Die Beweislast beim sogen.

Lohnfortzahlungsanspruch, zugleich ein Beitrag zur

Beweislasttheorie
Author(s): KARL SIEG
Source: JuristenZeitung, 18. Jahrg., Nr. 5/6 (8. März 1963), pp. 162-167
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
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 \g2 Sieg, Die Beweislast beim sogen. Lohnfortzahlungsanspruch, zugleich ein Beitrag zur Beweislasttheorie JZ 1963

der cif-Preise errechnete ?nderung 0,125 Rechnungseinheiten ?ber Die Absch?pfungsregelung ersetzt alle Z?lle und Abgaben
steigt (Art. 8 VO Nr. 54). gleicher Wirkung (Art. 20 I VO Nr. 19). Dar?ber hinaus be
Die H?he der Pr?mien ergibt sich aus der Differenz zwischen stimmt die VO Nr. 19 in Art. 21 die Abschaffung aller mengen
einem h?heren cif-Preis und einem niedrigeren cif-Preis f?r m??igen Beschr?nkungen und Ma?nahmen gleicher Wirkung.
Termink?ufe (Art. 2, 3 VO Nr. 54); sie wird t?glich von der Dabei wird es jedoch nicht bleiben. Art. 21 VO Nr. 19 sieht
Kommission in Pr?mientabellen29 bestimmt27. bereits die M?glichkeit abweichender Entscheidungen des Ra
tes vor. Mit der Entscheidung vom 28.7.196228 wurden die
" Die bis zum 30. ?. 1963 befristete VO Nr. 130 des Rates v. 23. 10. nationalen Kontingente f?r Getreideeinfuhren aus den Staats
1962 (ABl. d. Europ. Gem. v. 30.10.1962, S. 2555/62) erm?glicht das Ge
treidetermingesch?ft auch f?r den innergemeinschaftlichen Handel. Sie
handelsl?ndern (Ostblock) f?r das Jahr 1962 aufrechterhalten.
sieht nicht die Erhebung einer Pr?mie, sondern die nachtr?gliche Berich 28 ABl. d. Europ. Gem. . 31. 7. 1962, S. 1962/62. Die Entscheidung .
tigung der Absch?pfung auf Grund der im Monate der Einfuhr gelten 18. 12.1962 (ABl. d. Europ. Gem. v. 28. 12.1962, S. 2930/62) hat die
den Preise des Ausfuhr- und des Einfuhrlandes vor. Frist bis 31.1. 1963 verl?ngert.

?fe SetoefSfaft fcefm fogem 5ol)nfor^?^lung^?nfptu^ ?ugle?dj ein Sefttog 3t? 33etori$fofttl)eof?e

Von Prof. Dr. KARL SIEG, Hamburg

I. Einleitung Zeitpunkt der Verhinderung bestehendes Arbeitsverh?ltnis6.

1. Rechtsquellen
Durch verschiedene Bestimmungen wird das Prinzip ?Ohne
Arbeit kein Lohn"1 bei Arbeitsverhinderungen durchbrochen,
so durch ? 616 BGB f?r alle Arbeitnehmer, durch ? 63 HGB
f?r Handlungsgehilfen, durch ? 76 HGB f?r Handlungslehr
linge, durch ? 133 c II GewO f?r die gewerblichen Betriebs
beamten und ?hnliche, durch ? 90 a Alig. BergG f?r die An
gestellten im Bergbau und durch ? 1 ArbKrankG f?r Arbeiter.
In der ?berschrift dieses Aufsatzes ist vom ?sogenannten"
Lohnfortzahlungsanspruch die Rede, weil es umstritten ist, ob
die vom Arbeitgeber in diesen F?llen geschuldete Leistung
wirklich Lohn2 oder nicht vielmehr eine auf der F?rsorge
pflicht beruhende versorgungsartige Leistung ist8. Die Streit
frage ist f?r unser Thema ohne Bedeutung (vgl. unten II 2 b
a. E.).
2. Programm
Das Schwergewicht der folgenden Ausf?hrungen soll darauf
liegen, ob der Arbeitnehmer den subjektiven Tatbestand, an
den die Gesetze die Zahlungspflicht kn?pfen (Verhinderung
ohne Verschulden des Arbeitnehmers; unverschuldetes Un
gl?ck; Arbeitsunf?higkeit, ohne da? ihn ein Verschulden trifft),
zu beweisen hat, oder ob umgekehrt der Arbeitgeber f?r das
Verschulden beweispflichtig ist. Deshalb bleiben hier Spezial
f?lle au?er Betracht, in denen das Verschulden keine Rolle
spielen kann, wie etwa in ? 19 III S. 2 BetrVerfG (Vorberei
tung und Durchf?hrung der Betriebsratswahl), ? 37 II Betr
VerfG (Wahrnehmung des Amts des Betriebsrats), ? 12 Ar
beitsplatzschutzG (Erf?llung von Musterungs- oder Melde
pflichten). Auch die F?lle des Mutterschutzes bed?rfen hier
keiner besonderen Behandlung, denn die Anspr?che der Mut
ter ergeben sich entweder aus den oben zu 1 erw?hnten, noch
zu er?rternden Normen, oder aus dem MutterschutzG (? 7 II:
Entgelt w?hrend der Stillzeit; ? 10 I: Entgelt w?hrend der Auffassung Brechers12, da? der Begriff der Unm?glichkeit f?r
Besch?ftigungsverbote; ? 12: Entgelt w?hrend der Schutzfri die pers?nliche Arbeitsverhinderung nichts hergebe, vermag ich
sten)4, das nicht auf Verschulden abstellt. nicht zu folgen. Es lassen sich aus ihm durchaus brauchbare
II. Station des Arbeitnehmers (Anspruchsvoraussetzungen)
1. Objektiver Tatbestand
Der Arbeitnehmer hat die objektiven Voraussetzungen der
Lohnfortzahlung zu beweisen5. Hierzu geh?rt stets ein im
?ber seine Geltung: BAG AP ? 616 BGB Nr. 21 mit zust. Anm. v.
A. Hueck - BB 60, 363.
2 So Siebert, Festschrift f. Heinrich Lehmann, S. 680 ff.; Wlotzke
Volze bei Soergel-Siebert, BGB, 9. Aufl., ? 616 Anm. 5; wohl auch
Baumbach-Duden, HGB, 14. Aufl., ? 63 Anm. 1.
3 So allgemein: BGH NJW 56, 1473; BAG NJW 56, 77 = AP ? 616
BGB Nr. 2 mit Anm. v. A. Hueck; BAG AP ? 616 BGB Nr. 6 mit Anm.
v. G. Hueck; BGB RGRK, 10. Aufl., ? 616 Anm. 1; Brecher, Festschrift
f. Molitor, S. 40; Sieg JZ 54, 338; vgl. hierzu auch die oben Fu?n. 1
zitierte Entscheidung. F?r den Bereich des ArbKrankG insbesondere:
BAG BB 58, 701; LAG Hamburg BB 59, 993.
4 Vgl. Hueck-Nipperdey, ArbR, 6. Aufl., Bd. 1, S. 664 f.
5 Hier und im Folgenden wird der K?rze halber von ?beweisen"
Was im ?brigen zu beweisen ist, richtet sich nach der den
Anspruch tragenden Norm. Bei ? 616 BGB sind es Umst?nde,
die den Schlu? auf eine pers?nliche Verhinderung zulassen;
bei ? 63 HGB und den verwandten Bestimmungen7 ist das
?Ungl?ck" zu beweisen; bei ? 1 ArbKrankG die auf Krank
heit beruhende Arbeitsunf?higkeit8 und der Anspruch auf
Leistungen aus der gesetzlichen Kranken- oder Unfallversiche
rung. Da? insoweit der Arbeitnehmer beweispflichtig ist,
nimmt die weitaus herrschende Lehre an9, ohne eine Be
gr?ndung zu geben.
Selbstverst?ndlich ist das nicht. Leonhard10 lehrt im Gegen
teil, da? der Arbeitgeber die Zerst?rung des Lohnanspruchs
zu beweisen habe. Das ist deshalb nicht zutreffend, weil An
spruchsgrund hier nicht nur das bestehende Arbeitsverh?ltnis
ist. Wird ein Anspruch aus ? 616 BGB oder einer der ver
wandten Normen geltend gemacht, so steht im Proze? fest,
da? die Arbeitsleistung f?r den betreffenden Zeitraum un
m?glich geworden ist (sie ist nicht erbracht worden und auch
nicht nachholbar). Wenn gleichwohl entgegen dem Prinzip
?Ohne Arbeit kein Lohn" Zahlung verlangt wird, so ist hier
f?r das Arbeitsverh?ltnis allein keine gen?gende Grundlage,
es bedarf vielmehr weiterer Voraussetzungen, n?mlich der
pers?nlichen Verhinderung, des Ungl?cks oder der krankheits
bedingten Arbeitsunf?higkeit. Das NichtVorliegen dieser Um
st?nde ist also nicht Wegfallsgrund f?r die Forderung.
Hieran ankn?pfend ist festzuhalten: Streitig ist nicht die
Unm?glichkeit (der Arbeitsleistung), sondern der Umstand,
der sie bedingte. Die Beweispflicht des Arbeitnehmers folgt
hier nicht nur aus allgemeinen Beweislastregeln, sondern auch
aus ? 282 BGB11. Das ist deshalb wichtig, weil die letztere
Bestimmung uns auch den Schl?ssel f?r die L?sung der Be
weislastfragen zum subjektiven Tatbestand liefern wird. Der
Ableitungen gewinnen, die den Vorteil haben, da? sie sich
auf das feste Fundament des Gesetzes gr?nden.
Ob die vom Arbeitnehmer angef?hrten Umst?nde das Tat
bestandsmerkmal der pers?nlichen Verhinderung oder des Un
gesprochen, gemeint ist ?darlegen und im Bestreitungsfalle beweisen".
Im Falle des ArbKrankG von mindestens vier Wochen Dauer (? 1
II). Allgemein: Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 6.
7 Hierunter werden ?? 76 HGB, 133 c II GewO, 90 a Alig. BergG ver
standen.
8 Von dem Erfordernis der Arbeitsunf?higkeit sieht ab BAG BB 62,
800. Vgl. auch BAG BB 62, 1081 mit Anm. v. Marienhagen.
Wloizke-Volze aaO ? 616 Anm. 45 und die dort angef?hrte neuere
Literatur und Rechtsprechung. Aus der ?lteren Literatur ebenso Planck,
BGB, 4. Aufl., ? 616 Anm. 2 b; Oertmann, BGB, 5. Aufl., ? 616 Anm. 3.
i? Beweislast, S. 372.
11 Vgl. Palandt-Danckelmann, BGB, 21. Aufl., ? 282 Anm. 2.
is S. 46.

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 Nr. 5/6 Sieg, Die Beweislast beim sogen. Lohnfortzahlungsanspruch, zugleich ein Beitrag zur Beweislasttheorie 163

gl?cks ausf?llen, ist eine Frage richterlicher Wertung. Wird ? 282 BGB. Man vermi?t jede Rechtfertigung daf?r, da? f?r
sie verneint (etwa Beerdigung eines entfernten Verwandten; das Vertretenm?ssen eine andere Beweislastverteilung gelten
Versorgung des Gartens eines Freundes; Erf?llung religi?ser soll, obwohl ? 282 unmi?verst?ndlich von dem zu vertreten
Pflichten als Mitglied einer Sekte; Teilnahme am Vereins den Umstand spricht, wohlweislich bedenkend, da? beide
fest13, so ist der Anspruch nicht schl?ssig, auf eine Beweis Merkmale oft kaum zu trennen sind.
aufnahme kommt es nicht an. ? Erscheint der Anspruch zu Die Rolle, die ? 282 f?r unsere Frage spielt, ist bisher nicht
n?chst schl?ssig (etwa der Arbeitnehmer beruft sich darauf, gen?gend erkannt worden. Das mag damit zusammenh?ngen,
er habe seine kranke Tochter betreuen m?ssen), macht aber da? er (wie auch ? 285 BGB) sein Hauptanwendungsgebiet
der Arbeitgeber geltend, die Arbeitsverhinderung h?tte durch da hat, wo der Gl?ubiger aus der Unm?glichkeit oder dem
andere Ma?nahmen vermieden werden k?nnen (etwa Pflege Verzug seines Gegners Folgerungen herleiten will. Der Gel
des Kindes durch die Ehefrau des Arbeitnehmers)14, so liegt tungsbereich von ? 282 beschr?nkt sich aber nicht auf diesen
substantiiertes Bestreiten durch den Arbeitgeber vor, der Kreis. Er gilt auch dann, wenn der Schuldner etwa auf Fest
Arbeitnehmer bleibt beweispflichtig (im gegebenen Beispiel stellung klagt, da? er von seiner Leistung frei ist (? 323 BGB),
daf?r, da? seine Ehefrau zur Pflege nicht zur Verf?gung oder wenn er trotz Unm?glichkeit auf seiner Seite die Gegen
stand). leistung nach ? 324 verlangt22. Der Vergleich der letzteren
Vorschrift mit ? 616 BGB und den verwandten Bestimmun
2. Subjektiver Tatbestand gen zeigt Kern und Grenzen der F?rsorgepflicht des Arbeit
a) Vertretene Ansichten gebers: Der Arbeitnehmer, der seine Leistung nicht erbracht
? 616 BGB und die verwandten Bestimmungen ?ber die hat, aber gleichwohl etwas fordert, braucht nicht das Ver
Lohnfortzahlung enthalten, wie oben I 2 bereits angedeutet,
schulden des Arbeitgebers oder dessen Annahmeverzug zu
einen subjektiven Tatbestand. Wen hier die Beweislast trifft,
beweisen; da? er seine eigene Schuldlosigkeit zu beweisen
ist bestritten. ?ltere Literaturstimmen halten den Arbeitneh hat, bleibt von der F?rsorgepflicht unber?hrt.
mer f?r beweispflichtig15; neuerdings wird ?berwiegend die Die h. L. setzt sich also ohne gen?gende Rechtfertigung
Gegenansicht vertreten1', eine Ausnahme machen ? soweit ?ber das Gesetz hinweg23. Auch wenn man davon ausgeht,
ich sehe ? nur Fischer1"1 und wohl auch H?hne-Marien da? der hier in Rede stehende Anspruch versorgungsartigen
hagen18. Der heute herrschenden Lehre kann aus verschie Charakter hat, so bleibt er doch ein schuldrechtlicher, der nur
denen Gr?nden nicht gefolgt werden. im Einklang mit den allgemeinen obligationenrechtlichen Vor
schriften durchsetzbar ist. F?r diejenigen, die echte Lohn
b) Eigene Meinung fortzahlung annehmen, sollte das ohnehin selbstverst?ndlich
sein24. ? Dabei messe ich dem Umstand, da? das Verschul
Die Verteilung der Beweislast ist abh?ngig davon, ob nach
den (oder sein Fehlen) in der Sph?re des Arbeitnehmers liegt
dem materiellen Recht erhebliche Tatsachen rechtsbegr?ndend und er daher n?her zum Beweise ist, keine entscheidende
einerseits, rechtshindernd, rechtsvernichtend oder rechtshem
mend andererseits sind. Die gerade auch im Hinblick auf die
Bedeutung bei, denn dar?ber setzen sich Beweislastregeln
manchmal hinweg.
Beweislast sorgf?ltig gefeilten Bestimmungen ?lterer Gesetze,
die auch heute noch als systemm??ig empfunden werden19,
c) Einflu? des Verschuldensgrades?
geben ?berwiegend eine klare Antwort darauf, wie die den
Tatbestand bildenden Tatsachen zu qualifizieren sind. Rechts Es gilt, das gefundene Ergebnis gegen m?gliche Einwen
hindernde Tatsachen pflegen in die Wendungen ?es sei denn, dungen zu verteidigen. Unbestritten ist heute, da? nicht jedes
da?", ?ausgenommen", ?dies gilt nicht" oder ?hnliche ein Verschulden des Arbeitnehmers die Entstehung des Anspruchs
gekleidet zu werden. Das ist f?r das Verschulden in den hier aus ? 616 BGB und ?hnlichen Vorschriften hindert, sondern
interessierenden Normen nicht geschehen, weshalb das Nicht nur Vorsatz und Leichtfertigkeit25. Das wirft die Frage auf,
verschulden rechtsbegr?ndende Tatsache ist. Diesen gegen die ob die Milderung des Haftungsrahmens die Beweislast be
h. L. sprechenden grammatikalischen Nachweis hat Fischer20 einflu?t. Das Schuldrecht kennt F?lle, in denen Vorsatz oder
subtil gef?hrt. Auf seine Ausf?hrungen kann verwiesen werden. grobe Fahrl?ssigkeit eines Teils vom Gegner zu beweisen sind,
n?mlich in ? 529 BGB26 und in ? 430 III HGB27. Beide sind
Erg?nzend sei ? 617 BGB herangezogen. Hier ergibt sich aber nicht beweiskr?ftig f?r unseren Sachverhalt. In ? 529
eindeutig aus dem Gesetz, da? Vorsatz oder grobe Fahr BGB liegt ?berhaupt keine Leistungsst?rung beim Schenker
l?ssigkeit rechtshindernde Tatsachen sind21. Angesichts der (etwa Unm?glichkeit) vor, deren schuldhafte Verursachung
abweichenden Fassung von ? 616 BGB kann man schwerlich zur Debatte st?nde. Anders allerdings in ? 430 HGB. Letzt
hier zu demselben Ergebnis kommen. Der Vergleich beider lich l??t sich aber auch aus ihm nichts f?r die Beweislast beim
Vorschriften ist deshalb besonders beweiskr?ftig, weil sie nicht Lohnfortzahlungsanspruch schlie?en, weil die Reduzierung auf
nur unmittelbar aufeinander folgen, sondern in ihrem Anlie das qualifizierte Verschulden in jedem der beiden F?lle ge
gen ?bereinstimmen, die F?rsorgepflicht des Arbeitgebers zu radezu entgegengesetzt auf die Schuldnerstellung einwirkt.
konkretisieren.
Im Frachtrecht erschwert sie die Stellung des Frachtf?hrers
Der h. L. ist ferner vorzuhalten, da? sie nicht konsequent (er schuldet statt des gemeinen Handelswerts vollen Schaden
ist. Wie oben unter 1 gezeigt, steht ihre Auffassung zum ob ersatz), im Dienstvertragsrecht erleichtert sie die Stellung des
jektiven Tatbestand (die die Unm?glichkeit bedingenden Um Arbeitnehmers (bei einfacher Fahrl?ssigkeit bleibt ihm der An
st?nde sind vom Arbeitnehmer zu beweisen) im Einklang mit spruch erhalten). Deshalb bedeutet es keine Anomalie, da?

18 Weitere Beispiele bei Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 8, 9.
n Vgl. Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 8.
is Planck, ? 616 Anm. 2 b; Oertmann, ? 616 Anm. 3; Leonhard, S. 372;
wohl auch RAG 5, 67 ff. a. E.
i? Staudinger-Nipperdey, BGB, 11. Aufl., ? 616 ?nm. 26; Schmatz
Fischwasser, ArbKrankG, 4. Aufl., S. 74; Hueck-Nipperdey, S. 810; Baum
bach-Duden, $ 63 Anm. 2 B; Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 45; BAG
AP ? 63 HGB Nr. 12 = BB 60, 663.
? DB 61, 1226 f.
18 Betrieblicher Krankengeldzuschu? f?r Arbeiter, 2. Aufl., S. 173.
? Pohle MDR 49, 388.
20 DB 61, 1226 ?.
21 Trotzdem h?lt Leonhard, S. 372 sogar hier den Arbeitnehmer f?r
beweispflichtig mit R?cksicht auf ? 282 BGB.
22 Rosenberg, Beweislast, 4. Aufl., S. 359.
28 Allgemein hiergegen Brecher, S. 55.
24 Gegen die Uberbewertung des personenrechtlichen Charakters des
Arbeitsverh?ltnisses und f?r Besinnung auf das Synallagma: BAG in
der oben Fu?n. 1 zitierten Entscheidung.
? BAG BB 62, 839 mit zust. Anm. v. Gumpert; BGB RGRK, ? 616
Anm. 2; Baumbach-Duden, ? 63 Anm. 2 B; Palandt-Gramm, ? 616 Anm.
3; Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 17, 18; Hueck-Nipperdey, S. 304.
26 Beweislast hat Beschenkter: Rosenberg aaO S. 368; OLG Augsburg
Seuff A 65 Nr. 6.
27 Beweislast hat Ersatzberechtigter: Baumbach-Duden, ? 430 Anm.
3 A; D?ringer-Hachenburg, HGB, 3. Aufl., ? 430 Anm. 22; Schlegelber
ger, HGB, 3. AufL, ? 480 Anm. 27. Vgl. auch unten Fu?n. 30 und Text
dazu.

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 164 Sieg, Die Beweislast beim sogen. Lohnfortzahlungsanspruch, zugleich ein Beitrag zur Beweislasttheorie JZ 1963

im ersteren Falle der Gegner beweispflichtig ist, w?hrend es er etwa bei einem Unfall, der seine Arbeitsunf?higkeit zur
im zweiten Falle bei ? 282 bleibt. Auch hier zeigt sich also, Folge gehabt hat, da? ein Dritter mitschuldig war, wird da
wie schon an dem Vergleich zwischen ? 324 und ? 616 BGB durch aber seine eigene grobe Fahrl?ssigkeit nicht ausger?umt,
entwickelt (oben 2 b), da? die mehrfache Besserstellung des so ist sein Anspruch gegen den Arbeitgeber abzuweisen. Nicht
Arbeitnehmers gegen?ber einem sonstigen Schuldner im ma so klar ist die Rechtslage dann, wenn der Mitschuldige der
teriellrechtlichen Rahmen bleibt. ? Nur am Rande sei be Arbeitgeber oder eine Person ist, f?r die dieser einzustehen hat
merkt, da? R. Schmidt2* ein Urteil des OLG Kiel29 f?r be (Beispiel: Kl?ger hat als Fahrer seinen Unfall durch Trunken
denklich h?lt, weil es in einem dem ? 430 HGB entsprechen heit herbeigef?hrt. Der mitfahrende Chef oder Dienstvorge
den Fall die Beweislast f?r Vorsatz oder grobe Fahrl?ssigkeit setzte hatte ihn zum Trinken ermuntert). Hier haben wir es
(der h. L. entsprechend) dem Absender auferlegt30. mit einem Ausschnitt der Frage zu tun, wie zu verfahren ist,
wenn in einem gegenseitigen Vertrage beide Teile die Un
d) Einflu? von Zwecktheorien? m?glichkeit (hier der Arbeitsleistung) zu vertreten haben, ein
Weiter ist zu pr?fen, ob nicht das Fundament des ? 282 Fall, den das Gesetz nicht regelt. Das RG hatte sich mehrfach
BGB h?herrangigen, ungeschriebenen Beweislasts?tzen zu wei damit zu besch?ftigen, da? dem Verk?ufer die Leistung un
chen habe. Diese Fragestellung wird nahegelegt durch ein m?glich geworden ist aus Umst?nden, die Verk?ufer und K?u
Urteil des BAG zu ? 63 HGB31. Hier hei?t es, die schuldhafte fer zu vertreten hatten. Kann hier der Verk?ufer nach ? 324
Herbeif?hrung der Erkrankung durch den Arbeitnehmer sei BGB den Kaufpreis verlangen, oder kann nach ? 325 BGB
erfahrungsm??ig ein Einzelfall, ein allgemeiner dahingehender der K?ufer zur?cktreten?38 Das RG vertritt die Auffassung,
Verdacht gegen?ber den Angeh?rigen der Arbeitnehmerschaft da?, wenn das Verschulden eines Teils erheblich ?berwiegt,
w?re mit der Menschenw?rde nicht vereinbar, deshalb treffe entweder ? 324 (?berwiegendes Verschulden des K?ufers) oder
die Beweislast den Arbeitgeber. Damit tritt eine Einstellung ? 325 (?berwiegendes Verschulden des Verk?ufers) anwendbar
zur Beweislast zutage, die als Wahrscheinlichkeitstheorie be sei. Lasse sich ?berwiegendes Verschulden nicht feststellen,
kannt ist. Nach ihr trifft die Beweislast denjenigen, der sich gebe ? 254 den Ma?stab f?r die L?sung, obwohl Schadenersatz
auf die Abweichung vom Wahrscheinlichen beruft. Diese nicht zur Debatte stehe. Die vom RG gezogenen Folgerungen
Theorie, die vor etwa 50 Jahren vor allem von Gautschi32 sind mutatis mutandis auch auf unseren Fall ?bertragbar, wo
vertreten wurde und die in neuerer Zeit einen Anh?nger in bei es nicht entgegensteht, da? die Haftungsma?st?be ver
Peters33 gefunden hat, wird heute allgemein abgelehnt. Leon schieden sind (Arbeitgeber haftet f?r jedes, Arbeitnehmer nur
hard3^ und Pohle35 bek?mpfen sie mit Recht wegen ihrer gro f?r qualifiziertes Verschulden)39. Auf diesem Wege kann also
?en Unsicherheit. Die von mir verteidigte Auffassung, da? der der grobf?hrl?ssige Arbeitnehmer bei Mitverschulden des Ar
Arbeitnehmer sein fehlendes Verschulden nachweisen m?sse, beitgebers wenigstens einen Teil seiner Bez?ge erhalten40.
hat mit Wahrscheinlichkeitserw?gungen nichts zu tun, enth?lt
Im ?brigen spielt f?r die Entlastung des Arbeitnehmers der
deshalb keine negative Wertung der Arbeitnehmereinstellung Primafacie-Beweis eine erhebliche Rolle41. Der Beweis wird
zur Arbeit und tangiert die Menschenw?rde nicht.
ihm, weil er eine Negative darzutun hat, ferner dadurch
Gautschi hat, ausgehend von Jherings Forschungen ?ber erleichtert, da? der Arbeitgeber substantiiert Umst?nde dar
den Zweck im Recht, die er auf die Beweislehre anwendet,
zulegen hat, die auf grobe Fahrl?ssigkeit oder Vorsatz deuten.
eine ganze Reihe von Zweckmomenten herausgearbeitet, nach
denen sich die Beweislast orientieren soll. Deren eines ist Der Arbeitnehmer kann sich dann mit der Entkr?ftung dieser
die schon behandelte Wahrscheinlichkeit. Ein anderes be Umst?nde begn?gen42. ? Rechnet man Vorsatz und (typi
sierte) Fahrl?ssigkeit mit Nipperdey*z im Gegensatz zur h. L.
zeichnet er als Humanit?tsmoment, worunter die Beweispflicht
zur Rechtswidrigkeit (hier besser: Vertragswidrigkeit), so mu?
des wirtschaftlich St?rkeren verstanden wird36. Hiergegen
der Arbeitnehmer, wenn ihm diese Entlastung nicht gelingt,
sprechen dieselben Bedenken wie gegen das Wahrscheinlich au?erdem noch beweisen, da? er nicht individuell schuldhaft
keitsprinzip. Wie unsicher der Boden ist, auf dem sich (Schuld hier wie im Strafrecht verstanden) gehandelt hat.
Gautschi bewegt, zeigt sich dann, wenn mehrere Zweckmo
Auf den Meinungsstreit kann an dieser Stelle nicht einge
mente in Konkurrenz treten, hier etwa Humanit?ts- und ?qui gangen werden.
valenzprinzip. Nach letzterem hat bei Anspr?chen aus Rechts
gesch?ften derjenige die Beweislast, der sich auf den gr??eren Der Beweis geht dahin, da? der Arbeitnehmer weder vor
Vorteil beruft87. Das ist im Fall des ? 616 der Arbeitnehmer. s?tzlich noch grob fahrl?ssig den Umstand herbeigef?hrt hat,
Stellt man hingegen das Humanit?tsmoment in den Vorder auf dem seine Arbeitsverhinderung beruht. Die Verschuldens
grund, m??te der Arbeitgeber beweispflichtig sein. Welches frage taucht aber noch in einem anderen Zusammenhang auf:
hat den Vorrang vor dem anderen? Klare Ergebnisse lassen Es hegt objektiv kein anzuerkennender Hinderungsgrund vor
sich also nur gewinnen, wenn man von Zweck- und Billig (vgl. die Beispiele oben II 1), der Arbeitnehmer behauptet
keitserw?gungen absieht, sich auf den Anspruchsgrund be aber, er habe schuldlos (etwa nach Erkundigung beim Be
sinnt und ? 282 BGB nicht au?er Betracht l??t. triebsrat oder bei einer Rechtsauskunftsstelle) annehmen d?r
fen, da? er fernbleiben k?nne. Dieser Beweis ist nicht zu er
e) Inhalt des Beweises heben, weil es auf ihn nicht ankommt. Die (auch schuldlos)
Oben unter c) ist bereits ausgef?hrt, da? der Arbeitnehmer irrige Annahme eines Verhinderungsgrundes ersetzt das Feh
nur f?r Vorsatz und Leichtfertigkeit einzustehen hat. Beweist len der objektiven Rechtfertigung f?r das Fernbleiben nicht.
Bei der K?ndigung aus wichtigem Grund wegen beharrlicher
m Bei Soergel-Siebert, ? 282 Anm. 2. 2? SchlHAnz. 14, 308 f. Arbeitsverweigerung nimmt man allerdings allgemein an, da?
80 Praktisch spielt die Beweislast des Absenders keine gro?e Rolle. Er die auf unverschuldetem Rechtsirrtum beruhende Pflichtver
wird im geeigneten Fall auf vollen Schadenersatz, hilfsweise auf Ersatz
letzung zur K?ndigung nicht ausreicht44. Eine ?bernahme
des gemeinen Handelswertes klagen; der Frachtf?hrer, der nicht kampf
los die Waffen streckt, mu? zur Verteidigung gegen den Hilfsanspruch
jegliches Verschulden ausr?umen. Gelingt ihm dies, so steht fest, da? 88 RGZ 71, 187 ff.; 94, 140 ff.; RG JW 37, 3029. Vgl. auch Palandt
weder Vorsatz noch grobe Fahrl?ssigkeit vorliegt. Gelingt es ihm nicht, Danckelmann, vor ? 323 Anm. 2.
so ergibt sein Vorbringen in der Regel schon gen?gend daf?r, ob Vor s? Auch im Falle RGZ 94, 140 ff. hatte der Kl?ger nur f?r grobe Fahr
satz oder grobe Fahrl?ssigkeit gegeben ist. l?ssigkeit einzustehen.
si BAG AP ? 63 HGB Nr. 12 = BB 60, 663. 40 So offenbar auch Baumbach-Duden, ? 63 Anm. 1, die von einer
82 Beweislast und Beweisw?rdigung bei freiem richterlichen Ermessen, K?rzung der Verg?tung sprechen.
S. 28 f., 248 ff. ? Schmatz-Fischwasser, S. 74; ArbG Bremen DB 58, 282; Fischer DB
88 MDR 49, 66 ff. 84 S. 99 f. 61, 1227.
? MDR 49, 386 ff. 42 Fischer DB 61, 1227 f.; BGH BB 58, 602; Sieg RdA 62, 138.
88 Gautschi, S. 413 ff. Auch im norwegischen Recht ist diese Frage dis ? Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil d. B?rg. Rechts, 15. Aufl., ? 211
kutiert worden, vgl. die Buchbesprechung von Schneider DR 44, 610. II 2, ? 216 N. 17. Dagegen vor allem Lorenz, SchuldR, 1. Bd., 5. Aufl.,
87 Gautschi, S. 24. S. 209 ff. '? Vgl. Sieg RdA 62, 140.

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 Nr. 5/6 Sieg, Die Beweislast beim sogen. Lohnfortzahlungsanspruch, zugleich ein Beitrag zur Beweislasttheorie 155

dieses Rechtsgedankens auf die F?lle des ? 616 BGB und der erhebliche Zeit gedauert hat, ist als Ausnahme vom Arbeit
verwandten Bestimmungen ist jedoch nicht ang?ngig: Der geber zu beweisen51. Hierbei in Betracht kommende Um
Lohnausfall ist bei weitem nicht so einschneidend wie die st?nde sind etwa Dauer des Arbeitsverh?ltnisses, Art der Ar
fristlose K?ndigung. beit, L?nge der K?ndigungsfrist52.
Wie sich aus ? 619 ergibt, ist der Anspruch aus ? 616 I,
3. Sonstige Anspruchsvoraussetzungen
abgesehen von dem Fall der Krankheit, abdingbar53, d. h. er
Der Arbeitnehmer hat ferner zu beweisen, da? ein urs?ch kann durch Einzelvertrag oder kollektive Abrede ausgeschlos
licher Zusammenhang zwischen dem nicht zu vertretenden sen oder eingeschr?nkt werden. Beweispflichtig f?r solche Ab
Umstand und dem Fernbleiben von der Arbeit besteht, denn rede ist der Arbeitgeber. Die ?? 63, 76 HGB, 133 c II GewO
durch den Umstand mu? er an der Dienstleistung verhindert und 90 a Allg.BergG sind dagegen schlechthin zwingend, nicht
gewesen sein. Das ist etwa dann nicht der Fall, wenn zwar nur f?r den Fall der Krankheit54.
ein Familienangeh?riger erkrankt war, der Arbeitnehmer ihn
aber nicht gepflegt hat, oder wenn der Arbeitnehmer an der 2. Rechtsvernichtende Einwendungen
Beerdigung eines nahen Verwandten nicht teilgenommen, son
Der Anspruch aus ? 616 BGB und den verwandten Normen
dern diese nur als Grund f?r das Fernbleiben vorgesch?tzt hat.
erlischt mit der Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses, sei es
Im Rahmen des ? 282 BGB bleibt dem Schuldner, der sich
durch Fristablauf, sei es durch K?ndigung, sei es durch ein
vom Verschulden nicht entlasten kann, im allgemeinen der
verst?ndliche Aufhebung oder sonstige Umst?nde65. Diese
Beweis offen, da? der betreffende Umstand nicht kausal f?r
rechtsvernichtende Einwendung hat der Arbeitgeber zu be
die Unm?glichkeit war45. In diesem Sinne spielt der urs?ch
weisen. Sie ist rechtlich unbegr?ndet, wenn wegen der Ver
liche Zusammenhang hier kaum eine Rolle. Hat etwa der hinderung aus wichtigem Grund gek?ndigt worden ist. Was
Arbeitnehmer sein Fernbleiben vom Dienst zun?chst damit
?? 72 II HGB, 133 c II GewO, 90 a I Allg.BergG aussprechen,
motiviert, da? er bei einem Verkehrsunfall verletzt worden
gilt auch sonst58.
ist, kann er aber nicht beweisen, da? er weder vors?tzlich
noch grob fahrl?ssig hieran beteiligt war, so w?rde er sich Der Arbeitgeber kann den Anspruch ferner mit der Ein
mit seinem eigenen Vortrag in Widerspruch setzen, wenn er lassung bek?mpfen, da? der Arbeitnehmer den Fortfall der
nunmehr behauptet, der Verkehrsunfall sei nicht kausal f?r Verhinderung verz?gert hat, indem er etwa nicht zum Arzt
die Arbeitsverhinderung gewesen. gegangen ist oder eine angeordnete Therapie nicht durchge
Schlie?lich mu? der Arbeitnehmer die H?he seines An f?hrt oder sonst seiner Wiederherstellung entgegengehandelt
hat57. Hierin liegt der Vorwurf, da? die Verhinderung nun
spruchs darlegen. Das wird, sofern dem Anspruch der Normal
mehr auf zu vertretenden Umst?nden beruht. Beweispflichtig
lohn zugrunde Hegt, infolge Unbestrittenheit nicht zu einer f?r den Umstand und das Vertretenm?ssen ist der Arbeit
Beweisaufnahme f?hren. Streitpunkte ergeben sich leichter,
geber, denn beides zusammen ergibt erst die rechtsvernich
wenn Mehrarbeits-, Feiertags- und sonstige Zuschl?ge, die tende Einwendung. Da es sich um das Spiegelbild zu den
nach h. L. bei der Errechnung der Lohnfortzahlung zu be Anspruchsvoraussetzungen handelt, ist auch hier grobe Fahr
r?cksichtigen sind46, eine Rolle spielen.
l?ssigkeit oder Vorsatz erforderlich58, um den Anspruch zu
Sowohl f?r die H?he als auch f?r den urs?chlichen Zu Fall zu bringen.
sammenhang kann ? 287 II i. V. mit ? 287 I ZPO eine Er Es ist anerkannt, da? der Arbeitnehmer verpflichtet ist, den
leichterung f?r den Beweispflichtigen bedeuten. Das ist im Grund seines Fernbleibens anzuzeigen. Verletzt er schuldhaft
Gesetz zwar nur f?r die H?he eines Schadens (und nach ? 287
diese Anzeigepflicht, wirkt sich das zwar nicht unmittelbar
II ZPO einer sonstigen Forderung) ausgesprochen, gilt aber
auf den Anspruch aus ? 616 und den verwandten Normen aus,
nach allgemeiner Meinung auch f?r den urs?chlichen Zusam
der Arbeitnehmer kann sich aber schadenersatzpflichtig ma
menhang 47.
chen59. Mit diesen Schadenersatzanspr?chen kann der Arbeit
III. Station des Arbeitgebers geber aufrechnen. Nachzuweisen braucht er lediglich die ob
(Einwendungen im weiteren Sinne) jektive Verletzung der Mitteilungspflicht. Der Arbeitnehmer
1. Rechtshindernde Einwendungen kann zur Abwehr etwa darlegen, wann und wem gegen?ber
er eine Mitteilung gemacht hat, oder da? der Arbeitgeber
Nach ? 616 BGB besteht der Anspruch nicht, wenn die
oder der zust?ndige Vorgesetzte ohnehin um den Grund der
Verhinderung eine verh?ltnism??ig erhebliche Zeit gedauert
Verhinderung gewu?t habe. Der Arbeitgeber ist nunmehr mit
hat. Es ist jetzt allgemein anerkannt, da? in solchem Falle
dem Beweis belastet, diese Behauptungen zu widerlegen. ?
? abgesehen von der Krankheit ? auch kein Anspruch f?r
Hier wurde nur derjenige Gegenanspruch n?her behandelt,
die Dauer der zeitlich unerheblichen Verhinderung gegeben
der mit der Verhinderung zusammenh?ngt. Der Arbeitgeber
ist48. ? ? 616 BGB soll f?r Angestellte erg?nzend anwendbar
kann auch mit sonstigen Anspr?chen gegen?ber dem Arbeit
sein, n?mlich dann, wenn Zahlung ?ber 6 Wochen hinaus be
nehmer aufrechnen und ist insoweit voll beweispflichtig. Die
ansprucht wird49. Das erscheint jedoch f?r den Fall der Krank
Aufrechnung ist aber nur innerhalb der Grenze des ? 394
heit nicht zutreffend, nachdem das BAG ausgesprochen hat,
BGB zul?ssig60. Die sozialen Schutzbestimmungen m?ssen
da? das ArbKrankG den ? 616 BGB verdr?nge50. Angesichts
der Tendenz, Arbeiter und Angestellte im Krankheitsfalle
si Leonhard, S. 372. Aus dem Verh?ltnis von gesetzlicher Regel und
gleich zu behandeln, m?ssen die auf Angestellte bez?glichen Ausnahme ergibt sich die Abgrenzung zwischen rechtsbegr?ndenden und
Normen dieselben Wirkungen haben. rechtshindernden Tatsachen; Rosenberg aaO S. 124. Das hat nichts zu
Sieht man von den Krankheiten ab, so geht das Gesetz von tun mit der oben II 2 d abgelehnten Orientierung der Beweislast nach
der tats?chlichen Wahrscheinlichkeit.
der Kurzfristigkeit der Verhinderung als Regel aus. Deshalb 52 Hueck-Nipperdey, S. 306 und die dort Genannten; Wlotzke-Volze
geh?rt das zeitliche Moment in ? 616 nicht zur Anspruchs aaO ? 616 Anm. 25.
begr?ndung, sondern da? die Verhinderung verh?ltnism??ig ss BAG BB 57, 149; 60, 664.
m Vgl. Landmann-Rohmer, GewO, 11. Aufl., ? 133 c Anm. 8 d.
55 Vgl. die F?lle bei Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 42.
? Palandt-Danckelmann, ? 282 Anm. 1; Rosenberg aaO S. 359. 5? Hueck-Nipperdey, S. 309; Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 42.
? Hueck-Nipperdey, S. 308. Einzelheiten ?ber die H?he bei Wlotzke ?7 Hueck-Nipperdey, S. 305; Staudinger-Nipperdey, ? 616 Anm. 37.
Volze aaO ? 616 Anm. 37 ff. 58 Interessant ist die Parallele zum Versicherungsrecht: Derselbe Ver
? Baumbach-Lauterbach, ZPO, 26. Aufl., ? 287 Anm. 2 A a und die schuldensgrad, der bei der Herbeif?hrung des Versicherungsfalles die
dort angef. Rspr. Versicherungsanspr?che verhindert, ist n?tig, wenn der Versicherer aus
? BAG AP ? 616 BGB Nr. 22 m. Anm. v. A. Hueck = BB 60, 49, 362; unterlassener Rettungspflicht Folgerungen ableiten will (?? 61, 62 VVG
Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 28. sprechen ?bereinstimmend von Vorsatz und grober Fahrl?ssigkeit).
? Hueck-Nipperdey, S. 315; Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 53. 59 Hueck-Nipperdey, S. 311; Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 31.
so BAG wie oben Fu?n. 1. m Hueck-Nipperdey, S. 309.

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 IQ? Sieg, Die Beweislast beim sogen. Lohnfortzahlungsanspruch, zugleich ein Beitrag zur Beweislasttheorie JZ 1963

dem Arbeitnehmer zugutekommen ohne R?cksicht darauf, Schlie?lich kann der Arbeitgeber den Anspruch mit der Ein
ob man seinen Anspruch aus ? 616 BGB als echten Lohnan lassung bek?mpfen, unter den gegebenen Umst?nden versto?e
spruch ansieht oder als Forderung einer versorgungsartigen dessen Geltendmachung gegen Treu und Glauben, etwa weil
Leistung. der Arbeitnehmer einem ausdr?cklichen Verbot zuwider eine
Nebenbesch?ftigung ?bernommen und sich dabei ?berarbeitet
3. Einreden hat'8, oder weil er bereits bei Eingehung des Arbeitsverh?lt
nisses gewu?t hat, da? er seinen Dienst nicht werde antreten
Nach ?? 616 I S. 2 BGB, 133 c II S. 2 GewO, 90 a III Allg. k?nnen69, oder weil der Arbeitgeber zur au?erordentlichen
BergG mu? sich der Arbeitnehmer die dort genannten Bez?ge K?ndigung berechtigt gewesen w?re und hiervon nur aus
aus der Sozialversicherung anrechnen lassen (anders ??63 II, R?cksicht auf den Arbeitnehmer keinen Gebrauch gemacht
76 HGB). Diese Verweisung auf anderweitige geldliche Zu hat70. Auch f?r diese Umst?nde trifft den Arbeitgeber die Be
fl?sse geschieht proze?rechtlich im Gew?nde der Einrede81. weislast.
Die sie st?tzenden Tatsachen sind vom Arbeitgeber zu bewei
sen. Die Anrechnungseinrede ist allerdings, soweit sie sich auf IV. Station des Arbeitnehmers (Repliken)
Kranken- und Unfallversicherungsleistungen bezieht, wegen Gegen?ber allen Einwendungen im weiteren Sinn kann sich
der Sozialversicherungsgesetzgebung (der Tr?ger der Sozial der Arbeitnehmer damit verteidigen, da? der Arbeitgeber ihm
versicherung leistet erst im Anschlu? an den Arbeitgeber) die Weiterzahlung des Lohnes f?r die konkrete Arbeitsverhin
heute kaum noch aktuell. Sie hat aber auf einem anderen Ge
derung besonders zugesagt habe.
biet Boden gewonnen, n?mlich wenn dem verletzten Arbeit
nehmer Haftpflichtanspr?che gegen einen Sch?diger zustehen. Gegen?ber den rechtshindernden Einwendungen kann der
Es ist seit der grundlegenden Entscheidung BGHZ 7, 30 ?ber Arbeitnehmer vorbringen, der vertragliche Ausschlu? der An
wiegend anerkannt, da? die Ersatzpflicht des Sch?digers sich spr?che aus ? 616 BGB sei innerlich nicht begr?ndet. Solcher
nicht dadurch mindert, da? der Gesch?digte Lohnfortzahlungs Einwand ist schl?ssig, weil allgemein angenommen wird, da?
der Ausschlu? durch besondere Verh?ltnisse im Betrieb oder
anspr?che hat, da? aber andererseits der Arbeitnehmer nicht
Leistungen von beiden Seiten (Sch?diger und Arbeitgeber) Gesch?ftszweig gerechtfertigt sein mu?71. Der Arbeitnehmer
endg?ltig behalten darf62. Hat er f?r den fiktiven Lohnausfall kann ferner dartun, da? dem Arbeitgeber der Einwand der
bereits eine Haftpfhchtentsch?digung erhalten, so ist sie zu zeitlichen Erheblichkeit der Verhinderung abgeschnitten sei,
gunsten des Arbeitgebers anzurechnen. weil eine vertragliche oder kollektive Regelung die Erheblich
keit festgelegt habe (etwa auf 2 Wochen) und sein Anspruch
Wenn in letzterem Fall der Arbeitnehmer seine Anspr?che sich innerhalb dieser Grenzen h?lt.
aus ? 616 oder den verwandten Normen geltend macht, ehe
eine Auseinandersetzung mit dem Sch?diger erfolgt ist (das Die rechtsvernichtenden Einwendungen kann der Arbeitneh
wird die Regel sein, weil die Regulierung eines Haftpflicht mer mit der Einlassung bek?mpfen, da? die Aufrechnung des
schadens erfahrungsgem?? eine l?ngere Zeit erfordert), so ist Arbeitgebers nicht gerechtfertigt sei, weil die Verletzung der
er auf Verlangen des Arbeitgebers verpflichtet, Zug um Zug Mitteilungspflicht nicht auf seinem, des Arbeitnehmers, Ver
gegen die Erf?llung seiner Anspr?che durch den letzteren die schulden beruhe. Die Mitteilungspflicht ist eine selbst?ndige,
Forderung gegen den Sch?diger abzutreten (vgl. ? 255 BGB)63. aus dem Arbeitsvertrage flie?ende Pflicht. Deshalb entlastet
Der Arbeitgeber erhebt hier die Einrede des Zur?ckbehal den Arbeitnehmer hier noch nicht die Berufung darauf, da?
tungsrechts, wiederum mit Beweislast auf seiner Seite. kein Vorsatz und keine grobe Fahrl?ssigkeit vorgelegen habe,
er mu? auch leichte Fahrl?ssigkeit ausr?umen. Aus der Selb
Was f?r den Schadenersatzanspruch gegen einen Dritten an
st?ndigkeit dieser Pflicht folgt weiter, da? das fehlende Ver
erkannt ist, mu? nach meiner Ansicht ?berall dort gelten, wo schulden vom Arbeitnehmer nachzuweisen ist (vgl. ? 282
die Verhinderung des Arbeitnehmers einen Entsch?digungs BGB)72. ? Auf den Einwand des Arbeitgebers, da? die K?n
anspruch ausl?st (Beispiele: Zeugen-, Sachverst?ndigengeb?h digung des Arbeitsverh?ltnisses die weiteren Anspr?che ver
ren, Aufwandsentsch?digungen als Sch?ffe, Geschworener, Ar nichtet habe, steht dem Arbeitnehmer der Nachweis offen, da?
beits- oder Sozialrichter, Di?ten f?r ein politisches Ehrenamt).
die K?ndigung nicht gerechtfertigt war.
In allen diesen F?llen ist der Arbeitgeber nur der vorl?ufige
Garant daf?r, da? dem Arbeitnehmer keine Einbu?e entsteht. Auch auf die Einreden des Arbeitgebers kann der Arbeit
Das Prinzip der Vorteilsausgleichung f?hrt auch hier zur Ein nehmer mit Repliken reagieren. So kann er z.B. vorbringen,
rede der Anrechnung (wenn der Arbeitnehmer von anderer da? die Anrechnung einer von dritter Seite erhaltenen Ent
Seite bereits entsch?digt worden ist) oder des Zur?ckbehal sch?digung in casu nicht zul?ssig sei, weil der Arbeitgeber zu
tungsrechts, bis der anderweitige Anspruch abgetreten worden erkennen gegeben habe, da? er freiwillig den Lohn weiter
ist64. Die h. L. entscheidet hier anders, weil ? 616 I S. 2 BGB zahlen wolle73. Derartige Zusagen gegen?ber im ?ffentlichen
die Anrechnung abschlie?end regele65. Das ist indes nicht Dienst stehenden Arbeitern und Angestellten kommen in Form
?berzeugend, denn dann d?rften auch Schadenersatzanspr?che von Runderlassen vor, wonach der Lohn bei Aus?bung des
gegen Dritte die Lohnfortzahlung nicht beeintr?chtigen. ? In Laienrichteramtes fortgezahlt werden solle74.
allen diesen F?llen wird also der Arbeitgeber entlastet, ohne F?r alle Umst?nde, die eine Replik st?tzen, ist der Arbeit
da? es einer vertraglichen oder kollektiven Ausschlie?ung66 nehmer beweispflichtig.
des ? 616 BGB bedarf; ebensowenig ist die Konstruktion einer V.
stillschweigenden Abdingung n?tig67.
Der unter II?IV gegebene Modellaufbau entspricht der Re
m Staudinger-Nipperdey, ? 616 Anm. 56 und 236; Planck, ? 616 gel des aufeinanderwirkenden beiderseitigen Vorbringens. Aus
Anm. 3 a. nahmen hiervon kommen vor. So ist es denkbar, da? der kla
?2 Hueck-Nipperdey, S. 312 ff.; ausf?hrlich Sieg JZ 54, 337 ff.
?? BAG AP ? 616 BGB Nr. 6 mit Anm. v. G. Hueck; Hueck-Nipperdey, ?8 In der Entscheidung BB 60, 326 hat das BAG in einem ?hnlichen
S. 314; Sieg JZ 54, 340. Fall nur wegen der besonderen Umst?nde einen Treu- und Glaubens
64 Die n?here Begr?ndung ergibt sich aus meinen Ausf?hrungen JZ versto? verneint.
54, 341. ?? Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 7. Diese Einrede kommt im Bereich
des ArbKrankG wegen dessen ? 1 II nicht in Betracht.
?s Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 44; Hueck-Nipperdey, S. 310.
70 BAG AP ? 63 HGB Nr. 12 = BB 60, 663.
?? Beispiel f?r tarifliche Ausschlie?ung: BAG AP ? 616 BGB Nr. 7 mit 71 Wlotzke-Volze aaO ? 616 Anm. 3; Hueck-Nipperdey, S. 311 Fu?n. 69.
Anm. v. Neumann-Duesberg; Beispiel f?r Ausschlie?ung durch Arbeits 72 In beiderlei Richtung (Grad des Verschuldens, Beweislast) liegt es
ordnung: OLG Hamm BB 62, 521, nach meiner Auffassung nicht richtig also anders als bei dem rechtsvernichtenden Einwand, der Arbeitnehmer
entschieden. habe schuldhaft den Fortfall der Verhinderung verz?gert (s. o. III 2).
e? So Palandt-Gramm, ? 616 Anm. 1. 73 Vgl. Sieg JZ 54, 340.

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 Nr. 5/6 Entscheidungen: Internationales Privatrecht

gende Arbeitnehmer von vornherein seinen Anspruch nicht nur sig, wenn er gleichzeitig rechtserhaltende Tatsachen vortr?gt75.
auf das Gesetz, sondern auch auf eine Zusage des Arbeit Hier ist all das, was normalerweise erst in der Station IV zum
gebers st?tzt. In solchem Fall ist die behauptete Zusage nicht Zuge kommt, bereits in der Station II zu pr?fen.
als Replik (oben IV), sondern als Anspruchs Voraussetzung
(oben zu II) zu w?rdigen. Es kann ferner vorkommen, da? 74 Beispiel: Gemeinsamer Runderla? des Finanz- und des Innenmini
sters NRW v. 4. 8.1955, JMinBl. NRW 55, 206.
sich aus dem eigenen Vortrag des Kl?gers bereits Einwen 7? Sattelmacher-L?ttig-Beyer, Bericht, Gutachten und Urteil, 23. Aufl.,
dungstatsachen ergeben. Dann ist sein Vorbringen nur schl?s S. 38.

ENTSCHEIDUNGEN
ftntetnatfottalee ?rfoatredjt Aus den Gr?nden:
[I.] 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend sich darauf be
EGBGB Art. 11; ZPO ?293. zogen, die Parteien h?tten im Rechtsstreit ?beremstimmend
1. Best?tigt ein in Holland ans?ssiger Makler den Abschlu? englisches Recht f?r die Beurteilung ihrer Rechtsbeziehungen
eines Kaufvertrages zwiscJien einem holl?ndischen Verk?ufer f?r verbindlich erkl?rt. Das ist zwar nur insoweit richtig und
wohl auch nur dahin zu verstehen, da? englisches Recht nach
und einem K?ufer mit Sitz in Deutschland und sollen die
dem sogen. Gesch?ftsstatut bei der Beurteilung der rechtli
schuWxechtlichen Beziehungen der Vertragspartner ehm eng chen Folgen aus dem Kontrakt anzuwenden sei, nicht aber
lischen Recht unterstehen, so bestimmt sich auch die Form
auch f?r die Erteilung und den Umfang der Vollmacht als
des Vertrages nach englischem Recht. solche. Denn die Bekl. hat insoweit schon im ersten Rechtszuge
2. Mu? nach englischem Recht ein durch einen Makler den Standpunkt vertreten, da? die Kl. und ihre Zedenten,
(broker) abgeschlossener Vertrag, um einklagbar zu sein, wenn nur die Schiedsgerichtsklausel ung?ltig sei, jedenfalls die
bestimmte formelle Voraussetzungen erf?llen, so gilt dies materiellen Gesch?ftsbedingungen, die sich aus dem Kontrakt
Nr. 1 der General Produce Brokers' Association unter Ein
auch f?r einen durch einen holl?ndischen Makler geschlosse
schlu? der Rules und Conditions of Sale ergeben, gegen sich
nen Vertrag, bei dem f?r die schuldrechtlichen Beziehungen
gelten lassen m??ten. Die Bekl. hat sich dar?ber hinaus auf
der Vertragspartner englisches Recht ma?gebend sein soll die Anwendung englischen Rechts berufen. Sie hat hieran im
BGH, Urteil v. 29.11.1961 ? VIIIZR 146/60 (OLG Hamburg). zweiten Rechtszuge festgehalten und dazu ferner geltend ge
Die Kl. verlangt aus eigenem und aus den abgetretenen Rechten macht, nach englischem Handelsbrauch komme der Vertrag erst
von zwei Firmen in Rotterdam Schadensersatz wegen Nichterf?l
lung von drei Kaufvertr?gen ?ber drei Teilpartien bitterer chi durch die Unterzeichnung der Schlu?note zustande; wie un
nesischer Aprikosenkerne, die die Bekl. im Juni 1956 von der Kl. streitig sei, h?tten die Makler den Kontrakt unter Zugrunde
und den beiden holl?ndischen Handelsgesellschaften durch Ver legung der Bedingungen der General Produce Brokers' Asso
mittlung der Maklerfirmen de V. in Rotterdam und K. in Hamburg ciation of London abschlie?en wollen, das bedeute, da? f?r
gekauft haben soll. Die Bekl. bestreitet, da? wirksame Kaufver
tr?ge zustandegekommen seien. Im einzelnen geht es um folgenden die Auslegung ihrer Erkl?rungen auch der Handelsbrauch die
Sachverhalt: ser Kreise, auf die sie verwiesen, ma?gebend sei. Auch die
Eine Firma in London hatte die Partien Aprikosenkerne einzeln Kl. hat sich insoweit ?bereinstimmend auf den Standpunkt
an die Kl. und ihre beiden Zedenten verkauft. Es wurde verein
gestellt, da? englisches Recht anzuwenden sei. Sie hat geltend
bart, da? alle aus den Vertr?gen entstehenden Streitigkeiten durch
ein Schiedsgericht (arbitration) nach den Vorschriften der General gemacht, da? nach englischem Recht eine Schriftform f?r die
Produce Brokers' Association Contract Nr. 1, die einen Bestand durch Makler abgeschlossenen Kaufvertr?ge nicht erforderlich
teil der Kaufvertr?ge bildeten, geregelt werden. sei. Sie hat auch das Bestehen des behaupteten Handelsbrau
Die Kl. gab die drei Partien Aprikosenkerne durch die Firma de V. ches bestritten. Ein solcher Handelsbrauch bestehe auch nicht
zum Weiterverkauf unter ?bernahme des Vertrages mit der Londoner im Rahmen der Brokers' Association of London.
Firma der Hamburger Maklerfirma K. an die Hand. Diese Firma
unterbreitete die Offerte der Bekl. Die Bekl. w?nschte die Ab Die Parteien haben also in diesem Rahmen ?bereinstimmend
?nderung einiger Bedingungen. Die holl?ndische Maklerfirma er auf die Anwendung englischen Rechts abgestellt.
kl?rte darauf, sie bem?he sich, die gew?nschten ?nderungen vor
nehmen zu lassen. Darauf erwiderte die Hamburger Maklerfirma Die Revision kann daher gegen?ber den entsprechenden
nach R?cksprache mit der Bekl.: ?Wir akzeptieren die Partien". Feststellungen des Berufungsgerichts ?ber die Ma?geblichkeit
Die Maklerfirma de V. stellte ?ber die drei Vertr?ge Schlu? des englischen Rechts jedenfalls nicht mit der Ansicht durch
scheine vom 20. 6. 1956 aus, die sie ?ber die Hamburger Makler
firma der Bekl., aber auch den holl?ndischen Verk?ufern ?ber dringen, da? solches Recht ?berhaupt nicht anzuwenden sei.
sandte. Der Inhaber der Bekl. beanstandete die Schlu?scheine als 2. Das Berufungsgericht hat somit auch keinen Rechtsfehler
nicht vereinbarungsgem?? und gab sie der Firma K. mit der Er
kl?rung zur?ck, da? er sie so nicht unterzeichnen k?nne. Die Firma begangen, wenn es in diesem Zusammenhang weder das Kon
K. ?bersandte der Bekl. wieder die von ihr zur?ckgegebenen traktformular Nr. 1 der General Produce Brokers' Association
Schlu?scheine mit der Mitteilung, die Vertr?ge seien dem Wunsch noch die Mitteilung dieser Vereinigung vom 3.1.1957 behan
der Bekl. entsprechend abge?ndert worden. Die Bekl. unterlie? delt hat. Denn diese Unterlagen geben keinen Anla?, die An
trotz wiederholter Aufforderungen die Unterzeichnung und Zu
r?cksendung der Schlu?scheine und lehnte nadi weiterem Schrift wendung englischen Rechts f?r die Beurteilung des Streitfalles
wechsel mit Schreiben v. 28. 9.1956 die Unterzeichnung der inzwi auszuschlie?en.
schen durch Anf?gung von Annexen berichtigten Schlu?scheine mit
der Begr?ndung ab, de V. habe es trotz mehrfacher Aufforderung Die Anwendung des englischen Rechts in dem dargelegten
unterlassen, die Kontrakte so auszustellen, wie sie von der Bekl. und in den Vorinstanzen unstreitigen Umfang ergibt sich viel
durch die Hamburger Maklerfirma bei Gebots- und Akzepterteilung mehr daraus, da? die Vertragschlie?enden die materiellen Be
verlangt worden seien, sie, die Bekl., betrachte nunmehr alle drei
Gesch?fte mangels Willens?bereinstimmung als nicht zustande ge dingungen des Kontraktformulars Nr. 1 der General Produce
kommen und reiche die bezeichneten Schlu?scheine zu ihrer Ent Brokers* Association zum Vertragsbestandteil erkl?rt haben
lastung zur?ck. Die Bekl. lehnte auch die Einl?sung der Doku und da? auch nach den ?bereinstimmenden Erkl?rungen der
mente ab. Deshalb haben die Verk?ufer die Ware bestens verkauft.
Proze?parteien in diesem Rechtsstreit die schuldrechtlichen
Die Kl. hat dem Anspruch auf Schadensersatz aus eigenem und
aus abgetretenem Recht zun?chst die Differenz zwischen dem Ver Beziehungen der Vertragspartner dem englischen Recht unter
tragspreis und den Deckungsverk?ufen zugrunde gelegt.
stehen sollten.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat die Bekl. ver 3. Die Formg?ltigkeit des Vertrages bestimmt sich entspre
urteilt, an die KI. einen Betrag von 902 Pfund Sterling zu zahlen.
Den weitergehenden Klageanspruch hat es abgewiesen. Die Re chend international-privatrech?ichen Grunds?tzen nach den Ge
vision der Bekl. blieb ohne Erfolg. setzen, die f?r das Rechtsgesch?ft selbst ma?gebend sind. Das

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