge gelten nach § 650 i Abs. 3 BGB
ergänzend zu den Regelungen im ersten Kapitel (Allgemeine
Vorschriften) und im zweiten Kapitel (Bauvertrag) die Vor-
schriften des Kapitels 3 (§§ 650 j bis 650 n) BGB.
2.2 Vorvertragliche Informationspflicht:
Baubeschreibung
§ 650 j BGB regelt die vorvertragliche Informationspflicht
des Unternehmers in Gestalt einer Baubeschreibung beim
Verbraucherbauvertrag zum Schutz der gerechtfertigen Er-
wartungen des Bestellers. Die Baubeschreibung ermöglicht
eine Überprüfung der vom Unternehmer angebotenen Leis-
tung durch einen sachverständigen Dritten und einen Preis-/
Leistungsvergleich mit anderen Angeboten, wodurch der
Wettbewerb gefördert wird.46
Der Unternehmer hat den Verbraucher nach § 650 j BGB
über die sich aus Art. 249 EGBGB ergebenden Einzelheiten
490
in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten. Etwas ande-
res gilt dann (vgl. „es sei denn“ im letzten Halbs.), wenn der
Verbraucher selbst oder ein von ihm Beauftragter die we-
sentlichen Planungsvorgaben macht. Art. 249 EGBGB (In-
formationspflichten bei Verbraucherbauverträgen) normiert
– ergänzend zu § 650 j BGB – detailliert die Einzelheiten die-
ser vorvertraglichen Informationspflichten.
Art. 249 § 1 EGBGB trifft Vorgaben hinsichtlich der Form
und des Zeitpunktes der vorvertraglichen Information: Der
Unternehmer ist nach § 650 j BGB verpflichtet, dem Ver-
braucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklä-
rung eine Baubeschreibung in Textform (§ 126 b BGB) zur
Verfügung zu stellen.
Art. 249 § 2 EGBGB regelt den Inhalt der Baubeschreibung.
In der Baubeschreibung sind nach Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 1
EGBGB die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen
Werks „in klarer und verständlicher Weise“ darzustellen.
Die Baubeschreibung muss – in Ergänzung der Generalklau-
sel des Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB – mindestens folgen-
de Informationen (Mindestinformationen) enthalten:
n allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes
oder der vorzunehmenden Umbauten, ggf. Haustyp und
Bauweise (Nr. 1),
n Art und Umfang der angebotenen Leistungen, ggf. der
Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grund-
stück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbau-
stufe (Nr. 2),
n Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben
sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte (Nr. 3),
n ggf. Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum
Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik (Nr. 4),
n Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller
wesentlichen Gewerke (Nr. 5),
n ggf. Beschreibung des Innenausbaus (Nr. 6),
n ggf. Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen
(Nr. 7),
n Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude
oder der Umbau genügen muss (Nr. 8),
n ggf. Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der
Elektroanlage, der Installationen, der Informationstech-
nologie und der Außenanlagen (Nr. 9).
Die Baubeschreibung muss nach Art. 249 § 2 Abs. 2 S. 1
EGBGB verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstel-
lung des Werks enthalten. Steht der Beginn der Baumaßnah-
me noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben (so Art. 249 § 2
Abs. 2 S. 2 EGBGB).
2.3 Inhalt des Verbraucherbauvertrags
Die Angaben der vorvertraglich zur Verfügung gestellten
Baubeschreibung in Bezug auf die Bauausführung werden
nach § 650 k Abs. 1 BGB Inhalt des Vertrags, es sei denn, die
Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes verein-
bart.
§ 650 k Abs. 2 BGB regelt die Rechtsfolgen einer den Anfor-
derungen nicht genügenden (unzulänglichen) Baubeschrei-
41 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62.
42 ABl. L 304 vom 22.11.2011, S. 64.
43 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62.
44 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62 unter Bezugnahme auf MüKomm/BGB/
Wendehorst, 5. Aufl. § 312 b Rn. 77.
45 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 62.
46 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 63.
NJ 12/2017
 Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 - Ring | Aufsatz
bung: Soweit die Baubeschreibung unvollständig oder un-
klar ist, ist der Vertrag gemäß § 650 k Abs. 2 S. 1 BGB unter
Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände
– insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach
der übrigen Leistungsbeschreibung – auszulegen (ergänzende
Vertragsauslegung). Maßgeblich soll die verbraucherfreund-
lichste Auslegung sein.47
„Sonstige vertragsbegleitende Umstände“, die bei der Ausle-
gung der Baubeschreibung zu berücksichtigen sind, sind
bspw.48 auch erläuternde oder konkretisierende Erklärungen
der Vertragsparteien, die konkreten Verhältnisse des Bau-
werks und seines Umfeldes, der qualitative Zuschnitt, der ar-
chitektonische Anspruch und die Zweckbestimmung des
Bauwerks.
Zweifel bei der Auslegung des Vertrags bezüglich der vom
Unternehmer geschuldeten Leistung gehen – anknüpfend an
den Rechtsgedanken des § 305 c Abs. 2 BGB und diesen auf
die Auslegung eines Verbraucherbauvertrages mit einer un-
vollständigen oder unklaren Baubeschreibung übertragend49
– zu Lasten des Unternehmers (§ 650 k Abs. 2 S. 2 BGB).
Der Bauvertrag muss nach § 650 k Abs. 3 S. 1 BGB verbind-
liche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks
oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses
des Bauvertrags (noch) nicht angegeben werden kann (bspw.
wegen einer vom Verbraucher einzuholenden Genehmi-
gung),50 zur Dauer der Bauausführung enthalten.
Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden die vorver-
traglich in der Baubeschreibung (vgl. Art. 249 § 2 Abs. 2
EGBGB) übermittelten Angaben gemäß § 650 k Abs. 3 S. 2
BGB zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder zur
Dauer der Bauausführung Inhalt des Vertrags.
2.4 Widerrufsrecht
§ 650 l BGB räumt dem Verbraucher mit dem Zweck eines
Übereilungsschutzes („kurze Bedenkzeit“, vgl. auch die ana-
loge Norm des § 312 g Abs. 1 S. 1 BGB) ein gesetzliches Wi-
derrufsrecht ein und schließt damit für den Verbraucherver-
trag eine Schutzlücke.51 Die Norm erfasst Verbraucherbau-
verträge – und ist damit nach § 650 i Abs. 1 BGB beschränkt
auf solche
n über den Bau neuer Gebäude bzw. solche
n über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Ge-
bäuden,
was dem Gesetzgeber unter Abwägung der Risiken für den
Verbraucher und der Interessen des Geschäftsverkehrs als
angemessen erschien52 (arg.: Bauverträge dieser Größenord-
nung werden von Verbrauchern meist nur einmal im Leben
abgeschlossen und sind regelmäßig mit hohen finanziellen
Verpflichtungen – sog. Klumpenrisiko53 – verbunden).54
Dem Verbraucher steht nach § 650 l S. 1 BGB ein Widerrufs-
recht gemäß § 355 BGB zu, es sei denn, der Vertrag wurde
notariell beurkundet (vgl. § 128 BGB).
Im Hinblick auf den Anwendungsausschluss für notariell be-
urkundete Bauverträge bedarf es in Bezug auf die Beleh-
rungspflichten des Notars und die in § 17 Abs. 2 a Nr. 2
BeurkG vorgesehene Zeit für die Prüfung des Vertragsent-
wurfs – im Regelfall zwei Wochen – nicht der mit der Ein-
führung des Widerrufsrechts angestrebten Bedenkzeit.55
Für die Ausgestaltung des Widerrufsrechts verweist § 650 l
S. 1 BGB auf § 355 BGB – sowie ergänzend auf § 356 e und
§ 357 d BGB.
NJ 12/2017
Wird einem Verbraucher durch Gesetz – § 650 l S. 1 BGB –
ein Widerrufsrecht eingeräumt, so sind der Verbraucher und
der Unternehmer nach § 355 Abs. 1 S. 1 BGB an ihre auf den
Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht
mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklä-
rung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt ge-
mäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem
Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des
Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorge-
hen (so § 355 Abs. 1 S. 3 BGB). Der Widerruf muss nach
§ 355 Abs. 1 S. 4 BGB keine Begründung enthalten. Zur
Fristwahrung genügt gemäß § 355 Abs. 1 S. 5 BGB die recht-
zeitige Absendung des Widerrufs.
Die Widerrufsfrist beträgt nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB 14
Tage. Sie beginnt gemäß § 355 Abs. 2 S. 2 BGB mit Vertrags-
schluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.
Beachte:
Besonderheiten in Bezug auf den Lauf der Widerrufsfrist
Bei einem Verbraucherbauvertrag (§ 650 i Abs. 1 BGB) be-
ginnt nach § 356 e S. 1 BGB die Widerrufsfrist nicht, bevor
der Unternehmer den Verbraucher gemäß Art. 249 § 3
EGBGB über sein Widerrufsrecht belehrt hat. Das Widerrufs-
recht erlischt gemäß § 356 e S. 2 BGB spätestens zwölf Mona-
te und 14 Tage nach dem in § 355 Abs. 2 S. 2 BGB genannten
Zeitpunkt. (dh dem Vertragsschluss).
Besonderheiten in Bezug auf die Rechtsfolgen des Widerrufs
bei Verbraucherbauverträgen
Ist die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung
ihrer Natur nach ausgeschlossen, schuldet der Verbraucher
dem Unternehmer nach § 357 d S. 1 BGB Wertersatz. Bei der
Berechnung des Wertersatzes ist gemäß § 357 d S. 2 BGB die
vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. Ist die vereinbarte
Vergütung unverhältnismäßig hoch, ist der Wertersatz nach
§ 357 d S. 3 BGB auf der Grundlage des Marktwertes der er-
brachten Leistung zu berechnen.
Der Unternehmer ist nach § 650 l S. 2 BGB verpflichtet, den
Verbraucher nach Maßgabe des Art. 249 § 3 EGBGB über
sein Widerrufsrecht zu belehren.
Art. 249 § 3 Abs. 1 EGBGB regelt in Anlehnung an diverse
bereits bestehende Regelungen näher die zeitlichen und for-
malen Anforderungen an die Widerrufsbelehrung, die der
Unternehmer einem Verbraucher, dem ein Widerrufsrecht
nach § 650 l S. 1 BGB zusteht, geben muss: Steht dem Ver-
braucher ein Widerrufsrecht nach § 650 l S. 1 BGB zu, ist der
Unternehmer nach Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB ver-
pflichtet, den Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertrags-
erklärung in Textform (§ 126 b BGB) über sein Widerrufs-
recht zu belehren (Widerrufsbelehrung).
Die Widerrufsbelehrung muss gemäß Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 2
EGBGB deutlich gestaltet sein und dem Verbraucher seine
47 Glöckner, VuR 2016, 163, 165.
48 Beispiele nach RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 63 unter Bezugnahme auf die
BGH-Judikatur zum geltenden Recht – zB BGHZ 172, 346 = NJW 2007,
2983; BGH NJW 2014, 620.
49 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 63.
50 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.
51 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.
52 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.
53 Glöckner, VuR 2016, 163, 166.
54 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64: „Vielfach wird ein Verbraucher seine ge-
samten Ersparnisse zur Finanzierung des Bauprojekts einsetzen und
sich zusätzlich durch Immobiliendarlehen über viele Jahre finanziell
binden“.
55 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 64.
491
Aufsatz | Ring - Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018
wesentlichen Rechte in einer an das benutzte Kommunikati-
onsmittel angepassten Weise deutlich machen.
Sie muss nach Art. 249 § 3 Abs. 1 S. 3 EGBGB folgende In-
formationen enthalten:
n einen Hinweis auf das Recht zum Widerruf (Nr. 1),
n einen Hinweis darauf, dass der Widerruf durch Erklä-
rung gegenüber dem Unternehmer erfolgt und keiner Be-
gründung bedarf (Nr. 2),
n den Namen, die ladungsfähige Anschrift und die Telefon-
nummer desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu er-
klären ist, ggf. seine Telefaxnummer und E-Mail-Adresse
(Nr. 3),
n einen Hinweis auf die Dauer und den Beginn der Wider-
rufsfrist sowie darauf, dass zur Fristwahrung die recht-
zeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt
(Nr. 4), und
n einen Hinweis darauf, dass der Verbraucher dem Unter-
nehmer Wertersatz nach § 357 d BGB schuldet, wenn die
Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung
ihrer Natur nach ausgeschlossen ist (Nr. 5).
Der Unternehmer kann seine Belehrungspflicht auch da-
durch erfüllen, dass er dem Verbraucher das in Anlage 10
vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend
ausgefüllt in Textform (§ 126 b BGB) übermittelt (so
Art. 249 § 3 Abs. 2 EGBGB). Dabei darf die Belehrung nicht
verändert werden – sie ist entsprechend dem Gestaltungshin-
weis auszufüllen und zu verwenden.56 Andererseits stellt die
Formulierung in Art. 249 § 3 Abs. 3 EGBGB aber auch klar,
dass keine Verpflichtung zur Nutzung der Widerrufsbeleh-
rung besteht.57
Das Muster für die Widerrufsbelehrung bei Verbraucherbau-
verträgen „soll es dem Unternehmer erleichtern, den Ver-
braucher ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht zu beleh-
ren“.58 Verwendet der Unternehmer das gesetzliche Muster
und füllt er dieses auch zutreffend aus, kann er aufgrund
Art. 249 § 3 Abs. 2 EGBGB sicher sein, dass er seine Beleh-
rungspflicht erfüllt hat und nunmehr auch die Widerrufsfrist
nach § 356 e S. 1 BGB läuft.59
2.5 Abschlagszahlungen und Absicherung des
Vergütungsanspruchs
§ 650 m Abs. 1 BGB ist eine neue Verbraucherschutzvor-
schrift für den Fall, dass der Unternehmer vom Verbraucher
Abschlagszahlungen (§ 632 a BGB) verlangt.
§ 650 m Abs. 1 BGB soll dem Risiko versteckter Vorleistun-
gen in Form von überhöhten Abschlagszahlungen begeg-
nen.60 Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach
§ 632 a BGB, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlun-
gen 90 % (Begrenzung des Gesamtbetrags der Abschlagszah-
lungen) der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der
Vergütung für Nachtragsleistungen nach § 650 c BGB (Ober-
grenze von 90 %) nicht übersteigen. Der Restbetrag wird ge-
mäß § 641 Abs. 1 BGB mit der Annahme fällig.61
Damit steht nicht zu erwarten, dass der Verbraucher durch
Abschlagszahlungen faktisch in erheblichem Umfang vorleis-
ten muss, „ohne durch korrespondierende Sicherungsrechte
hinreichend abgesichert zu sein“.62
Der Gesetzgeber63 ist der Auffassung, dass der Verbraucher
mit § 650 m Abs. 1 BGB jetzt effektiver von der Möglichkeit
des § 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen kann, wonach –
wenn der Besteller Mangelbeseitigung verlangen kann – er
nach der Fälligkeit die Zahlung eines „angemessenen Teils“
492
der Vergütung verweigern kann (wobei „angemessen“ idR
das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderli-
chen Kosten ist).
Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung nach
§ 650 m Abs. 2 S. 1 BGB eine Sicherheit für die rechtzeitige
Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe
von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten.
Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge einer Anord-
nung des Verbrauchers nach den §§ 650 b und 650 c BGB
oder infolge sonstiger Änderungen oder Ergänzungen des
Vertrags um mehr als 10 %, ist dem Verbraucher gemäß
§ 650 m Abs. 2 S. 2 BGB bei der nächsten Abschlagszahlung
eine weitere Sicherheit in Höhe von 5% des zusätzlichen
Vergütungsanspruchs zu leisten.
Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung
durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Verbrau-
cher die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der
geschuldeten Sicherheit zurückhält (so § 650 m Abs. 2 S. 3
BGB).
Beachte:
Die beiden Schutzvorschriften – § 650 m Abs. 1 und 2 BGB –
gelten nebeneinander: „Wird die in Absatz 1 vorgeschriebene
Sicherheit durch Einbehalt erbracht (Satz 3), erhält der Unter-
nehmer zunächst lediglich 90 Prozent der Vergütung abzüg-
lich der als Sicherheit einbehaltenen 5 Prozent“.64
Damit die zum Schutz des Bestellers dienenden Vorschriften
des § 650 m Abs. 1 und 2 BGB nicht durch AGB zum Nach-
teil des Verbrauchers abbedungen werden können, normiert
die Neuregelung des § 309 Nr. 15 BGB ergänzend ein korre-
spondierendes Klauselverbot: Nach § 309 Nr. 15 BGB (Ab-
schlagszahlungen und Sicherheitsleistung) ist – auch soweit
eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig
ist – in AGB unwirksam eine Bestimmung, nach der der Ver-
wender bei einem Werkvertrag
n für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Ver-
tragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die
nach § 632 a Abs. 1 und § 650 m Abs. 1 BGB zu leistenden
Abschlagszahlungen (Buchst. a), oder
n die Sicherheitsleistung nach § 650 m Abs. 2 BGB nicht
oder nur in geringerer Höhe leisten muss (Buchst. b).
Sicherheiten nach § 650 m Abs. 2 BGB können gemäß
§ 650 m Abs. 3 BGB auch durch eine Garantie oder ein sons-
tiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich des
BGB zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder
Kreditversicherers geleistet werden.
§ 650 m Abs. 4 BGB schränkt bei Verbraucherbauverträgen
die Möglichkeiten zur Vereinbarung einer Absicherung des
Vergütungsanspruchs für den Fall ein, dass der Verbraucher
Abschlagszahlungen auf den Vergütungsanspruch zu leisten
hat.65 Bei Verbraucherbauverträgen (§ 650 i BGB) und von
Verbrauchern geschlossenen Bauträgerverträgen (§ 650 u
BGB) besteht nach § 650 f Abs. 6 Nr. 2 BGB kein gesetzlicher
Anspruch des Unternehmers auf Bauhandwerkersicherung
56 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 75.
57 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 75.
58 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 76.
59 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 76.
60 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
61 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
62 Glöckner, VuR 2016, 163, 166.
63 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
64 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
65 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
NJ 12/2017
 Die Reform des Bauvertragsrechts zum 1. Januar 2018 - Ring | Aufsatz
(Verbraucherprivileg – arg.: von Verbrauchern geschlossene
Bauverträge werden idR von der finanzierenden Bank ausrei-
chend geprüft – was allerdings nur für „große Bauverträge“ iS
von § 650 i BGB gilt, wohingegen bei Wiederherstellungsmaß-
nahmen oder kleineren Umbaumaßnahmen es an einer vorhe-
rigen Sicherstellung der Finanzierung durch die Bank fehlt).66
Vor diesem Hintergrund regelt § 650 m Abs. 4 S. 1 BGB,
dass wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen nach
§ 632 a BGB verlangt, eine Vereinbarung unwirksam ist, die
den Verbraucher zu einer Sicherheitsleistung für die verein-
barte Vergütung verpflichtet, die die nächste Abschlagszah-
lung oder 20 % der vereinbarten Vergütung übersteigt. Glei-
ches gilt, wenn die Parteien Abschlagszahlungen vereinbart
haben (§ 650 m Abs. 4 S. 2 BGB).
Beachte: Der Verbraucher ist im Unterschied zu anderen Be-
stellern gesetzlich nicht verpflichtet, dem Bauunternehmer auf
dessen Anforderung hin eine Absicherung (§ 650 f Abs. 1
bis 5 BGB) zu stellen (Verbraucherprivileg bei der Absiche-
rungspflicht).
Da jedoch in der Baupraxis Unternehmer in Verträgen mit
privaten Bauherren zunehmend doch vereinbaren, dass der
Verbraucher eine Sicherheit stellen muss und eine entspre-
chende AGB-Klausel nach Ansicht des BGH67 auch nicht we-
gen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist, besteht nach
Ansicht des Gesetzgebers ein Bedürfnis, zum Schutz des Ver-
brauchers gesetzliche Rahmenbedingungen für solche Verein-
barungen festzulegen.68
Vor diesem Hintergrund kann eine Sicherheitsleistung des
Verbrauchers maximal bis zur Höhe des jeweils bestehenden
Vorleistungsrisikos des Unternehmers vereinbart werden –
was in der Praxis Folgendes bedeutet.69
n Bei einem Vertrag, nach dem der Unternehmer in vollem
Umfang vorleistungspflichtig ist (vollumfängliche Vorleis-
tungspflicht des Unternehmers), kann auch eine Absiche-
rung bis zur Höhe der gesamten Auftragssumme verein-
bart werden.
n Für den Fall, dass der Besteller hingegen Abschlagszahlun-
gen leistet, beschränkt sich das Risiko des Unternehmers –
und damit auch sein Absicherungsbedürfnis – (nur) auf
den Betrag der nächsten Abschlagszahlung mit der Folge,
dass auch nur eine Absicherung in Höhe der nächsten Ab-
schlagszahlung vereinbart werden kann.70
n Aus Praktikabilitätsgründen besteht nach § 650 m Abs. 4
BGB alternativ die Möglichkeit der Vereinbarung einer
Absicherungspflicht des Verbrauchers von pauschal 20 %
der Auftragssumme.71
2.6 Erstellung und Herausgabe von Unterlagen
Die Neuregelung des § 650 n BGB über die Erstellung und
Herausgabe von Unterlagen und Dokumenten über das Bau-
werk klärt diese bislang konfliktträchtige und von der Judi-
katur noch nicht abschließend beantwortete Frage,72 um
(über die Ergebnisse des Abschlussberichts hinaus) – ange-
sichts der immer komplexer und anspruchsvoller werdenden
Bauvorhaben – dem Bauherrn genaue Kenntnisse über die
der Konstruktion zugrundeliegende Planung und die Art und
Weise, in der diese ausgeführt wurde, zu verschaffen, auf die
der Bauherr (dh der Verbraucher) zum Nachweis der Einhal-
tung öffentlich-rechtlicher Vorschriften gegenüber Behörden
angewiesen ist.73
Rechtzeitig vor Beginn der Ausführung einer geschuldeten
Leistung hat der Unternehmer nach § 650 n Abs. 1 S. 1 BGB
diejenigen Planungsunterlagen zu erstellen und dem Verbrau-
NJ 12/2017
cher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber Behör-
den den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter
Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschrif-
ten ausgeführt werden wird (Baudokumentation). Dadurch
soll es dem Besteller iÜ ermöglicht werden, zur Verhinderung
von Schäden (die auch aus volkswirtschaftlicher Perspektive
beachtlich sind) die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vor-
schriften durch einen sachverständigen Dritten schon wäh-
rend der Bauphase überprüfen zu lassen.74
Die Verpflichtung besteht nicht (Anwendungsausschluss), so-
weit der Verbraucher (selbst) oder ein von ihm Beauftragter
die wesentlichen Planungsvorgaben erstellt hat (so § 650 n
Abs. 1 S. 2 BGB).
Spätestens mit der Fertigstellung des Werks (dh nachgelagert
im weiteren Verlauf des Bauvorhabens) hat der Unternehmer
gemäß § 650 n Abs. 2 BGB diejenigen Unterlagen zu erstel-
len und dem Verbraucher herauszugeben (weitere Herausga-
bepflicht), die dieser benötigt, um gegenüber Behörden den
Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter Einhal-
tung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften
ausgeführt worden ist (Baudokumentation).75 Die genann-
ten Unterlagen braucht der Besteller iÜ auch für die spätere
Unterhaltung und Instandsetzung des Bauwerks oder einem
späteren Umbau.76 Der Verbraucher soll bei seiner Abnah-
meentscheidung auf die Errichtungsunterlagen zurückgreifen
können.77
§ 650 n Abs. 1 und 2 BGB gelten nach § 650 n Abs. 3 BGB
entsprechend, wenn
ein Dritter, etwa ein Darlehensgeber (oder ein Fördermittel-
geber), Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingun-
gen verlangt (Ausschüttung von Subventionen oder Gewäh-
rung zinsgünstiger Darlehen) und
wenn der Unternehmer die berechtigte Erwartung des Ver-
brauchers geweckt hat, diese Bedingungen einzuhalten.78
„Berechtigte Erwartungen“ werden etwa dann geweckt,
wenn der Unternehmer unter Hinweis auf die Fördermög-
lichkeit durch die KfW für das Bauprojekt geworben hat.79
2.7 Unabdingbarkeit
Kapitel 4 (§ 650 o BGB) regelt in Bezug auf abweichende
Vereinbarungen, dass von § 640 Abs. 2 S. 2 BGB, den
§§ 650 i bis 650 l BGB und von § 650 n BGB nicht zum
Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden kann (S. 1)
und dass diese Vorschriften auch Anwendung finden, wenn
sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden
(S. 2). Es handelt sich somit um zwingende Vorschriften.80
Etwas anderes gilt für die Regelungen in § 632 a und
§ 650 m BGB, von denen durch Individualvereinbarung ab-
gewichen werden können soll.81
66 So RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
67 BGH NJW 2010, 2272.
68 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
69 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 65.
70 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
71 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
72 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
73 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
74 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
75 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
76 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
77 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
78 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 66.
79 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 67.
80 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 67.
493
Aufsatz | Becker - Wilde Streiks durch go-sick: Fluggesellschaften zwischen Machtlosigkeit und Ausgleichspflicht
3. Vorläufiges Resümé
Der Gesetzgeber hat dem auf eine längere Erfüllungszeit an-
gelegten Bauvertrag durch Aufnahme diverser Regelungen
im BGB-Werkvertragsrecht Rechnung getragen, insbesonde-
re durch die Einführung eines Anordnungsrechts des Bestel-
lers (§ 650 b Abs. 2 BGB) einschließlich spezieller Regelun-
gen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen
(§ 650 c BGB). I. Ü. haben die Regelungen zur Abnahme Än-
Wilde Streiks durch go-sick: Fluggesellschaften
zwischen Machtlosigkeit und Ausgleichspflicht
Rechtsanwalt Marc Becker, Leipzig*
Am 12. September 2017 kam es bei der Fluggesellschaft Air
Berlin zur gleichzeitigen Krankmeldung von ca. 200 Piloten.
In der Folge fielen über 100 Flüge der Fluglinie aus.1 Das
gleiche Schicksal ereilte bereits am 7. Oktober 2016 TUIfly,2
als aufgrund massenhafter Krankmeldungen von Flugperso-
nal zahlreiche Flüge vollständig ausfielen. Vorausgegangen
war im Oktober 2016 die Vorstellung von Plänen zur Schaf-
fung einer gemeinsamen Billigfluglinie mit Etihad. Der Aus-
stand 2017 war ein Protest gegen die Auswirkungen der In-
solvenz von Air Berlin. Folge der massiven Flugausfälle wa-
ren – neben dem Imageverlust – zahlreiche Klagen der von
Annullierungen betroffenen Passagiere. Die Ereignisse stellen
als Formen des Arbeitskampfes sog wilde Streiks dar. Die
Unternehmen kämpfen in diesen Fällen an zwei Fronten.
Zum einen sehen sie sich einer Auseinandersetzung mit ihren
Arbeitnehmern gegenüber und zum anderen machen zahlrei-
che Flugpassagiere wegen der Annullierungen Ansprüche
nach der Fluggastrechte-VO geltend.
I. Einleitung
Das Mittel der kollektiven Krankmeldung als Form des wil-
den Streiks war lange aus dem Repertoire des Arbeitskampfes
in Deutschland verschwunden. Zuletzt hatten verbeamtete
Angestellte der öffentlichen Luftfahrt 1973 diese Mittel ge-
nutzt, um ihren Forderungen gegen die Bundesrepublik
Deutschland Nachdruck zu verleihen. Dies stand damals vor
allem im Zusammenhang mit dem beamtenrechtlichen Streik-
verbot.3 Im Unterschied zu den aktuellen Aktionen des Flug-
personals, hatten die Beamten damals die kollektive Krank-
meldung bereits vorher angekündigt. Zunächst soll hier der
rechtliche Rahmen für diese Form des Arbeitskampfes erläu-
tert werden. Danach sollen Ansprüche der von Annullierun-
gen betroffenen Fluggäste aus der Fluggastrechte-VO und der
mögliche Rechtsschutz gegen wilde Streiks skizziert werden.
II. Rechtliche Einordnung des wilden Streiks
1. Rechtliche Grundlagen
Die Koalitionsfreiheit und damit einhergehend das Mittel
des Arbeitskampfes werden durch Art. 9 Abs. 3 GG garan-
494
derungen und Ergänzungen erfahren. Und speziell für den
Verbraucherbauvertrag (§ 650 i BGB) wurde eine Baube-
schreibungspflicht (§ 650 j BGB) aufgenommen – ebenso wie
ein Recht des Verbrauchers zum Widerruf des Bauvertrags
(§ 650 l iVm § 355 BGB) und die Einführung einer Ober-
grenze für Abschlagszahlungen (§ 650 m BGB).
81 RegE, BT-Dr. 18/8486, S. 67.
tiert.4 Mangels weiterer gesetzlicher Grundlagen ist das Ar-
beitskampfrecht in Deutschland ansonsten Richterrecht.5
Unter Arbeitskampf sind danach kollektive Maßnahmen
von Arbeitnehmern und Arbeitgebern zur Durchsetzung
ihrer Forderungen zu verstehen.6
Das Mittel der hohen Anzahl von kollektiven Krankmeldun-
gen wird auch unter den Begriffen go-sick oder sick-out be-
handelt.7 Die kollektive Krankmeldung stellt nicht die einzi-
ge Variante des wilden Streiks dar. Allgemein wird unter wil-
der Streik der nicht gewerkschaftlich getragene Arbeits-
kampf verstanden.8 Damit sind bei der Frage der Rechtswid-
rigkeit der kollektiven Krankmeldung von Flugpersonal drei
Fragen zu unterscheiden: zum Ersten, wie es sich auswirkt,
dass die Maßnahme nicht gewerkschaftlich getragen ist, zum
Zweiten, ob das Flugpersonal ein zulässiges Streikziel ver-
folgt hat und drittens, ob die Maßnahme der kollektiven
Krankmeldung ein zulässiges Arbeitskampfmittel ist.
a) Gewerkschaftsgetragener Streik
Ausgehend von der vorstehenden Definition darf ein Ar-
beitskampf nur kollektiv durch Kampfparteien geführt wer-
den. Die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfes setzt voraus,
dass eine Gewerkschaft diesen beschlossen hat und der Be-
schluss den Kreis der streikenden Arbeitnehmer, den Beginn
* Der Autor ist Rechtsanwalt in der auf Arbeitsrecht spezialisierten
Kanzlei MÜLLER. KÜHN in Leipzig.
1 http://www.spiegel.de/reise/aktuell/kranke-piloten-rund-8000-air-
berlin-kunden-von-stornos-betroffen-a-1167264.html.
2 https://www.tagesschau.de/wirtschaft/tuifly-flugausfaelle-103.html.
3 Vgl. dazu: Däubler/Däubler, Arbeitskampfrecht, 4. Auflage 2017, § 12
Rn. 16.
4 BVerfG, Beschl. v. 26. Juni 1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809;
Däubler/Däubler, Fn. 3, § 9 Rn. 1 ff.; Treber/Schaub Arbeitsrechts-
Handbuch, 17. Auflage 2017, § 191 Rn. 18.
5 Däubler/Däubler (Fn. 3), § 9 Rn. 25; ErfK/Linsenmaier, 17. Auflage 2017,
GG Art. 9 Rn. 111; Treber/Schaub (Fn. 4), § 191 Rn. 33.
6 Koch/Schaub, Arbeitsrecht von A-Z, 21. Auflage 2017, Arbeitskampf
Rn. 1.
7 Däubler/Däubler (Fn. 3), § 28 Rn. 68.
8 ErfK/Linsenmaier, (Fn. 5), GG Art. 9 Rn. 162; Treber/Schaub (Fn. 4),,
§ 191. Rn. 17.
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