MUSTERLÖSUNG

EINFÜHRUNG INS PRIVATRECHT

HERBSTSEMESTER 2013

Prüfungseinsicht vom 13. März 2014

Prüfung Einführung ins Privatrecht HS 2013 ANDREAS BINDER / THOMAS GEISER / VITO ROBERTO

TEIL I – OR ALLGEMEINER UND BESONDERER TEIL

Vertragsentstehung (16 Punkte)

1.1 Thierry bestellt die Erstauflage (1970) des Heftes «Tim und Struppi – Der Sonnentempel», was
Sven – in Gedanken schon bei der nächsten Comicmesse – bestätigt. Später stellt sich heraus,
dass Sven die neue Auflage (2010) verstanden hatte.
Wählen Sie die richtige Lösung aus und begründen Sie Ihre Antwort. (4 Punkte)
☐ Der Vertrag ist nicht zustande gekommen.
☒ Der Vertrag ist bezüglich der Erstauflage zustande gekommen, aber anfechtbar.
☐ Der Vertrag ist bezüglich der neuen Auflage zustande gekommen, aber anfechtbar.

Der zustande gekommene (normative) Konsens bezog sich auf die alte Auflage des Heftes.

Da die Bedeutung des Erklärten nicht dem Willen des Erklärenden entspricht, liegt ein Erklä-
rungsirrtum vor und der Vertrag kann nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 OR angefochten werden.

1.2 Thierry möchte das neuste «Tim und Struppi»-Heft bestellen, sagt aber aus Versehen «das
neuste ‹Donald Duck›». Da Thierry immer «Tim und Struppi»-Hefte bestellt, geht Sven davon
aus, dass Thierry sich versprochen hatte und «Tim und Struppi» sagen wollte.
Wählen Sie die richtige Lösung aus und begründen Sie Ihre Antwort. (4 Punkte)
☐ Der Vertrag ist nicht zustande gekommen.
☒ Der Vertrag ist bezüglich dem neusten «Tim und Struppi»-Heft zustande gekommen.
☐ Der Vertrag ist bezüglich dem neusten «Donald Duck»-Heft zustande gekommen.

Der Wille beider Parteien bezieht sich auf das «Tim und Struppi»-Heft, womit (natürlicher)
Konsens vorliegt und ein Vertrag zustande kommen ist.

Die falsche Bezeichnung hindert das Zustandekommen nicht (Art. 18 Abs. 1 OR).

1.3 Thierry ist im Comicladen von Sven. Er bestellt ein Exemplar «Tim und Struppi – Die Juwelen
der Sängerin», da Sven dieses Heft nicht mehr im Lager hat, bietet er Thierry den Kauf des Hef-
tes «Tim und Struppi – Der geheimnisvolle Stern» an.
Wählen Sie die richtige Lösung aus und begründen Sie Ihre Antwort. (4 Punkte)
☒ Der Vertrag ist nicht zustande gekommen.
☐ Der Vertrag ist bezüglich des Heftes «Tim und Struppi – Die Juwelen der Sängerin» zustan-
de gekommen, aber anfechtbar.
☐ Der Vertrag ist bezüglich des Heftes «Tim und Struppi – Der geheimnisvolle Stern» zustan-
de gekommen, aber anfechtbar.

Der Wille von Thierry bezieht sich auf das Heft «Tim und Struppi – Die Juwelen der Sängerin»
und der Wille von Sven auf das Heft «Tim und Struppi – Der geheimnisvolle Stern». Somit liegt
kein Konsens vor.

Der Vertrag ist nicht zustande gekommen.

Vielmehr handelt es sich bei Svens Willenserklärung um einen neuen Antrag.

1.4 Thierry möchte das neuste «Tim und Struppi»-Heft bestellen, sagt aber aus Versehen «das
neuste ‹Donald Duck›». Sven liefert das neuste «Donald Duck».
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Wählen Sie die richtige Lösung aus und begründen Sie Ihre Antwort. (4 Punkte)
☐ Der Vertrag ist nicht zustande gekommen.
☐ Der Vertrag ist bezüglich dem neusten «Tim und Struppi»-Heft zustande gekommen, aber
anfechtbar.
☒ Der Vertrag ist bezüglich dem neusten «Donald Duck»-Heft zustande gekommen, aber an-
fechtbar.

Wenn der wirkliche Wille des Erklärenden von dem Erklärten abweicht und der Erklärungs-
empfänger dies bei der gebotenen Sorgfalt nicht erkennen konnte, kommt das Vertrauensprin-
zip zur Anwendung. Danach gilt die Willenserklärung, wie sie eine vernünftige Person als Er-
klärungsempfänger nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Sven durfte die Wil-
lenserklärung so verstehen, wie sie von Thierry abgegeben wurde.

Da die Bedeutung des Erklärten nicht dem Willen des Erklärenden entspricht, liegt ein Erklä-
rungsirrtum vor und der Vertrag kann nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 2 OR angefochten werden.

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Allgemeine Fragen zum Privatrecht (10 Punkte)

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2.1 Wie unterscheiden sich relative von absoluten Rechten? (4 Punkte)

Relative Rechte (z.B. eine Obligation) berechtigen und verpflichten nur diejenigen Personen,
welche an dem jeweiligen Rechtsgeschäft beteiligt sind.

Absolute Rechte wirken gegen alle (erga omnes). Sie verschaffen dem Berechtigten eine aus-
schließliche, rechtlich geschützte Herrschaft über einen bestimmten Bereich, die von jedermann
zu respektieren ist.

In anderen Worten: Obligatorische (relative) Rechte «kleben» an der Person, absolute Rechte
«kleben» an der Sache.

(Skript S. 39 Frage A.11)

2.2 Irma Müller wohnt im Sommer im sonnigen Kanton Tessin und im Winter in St. Gallen. Wo hat
sie ihren Wohnsitz? Nach welchen Kriterien kann diese Frage beurteilt werden? (6 Punkte)

Der Wohnsitz bestimmt sich nach zwei Komponenten (objektive Komponente: physischer Auf-
enthalt; subjektive Komponente: Absicht dauernden Verbleibs). Beide müssen gegen aussen in
Erscheinung treten und für Dritte erkennbar sein. Die tatsächliche Absicht einer Person ist nicht
massgebend für die Bestimmung des Wohnsitzes, sondern was die Umwelt als «Mittelpunkt
der Lebensbeziehungen» jener Person zu erkennen glaubt.

Kriterien sind (wobei das Gesamtbild entscheidend ist):

 Selbstzweck des Aufenthaltes an einem bestimmten Ort;

 Besitz einer geeigneten Wohngelegenheit;
 regelmässige Rückkehr dorthin
 Angehörige oder Freunde
 Verkehr mit den Behörden

Für die Bestimmung des Wohnsitzes von Irma Müller gibt der Sachverhalt zu wenig her.

Bemerkung: Jede Person muss einen Wohnsitz haben (Art. 23 Abs. 1 ZGB); jede Person hat aus-
schliesslich einen Wohnsitz (Art. 23 Abs. 2 ZGB) (Notwendigkeit und Ausschliesslichkeit des
Wohnsitzes).

(Skript S. 39 Fall A.8)

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Allgemeine Fragen zum Vertragsrecht (14 Punkte)

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3.1 Erläutern Sie die grundsätzlichen Merkmale, in welchen sich Arbeits-, Werkvertrag und Auf-
trag voneinander unterscheiden? (8 Punkte)

Arbeitsvertrag Auftrag Werkvertrag

Geschuldete Leistung sorgfältiges Tätigwerden sorgfältiges Tä- Erfolg

tigwerden

Subordination starkes Weisungsrecht typischerweise typischerweise

sowie Treue- & Fürsor- keine keine
gepflicht

Persönliche Leistung zwingend vertragsabhängig typischerweise

(z.B. Anwalt ja, nicht
Spital nein)

(Skript S. 173 und S. 181)

3.2 Was verstehen Sie im Zusammenhang mit der Kontrolle von AGB unter «Ungewöhnlichkeits-
regel» und was unter «Vorrang der Individualabrede»? (6 Punkte)

Ungewöhnlichkeitsregel:

In der Praxis erfolgt meistens eine Globalübernahme der AGB, d.h. eine Vertragspartei erklärt
ihre Zustimmung zu den AGB der anderen Vertragspartei, ohne tatsächlich von ihrem Inhalt
Kenntnis genommen zu haben. Bei der Globalübernahme kommt die Ungewöhnlichkeitsregel
zum Zug.

Demnach ist eine AGB-Bestimmung ungültig, wenn es sich um eine ungewöhnliche, überra-
schende Bestimmung handelt, mit der die Gegenpartei zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
nicht rechnen musste und auf die der geschäftsunerfahrene Kunde nicht besonders hingewie-
sen worden ist. Eine solche ungewöhnliche Klausel wird nicht Teil der übereinstimmenden
Willenserklärung bzw. des Vertrags.

Von der Ungewöhnlichkeitsregel erfasst sind insbesondere geschäftsfremde Klauseln, die zu

einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters oder -typs führen.

(BGE 135 III 225 E. 1.3: «Von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedin-
gungen sind indessen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein
die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht
worden ist, da davon auszugehen ist, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen
Klauseln, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erhebli-
chem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen, nicht zustimmt. Je stärker
eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als un-
gewöhnlich zu qualifizieren.»)

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Vorrang der Individualabrede:

Bei einem Widerspruch zwischen ausgehandelten Vertragsklauseln (oder besonderen mündli-

chen Abreden) und den AGB gelten die individuell ausgehandelten Bestimmungen.

(Skript S. 88)

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Die Renovation (80 Punkte)

Bitte beginnen Sie jede Teilaufgabe der Aufgabe 4 auf einer neuen Seite!

Albert beauftragt die Generalunternehmung Schnell AG im März 2013 mit der Renovation seines
Hauses. Die Umbauarbeiten umfassen die Privatwohnung und die Büroräumlichkeiten im Unterge-
schoss. Um die notwendigen Umbaubewilligungen hat sich die Bauanwältin Beatrice gekümmert. Das
Verlegen der Fliesen delegiert die Schnell AG an die Plättli AG. Während der Renovation lagert Albert
seine Möbel in einem eigenen Raum der BoxSystem AG, welchen er für CHF 800/Monat mietet und
mit einem Schloss absichert, damit sich niemand an seinen Möbeln zu schaffen machen kann. Dieses
Schloss erwirbt er bei der Schloss-und-Riegel-AG.

Bereits im Winter 2013/14 bemerkt Albert, dass etliche Fliesen lose sind. Es stellt sich heraus, dass
Bodenleger Christof von der Plättli AG die Fliesen mit dem falschen Fliesenkleber verlegte. Die Plättli
AG ist zwar bereit, die losen Fliesen nochmals zu befestigen; Albert müsste aber eine Woche auszie-
hen und im Hotel Central (mit Vollpension) wohnen, was ihn CHF 250/Tag kosten würde. Weil auch
das Büro in dieser Zeit nicht benutzbar wäre, würde er nachweisbar einen Erwerbsausfall von CHF
11'000 erleiden.

4.1 Welche Vertragsbeziehungen bestehen zwischen den genannten Beteiligten? Wo finden sich die
anwendbaren Gesetzesbestimmungen? (16 Punkte)

Albert – Schnell AG: Werkvertrag (Art. 363 ff. OR)

Schnell AG – Plättli AG: Werkvertrag (Art. 363 ff. OR)

Albert – Beatrice: Auftrag (Art. 394 ff. OR)

Albert – BoxSystem AG: Mietvertrag (Art. 253 ff. OR)

Albert – Schloss-und-Riegel AG: Kauf (Art. 184 ff. OR)

Albert – Hotel Central: Innominatvertrag/Gastaufnahmevertrag (ggf. analog Art. 253 ff. OR)

4.2 Welche vertraglichen Ansprüche kann Albert aufgrund der losen Fliesen geltend machen? Re-
gressansprüche und ausservertragliche Ansprüche können ausser Acht gelassen werden.
(12 Punkte)

Vertragsverhältnis Albert – Schnell AG ist massgebend: Werkvertrag (Art. 363 ff. OR)

Es ist zu prüfen, ob eine Gewährleistungspflicht der Schnell AG nach Art. 367 ff. vorliegt.

Werkmangel: Liegt vor, wenn Werk nach Verkehrsauffassung fehlerhaft ist oder von der ver-
traglich geschuldeten Beschaffenheit abweicht (Art. 368 Abs. 1 und 2 OR). Da sich vorliegend
die Fliesen aufgrund der falschen Verklebung gelöst haben, liegt ein Werkmangel vor.

Ablieferung des Werks: Der Unternehmer muss das Werk nach Fertigstellung abliefern. Vor der
Ablieferung haftet der Unternehmer nach Art. 97 OR. Die Ablieferung setzt die Vollendung des
Werks voraus. Vorliegend wurden die Arbeiten der Schnell AG abgeschlossen, das Werk gilt
als vollendet.

Prüf- und Rügeobliegenheit: Prüfung des Werks sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang
tunlich ist und den Unternehmer von den Mängeln sofort in Kenntnis setzen, ansonsten die
Mängelrechte verfallen (Art. 367 Abs. 1 OR). Beim vorliegenden Mangel handelt es sich um ei-
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nen versteckten Mangel (Art. 370 Abs. 1). Für Albert war es zum Zeitpunkt der Fertigstellung
nicht erkennbar (auch bei ordnungsgemässer Prüfung nicht), dass die Fliesen nicht richtig ge-
klebt worden sind und sich aufgrund dessen lösten. Versteckte Mängel sind sofort nach ihrer
Entdeckung zu rügen (Art. 370 Abs. 3 OR).

Die Verjährungsfrist beträgt zwei Jahre (Art. 371 Abs. 1 Satz 1). Haben jedoch Mängel eines be-
weglichen Werkes, das bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden ist,
die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht, beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre (Art. 371
Abs. 1 Satz 2). Vorliegend ist die fünfjährige Frist massgebend. Seit der Ablieferung sind erst
wenige Wochen vergangen, die Verjährung stellt somit kein Problem dar.

Rechtsfolgen

Folgende Ansprüche stehen Albert zu (Art. 368 OR):

 Wandelung: Albert kann die Annahme des Werks nicht verweigern resp. den Vertrag
wandeln, weil das Werk auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet wurde und
seiner Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden kann
(Art. 368 Abs. 3 OR).

 Minderung: Albert kann einen dem Minderwert entsprechenden Abzug am Werklohn

machen (Art. 368 Abs. 2 OR) und bei Verschulden Schadenersatz («Mangelfolgescha-
den») verlangen.

 Nachbesserung: Albert kann verlangen, dass der Unternehmer (vorliegend die Schnell
AG) das Werk nachbessert (Art. 368 Abs. 2 OR). Dies immer unter der Voraussetzung,
dass die Nachbesserung für den Unternehmer keine übermässigen Kosten verursacht.
Zusätzlich kann er bei Verschulden Schadenersatz («Mangelfolgeschaden») verlangen.
Bleibt trotz der Verbesserung ein Minderwert vorhanden, bleibt insofern die Minde-
rung bestehen.

Vorliegend wäre die Nachbesserung angebracht. Der Nutzen für Albert ist wohl beträchtlich,
weil er erst dann seine Wohnung wieder ordnungsgemäss bewohnen kann. Zusätzlich kann
Albert die Kosten, die ihm durch den Aufenthalt im Hotel entstanden sind, sowie den Erwerb-
sausfall gegenüber der Schnell AG aufgrund von Art. 368 Abs. 2 OR als Mangelfolgeschaden
geltend machen.

4.3 Die Plättli AG vereinbart mit dem Grosshändler Dornbach AG, dass die gewünschten Fliesen
am Donnerstag, 16. Januar 2014, zwischen 17.30 und 20 Uhr geliefert werden. Aufgrund eines
internen Kommunikationsfehlers bei der Dornbach AG werden statt der Fliesen am Donners-
tag, 16. Januar 2014, um 19 Uhr Zementplatten geliefert. Bodenleger Christof ruft sofort bei der
Dornbach AG an und weist auf den Fehler hin. Die Mitarbeiterin der Dornbach AG teilt Chritof
mit, man gehe der Sache nach. Derzeit seien allerdings keine Fliesen verfügbar; diese seien
vermutlich in zwei Monaten wieder lieferbar.

Wie ist die Rechtslage zwischen der Plättli AG und der Dornbach AG? (10 Punkte)

Im vorliegenden Fall handelt es sich um ein Verzugsproblem.

Art. 190 OR findet im kaufmännischen Verkehr Anwendung, d.h. wenn Waren zum Zweck des
Weiterverkaufs gekauft werden. Vorliegend kann der kaufmännische Verkehr bejaht werden,
da die Plättli AG die Fliesen bestellt, um sie anschliessend an Albert weiter zu verkaufen.
Art. 190 OR findet somit grundsätzlich Anwendung.

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Voraussetzungen von Art. 190 OR:

 Bestimmter Liefertermin: Es muss ein bestimmter Liefertermin verabredet worden sein

analog dem Verfalltagsgeschäft nach Art. 102 Abs. 2 OR. Vorliegend gegeben, weil Lie-
ferung auf 16. Januar 2014, 17.30 – 20.00 Uhr festgelegt wurde.

 Verzug: Der Verkäufer muss mit der Lieferung in Verzug gekommen sein. Vorliegend
hat die Dornbach AG nicht zur vereinbarten Zeit geliefert. Aufgrund der Vereinbarung
eines bestimmten Liefertermins ist keine Mahnung nötig, der Schuldner gerät mit Ab-
lauf des Tages in Verzug.

Rechtsfolgen:

Nach Art. 190 OR greift die Vermutung Platz, dass der Käufer auf die Lieferung verzichtet und
Schadenersatz wegen Nichterfüllung beansprucht (d.h. das positive Vertragsinteresse) nach
Art. 190 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR. Eine Geltendmachung ist nicht notwendig. Der
Käufer kann aber auch am Vertrag festhalten, muss es aber unverzüglich dem Verkäufer erklä-
ren (Art. 190 Abs. 2 OR).

4.4 Die Plättli AG bestellt Fliesen beim Grosshändler Dornbach AG. Nach Abschluss des Kaufver-
trags werden diese in der Lagerhalle bereitgestellt, damit sie Christof von der Plättli AG am
folgenden Morgen abholen kann. Aufgrund eines Hallenbrandes in der Nacht werden die Flie-
sen jedoch stark verformt.

Wie ist die Rechtslage zwischen der Plättli AG und der Dornbach AG? (10 Punkte)

Kaufvertrag (Art. 184 ff. OR)

Die Regeln zur Gefahrentragung (Art. 119 und 185 OR) sind nur auf den zufälligen Untergang
der Leistung (d.h. es liegt kein Verschulden vor) anwendbar. Bei Verschulden des Verkäufers
ist die Regelung der Gefahrentragung nicht anwendbar; der Verkäufer haftet nach Art. 97
OR ff.

Wenn die Leistung aufgrund von Umständen, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, un-
tergeht, so erlischt die Forderung (Art. 119 Abs. 1 OR). Die Unmöglichkeit hat bei zweiseitigen
Verträgen zur Folge, dass der freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleis-
tung aus ungerechtfertigter Bereicherung haftet bzw. die noch nicht erfüllte Gegenforderung
verliert (Art. 119 Abs. 2 OR). Ausgenommen sind Fälle, in denen das Gesetz oder vertragliche
Vorschriften etwas anderes vorsehen (Art. 119 Abs. 3 OR).

Art. 185 OR sieht (als lex specialis) für das Kaufrecht eine von Art. 119 OR abweichende Rege-
lung vor.

Sofern keine besondere Verhältnisse oder Abreden bestehen, gehen Nutzen und Gefahr beim
Vertragsschluss auf den Erwerber über (Art. 185 Abs. 1 OR). Bei einem Gattungskauf muss die
Sache zudem ausgeschieden worden sein oder wenn sie versendet werden soll, zur Versendung
abgegeben worden sein (Art. 185 Abs. 2 OR).

Vorliegend handelt es sich bei den Fliesen um Gattungsware. Durch die Bereitstellung in der
Lagerhalle wurde die Ware ausgeschieden. Somit ist Nutzen und Gefahr im Zeitpunkt der Aus-
scheidung auf die Plättli AG übergegangen.

Die Plättli AG schuldet den Kaufpreis (Art. 184 ff. OR)

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4.5 Albert ist gelernter Bodenleger und möchte deshalb die Fliesen selbst verlegen. Dazu bestellt er
im März 2013 die Keramikfliesen des italienischen Herstellers Biaggi beim Grosshändler Dorn-
bach AG. Im Winter 2013/14 bemerkt Albert, dass die Fliesen sich zu verfärben beginnen. Es
stellt sich heraus, dass diese bei der Herstellung falsch behandelt wurden und so ein Material-
fehler entstand. Damit die Fliesen wiederum neu verlegt werden können, muss Albert ins Hotel
Central ziehen und seine Möbel in einem Raum der BoxSystem AG unterbringen. Er erleidet
zudem einen Erwerbsausfall von CHF 8'000.

Welche vertraglichen Ansprüche hat Albert in diesem Fall gegenüber der Dornbach AG? Wel-
cher Anspruch ist für ihn am vorteilhaftesten? Regressansprüche und ausservertragliche An-
sprüche können ausser Acht gelassen werden. (20 Punkte)

Vertragsverhältnis Albert – Dornbach AG massgebend: Kaufvertrag nach Art. 184 ff. OR

Es ist zu prüfen, ob eine Gewährleistungspflicht der Dornbach AG vorliegt. Diese ist in

Art. 197 ff. OR geregelt und setzt Folgendes voraus:

Vorhandensein eines Sachmangels (Art. 197 OR):

 Prüfungs- und Rügeobliegenheit (Art. 201 OR): Prüfung unmittelbar nach Empfang
(nach üblichem Geschäftsgang tunlich/je nach Branchenbezug) und Anzeigen etwaiger
Mängel sofort nach Entdeckung. Unterlässt Albert die Mängelrüge, gilt die Ware als
genehmigt und er verliert die Ansprüche (Art. 201 Abs. 2 OR). Weil es sich um einen
versteckten Mangel handelt und dieser allmählich erkennbar ist, beginnt die Rügefrist
an jenem Zeitpunkt, wo der Mangel offensichtlich wird.

 Nicht vorausgesetzt ist ein Verschulden des Verkäufers. Dieser haftet auch dann, wenn
er den Mangel nicht gekannt hat und wenn ihm diese Unkenntnis nicht als Fahrlässig-
keit zur Last gelegt werden kann (Art. 197 Abs. 2 OR).

Rechtsfolgen:

Albert stehen folgende Möglichkeiten zur Auswahl (Art. 205 ff. OR):

 Wandelung: Anspruch auf Schadenersatz im Umfang des unmittelbaren Schadens

(Art. 208 Abs. 2 OR)

Vorliegend kann Albert verschuldensunabhängig die Kosten des Hotels und der Un-
terbringung der Möbel als Schaden ersetzt verlangen (unmittelbarer Schaden). Da es
sich bei der Dornbach AG um einen Grossisten handelt, dürfte ihn kein Verschulden
bzgl. der Mängel treffen und ein Ersatz des mittelbaren Schadens, d.h. des Erwerbsaus-
falls, entfallen. Für Albert ist es am vorteilhaftesten, die Wandelung geltend zu machen,
weil nur in diesem Fall (nicht aber bei der Minderung und Nachlieferung) der unmit-
telbare Schaden verschuldensunabhängig zu ersetzen ist.

 Minderung nach Art. 205 Abs. 1 OR

 Nachlieferung nach Art. 206 Abs. 1 OR

Verjährung:

In Art. 210 Abs. 1 und 2 OR sind zwei verschiedene Verjährungsfristen vorgesehen: Die Verjäh-
rung von beweglichen Sachen beträgt zwei Jahre (Art. 210 Abs. 1 OR). Haben Mängel einer be-
weglichen Sache, welche bestimmungsgemäss in ein unbewegliches Werk integriert worden
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sind, die Mangelhaftigkeit des Werkes verursacht, dann beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre
(Art. 210 Abs. 2 OR).

Vorliegend wurden die Fliesen bestimmungsgemäss in das Haus integriert und haben dessen
Mangelhaftigkeit verursacht. Es ist also die fünfjährige Frist massgebend. Die Mängelrechte
sind nicht verjährt.

Grundlagenirrtum:

Es ist zu prüfen, ob Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geltend gemacht werden
kann:

Der Grundlagenirrtum ist wesentlich, wenn:

 subjektive Wesentlichkeit;
 objektive Wesentlichkeit; und
 Erkennbarkeit bejaht werden.

Weder Albert noch ein Dritter würde zu diesem Preis Fliesen erwerben, die sich bereits nach
zwei Jahren verfärben und dies ist für den Verkäufer auch erkennbar. Die Wesentlichkeit ist
folglich zu bejahen.

Die Geltendmachung von Mängelrechten (Art. 205 ff. OR) ist vorteilhafter als die Ver-
tragsanfechtung (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Bei den Mängelrechten besteht die Möglichkeit,
Schadenersatz zu fordern. Beim Grundlagenirrtum hingegen besteht die Gefahr, mit Schaden-
ersatzforderungen konfrontiert zu werden.

4.6 Albert bestellt die Fliesen nicht selbst bei der Dornbach AG, sondern beauftragt seinen Freund
Fredy mit dem Kauf. Albert bittet Fredy, für ihn 300 m 2 Fliesen zum Preis von maximal
CHF 150/m2 zu bestellen. Fredy ist von besonderen Goldfliesen jedoch auf Anhieb so begeistert,
dass er davon 300 m2 zu einem Preis von CHF 390/m2 in Alberts Namen bestellt.

a) Kommt ein Vertrag zwischen Albert und der Dornbach AG zustande? Wieso bzw. wieso
nicht? (6 Punkte)

Es ist zu prüfen, ob eine direkte Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR vorliegt:

Für das Zustandekommen der Vertretungswirkung sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen:

 Handeln in fremdem Namen

 Vertretungsmacht
 Vertretungsfreundlicher Vertrag
 Urteilsfähigkeit des Stellvertreters

Handeln in fremdem Namen: Der Vertreter muss gegenüber dem Dritten in fremdem Namen
handeln, indem eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung vorliegt (Art. 32 Abs. 1
OR).

Gemäss Sachverhalt handelt Fredy in fremdem Namen.

Vertretungsmacht: Besteht in der Rechtsmacht des Vertreters, für den Vertretenen zu handeln.
Sie beruht auf Rechtsgeschäft, Gesetz oder aufgrund der Stellung als Organ einer juristischen
Person.

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Vorliegend hat Albert aufgrund Rechtsgeschäft Fredy als Stellvertreter eingesetzt, indem er ihm
eine Vollmacht erteilt hat (gewillkürter Vertreter). Den Umfang der Vollmacht (Art. 33 Abs. 2
OR) hat Albert auf den Kauf von 300 m2 Fliesen zum Preis von maximal CHF 150/m2 be-
schränkt. Indem Fredy jedoch einen Vertrag über 300 m2 zu einem Preis von CHF 390/m2 einge-
gangen ist, hat er die Vollmacht (Vertretungsbefugnis) überschritten. Für den vorliegenden
Kauf liegt somit keine Vertretungsmacht vor, so dass auch keine Vertretungswirkung eintreten
kann.

Falls der Vertretene den Vertrag nach Art. 38 OR nachträglich genehmigt, kommt der Vertrag
dennoch zustande. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Vertrag schwebend unwirksam.

Fazit: Aufgrund der Überschreitung der Vollmacht durch Fredy ist kein gültiger Vertrag zu-
stande gekommen, es sei denn, Albert genehmige den Vertrag nachträglich.

b) Kommt ein Vertrag zwischen Albert und der Dornbach AG zustande, wenn Albert der
Dornbach AG vorgängig mitteilt, dass Fredy in seinem Auftrag 300 m 2 Fliesen kaufen wer-
de? Wieso bzw. wieso nicht? (6 Punkte)

Es ist zu prüfen, ob eine direkte Stellvertretung nach Art. 32 ff. OR vorliegt:

Für das Zustandekommen der Vertretungswirkung sind folgende Voraussetzungen zu erfüllen:

 Handeln in fremdem Namen

 Vertretungsmacht
 Vertretungsfreundlicher Vertrag
 Urteilsfähigkeit des Stellvertreters

Handeln in fremdem Namen: Der Vertreter muss gegenüber dem Dritten in fremdem Namen
handeln, indem eine ausdrückliche (Art. 32 Abs. 1 OR) oder stillschweigende Erklärung (Art. 32
Abs. 2 OR) vorliegt.

Vorliegend hat Albert aufgrund Rechtsgeschäft Fredy als Stellvertreter eingesetzt, indem er ihm
eine Vollmacht erteilt hat (gewillkürter Vertreter). Den Umfang der Vollmacht (Art. 33 Abs. 2
OR) hat Albert auf den Kauf von 300 m2 Fliesen zum Preis von maximal CHF 150/m2 be-
schränkt. Fredy ist einen Vertrag über 300 m2 zu einem Preis von CHF 390/m2 eingegangen und
hat damit die Vollmacht überschritten (Vertretungsbefugnis).

Wird die Ermächtigung vom Vollmachtgeber einem Dritten mitgeteilt, so beurteilt sich ihr Um-
fang diesem gegenüber nach Massgabe der erfolgten Kundgebung (Art. 33 Abs. 3 OR).

Die Dornbach AG durfte aufgrund Alberts Mitteilung davon ausgehen, dass Fredy Vertre-
tungsmacht für das fragliche Geschäft besass. Aufgrund des Gutglaubensschutzes tritt die Ver-
tretungswirkung also trotz fehlender Vertretungsmacht ein.

Fazit: Aufgrund Alberts Vollmachtkundgabe durfte die Dornbach AG auf eine Vertretungs-
macht schliessen. Die vorliegend auf dem Gutglaubensschutz beruhende Vertretungswirkung
ist somit trotz Fehlen der Vertretungsmacht eingetreten. Der Vertrag zwischen der Dornbach
AG und Albert ist gültig zustande gekommen.

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TEIL II – GESELLSCHAFTSRECHT

Vinkulierung (10 Punkte)

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Die Swotsch Gruppe hat Inhaber- und Namenaktien ausgegeben. Diese sind an der Börse SIX Swiss
Exchange kotiert. Ihre Statuten sehen für beide Aktienarten folgende Vinkulierung vor:

«Der Verwaltungsrat lehnt den Eintrag eines Erwerbers als Aktionär mit Stimmrecht ab, wenn dieser allein
oder zusammen mit verbundenen Personen bereits über 5 % oder mehr des Aktienkapitals (direkt oder indirekt
gehalten) verfügt oder soweit er nach der Eintragung über mehr als 5 % verfügen würde.»

5.1 Was bedeutet Vinkulierung?

Grundsätzlich gilt, dass Aktien frei veräusserlich sind und ohne jedwede Zustimmung an eine
beliebige Person übertragen werden können.

Bei Namenaktien kann die Übertragbarkeit eingeschränkt werden. Diese Beschränkung der
freien Veräusserlichkeit nennt man Vinkulierung.

Das Gesetz trifft eine wesentliche Unterscheidung für die Voraussetzungen sowie die Rechts-
folgen zwischen börsenkotierten und nicht börsenkotierten Namenaktien.

Bei Inhaberaktien ist der Grundsatz der freien Veräusserlichkeit zwingend.

Ferner kennt das Gesellschaftsrecht eine gesetzliche Vinkulierung für nicht voll liberierte Na-
menaktien. Diese dürfen bloss mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden, es sei
denn dem Erwerb liegt ein Erbgang, eine Erbteilung, eine güterrechtliche Auseinandersetzung
oder eine Zwangsvollstreckung zugrunde; die Zustimmung darf dabei nur verweigert werden,
wenn die Zahlungsfähigkeit des Erwerbers fragwürdig scheint (Art. 685 OR). Kotierte Aktien
gehen bei börsenmässigem Erwerb mit der Übertragung auf den Erwerber über; bei ausserbörs-
lichem Erwerb mit Einreichung des Gesuchs um Anerkennung als Aktionär (Art. 685f Abs. 1
OR). Die Gesellschaft kann in der Folge lediglich darüber entscheiden, ob dem Erwerber das
Stimmrecht zukommen soll oder nicht; die vermögensmässigen Rechte stehen ihm in jedem Fall
zu. Dementsprechend hat er auch Anspruch auf Eintragung als «Aktionär ohne Stimmrecht»
ins Aktienbuch (Art. 685f Abs. 3 OR).

5.2 Beurteilen Sie die Gültigkeit der Vinkulierungsbestimmung im vorliegenden Fall.

Allgemeine Voraussetzungen für die Vinkulierung börsenkotierter Namenaktien

Bei börsenkotierten Namenaktien kann die Gesellschaft einen Erwerber nur aus drei Gründen
als Aktionär ablehnen, wobei primär der erste praktisch von Bedeutung ist:

1. Die Statuten sehen eine prozentuale Limite vor, welche beim Erwerb der Aktien über-
schritten wird (Art. 685d Abs. 1 OR).

2. Die Gesellschaft fordert vom Erwerber eine Bestätigung darüber, dass er die Aktien im
eigenen Namen und auf eigene Rechnung erwirbt, welche dieser nicht geben will
(Art. 685d Abs. 2 OR).

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3. Die Statuten bestimmen, dass Ausländer vom Erwerb ausgeschlossen sind, soweit und
solange deren Anerkennung die Gesellschaft hindern könnte, durch Bundesgesetze ge-
forderte Nachweise über die Zusammensetzung des Aktionärskreises zu erbringen
(Art. 4 SchlB BG über die Revision des Aktienrechts vom 4. Oktober 1991).

Nicht möglich ist die Ablehnung bei Aktienerwerb durch Erbgang, Erbteilung oder eheliches
Güterrecht (Art. 685d Abs. 3 OR).

Vinkulierung im Fall der Swotsch Gruppe

Bei den Inhaberaktien der Swotsch Gruppe ist die Vinkulierungsbestimmung ungültig, da die
Übertragbarkeit bei diesen überhaupt nicht eingeschränkt werden kann.

Die Statutenbestimmung die Namenaktien betreffend ist hingegen gültig. Diese wird vom Tat-
bestand von Art. 685d Abs. 1 OR erfasst.

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Vertretungsmacht (10 Punkte)

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Vergleichen Sie den Umfang der Vertretungsmacht des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft mit
jener des Gesellschafters einer einfachen Gesellschaft!

Die Vertretungsmacht ist eine Frage des Aussenverhältnisses.

Aktiengesellschaft

Art. 718 Abs. 1 OR: Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aussen; sofern die Statuten
oder das Organisationsreglement nichts anderes bestimmen, kommt jedem Mitglied die Vertre-
tungsmacht einzeln zu.

Art. 718a Abs. 1 OR: Inhaltlich beurteilt sich die Vertretungsmacht nach dem Zweck der Gesell-
schaft. Die befugten Personen können sämtliche Handlungen vornehmen, die der Zweck der
Gesellschaft mit sich bringen kann. Bloss jene Geschäfte, die vom Gesellschaftszweck geradezu
ausgeschlossen werden, sind nicht gedeckt. Als solchen Fall wird regelmässig das Beispiel der
faktischen Liquidation der Gesellschaft durch den Verwaltungsrat genannt.

Art. 718a Abs. 2 OR: Die Gesellschaft kann die Vertretungsmacht durch Einträge im Handelsre-
gister gestalten und etwa die Vertretung auf eine bestimmte Niederlassung beschränken oder
die Kollektivzeichnung eintragen.

Dieser Eintrag wirkt aufgrund der positiven Publizitätswirkung des Handelsregisters (Art. 933
Abs. 1 OR) gegenüber jedermann. Fazit, dass Vertretungsmacht beim Verwaltungsrat weiter
geht Hinweis, dass Statuten den Gesellschaftszweck festlegen

Einfache Gesellschaft

Art. 543 Abs. 2 OR: Grundsätzlich kann ein Gesellschafter die anderen nur verpflichten, wenn
diese ihm eine entsprechende Vertretungsmacht erteilt haben oder aber sein Verhalten nach-
träglich genehmigen. Es kommen mithin die Bestimmungen zur Vertretung nach Art. 32 ff. OR
zum Tragen (Art. 543 Abs. 2 OR). Die Erteilung der Vertretungsmacht kann dabei entweder
durch den Gesellschaftsvertrag, einen entsprechenden Beschluss oder konkludentes Verhalten
erfolgen.

Die so erteilte Vollmacht bestimmt sodann den Umfang der Vertretungsmacht. Art. 543 Abs. 3
OR: Vermutung zum Verkehrsschutz, wonach gutgläubige Dritte darauf vertrauen dürfen, dass
dem einzelnen Gesellschafter die Vertretungsmacht zukommt, wenn diesem die Geschäftsfüh-
rung überlassen wurde. Damit verweist der Artikel auf Art. 535 OR.

Art. 535 Abs. 1 OR: Die Geschäftsführungsbefugnis steht – andere Abreden vorbehalten – allen
Gesellschaftern zu. Geben die Gesellschafter nach aussen hin zu verstehen, dass ein Gesell-
schaftsverhältnis besteht, und machen sie keine Andeutungen, dass die Geschäftsführungsbe-
fugnis in irgendeiner Weise beschränkt ist, darf der gutgläubige Dritte davon ausgehen, dass
dem einzelnen Gesellschafter grundsätzlich Vertretungsmacht zukommt. Ausführungen, wo-
nach sich die Aussergewöhnlichkeit beurteilt und gutes Beispiel hierzu

Bezüglich des Umfangs gilt es zu unterscheiden:

 Handlungen, die nicht über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäf-
te hinausgehen: Hier gilt das Prinzip der Einzelvertretung mit Widerspruchsrecht der
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übrigen Gesellschafter (Art. 535 Abs. 2 OR). Vertritt ein Gesellschafter die Gesellschaft
bei solchen Geschäften, so sind diese im Aussenverhältnis infolge der gesetzlichen
Vermutung des Art. 543 Abs. 3 OR gedeckt.

 Handlungen, die über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte

hinausgehen: Hier ist die Einwilligung aller Gesellschafter erforderlich (Art. 535 Abs. 3
OR), es sei denn, es genüge dafür gemäss Gesellschaftsvertrag Stimmenmehrheit (Art.
534 Abs. 2 OR). Vertritt ein Gesellschafter die Gesellschaft bei solchen Geschäften, so
sind diese im Aussenverhältnis durch die gesetzliche Vermutung des Art. 543 Abs. 3
OR nicht gedeckt.

Die einfache Gesellschaft kann sich nicht ins Handelsregister eintragen lassen. Damit hat sie
auch keine Möglichkeit, die eingeschränkte Vertretungsmacht eines Gesellschafters, namentlich
deren Beschränkung auf Kollektivvertretung, anzumelden und so aufgrund der positiven Pub-
lizitätswirkung eine Einschränkung der Vertretungsmacht zu erreichen.

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Endlich in Pension (40 Punkte)

Bitte beginnen Sie Aufgabe 7 auf einer neuen Seite!

Hubert Kradolfer arbeitet seit bald 30 Jahren als selbständiger Metzger. Seinen als Einzelunternehmen
geführten Betrieb verstärkt seit einiger Zeit sein Sohn Angelo als einziger Mitarbeiter. Da sich Kradol-
fer sen. Gedanken über seine Pensionierung macht, sucht er das Gespräch mit Angelo, um die Nach-
folge zu regeln. Nach langen Diskussionen wird klar, dass sich Angelo noch nicht sicher ist, ob er den
Metzgerbetrieb übernehmen will oder doch noch eine andere Laufbahn einschlägt. Hubert möchte
sein Einzelunternehmen daher derart umstrukturieren, dass er es später auf einfache Art und Weise
entweder seinem Sohn oder einem Dritten überlassen kann. Aus diesem Grund entschliesst er sich,
eine Aktiengesellschaft zu gründen, in welche er sein Einzelunternehmen einbringen möchte.

Die Bilanz des Einzelunternehmens per 31. Dezember 2013 zeigt Bankguthaben von CHF 15'000, For-
derungen aus Lieferung und Leistung von CHF 35'000, ein Anlagevermögen von CHF 30'000 sowie
ein Fremdkapital von CHF 20'000.

7.1 Welche Besonderheiten gilt es in Bezug auf die Gründung der Aktiengesellschaft zu beachten?
(8 Punkte)

Dieser Vorgang stellt eine Sacheinlage oder ggf. eine Sachübernahme dar und ist besonderen
Gründungsvorschriften unterworfen. Diese sollen sicherstellen, dass die eingebrachten Güter
dem Wert der ausgegebenen Aktien entsprechen, das Aktienkapital durch das Vermögen ge-
deckt ist und damit das Haftungssubstrat der Gläubiger nicht schon im Augenblick der Grün-
dung oder kurz danach abgetragen wird. Im Einzelnen sieht das Gesetz folgende Besonderhei-
ten für die Gründung vor:

 Sacheinlagen müssen gestützt auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten

Sacheinlagevertrag geleistet werden (Art. 634 Ziff. 1 OR).

 Die Gesellschaft muss nach ihrer Eintragung ins Handelsregister sofort als Eigentüme-
rin über die eingelegten Sachen verfügen können oder einen bedingungslosen An-
spruch auf Eintragung im Grundbuch haben (Art. 634 Ziff. 2 OR).

 Die Gründer müssen einen Gründungsbericht verfassen, in dem sie Rechenschaft über
Art und Zustand der Sacheinlagen sowie die Angemessenheit der Bewertung ablegen
(Art. 635 Ziff. 1 OR). Der Bericht muss bei der Gründung vorliegen (Art. 634 Ziff. 3 OR).

 Der Gründungsbericht ist von einem zugelassenen Revisor zu prüfen und dessen Voll-
ständigkeit sowie Richtigkeit schriftlich zu bestätigen (Art. 635a OR). Die Prüfungsbe-
stätigung muss ebenfalls bei der Gründung vorliegen (Art. 634 Ziff. 3 OR).

 Die Statuten müssen den Gegenstand und dessen Bewertung sowie den Namen des
einlegenden Aktionärs und die ihm zukommenden Aktien enthalten (Art. 628 Abs. 1
OR). Die entsprechende Bestimmung in den Statuten kann von der Generalversamm-
lung nach zehn Jahren aufgehoben werden (Art. 628 Abs. 4 OR).

 Der Gegenstand der Sacheinlage und die dafür ausgegebenen Aktien sind ins Handels-
register einzutragen (Art. 642 OR).

7.2 Kann Hubert mit den vorhandenen Mitteln eine Aktiengesellschaft gründen? (6 Punkte)

Das Gesetz sieht vor, dass das Aktienkapital einer Aktiengesellschaft mindestens CHF 100'000
zu betragen hat (Art. 621 OR) und bei der Gründung eine Einlage von mindestens 20 Prozent
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des Nennwertes jeder Aktie geleistet werden muss (Art. 632 Abs. 1 OR). In jedem Fall müssen
die geleisteten Einlagen aber CHF 50'000 betragen (Art. 632 Abs. 2 OR).

Hubers Umwandlungsbilanz sieht wie folgt aus:

Aktiven Passiven

Bank 15'000 Fremdkapital 20'000

Forderungen L & L 35'000 Eigenkapital 60'000
Anlagevermögen 30'000

80'000 80'000

Die Nettoaktiven, die in die Aktiengesellschaft eingebracht werden können, betragen damit
CHF 60'000 (CHF 80'000 Aktiven minus CHF 20'000 Fremdkapital). Nach den oben gemachten
Ausführungen, genügt dies, um die Aktiengesellschaft zu gründen.

Die zum Mindestkapital bestehende Differenz von CHF 40'000 wird als Forderung der Gesell-
schaft gegen den Aktionär auf der Aktivseite in die Bilanz aufgenommen. Das Aktienkapital
auf der Passivseite dafür mit CHF 100'000 ausgewiesen.

Als Hubert am Stammtisch von einem Kollegen erfährt, dass er eine Revisionsstelle benennen muss,
ist er empört. Er will nicht, dass fremde Leute in seinen Unterlagen stöbern, und erachtet die Kosten
einer Revision als zu hoch.

7.3 Welche Formen der Revision kennen Sie? Kann Hubert eine Aktiengesellschaft gründen, ohne
eine Revisionsstelle zu bezeichnen? (6 Punkte)

 Ordentliche Revision (Art. 728 ff. OR)

 Eingeschränkte Revision (Art. 729 ff. OR)

Ist eine Gesellschaft nicht zur ordentlichen Revision verpflichtet, sieht das Gesetz vor, dass un-
ter gewissen, weiteren Voraussetzungen gänzlich auf die Durchführung einer Revision verzich-
tet werden kann (sog. opting-out). Diese weiteren Voraussetzungen sind, dass einerseits alle
Aktionäre einem solchen Vorgehen zustimmen und andererseits die Gesellschaft nicht mehr als
zehn Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt hat (Art. 727a Abs. 2 OR).

Die Kradolfer Metzgerei mit Tradition AG müsste lediglich eine Revisionsstelle wählen, die ei-
ne eingeschränkte Revision durchführt. Bei der Gründung ist Hubert zudem der einzige Aktio-
när der Gesellschaft, Angelo der einzige Mitarbeiter. Alle drei Voraussetzungen sind also erfüllt
und Kradolfer kann seine Aktiengesellschaft gründen, ohne eine Revisionsstelle zu bezeichnen.

Nach langem Überlegen hat sich Angelo entschieden, von seinem Vater die Mehrheit der Aktien der
inzwischen gegründeten Kradolfer Metzgerei mit Tradition AG zu übernehmen. Da Hubert sich nicht
sicher ist, wie sein Sohn sich in Zukunft verhalten wird, will er vorläufig 49 % der Aktien behalten
und nimmt vor der Übertragung der Aktien an Angelo, im Rahmen einer ausserordentlichen Gene-
ralversammlung, folgende Bestimmungen in die Statuten auf:

«Jeder Aktionär ist verpflichtet, die Interessen der Gesellschaft mit aller Sorgfalt zu wahren
und alles zu unterlassen, was der Gesellschaft Schaden zufügen könnte.» (4 Punkte)

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Art. 680 Abs. 1 OR enthält die einzige, dem Gesellschaftsrecht entspringende Aktionärspflicht,
nämlich die Liberierung der gezeichneten Aktien. Eine weitergehende Verpflichtung ist statuta-
risch – so schon der Gesetzeswortlaut – nicht möglich. Die Statutenbestimmung ist daher un-
gültig.

«Aktionäre, die zusammen 40% des Kapitals vertreten, können die Einberufung einer aus-
serordentlichen Generalversammlung beantragen.» (4 Punkte)

Art. 699 Abs. 3 OR sieht vor, dass Aktionäre, die alleine oder zusammen 10 Prozent des Aktien-
kapitals auf sich vereinigen, die Einberufung einer Generalversammlung verlangen können.

Die Bestimmung ist dahingehend zwingend, dass statutarisch lediglich Erleichterungen wie
etwa ein niedrigerer Schwellenwert, die Einräumung eines Individualrechts oder aber die Ertei-
lung des Einberufungsrechts an Partizipanten möglich sind.

Die Statutenbestimmung ist daher ungültig.

7.4 Kommentieren Sie die einzelnen Statutenbestimmungen, insbesondere im Hinblick auf deren
Gültigkeit!

Mit 67 Jahren beginnt sich bei Hubert Kradolfer das Alter langsam bemerkbar zu machen. Er ent-
scheidet sich, seine Aktien zu verkaufen, und ist froh, dass sich sein Sohn schliesslich doch noch dazu
entschieden hat, den Familienbetrieb fortzuführen. Diesem fällt es jedoch schwer, die Kunden zu hal-
ten, und die Geschäfte gehen immer schlechter. Nach kurzer Zeit verfügt die Kradolfer Metzgerei mit
Tradition AG nur noch über Anlagevermögen von CHF 40'000 sowie Forderungen aus Lieferung und
Leistung von CHF 10'000. Demgegenüber stehen Fremdkapital von CHF 48'000, das Aktienkapital von
CHF 100'000, gesetzliche Reserven von CHF 22'000 sowie ein Verlustvortrag von CHF 120'000.

7.5 Liegt eine Situation vor, in welcher der Verwaltungsrat handeln muss? Erläutern Sie die Grün-
de. (12 Punkte)

Die Bilanz der Kradolfer Metzgerei mit Tradition AG sieht nun wie folgt aus:

Aktiven Passiven

Forderungen L & L 10'000 Fremdkapital 48'000

Anlagevermögen 40'000 Aktienkapital 100'000
Verlustvortrag 120'000 Gesetzliche Reserven 22'000

170'000 170'000

Ein Kapitalverlust (Art. 725 Abs. 1 OR) liegt vor, wenn die Hälfte des Aktienkapitals und der
gesetzlichen Reserven durch das Nettovermögen nicht mehr gedeckt ist. Ist dies der Fall, hat
der Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung einzuberufen und ihr Sanie-
rungsmassnahmen zu beantragen.

Vorliegend betragen das Aktienkapital CHF 100'000 und die gesetzlichen Reserven CHF 22'000;
insgesamt also CHF 122'000. Die Hälfte davon sind CHF 61'000. Die Aktiven betragen
CHF 50'000 (CHF 10'000 aus Forderungen aus Lieferung und Leistung sowie CHF 40'000 aus
dem Anlagevermögen). Davon in Abzug zu bringen sind CHF 48'000 Fremdkapital, sodass Net-
tovermögenswerte von CHF 2'000 vorliegen. Diese decken die oben berechneten CHF 61'000
nicht.

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Damit liegt ein Kapitalverlust i.S.v. Art. 725 Abs. 1 OR vor. Der Verwaltungsrat hat unverzüg-
lich eine Generalversammlung einzuberufen und Sanierungsmassnahmen zu beantragen.

Besteht zudem begründete Besorgnis einer Überschuldung (Art. 725 Abs. 2 OR), hat der Ver-
waltungsrat eine Zwischenbilanz zu erstellen und diese einem zugelassenen Revisor zur Prü-
fung vorzulegen. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Fremdkapital nicht mehr zu 100 Pro-
zent durch die Aktiven gedeckt ist.

Bei der Kradolfer Metzgerei mit Tradition AG betragen die Aktiven CHF 50'000 und das
Fremdkapital CHF 48'000. Die Aktiven sind also um CHF 2'000 höher und decken das Fremd-
kapital noch. Damit ist momentan keine Überschuldung i.S.v. Art. 725 Abs. 2 OR gegeben.

Mit der Besorgnis wird offensichtlich an einem subjektiv zu beurteilenden Element angeknüpft;
gerade deshalb kann nicht bloss auf die Bilanz abgestellt werden, sondern es sind auch weitere
Elemente zu berücksichtigen, wie etwa anhaltende Verluste, verschlechterte Liquiditätslage o-
der herabgesetzte Kreditlimiten durch die Banken.

Die Bilanz der Kradolfer Metzgerei mit Tradition AG zeigt, dass die Gesellschaft über keine li-
quiden Mittel mehr verfügt. Zudem besteht nach dem bisherigen Geschäftsgang Besorgnis,
dass weitere Verluste drohen. Der Verwaltungsrat müsste also trotzdem eine Zwischenbilanz
erstellen bzw. die hier dargestellte Bilanz einem Revisor zur Prüfung vorlegen, sofern nicht auf
einen solchen verzichtet wurde.

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