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Das Schuldmoment Im Römischen Privatrecht PDF
Das Schuldmoment Im Römischen Privatrecht PDF
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DAS
SCHULDMOMENT
IM
RMISCHEN PRIYATRECHT.
EINE FESTSCHRIFT
VON
GIESSEN, 1867.
VERLAG VON EMIL ROTH.
SEINEM HOCHVEREHRTEN COLLEGEN
BERREICHT
VOM
VERFASSER.
Das Amt des Dekans, das ich zur Zeit bei unserer Fa
kultt bekleide, bietet mir den erwnschten Anlass, den freu
digen Antheil, mit dem dieselbe den Tag Ihres fnfzigjhrigen
Professorenjubilums begeht, durch eine akademische Festgabe
auszudrcken. Wie so manche derartige Gaben sttzt auch
sie ihren Werth weniger auf ihren Inhalt als auf ihre Veran
lassung; das Beste an ihr ist der Geleitbrief, mit dem ich sie
Ihnen und dem Leser bergebe : das ffentliche Zeugniss auf
richtigster Hochachtung und Verehrung, in der ich mich mit mei
nen smmtlichen Collegen bei der Fakultt und Universitt eins
weiss. Msste ich nicht frchten einem Grundzuge Ihres
Wesens zu nahe treten, wie leicht wrde es mir werden, ein
Bild von Ihnen zu entwerfen, das diese unsere Gesinnung
ebensosehr der Welt "begreiflich machen, wie unserer Univer
sitt und dieser Schrift zur Zierde gereichen wrde.
Indem ich Anstand nahm, dem Criminalisten und Rechtsphilo
sophen irgend eine streng civilistische Untersuchung vorzulegen,
welche ihm hchstens des ussern Anlasses wegen ein In
teresse htte abnthigen knnen, habe ich mich bemht, ein
Thema zu finden, das schon durch seine Wahl seine specielle
Bestimmung fr Sie zu bekunden und seiner selbst wegen
eine gewisse Anziehungskraft auf Sie auszuben vermchte.
Mge die Ausfhrung desselben nicht zu weit hinter- seiner
Veranlassung und den Wnschen des Verfassers zurckgeblie
ben sein.
Verstatten Sie mir schliesslich noch, einem Wunsche, der
unsere ganze Fakultt und Universitt beseelt , einen ffent
lichen Ausdruck zu geben : der Himmel mge Sie zum Heile
Dr. Rudolph
unserer Anstalt uns noch lange erhalten. Jhering.
hiS ist ein schnes Ding um die -wissenschaftliche Forschung,
wenn es ihr gelingt, bisher noch nicht erforschte Gebiete der Natur oder
der Geschichte zu erschliessen, die Summe des Wissens um vllig neue
Beobachtungen und Entdeckungen zu vermehren. Nicht jeder Wissen
schaft ist dies im gleichen Masse beschieden. Whrend sich den
Naturwissenschaften eine unbegrenzte Mglichkeit neuer Beobach
tungen und Entdeckungen ffnet, und jede neue Entdeckung die Aus
sicht auf eine ihr folgende , statt zu verringern, nur um so mehr er
hht , ist diese Mglichkeit bei geschichtlichen Wissenschaften eine
ungleich beschrnktere ; es gibt bei ihnen einen Punkt, wo die For
schung, wenn sie nicht neu aufgefundene Quellen zu verwerthen
vermag, sich bescheiden muss, den bereits bekannten Thatsachen eine
neue Seite, einen neuen Gesichtspunkt abzugewinnen, ohne die Summe
derselben erheblich vermehren zu knnen. In dieser Lage scheint
sich seit zwei Decennien die rmische Rechtsgeschichte zu befinden,
seitdem der Zuwachs an historischem Material, das die Auffindung von
Gajus Institutionen ihr brachte, in den vorhergehenden zwei Decen
nien im Wesentlichen ausgebeutet und erschpft worden ist; wenig
stens haben die zwei letzten Decennien die Summe unserer rechts
historischen Kenntnisse nicht in einer Weise erweitert, dass man eine
Darstellung der rmischen Rechtsgeschichte aus dem Anfang der
vierziger Jahre als unvollstndig oder ungengend fr den heuligen
Gebrauch bezeichnen knnte. So wird denn die wissenschaftliche For
schung auf diesem Gebiete des Rechts, wenn sie sich nicht mit einer drf
tigen Nachlese begngen will, mit Nothwendigkeit auf den angegebe
nen Weg getrieben, den vorhandenen Stoff, den sie nicht in erheblicher
Weise vermehren kann, um so mehr geistig zu durchdringen und zu ver-
1
wcrthen. Ich meine nicht, dass diese Aufgabe eine minder wichtige
und nothwendige wre , als die der extensiven Erweiterung des Ma
terials; denn durch sie wird ja der bloss ussere Besitz erst wahr
haft unser eigen. Der vorliegende Versuch wird sich in dieser Rich
tung bewegen. Ohne an thatschlichem Material wesentlich Neues zu
bringen , wird er versuchen, das vorhandene in einer Weise zu ver
wenden, die dasselbe fr uns lehrreicher machen soll, als es bisher
gewesen ist. Die ussere Veranlassung, welche ihn hervorgerufen,
wird diese Bogen auch in die Hnde mancher wissenschaftlich gebil
deter Laien bringen, und ich habe diesem Umstande , wie bei der
Wahl des Thema's , so auch bei der Art der Behandlung desselben
Rechnung
Auf dem
tragenganzen
zu sollen
Gebiete
geglaubt.
desI. Rechts gibt es keinen Begriff, der
die Auffassung und Gestaltung der Strafe im Laufe der Zeit erfahren
hat, namhaft zu machen, sondern nur einen bescheidenen Beitrag
dazu zu liefern. Obschon der Gegenstand desselben dem Ge
biete des rmischen Civilrechts angehrt, so gebhrt doch auch ihm
ein Blatt in den Annalen zwar nicht des Strafrechts in unserm heu
tigen Sinn, aber der Entwicklung des Strafbegriffes in der Geschichte.
Unsere heutige Trennung zwischen Strafrecht und Civilrecht, wie be
rechtigt sie auch ist vom Standpunkt der Systematik unseres gegen
wrtigen Rechts, hat doch den Uebelstand in ihrem Gefolge gehabt,
dass unsere Wissenschaft dem Begriff der Strafe innerhalb des Civil
rechts nicht die entsprechende Beachtung geschenkt hat. Und man
muss allerdings gestehen, unser heutiges Recht macht dies erklrlich.
Denn die Bedeutung und der Umfang, in dem dieser Begriff in ihm
zur Erscheinung kommt, ist ein ziemlich drftiger. Abgesehen von
der ber den Begriff der Strafe im eigentlichen Sinn hinausgehenden
Conventionalstrafe sind die Flle, fr welche die heutige Doctrin noch
von einer Strafe Meldung thut, hchst problematischer Natur, die
meisten von ihnen figuriren nur in den Lehrbchern, ohne im Leben
zur Anwendung zu gelangen; der Begriff der Strafe hat sich in der
modernen Welt mehr und mehr von dem Gebiet des Civilrechts auf das
des Strafrechts zurckgezogen, whrend er auf den niederen Ctiltur-
stufen Wer
des Rechts
berhaupt
alle gewohnt
Theile desselben
ist nach,durchdringt.
den Grnden der Dinge zu
."
gen zu nennen. Ich sehe gar nicht ein, wie der Jurist diese Bezeichnung
sollte entbehren knnen , und so viel ich weiss, ist der Gebrauch des
Wortes Unrecht in diesem Sinn eben so alt wie das Recht selbst 3) l
Wenn der genannte Gelehrte meint, durch Aufgabe des Moments der
Verschuldung bei der Fassung des Unrechtsbegriffs werde man conse-
quenterweise dahin gelangen mssen , auch Wind und Wetter als
Subjecte des Unrechts gelten zu lassen, so verkennt er, dass das objective
Unrecht zwar das Moment der Verschuldung, nicht aber das des
menschlichen Willens ausschliesst. Wenn der Hagel meine Fluren
verwstet, so liegt darin keine Verletzung meines Rechts, sondern
nur des Gegenstandes desselben , eines Guts; fr das Recht
entbehrt diese Thatsache aller Bedeutung, es gibt dagegen keine
Klage. Wenn aber ein Dritter bona fide meine Sache besitzt und
ihre Herausgabe verweigert, so ist es ein menschlicher WUle, der
sich mir entgegenstellt , der mir nicht bloss mein Gut vorenthlt,
sondern mein Recht wissentlich oder unwissentlich antastet; nicht
massregeln
bloss , wie der
nthig
Hagel
macht,
, physische,
d. h. mein Recht
sondern in
rechtliche
die Schranken Gegen-
ruft.
Kurz, hier ist es nicht der Kampf mit einer Naturkraft, sondern es ist
der Kampf
Es muss
zwischen
dem Verlauf
Recht und
der Darstellung
Unrecht. vorbehalten bleiben, die
subjectus est.
5) Richtig erkannt, wenn auch falsch angewendet, von Savigny System V.
. 239.
Vor\vurf subjectiv verschuldeter Verletzung eines fremden Rechts in
sich schlsse. Den Erben des ursprnglichen Schuldners, der von der
Existenz des Schuldverhltnisses nichts weiss, trifft kein Vorwurf und
mithin auch kein Nachtheil, d. h. er ist nicht in mora, wenn er den
erhobenen Anspruch nicht . eher erfllt, bis er ihm klar gestellt ist 6),
und ganz dasselbe kann mglicherweise fr den Schuldner selber
gelten. Die Folge dieser objectiven Rechtsverletzung bei der Obli
gation ist die einfache Verurtheilung auf den ursprnglichen Gegen
stand derselben, soweit die Verpflichtung nicht etwa durch ein weiter
reichendes Versprechen (Conventionalpn) gesteigert oder durch ca-
suellenSoUntergang
viel genge
des vorlufig
Objects gemindert
ber denworden
Gegensatz
ist. des objectiven
Wahre hat von der Menschheit erst gefunden, erfahren, erkannt wer
den mssen. Jener Satz hat nicht von Anfang der Geschichte ao ge
golten, die Anfnge des Rechts zeigen uns vielmehr bei allen Vlkern
Rechtsstze und Einrichtungen, die mit ihm im schroffsten Wider
spruch stehen. Woher dies? Ist das Auge des Naturmenschen ver
schlossen gegen die Wahrnehmung der Schuld und Schuldlosigkeit?
Die tgliche Erfahrung kann uns darauf Antwort geben. Wie das
Kind den Stein schlgt, an dem es sich gestossen, und wie selbst der
T) Ich wiederhole hier zum Theil Stze aus meinem Geist des R. R. B. \
S. 127. (Aufl. 2.) Die gegenwrtigen Bogen bezwecken das dort gegebene Versprechen
einer weiteren Ausfhrung des Gegenstandes wenigstens nach der geschichtlichen
Seite hin zu erfllen.
10
8) Die Rmer selber waren sich dessen in spterer Zeit auch sehr wohl be-
wusst, 9)s. Auch
z. B. Kstlln,
die Ansprche
der von
in der
Cicero
Annahme
und Gellius
des" Imputationsprincips
in den Noten 10 und
im altrmi
11.
schen und altgermanischen Recht weiter gegangen ist als irgend ein Anderer (vgl.
seine Schrift ber Mord und Todtschlag S. 42 fl. S. 67 n. und sein System des
deutschen Strafrechts I S. 129 133), gibt die obige Behauptung doch in Bezug auf
H
getdtet hatte, der Blutrache, bis ein angebliches Gesetz von Numa
ihm verstattete, sich durch einen den Verwandten zu stellenden Wid
der, den Sndenbock des rmischen Alterthums, von der Blutschuld
zu lsen 10). Die auf Krperverletzungen gesetate Strafe der Talion
oder der an deren Stelle gesetzte Abfindungszwang traf in gleicher
Weise den Unschuldigen wie den Schuldigen 11), und derjenige, bei
dem eine gestohlene Sache bei der Haussuchung gefunden ward,
bsste mit dem Dreifachen , ohne dass es darauf ankam , ob er um
den Diebstahl gewusst hatte oder nicht 12). Ebenso der Verkufer
mit civilrechtliche
die dem Doppelten, wenn zu.
vindicta privata demDass
Kufer
in dasdie Sache evincirt
Privatstrafrecht worden
der Grundsatz
der Imputation schon sehr frhe" hinber gekommen sei , dafr vermisse ich den
Beweis bei ihm. Ueber die Parallele, welche die germanischen Rechte zu dem
Satz im Text darbieten, s. die reichen Quellen und Literaturangaben in der
zweiten Schrift von ihm S. 130132.
10) Serv. ad Virg. Ecl. IV '43 (agnatis fr et natis emendirt von Huschke, in
concione fr cautione emendirt von Scaligor) Fest, subici und subigere. Hierauf
ist auch wohl zu beziehen Cic. pro Tullio . 51 Topica c. 17, wo der Satz der
12 Tafeln mitgetheilt wird si telum manu fugit magis , quam jecit", ex quo aries
ille subiicitur in vestris actionibus. Beachtenswerth ist die Bemerkung, welche Cicero
in der ersten Stelle daran knpft : quis est, cui magis ignosci conveniat . . qnam si
quis imprudens occiderit ? Nemo opinor ; haec enim tacita lex est humanitatis, ut
ab homine consilii, non fortunae poena repetatur. Tamen hujusce rei veniam
majores non dederunt, -nam lex est in XII tabulis : si telum caet. Das Nhere
ber die Sache s. bei Ed. Platner Quaest. de jure crim. Rom. p. 37 und Rein
Criminalrecht der Rmer S. 403. Der Widder erscheint auch anderwrts als Ver
treter des Schuldigen, a. z. B. Arnob. adv. gentes V. c. 21.
") Gell. XX, l . 15, 16, 34 neque ejus . -. tantam esse habeudam rationem
arbitrati12) sunt,
Gaj. ut
III.an. prudens
186 . . imprudensve
quamvis fr rupisset,
non sit spectandum
wrde nichtputarent.
entscheidend sein,
wohl aber . 187, worin demjenigen , bei dem sie gefunden , die act. furti oblati
gegen den Deponenten gegeben wird ; es bedarf kaum der Bemerkung, dass dabei
vorzugsweise, wenn nicht ausschliesslich (1. 6 . 3 Mand. 17. 1) an den Fall zu
denken ist, dass der Depositar nicht im Einverstndniss war. Gegen die unbegrn
deten Bedenken frherer Juristen s. Kstlin, Mord und Todtschlag S. 71.
,-
12
war, ohne Unterschied, ob er wusste, dass die verkaufte Sache eine
fremde war, oder nicht 13), und auch gegen den gutglubigen Besitzer
ging die act. de tigno juncto aufs Doppelte14) !
Auch die Unmndigen werden nach dem Recht der 12 Tafeln
wegen Diebstahls mit Strafe belegt, wenn auch mit einer geringeren
als die mndigen Personen l), ohne dass, wie im sptem Recht, ihre
individuelle Geistesreife und Zurechnungsfhigkeit in Frage gestellt
worden wre 16), und selbst Thiere und leblose Sachen haften fr den
Schaden, den sie angestiftet haben; letztere wenigstens soweit, dass
der Verletzte sie retiniren darf, wenn sie in seine Hnde gerathen
sind 17) , erstere unabhngig von dieser Voraussetzung, er kann vom
Eigenthiimer ihre Auslieferung erzwingen, damit er sich an ihnen
seines Schadens erhole 17a). Die Voraussetzung, dass das Thier contra
naturam sui generis geschadet haben msse, d. h. die Anwendung
der Idee der Verschuldung auf das Verhltniss, gehrt schwerlich schon
der altern Zeit an (s. u.) Das Verletzendste, was das alte Recht in dieser
Beziehung darbietet, ist die bekannte Personalexecution der 12 Tafeln,
ein Akt des Civilrechts , bei Jem man sich auf den Boden des Cri-
minalrechts und zwar in die Region der schwersten Verbrechen ver
setzt glaubt , und bei dem das Missverhltniss zwischen Schuld und
Strafe den ussersten Grad erreicht; auch der durch unverschuldete
Unglcksflle in Vermgensverfall gerathene Schuldner bsst seine
Zahlungsunfhigkeit dem Recht nach mit dem Ruin seiner ganzen
Existenz.
<3) Paulus S. R. H 17 . 3. Wenn die nach Cic. de off. III. 16 auf das
Lugnen der bei der Mancipatio gegebenen Zusagen in, den XII Tafeln gesetzte
Strafe des Doppelten auch den Erben traf, wie man im Geiste des alten Rechts
annehmen darf, so wrde auch sie hierher gehren.
14} Das Nhere bei von Vangerow, Lehrbuch der Pandekten I . 300.
'S)
16) Die
Gell. Ausfhrungen
XI 18 . 8, Plin.
Ton H.
Goldschmidt
N. XVIII. 3. im Arch. f. civ. Praxis B. 37,
f
14
3) Die Strafe des Doppelten bei der legis act. per tnanus injec-
tionem und allen ihr nachgebildeten Fllen (ubi lis infitiando
4) Die
crescit
Strafe
in duplum)
der sponsio
fr poenalis
den lugnenden
fr den Beklagten
Beklagten.und der ihr
18) Gaj. IV 177, 178 . . . contrario judlcio vero omnimodo damnatur aotor,
si causam
19) Fr
non tenuerit,
Nr. 7 licet
s. die
aliqua
vorige
opinione
Note iuductus
, fr die
crediderit
restipulatio
se rectes. agere.
Gaj. IV
den Erben beide Strafen und den Frauenzimmern und Pupillen auch
die Strafe des Doppelten erlassen ward, ist aus der Stelle nicht genau
zu ersehen. Dagegen drfte , wenn die Ergnzung des handschrift
lichen le. in solet richtig ist, wie es wohl keinen Anstand hat,
darin ein Fingerzeig liegen , dass der in Bezug auf die beiden zuletzt
genannten Personen mitgetheilte Satz nicht von Anfang an gegolten
hat, sondern ein Resultat der sptem, von einem andern Geist als das
ltere Recht beseelten Praxis war20). Dass die Erben nicht in die
Strafen des Erblassers succedirten , ist gewiss ein Satz des ltesten
Rechts, und so bleibt es immerhin mglich, dass auch die alte legis
actio per manus injectionem gegen die Erben nur auf das Einfache
gerichtet werden konnte, obschon, wenn die Aeusserung einer Ver-
muthung verstattet ist, ich meinerseits aus Grnden, die es hier zu
weit fhren wrde zu entwickeln, dies nicht fr wahrscheinlich halte.
Zu den oben angegebenen Strafen gesellen sich noch einige hinzu,
die fr den unterliegenden Theil ausdrcklich an die Voraussetzung
einer 1.Schuld
Die Strafe
in seiner
der Person
Infamie geknpft
fr den auf
waren.
Grund einer infamirenden
Nach der Art , wie die rmischen Juristen sich ber diese Klage
ussern 22) , und mit Bercksichtigung ihres prtorischen Ursprunges,
d. h. ihres relativ jungen Alfers wird man annehme drfen, dass die
Strafe nur den Wortbrchigen selbst, nicht seinen Erben traf.
">) Vergleiche Gaj. I 121 . . praedia vero absentia solent mancipari, dazu
meinen Geist des R. R. II. S. 598.
22)
21) z.
1. i.
B. pr.
1. l depr.hisde qui
peo.not.
oonst.
(3. 2)
(13....
5) grave
eu o nomine
est fidem
. . damnatus.
fallere, 1. 25 pr.
-'
i 16
t
r
3. Die Strafe, welche bei den act. arbitrariae auf Nichtbefolgung
des arbitrium gesetzt war, (das quadruplum oder das juramentum in
litem) denn sie war bedingt durch dolus oder contumacia des Be
klagten.
4. Das judicium calumniae, welches dem Beklagten bei allen
Klagen auf ein Zehntel, bei den Interdicten auf ein Viertel gegeben
ward ; es setzte den Beweis des wissentlichen Unrechts in der Person
des Klgers
Die beigebrachten
voraus 23). Zeugnisse , welche , wenn uns eine genaue
tunae poena repetitur", wie Cicero in der oben benutzten Stelle sich
ausdrckt ; die ussere That als solche entscheidet, ohne dass ihre Be
ziehung zum Willen weiter in Betracht kme. Ein neuerer Schrift
steller versucht dieser rohen Anschauungsweise eine gewisse ideale oder
ethische Seite abzugewinnen, indem er sie auf den Fatalismus zurck
fhrt 24). Der Mensch, sagt er, steht unter dem Schicksal, sein Schick-
sal ist ihm nach seinem Verdienst- angewiesen von einer hheren
Macht, der er nicht zu widerstehen vermag. Das Schicksal erscheint
nach dieser Ansicht als Verdienst oder als Schuld des Menschen, je
nachdem er, wenn auch ohne seinen Willen, Ursache wird von
guten und bsen Erfolgen." Ohne das Mitwirken dieser auf allen
niederen
weise lugnen
Gulturstufen
zu wollen,
sich wiederholende!),
glaube ich aberfatalistischen
dennoch Vorstellungs-
meine obige
des Egoismus in der Person des Richters ist es, die sie ihm bewilligt.
Eine Untersttzung findet diese Auffassung in dem zweiten der
oben aufgestellten Stze : in der Prponderanz der Strafe im lteren
Recht. Die blos fatalistische Ansicht kann sich bei dem vollen Er
satz des angestifteten Schadens beruhigen, aber die Leidenschaft bleibt
dabei nicht stehen, sie verlangt ein mehreres : Befriedigung der Rach
sucht, die Zchtigung des Gegners, kurz die Privatstrafe 25). Die
Strafe geht durchs ganze alte Privatrecht hindurch, kaum ein Verhltniss,
das nicht entweder von vornherein, oder wenn es zur Klage kommt,
einen Zusatz von Strafe hat, so dass es sich mehr der Frage verlohnt
zu untersuchen, wo sie fehlte, als wo sie eintrat. Alles Unrecht, richte
es sich gegen die Sache oder die Person , muss und kann mit Geld
abgekauft werden, die zerschlagenen Glieder, das geschundene Gesicht,
Injurien aller Art ; selbst die Liederlichkeit und der Ehebruch der
Frau finden ihr Aequiva.lent in einem Abzug an der Dos. Nur wer nicht
zahlen kann, bsst mit seiner Person. Bios der fur manifestus machte
ursprnglich eine Ausnahme , denn whrend der fur nee manifestus
sich mit dem Doppelten loskaufen konnte, fiel jener mit Hab und Gut
dem Bestoblenen als Sklave zu , bis der Prtor auch ihm verstattete
sich mit dem Vierfachen zu lsen. Ueberrascht fragen wir uns, wie
denn der blose Zufall, ob der Dieb auf der That ertappt oder erst
hinterher entdeckt ward, bei vllig gleicher Verschuldung eine so
grosse Verschiedenheit der Haftung begrnden konnte. Ich habe die
Antwort darauf schon bei einer andern Gelegenheit ertheilt 26) ; es ist
das Wesen der Leidenschaft , dem wir sie zu entnehmen haben. Der
fr manifestus begegnet dem wilden Ungestm des ersten Affects,
whrend dem fur nee manifestus nicht blos die beruhigende Macht der
Zeit , sondern auch die Freude des Eigenthmers , eine bereits mehr
oder weniger verloren gegebene Sache wiedergefunden zu haben , zu
gute kommt und ihmaufmildere
25) Mit Rcksicht Bedingungenin erwirkt.
frhere Ausfhrungen meinem Geist des R. R. L 11
(und lla
26) der
In dem
zweiten
citirten
Aufl.)Werk
kannB.ich
1. mich
S. 128beim
der Folgenden
zweiten Aufl.
krzer fassen.
2
18
Aber auch die Leidenschaft hat ihr Calcl, und es ist nicht
schwer, den Tarif der Strafen, wenigstens beim Eigenthum, wo er ja
allein einen festen Anhaltspunkt am Werth der Sache hatte, zu ver
stehen. Die regulre Strafe, die jeden trifft, der mich in irgend einer
Weise um das Meinige zu bringen gesucht hat, ohne dass ich ihn so
fort auf der That ertappe, ist das Doppelte. Dieser Strafe verfllt
daher nicht bloss der Dieb im eigentlichen Sinn , sondern auch der
Depositar 27), der das Depositum, der Schuldner, der die Nexusschuld,
der Erbe, der das Damnationslegat, der Verkufer, der die Zusagen
bei der Mancipation, der Thter, der die Beschdigung meiner Sache
gelugnet hat; der Vormund, der den Mndel betrogen (actio ratio-
nibus distrahendis), der Verkufer, der mir eine fremde Sache verkauft
hat, die mir evincirt worden ist, der Besitzer meiner Sache, der
whrend des Vindicalionsprocesses die Frchte gezogen, oder der
die Sache, um dem Process auszuweichen, den G Ottern geweiht28) oder
sie in sein Haus verbaut hat. Warum das Doppelte in allen diesen
Fllen? Des Gesetzes der Gleichheit wegen. Gelingt der Versuch,
auf den der Beklagte es abgesehen hatte, so hat er meine Sache ge
wonnen; misslingt er, so muss er um ebensoviel verlieren, als er
sonst gewonnen htte. Es ist so zu sagen die Idee eines Spiels, bei
dem die Einstze gleich . sein mssen , eine Idee , welche auch bei
dem sacramentum des alten und der sponsio poenalis des neuern
Processes wiederkehrt. Wer im gnstigen Fall fremdes Gut lucrirt,
im ungnstigen aber dasselbe blos herausgibt, ohne selber etwas zu
verlieren,
Bei hat
dem gut
Diebe
spielen
steigert
! sich die Strafe, wenn die Sache bei ihm
Collat. X, 7. . 11.
1. 3 de litig. (44. 3.)
19
da ihm ja die Hoffnung bleibt, dass der Gegner die Sache gar nicht
findet? Eben darum gehrt es sich, dass er diese Hoffnung mit einem
hheren Einsatz seinerseits bezahlen muss. Und wenn die Verweige
rung der Erlaubniss zur Haussuchung ihm keinen grsseren Nachtheil
brchte, als die Auffindung der Sache, warum sollte er, wenn er von
der Gewi*sheit der letzteren berzeugt ist, sich das Demthigende
dieser Thatsache nicht ersparen, da es ihm keine Kosten macht ? Eben
darumDaswirdimihm
bisherigen
dafr noch
vom ein
lteren
viertes
rmischen
SimplumRecht
angerechnet.
entworfene Bild
Es ist ein verbreiteter Irrthum , den auch ich lngere Zeit getheilt
habe, als ob die eigentliche Grosse und der wahre Werth des rmi
schen Rechts in der juristischen Technik oder Methode zu suchen sei,
jener rein formalen Fertigkeit des Operirens mit juristischen Begriffen,
die gegen den Inhalt derselben sich indifferent verhlt. Htte ich
mich nicht schon frher von diesem Irrthum losgesagt 29), die gegen
wrtige Untersuchung wrde mir die Augen haben ffnen mssen, denn
das Problem, dessen Lsung Seitens der rmischen Juristen sie zu ihrem
Gegenstand hat, ist rein ethischer Art, die Lsung selber aber ist
eins der unvergnglichsten Verdienste, welche wir der rmischen
Jurisprudenz nachrhmen mssen. Es ist' der Gedanke der Schuld
in seiner Durchfhrung durch das ganze Civilrecht. Whrend unter
den Criminalisten lngst kein Zweifel mehr darber herrscht, dass die
Art, wie das sptere rmische Strafrecht das Moment der Verschul
dung gegenber dem ussern Moment der That zur Geltung gebracht
hat 30) , demselben in der Universalgeschichte des Strafrechts einen
hervorragenden Platz sichert, haben die Civilisten, bei denen der For
malismus der juristischen Methode so leicht den Blick fr die ethische
Seite des Rechts abschwcht, die nicht minder grossartige Entfaltung
des Schuldbegriffs auf dem Gebiet des Civilrechts kaum einer Be
achtung gewrdigt. Zwar die einzelnen Rechtstze , in denen sie
sich abspiegelt, haben sie smmtlich aufs genauste registrirt, und eben
29) In der zweiten Auflage des ersten Bandes meines eistes des R. R. S. 18 fl.
*) Insbesondere auch in Bezug auf den Versuch des Verbrechens; kennen die
Rmer doch nicht einmal einen Ausdruck dafr. Die Aussprche von Paul. Y. 23
. 9 : consilium uniuscujusque non factum puniendum est und 1. 14 ad leg. Corn.
de sie. (48. 8) in maleficiis voluntas spectatur non exitus bezeichnen den Geist des
spteren Criminalrechts. Eine weitere Ausfhrung ist hier nicht am Ort, ich verweise
statt aller auf Luden Abh. I. S. 72 fl. s. jedoch auch Hepp a. a. 0. S. 109 und
ber die Zurechnung Kos 1 1 in System des deutschen Strafrechts I. S. 129.
21
DieGedankens
Idee der Schuld
der und
Schuld
der dadurch
im neueren
bestimmte
Recht.
Gegensatz des
hltnissen zur Geltung gelangt, ist eine verschiedene. Bei den Delic-
ten macht die unerlaubte Handlung den ursprnglichen und einzigen
Grund des Anspruchs aus, bei allen andern Verhltnissen hingegen bildet
den ursprnglichen Grund des Anspruchs eine von jeder Verschuldung
unabhngige Thatsache : das Eigenthum, der Contract u. s. w., und b-
schon auch bei ihnen die Schuld als secundres Moment sich hinzuzu
gesellen und die Haftung zu steigern vermag, so knnen doch die daraus
entstehenden Ansprche andererseits auch ohne alle Zuthat des Schuld
moments zur Verwirklichung gelangen; es ist irrig zu glauben, als
ob die Nichterfllung der Obligation n othwendigerweise ein subjectives
22
der Haftung in allen Verhltnissen der zweiten Classe ist die grosse
That der classischen Jurisprudenz. Die Rechtsbegriffe, in denen sich
dieser Gedanke der accessorischen Schuld darstellt, sind die mal a
fides, der dolus, die culpa und mora. In wie weit die ersten
Keime dieser Begriffe schon dem lteren Recht zuzuweisen sein mgen,
lsst sich nicht bestimmen, so viel ist aber ausser allem Zweifel, dass
es nur hchst drftige Anstze gewesen sein knnen. Man braucht
nur einen Blick in die Quellen zu werfen, um sich zu berzeugen,
dass jene Begriffe selbst im Zeitalter der klassischen Jurisprudenz
noch im Fluss begriffen waren; herrschten doch sogar ber Haupt
fragen noch Meinungsverschiedenheiten 31). Eben darauf weist auch
das sprachliche Argument hin ; die beiden Hauptausdrcke : culpa und
dolus in dem Sinn, in dem die sptere Jurisprudenz sie gebraucht,
sind relativ jungen Datums 32). Zu dem Geist des lteren Rechts,
wie er sich uns oben in einer Menge von Spuren documentirt hat,
passt die Idee einer Abwgung der individuellen Schuld in keiner
Weise , wie es denn berhaupt einer der Grundzge der lteren
Rechtsanschauung ist, dass sie sich noch nicht zu der individualisi-
die" ltere Eechtsspraehe mit prden s und imprudens, die neuere mit seien s
dolo malo und culpa. Dass die technische Bedeutung von dolus jngeren Datums
ist, ist bekannt ; der ltere Sprachgebrauch, der sich noch in der Sprache der Gesetze
lange erhielt, setzte dafr dolus mal u s oder fr aus. Eben so unzweifelhaft ist dies
fr culpa, noch die lex Aquilia ersetzte ihn durch den unbestimmten Ausdruck in-
juria, und nach Festus sub noxia, der weder dolns noch culpa in seins Sammlung
aufgenommen hat : ponebatur noxia apud poetas et oratores pro culpa. Die Sprache
aber ist der sicherste "Wegweiser fr das Alter der Begriffe.
23
epoche des Rechts setzen die Grossartigkeit der Schpfung, welche die
sptere Jurisprudenz theils neben ihnen theils auf ihren Trmmern
aufgefhrt hat, nur in ein um so helleres Licht. Welcher Umschwung
der Ideen, welche totale Umgestaltung des gesammten Rechts, welche
gewaltige in eine verhltnissmssig kurze Zeit zusammengedrngte
Geistesarbeit, um sie ins Werk zu setzen! In der That ich zweifle,
ob die Geschichte des Rechts zu irgend einer Zeit ein zweites Bei
spiel 33)
aufweist, dasII. man
Mein Werk . 29 dieser
(Aufl. 2 Erscheinung
S. 101 fl.) an die Seite zu setzen
M) 1. 38 . 7 de lisur. (22. 1) Gaj. II. 280. Dass bei der condictio furtiva
die Frchte prstirt werden, 1. 8 . 2 de eond. frt (13. 1), steht nicht entgegen,
auch unabhngig von jeder mora mussten sie es, da der Dieb an ihnen ein neues furtum
begeht, s. mein angefhrtes Werk III. S. 31, S. 179, 180 und 1. 3 Cod. de oond. ex
lege (4. 9} 1. 15 de usur. (22. 1) 1. 18 de exe. (44. 1) 1. 4 . l de K. Cr. (12. 1)
J. l Cod.
35) Theod.
1. 91 pr.dedeusur.
V. 0.
rei (45.
jud. 1).
(4. ...
19). cum dari promisit, an culpa, quod ad
stipulationem attinet, in faciendo accipienda sit non in non faciendo? quod magis
probandum est, quia qui dari promisit, ad dandum non faciendum tenetur.
36) 1. 7 . 3 de dolo (4. 3) . . in ex emto quidem actione cessat de dolo
actio, quoniam est ex emto, in ex stipulatu de dolo actio necessaria est. 1. 19 ibid.
24
freilich mit der dem Geiste der Neuzeit 39) entsprechenden Modifikation,
dass die poena zum blossen Schadenersatz ermssigt ist, und dass
die Haftung auch auf die Erben bergeht 40). Zu diesen absorbirten
Delictsklagen gesellt sich sodann noch das individuelle Schuldmoment
des betreffenden Verhltnisses hinzu d. h. die Verletzung derjenigen
Pflichten, die gerade ihm eigenthmlich sind. Welchen Einfluss die
Art und der Grad dieser Verschuldung auf die Haftung des Beklag
ten ausbt, steht hier, wo es sich lediglich um die extensive Erstre
ckung des Schuldbegriffs handelt, noch nicht zur Frage; wir be
schrnken uns darauf, einfach die Universalitt des Schuldbegriffs zu
constatiren. Dieselbe beruht auf den oben angegebenen vier Begrif
fen, welche sich, von wenigen Ausnahmen abgesehen (s. u.), bei allen
Klagen wiederholen , und zwar gehrt der Begriff der mala fides
ausschliesslich den dinglichen Klagen , die mora ausschliesslich
den persnlichen Klagen an, dolus und culpa sind beiden gemein
schaftlich.
Es wre mssig, diese allbekannte Thatsache durch Zeugnisse
belegen zu wollen, man drfte 'das ganze corpus juris dafr citiren.
Frderlicher wird es sein den Gegensatz der durch den Schuldbegriff
bestimmten Verschiedenheit in der Structur der Klagen des lteren
und neueren Rechts an einem concreten Beispiel zur Anschauung zu
bringen. Ich whle dazu die reivindicatio und die act. negatoria und
confessoria. Whrend die erstere Klage, welche berhaupt eine innere
Durchbildung erfahren hat, wie kaum eine zweite41), das Schuld
alle Ansprche auf Grund der Bereicherung verweise ich auf den bekannten
Grandsatz : dolus pro possessione est s. z. B. 1. 131 de R. J. (50. 17) 1. 27 . 3 de
E. V. (6. 1) 1. 12 1. 21 . 2 1. 24 de nox. act. (9. 4) 1. 67 pr. i. f. de J. D. (23. 3}
1. 18 . l, 1. 6+ . 7 sol. mat. (24. 3) L 2 pr. quor. bon (43. 2) 1. 3 . 20 de bon.
lib. (38. 2) 1. 5 Rer. am. (25. 2) 1. 2 . 32 Ne quid in loco (43. 8) 1. 15 . 10 Quod
vi (43. 24) 1. 2 pr. de prec. (43. 26) 1. l . 23 de coll. (37. 6). 1. l . 13 Ne quid
in flum. (43. 13), wo bereits Labeo den Grundsatz anwendet, ebenso wie in L 18
pr. de her. pet. (5. 3).
39) Darber s. unten Nr. VII.
4) 1. 7 . l Dep. (16. 3) . . quamquam enim alias ex dolo defuncti non
tractu
solemus teneri
reiquenisipersecutione
pro ea parte, quae
descendit
ad nos pervenit,
ideoque intamen
solidum
hie heres
dolustenetur.
ex con-
anderer Klagen.
13a) 1. l . 2 Quod vi (43. 24) injuriam comminisci 1. 3 pr. ibid. facto tuo
delin quentis.
27
geht gegen den Thter auf vollen Schadensersatz 43b), gegen den un
schuldigen Nachfolger aber nur auf blosse Duldung der Wegnahme
des -widerrechtlichen Werks 44). Bei der cautio damni infecti liegt das
Moment der Schuld etwas versteckter 44a). Dem Grundsatz getreu, dass
ohne persnliche Verantwortlichkeit keine Verpflichtung zum Schadens
ersatz existirt (s. unten), erklrt das rmische Recht den Grundbe
sitzer fr den durch das Einstrzen oder Hinberfallen seines Gebudes
oder einzelner Theile desselben verursachten Schaden nicht fr verant
wortlich. Denn, um ihn dafr verantwortlich zu machen, msste ihm
von Seiten des Gegners der Vorwurf entgegengesetzt werden knnen, dass
er denselben htte voraussehen sollen , diesen Vorwurf aber, wenn er
erhoben wird, kann er seinem Gegner in verstrktem Masse zurck
geben 44b), denn der Bedrohte ist doch vor allem dabei interessirt der
Gefahr vorzubeugen. Eben dazu nun, das Moment der Verschuldung im
voraus festzustellen, dient die cautio damni infecti. Sie enthlt gleich
der interpellatio bei der mora die rechtzeitige Erinnerung des Lssigen
an seine Pflicht, die Aufforderung, entweder die nthigen Massregeln
zu treffen, oder wenn er sich dazu nicht verstehen will, dem Gegner
fr allen Schaden aufzukommen ; gleich der interpellatio bei der mora
wlzt sie den casus auf den Sumigen, nur dass dies hier, wo ein
Obligationsverhltniss noch nicht existirt, in Form eines besondern Ver
sprechens
Unsergeschieht.
Resultat ist demnach, dass das Schuldmoment und der
b) 1. 11 pr. . 4, 1. 15 . 7, 8, 9, 1. 16 . l, 1. 21 . 3 ibid.
) 1. 7 pr. . l, 1. 15. . 6, 1. 13 . 7, 1. 14 1. 15 . 3, 1. 16 . 2 ibid.
' Ma) loh habe das Folgende schon an anderer Stelle angedeutet, Jahrb'oher
rv. s. 98.
Mb) 1. 18 . 8 Dam. inf. (39. 2) Venditorem stipulari . . . oportet, quia hujus
quoque rei culpam praeetat.
,-'
28
4S) Dass die Rmer den Begriff des Delicts nicht blos auf die vier delicta
privata beschrnken, ist bekannt, s. z. B. ]. 9 . 2 de minor (4. 4) delinquenti-
b u s ... vel alias in contractu. I. 49 de 0. et. A (44. 7) Ex contractibus . . . licet
delictum qnoque versetur. 1. 3 pr. Quod vi (43. 24) d elin quentis. 1. 2 de
itin. (43. 19) . . su per venien te delicto.
W) 1. 7 . l Dep. (16. 3) . . dolus ex contractu descendit.
47) 1. 7 Nautae (4. 9).
48) 1. un. . 13 Si mulier (25. 6).
M) 1. 9 pr. . 8 de reb. auct. (42. 5). Si possessionis causa deterior fanta
tur
esse . dicitur
. . eum dolo
ex delicto
ejus, 'jui
oriatur
in poenaeque
possegsionem
noraine
inisaus
concipiatur.
sit, actio in eum ex dolb da-
M) Darum geht sie nicht gegen die Erben, 1. 3 . ei mensor (11. 6).
Geschftsverhaltniss 51) , das stets auf dieser niedern Stufe des recht
lichen Schutzes stehen geblieben , sich nie zur directen Klagbar
keit erhoben hat 52).
Auf demselben Standpunkt unvollkommner obligatorischer Ent
wicklung, der sich bei diesem Verhltniss ausnahmsweise bis in die
sptere Zeit behauptet hat, haben ursprnglich noch manche andere
gestanden, die erst im neuern Recht sich zum Rang reiner d. h. durch
den Delictsgesichtspunkt nicht mehr bedingter Obligationsverhltnisse
aufgeschwungen haben. Zu ihnen gehrten die Tutel, das Mandat,
die Societt, die Fiducia und das Depositum. Dass es eine besondere
Bewandniss mit ihnen hat, darauf sollte schon der Umstand aufmerk
sam machen, dass im Gegensatz zu allen sonstigen Contractsverhlt-
nissen bei ihnen die Verurtheilung Infamie nach sich zieht ; ganz so,
wie bei den infamirenden Delicten. Bei Aufzhlung der Grnde der
Infamie im prtorischen Edict werden sie letzteren unmittelbar angereiht
und in der tabula Heracleensis sogar zwischen das furtum auf der
einen und den dolus und die injuria auf der andern Seite in die Mitte
gestellt 53)- Die dadurch hervorgerufene Idee einer Verwandtschaft
zwischen beiden Kategorien erweist sich als vollkommen begrndet.
Das Delict, um das es sich bei jenen Verhltnissen handelt, wird
als crimen perfidiae" 54) bezeichnet, es besteht in der grblichen
Der Depositar, sagt Gajus 57) tantum in eo obnoxius est, si quid ipse
dolo malo fecerit" , es ist also eine specielle Dolusklage , ganz wie
beim mensor. Und der Depositar, welcher sich vom Deponenten ver
sprechen lsst : ne depositi agat, vi ipsa id pactus videtur, ne de dolo
agat" 58). Darum wird auch die Frage, ob ein Unmndiger durch
Entgegennahm<^eines Depositums verpflichtet werde, in erster Linie
auf dessen Zurecbnungsfhigkeit fr dolus gestellt, und erst in zweiter
Linie der dadurch nicht bedingten Mglichkeit der Anstellung der
Klage bis tauf den Betrag der Bereicherung gedacht 59). Dass nach
geschehener Ablieferung
55) Cio. pro Rose. com. der
c. 6. vom Depositar
Si qua enim suntdeteriorirten
privata judiciaSache
suinmaenoch
exi-
stimationis et paene dicam c a p i t i s sunt, tria haeo sunt : fiduciae, tutelae, societatis.
Aeque enim perfidiosum et nefarium est fidem frangere, quae continet vitam,
caet. Cio. pro Caec. c. 3 : delictum . . judicium turpe.
57)
56) Gaj.
Die Erben
III. 207.
waren durch den Zusatz : s u o nomine damnatus ausgeschlossen.
musste man sagen : das Depositum begrndet als solches noch keine
Obligation, sondern nur die Mglichkeit der Entstehung einer sol
chen durch Delict, und in der That findet sich diese Auffassung in
unseren Quellen vertreten. Der Depositar, sagt Pomponius in l. 81 . l
de solut. (46. 3), welcher nach dem Tode des Deponenten dem einen
seiner Erben ohne dolns die Sache ausliefert, wird dem andern gegen
ber b e fr e i t oder, so corrigirt er sich : verius est, non incidit in
Obligationen! 61a), die Obligation gelangt gar nicht zur Entstehung.
Eine Consequenz dieser Auffassung war die Fortdauer der Wirkung
des einmal begangenen Delicts, auch wenn dasselbe thatschlich hin
terherWar
wiedernun,rckgngig
wie aus gemacht
allen diesen
worden
Spuren
war 62).
deutlich hervorgehen
drfte, die act. depositi ursprnglich eine eben solche specielle Dolus-
klage, wie es die Klage gegen den mensor npch im neuern Recht
5%)
60) z.1. B.l .1. 13
16 pr.
ibid.ibid. Si . . eum, qui rem depositam petebat, verum pro-
ouratorem non putaret . . . nihil dolo malo fecit. Postea autem si cognoverit, cum
eo agi poterit, quoniam nunc incipit dolo malo facere, si reddere eam non vult.
i) 1. 19 ibid. 1. 9 de 0. et A. (44. 7). In der letzten Stelle wird sie mit
zwei Delictsklagen : der act. injuriarum und dem interd. quod vi aut clam, aber
auch mit der act. commodati zusammengestellt.
61a) Dieselbe Auffassung prgt sich in der Wendung aus , welche Cic. pro
Caec. c. 3, 7 gebraucht: qui per tutelam aut societatem aut rem maudatam aut
fifluciae rationem fraudaverit quempiam; die Verhltnisse bilden bloss die Gelegenheit
zum Delict,
62) 1. nicht
l . 25sieibid.
selberSiverpflichten,
rem depositam
sondern
vendidisti
das Delict.
eamque postea redemisti in
causam depositi, etiamsi sine dolo malo postea perierit, teneri te depositi, quia
semel dolo feeisti, cum yeuderes. Man vergleiche damit des Gegensatzes wegen die
1. 27 . 2 de E. V. (6. 1).
32
ist, (S. 28), so ging sie damals ebensowenig wie letztere (Note 50)
passiv auf die Erben ber. Diese Annahme findet eine interessante
Besttigung an dem vielbestrittenen Zeugniss des Theophilus (IV 12
. 2). Fr das neuere Recht auf einem offenbaren Versehen beruhend
denn die Pandekten theilen in l. l . l Depositi (16. 3) ausdrck
lich die Bestimmung des prtorischen Edicts mit , welche die Trans
mission der Klage mit drren Worten ausspricht hat jenes Zeug
niss in historischer Beziehung einen um so hhern Werth. Ange
sichts der bisherigen Ausfhrungen und des Umstandes (s. u.) , dass
sich dieselbe Erscheinung bei der act. mandati und fiduciae und bis
zu einem gewissen Grade auch der act. tutelae wiederholt, wird die
Behauptung schwerlich als eine gewagte erscheinen, dass der Grund
des Irrthums von Theophilus nicht in ihm selber, sondern in der Notiz
eines altern Juristen zu suchen ist, welcher die angegebene Neuerung
des prtorischen Edicts noch nicht kannte und den Nichtbergang der
act. depositi wegen dolus des Erblassers als geltendes Recht vortrug.
Ein rmischer Jurist belehrt uns63), dass man nach den 12
Tafeln aus dem Depositum aufs Doppelte habe klagen knnen.
Kannten schon die 12 Tafeln eine actio depositi? Ich mchte es be
zweifeln. Es ist nmlich sehr wohl mglich, dass der Jurist dabei
die durch jenes Gesetz bestimmte Strafe des Doppelten beim furtum
nee manifestum im , Auge gehabt hat ; gleich der condictio fur-
tiva 64) , fand auch sie 6S) beim Depositum im Fall der Unterschla
gung unzweifelhafte Anwendung. Htte das Gesetz bereits eine act.
depositi auf das Doppelte gegeben , so wre es schwer zu begreifen,
was den Prtor veranlassen konnte, eine act. depositi .auf das Simplum
einzufhren d. h. dem Deponenten weniger zu bieten, als er nach bis
herigem Recht hatte. Geht man aber davon aus, dass der Depositar
im altern Recht nur wegen furtum in Anspruch genommen werden
konnte,
63) so wirdin die
Paulus der Einfhrung
Collat. X, 7 .der actio depositi
11 (Sent. rec. II. 12d..h.11).
die Erweiterung
W) Kine Analogie bietet das Mandat, bei dem die lex Aquilia ebenfalls das
furtum durch dolus ergnzte (s. u.)
<*a) Gaj. IV. 47.
67) 1. 13 de O. et A. (44. 7). In t'aotum actiones etiam filiifamilias
possunt exercere; vgl. 1. 9 ibid.
68) Wie weit die Anwendbarkeit der act. furti auch bei Contractsverhltnissen
im altern Recht ging, ist bekannt ; s. z. B. Gell. XI. 18 . 13: condemnatum quoque
colonum fundo, quem conduxerat, vendito.
3
34
7Oa) Der generellen act. legis Aquiliae gingen eine Menge, detaillirter Schaden
ersatzklagen voraus, von denen wir keine Kunde mehr haben, 1. l pr. ad leg. Aq.
(9. 2) Lex Aquilia omnibus legibus , quae ante se de damno injuria locutae sunt,
35
reipersecutorische Natur einer Klage. Bringen wir ihn auf die uns
noch brig gebliebenen beiden Verhltnisse : die Tutel und Fiducia
zur Anwendung, so treffen wir bei beiden etwas Eigenthmliches. Fr die
Tutel gilt noch im neuern Recht in dieser Beziehung das Besondere,
dass die Klage nicht schlechthin auf den Erben des Vormundes ber
geht, sondern dass derselbe nur fr dolus und culpa, nicht fr negli-
gentia" d. i. culpa levis zu haften hat71). Und auch fr die Fiducia
wird uns eine Abweichung von den gewhnlichen Grundstzen ber
die Transmission der Contractsklagen bezeugt, allerdings nicht in Be
zug auf die passive , sondern auf die active Transmission 71a). Fr
beide Verhltnisse
derogavit ergibtsivesich
, sive XII tabulis alia daraus
quae fuitwenigstens
, quas nunc soviel, dass
referre non est es mit
necesse.
Dasselbe ist fr die act. doli zu behaupten, nur dass die meisten der speciellen
Dolusklagen sich noch im neuern Recht neben der generellen act. doli erhalten
haben. Ich nenne beispielsweise 1. die Klage gegen den falsus tutor, 1. 7 pr. Quod
falso (27. 6). 2, wegen doloser Alienation, 1. l pr. de al. jud (4 7). 3, wegen Simula
tion der Schwangerschaft, 1. l .1 3 si mulier (25. 6). 4, gegen den missus in pos-
sessionem, 1. l pr. . 9 de reb. aut. (42. 5). 5, wegen verhinderter in jus vocatio 1. 5
. l Ne quis eum (2. 7).
Wb) Auct ad Her. II. 13, 19.
") 1. 4 de mag. conv. (27. 8) . . nee heres tutoris negligentiae nomine
tenetur. 1. i Cod. de hered. tut (5. 54) . . ob negligentiam quae non latae cul-
pae comparari possit.
7la) Von Paulus in einem in der Consult. VI. 8 erhaltenen Fragment aus
seinen Sententiae receptae : heredibus debitoris adversus creditorem qui pignoia Tel
fiducias distraxit, nulla actio datur nihi a teatatore inchoata ad eos transmissa sit.
3*
36
ihnen eine andere Bewandniss hatte , als mit den gewhnlichen Con-
tractsverhltnissen, und nach allem, was wir bisher gefunden, knnen
wir den Grund davon nur in dem Delictsgesichtspunkt erblicken. Fr die
Tutel ist uns derselbe in der act. rationibus distrahendis der XII Ta
feln aufs Doppelte 71b) ausdrcklich bezeugt. Dass diese Klage lter
ist als das judicium tutelae, kann in meinen Augen ebensowenig einem
Zweifel unterliegen, als dass die act. leg. Aquiliae gegen den Manda
tar lter ist als die actio mandati. Ebensowenig aber ist es mir zwei
felhaft, dass die actio tutelae, ganz so wie es fr die act. mandati und
depositi im bisherigen nachgewiesen ist, ursprnglich nicht gegen die
Erben des Vormundes gerichtet werden konnte, d. h. dass sie noch
nicht als reipersecu torische , sondern als Delictsklage aufgefasst ward,
und dasselbe werden wir auch fr die act. pro socio und fiduciae,
kurz die smmtlichen oben genannten fnf actiones famosae, anzuneh
men berechtigt sein. Nur so erklrt es sich , dass die tabula Hera-
cleensis (die lex Julia municipalis aus dem Jahre 709) jene Klagen,
mit Ausnahme der ihr , wie er scheint , noch nicht bekannten act.
depositi, mit der act. doli und injuriarum auf eine Linie stellen
konnte (Note 53). Zwischen dieser ehemaligen und der neuern Grup-
pirung derselben im prtorischen Edict liegt der Umschwung jener
KlagenWir ausfassen
Delicts-
das inResultat
Contractsklagen.
unserer Errterung der obigen Verhlt
nisse in die Formel zusammen : bei ihnen allen hat sieh die Idee der
obligatorischen Kraft des V erhltnisses erst durch den
Gesichtspunkt des Delicts hindurch arbeiten mssen.
Es ist das keine vereinzelte Thatsache der Geschichte des rmischen
Obligationenrechts, sondern der darin sich vollziehende Durchgang des
Recht'sbegriffes durch die subjectivistische zur objectivistischen Form,
wie ich den Gegensatz bezeichnen will, ist eine Erscheinung, die sich
in allert Rechten und auf allen Rechtsgebieten oft wiederholt, und
die sich selbst in der Geschichte der Wissenschaft nicht verlugnet.
Leicht ist es , das Unrecht zu erkennen , wo das Delict an seiner
Wiege sitzt, wo schon die Form seiner Begehung, der bse Blick und
die geballte Faust des Thters es als solches kennzeichnet ; das ein
fache sittliche Gefhl im Menschen reicht aus, um ihm das Urtheil
zu sprechen. Aber das Erkenntniss ber das objective Unrecht ist
ungleich schwerer, denn letzteres hat nichts verletzendes, es ist frei
von aller Schuld, ja es vertrgt sich mit der festen Ueberzeugung des
eignen Rechts; um ihm das Urtheil zu sprechen, dazu bedarf es der
vollen Klarheit ber Inhalt und Ausdehnung des ihm gegenber
stehenden Rechts. Einige Beispiele mgen diese Behauptung er
lutern.
Das rmische Recht gewhrt bekanntlich gewissen, dem Erb
rielle Notherbrecht hat sich also ebenso, wie die obigen Contractsver-
hltnisse, erst durch den Gesichtspunkt des subjectiven zu dem des
objectiven
Ein Seitenstck
hindurcharbeiten
zu dieser
mssen.
Anfechtung des Testaments nach rmi
re) von Bar, das Beweisurtheil des germanischen Proeesses, 1866. S. 13.
a) Die Begrndung dieses UrtheiJs s. in dem ersten (augenblicklich unter
der Presse
73) Ich
befindlichen)
knnte michHeftselber
des neunten
anfhren.
Bandes
Die meiner
von mirJahrbcher.
aufgestellte Theorie der
cnlpa in contrahendo wird, indem sie den beschrnkten Gedanken des subjectiven
Unrechts zu Grunde legt, der Idee des Verhltnisses selber nicht gerecht, und meine
Formnlirung wird gewiss durch eine weitere, objectivere ersetzt werden. Dasselbe gilt
von einer Menge von Fllen, wo die rmischen Juristen eine culpa annahmen es
sind Bestimmungen objectiver Art, gewaltsam in die subjective Form gezwngt, die
erst die fortschreitende Wissenschaft von dieser engen Form ablsen wird. Ein
Beispiel aus der germanistischen Jurisprudenz gewhrt der Gegensatz der Ansichten
ber das Autorrecht : der subjectivistischen , welche das Verhltniss unter das im
Nachdruck liegende Delict bringt, und der objectivistischen, welche dasselbe, ent
bunden von dieser beschrnkten Voraussetzung, in seiner Objectivitt gleich dem
Eigenthum als Autorrecht anerkennt.
andern Begriffen und Instituten des rmischen Rechts wiederholt hat,
das ist eine Frage , die ich allerdings fr einige derselben bejahen
mchte, die aber zu ihrer Beantwortung einen solchen Apparat an
historischem Material erfordern wrde, dass ich hier fglich davon
abstehe.
Fassen wir die Summe der bisherigen Untersuchung in wenig
3) solche,
selbe aber
die spter
ursprnglich
in sich mit
aufgenommen,
dem Delictsgesichtspunkt einge
Innere
DerGestaltung
zweite Theil undAusbildung
meiner Aufgabe (S. desSchuldmoments.
21) umfasst ein Gebiet,
das ich fast bedauern mchte betreten zu mssen. Reich wie kaum
ein anderes an treffenden, unvergnglichen Gedanken der rmischen
Juristen , ein Schauplatz regster wissenschaftlicher Bewegung und
freister von dem sichern Boden des praktischen Lebens aus zur Hhe
philosophischer Speculation sich erhebender schpferischer Thtigkeit,
ladet es zum lngeren Verweilen ebensosehr ein, wie es den Versuch,
es im raschen Fluge zu durchstreifen und die Haupteindrcke auf
wenige Stze zusammenzudrngen , fast zur Unmglichkeit macht.
Nur der Umstand, dass das Meiste von dem, was es uns bietet, bei
seinem allbekannten Charakter weniger der weiteren Mittheilung als
der blossen Namhaftmachung bedarf, setzt mich gleichwohl in Stand,
diesen Vorsatz auszufhren, und indem ich mir blos vorbehalte, ein
zelne Punkte, von denen sich dies weniger behaupten lsst, einer etwas
40
4
genauem Betrachtung zu wrdigen, beschrnke ich mich im Wesent
lichen darauf, durch eine blosse Inventur des Vorhandenen, wenn ich
mich so ausdrcken darf, dem Kenner des rmischen Rechts den
Reichthum des hier sich drngenden Stoffes zum Bewusstsein zu
bringen.
Drei Gesichtspunkte sind es, auf welche ich das Charakteristische
I. 3)Ohne
das
der Gleichgewicht
Schuld.
Schuld keinezwischen
Verantwortlichkeit
Verschuldung und Strafe.
fr die
That
Nicht
d. h.
derkeine
SchadenVerpflichtung
verpflichtet zum zum
Schadensersatz,
Schadensersatz.
sondern die
Schuld.
Ein einfacher Satz, ebenso einfach wie der des Chemikers, dass
nicht das Licht brennt, sondern der Sauerstoff der Luft. Aber beide
gehren zu den Stzen, in denen fr den Kundigen eine ganze Geschichte
der Wissenschaft steckt. Sie sind das einfache Kreuz auf dem Thurm ;
der ganze Thurm hat erst gebaut werden mssen , bevor das Kreuz
gesetzt weirden konnte, das Kreuz ist die Krnung und die Hhe
des ganzen
Der Wissenschaft
Baues. der Chemie kann es nicht schwerer geworden
seic, sich zu demeinen, wie der Jurisprudenz, sich zu dem andern der
beiden Stze zu erheben. Bei beiden bedurfte es der Losreissung
von dem ussern Schein, einer Selbstbefreiung von der Macht der
natrlich - sinnlichen Anschauungsweise und eines unausgesetzten
Kampfes gegen das Vorurtheil, denn dem ungebildeten Menschen ist die
41
Vorstellung, dass das Licht brenne, um nichts zugnglicher, als dem rohen
Rechtsgeftihl der Satz, dass die Zufgung des Schadens, sagen wir
einfach : der Schaden, zum Ersatz desselben verpflichte. In beiden
Fllen musste erst der Glaube an die Wahrheit der sinnlichen Wahr
nehmung erschttert und gebrochen, das Auge, welches sich zum Ur-
theil ber die Thatsachen berufen hlt, seines Richteramts enthoben
und das
Fr Urtheil
die Frage
der Wissenschaft
vom Schadensersatz
an dessenbestand
Stelle gesetzt
dies darin
werden.
, dass
Stze des altern Rechts, welche auch den Unschuldigen zur Strafe
zogen, auf die Dauer unvereinbar. Zwar einigen von ihnen fristete
die Macht der Gewohnheit noch ein lngeres Dasein 73a) Ueber-
reste einer frheren Culturepoche , die seltsam hineinragen in eine
vllig vernderte Umgebung bis auch sie dem Geist der Zeit er
lagen 73a)
74). So z.Aber
B. derimact.Ganzen und Grossen
furti concepti, ist der
die noch Gajus III.Umschwung
191 und Paul. schon
S. R.
II. 31, 5, 14 als praktisch erwhnen. Aber schon ein Rescript von Sever und Antonin
(1. 8 Cod. ex quib. causis inf. 2. 12) bezeichnet das auf Grund dieser Klage gegen den
Unschuldigen gesprochene Urtheil als durior sententia" und schliesst die Infamie aus.
71) I"1 justinianeischen Recht sind alle speciellen Diebstahlsklagen mit Aus
nahme der act. furti manifesti und nee manifesti verschwunden ; in desuetudinem
abierunt", wie Justinian in . 4 J. de obl. ex del. (4. 1) sagt. Er fgt hinzu : cum
42
manifestissimum est, quod omnes qui scientes rem furtivam susceperint et celaverint,
furti nee manifesti obnoxii sunt. In dem einen Wort gcientes* liegt der Gegen
satz des alten und neuen Rechts. Ebenso sind alle Processstrafen (S. 13) unterge
gangen s. unten (VII).
7*a) 1. 5 , 2 ad leg. Aq. (9. 2) . . quemadmodum si quadrupes damnum de-
derit aut si tegula ceciderit. 1. 61 i. f. de adm. (26. 7) . . casu aliquo sine facto
personae.
76)
M) Und
1. l .zwar
14 nicht
i. f. deblos
off. fr
praes.
eigentliche
(1. 18). Delicte, sondern auch fr schdliche
selbe stellt sich aber nicht mit einem Male, sondern nur allmhlig ein,
und nicht bei allen Individuen mit demselben Zeitpunkt, sondern bei
dem einen frher, bei dem andern spter, kurz es gibt ein kritisches
Stadium der Zurechnungsfhigkeit. Mit Rcksicht darauf knpfen die
rmischen Juristen die Verantwortlichkeit der infantia majores nicht
an einen abstract fixirten Zeitpunkt, sondern sie berweisen diese
FrageAufder Thiere
individuellen
erleideteurtheilung
der Gesichtspunkt
des Richters.
der Schuld keine An
77) L l . 3 si paup. (9. 1) . . damnum sine injuria faoientis datum, nee enim
potest animal injuria fecisse, quod sensu oaret.
7S) Beispiele in 1. l . 48 ibid.
79) S. darber Zimmern System der rmischen Noxalklagen, S. 94, 95
Hepp a. a. O. S. 103.
8) Vergleiche darber die Stellen bei Schrader Inst. IV. 9. pr., welcher in
ihnen fr die Thiere injuriae quoddam genus vel potius similitudo" ausgeprgt
findet, vor allem die 1. l . 11 si paup. (9.1), wo einer der altern Juristen, Quintus
Mucius aus der Zeit von Cicero, den Gesichtspunkt der Schuld auf den Kampf
zweier Thiere anwendet: ut si quidem is perisset, qui adgresvus erat, cessaret actio.
i
- 44
Die
Der Schadensersatzverbindlichkeit
Schiffskapitn,
2. hinweg bei
welcher
Handlungen
zur Rettung
fllt
im sodann
Nothstand.
von Schiff und Ladung
Waaren ber Bord wirft, der Fischer, welcher die Netze und Stricke,
in die sein Kahn ohne seine Schuld gerathen, durchschneidet 81), um
sich loszumachen, der Eigenthmer, welcher das brennende Haus des
Nachbarn umreisst 82) , um sein eigenes zu schtzen, sie alle begehen
kein damnum injuria datum, denn sie haben nur gethan, wozu die
Lage, in die sie ohne ihr Verschulden gerathen waren, sie zwang,
sie knnen
Ohne die
Schuld
Verantwortlichkeit
keine Strafe. dafr
Darumdem
gehtSchicksal
die Verpflichtung
zuweisen. zum
Dieselben haften
versal-
bekanntlich
noch Singularsuccessoren.
nur auf das, was sie in Folge des
patientia, d. h. sie mssen leiden, dass der Klger auf eigene Kosten
das Werk beseitigen lsst 83).
Fr die Erben hat das kanonische Recht jenen Grundsatz ausser
Anwendung gesetzt und, wie ich glaube, mit Recht. Denn mit dem
selben Grunde, mit dem das rmische Recht sie in Contracts Ver
hltnissen
si is , qui n o n fr die Vergehen competeret
provocaverat, des Erblassers
actio. haften
Htte lsst,
man denkann man
Gesichts
punkt einer den Eigenthmer des Thieres fr den Fehler desselben treffenden
Schuld scharf und bewusst erfasst, so htte man letzteren auch unabhngig vom Besitz
desselben haften lassen mssen.
81) 1. 29 . 3 ad leg. Aq. (9- 2).
82) 1. 49 . l ibid. 1. 7 . 4 Quod vi (43. 24).
63) 1. 16 . 2 Quod vi (43. 24) In summa qui vi aut clam fecit, si possidet,
patientiam et impensam tollendi operis, qui fecit nee possidet, impensam, qui possidet
neo fecit, patientiam tantum debet. In 1. 3 . 2, 3 de alien. (4. 7) werden ausser
dem
nunciatio
interd.genannt.
quod vi aut clam noch die act, aquae pluviae arc. und die operis novi
45
den Geist, durch welchen sich das rmische Recht in unserer Materie
hat leiten lassen. Nur der Vollstndigkeit wegen sei bemerkt, dass
dasselbe in einigen ganz speciellen Fllen aus polizeilichen Grnden
(utilitatis publicae causa) eine Haftung ohne nachweisbare eigene Schuld
fr Handlungen anderer Personen eintreten lsst, so bei der act. de
recepto, der act. furti gegen nautae, caupones, stabularii, der act. de
effusis et dejectis und der Klage gegen die Publikanen fr ihr Dienst
personal 8i).
2. Die Contractsklagen.
Meiner Ansicht nach haben die rmischen Juristen sich auch bei
ihuen durph den obigen Grundsatz leiten lassen. Die Verpflich
tung zur Leistung des Interesses (d. h. des Schadensersatzes
fr unterbliebene, verzgerte oder mangelhafte Erfllung) ist in ihren
Augen berall bedingt durch den Gesichtspunkt der
Schuld.
Um diese Behauptung ihrer ganzen Ausdehnung nach zu be
Was nun
1. die Mora betrifft, so scheint allerdings eine Culpa gar nicht
der er nicht gewachsen ist 85). Jeder muss das Mass seiner Krfte
und Leistungsfhigkeit kennen, bevor er contrahirt, eine Ueberschtzung
derselben ist ein Versehen, unter dessen nachtheiligen Folgen er sel
ber, nicht sein Gegner zu leiden hat86); letzterer htte ja mit einem
ndern contrahiren knnen. Die culpa springt hier auf den Moment
des Abschlusses
Uebrigens bedarf
des Contractes
die Zurckfhrung
zurck. der Mora auf den Gesichts
punkt der culpa nach dem Stande der heutigen Doctrin am wenigsten
einer 2.
nheren
die Evictionsleistung.
Rechtfertigung 87). Wer eine Sache verkauft, muss
wissen, ob sie ihm gehrt 88) ; tuscht er sich darber, so begrndet dies
denselben Vorwurf, wie im obigen Fall: den des culposen Ab
schlusses des Contracts und folgeweise die Verpflichtung zur
Leistung des Interesses. Wo dieser Vorwurf nicht Platz greift, fllt auch
dieseVerpflichtung hinweg, und es tritt dafr eine geringereLeistung : Rck
gabe des Kaufpreises an die Stelle. So in dem Fall, wenn das verkaufte
pignus ex causa judicati captum dem Kufer evincirt wird 89), den Ge-
85) 1. 7 pr. Dep. (16. 3) . . cum posset non suscipere talem causam quam
decipere. 1. 8 . l ad leg. Aq. (9. 1) . . cum affectare quisque non debeat in
quo vel intelligit vel intelligere debeat infirimitatem alii periculosam futnram. 1. 9
. 5 Loo. (19. 2) Quod imperitia peccavit, culpam esse.
86) 1. 137 . 4 de V. O. (45. 1) . . causa difficultatis ad incommodum pro-
missoris87)pertinet.
S. statt aller von Vangerow Lehrbuch der Pandekten . 588 Anm. 1.
-
47
pfndeten selber traf keine Schuld, der Verkauf geschah ohne seinen Wil
len. Diese Entscheidung ist fr das von mir behauptete Verhltniss zwi
schen Verschuldung und Interesse hchst bezeichnend. Ihre Beweiskraft
wird untersttzt durch Entscheidungen, welche zwar nicht den Fall der
Eviction, aber den ganz hnlichen betreffen, wenn der Verpflichtete von
vornherein nicht leisten kann, weil die Sache eine fremde ist, die er
sich nicht zu verschaffen vermag. Hat er freiwillig die Verpflichtung
bernommen, so haftet er aufs Interesse, ist sie ihm ohne seinen
Willen auferlegt , blos auf den Sachwerth 90). Derselbe Unter
schied gilt fr den Fall wenn er dieselbe Sache verschiedenen Perso
nen zu liefern hat ; der Verkufer, der sie doppelt verkauft hat, muss
dem einen Kufer die Sache, dem andern das Interesse leisten, der
Erbe, von dem sie doppelt legirt ist, dem einen Legatar die Sache,
dem andern
Wer blos
3.
blosHaftung
einen
den Sachwerth91).
ndern
fr Handlungen
fr irgend
dritter
eine Personen.
Verrichtung auszu
93) 1. 61 . 5 de frt. (47. 2) Nam certe mandantis culpam esse, qui talem
servum emi sibi mandaverit, et similiter ejus qui deponat, quod non fuerit diligentior
circa monendum, qualem servum deponeret. S. auch 1. 7 .4 Nautae (4. 9) . .
culpae suae, qui talcs adhibuit.
-.
49
Was veranlasste nun die rmischen Juristen dazu, den Gesichts
punkt der Schuld in dieser ihn fast bis zur Unkenntlichkeit entstel
lenden Weise zur Anwendung zu bringen? Ich kann keinen ndern
Grund entdecken , als die ihnen von mir unterstellte Idee , dass bei
nicht zu beschattender Leistung die Verschuldung die Voraussetzung
der vollen Haftung- sei. Wo es zur Annahme dieser Verschuldung
an jedem Haltpunkt gebricht, d. h', wo nicht Handlungen des Schuld
ners selber oder von ihm zu vertretender dritter Personen die
Leistung unmglich gemacht haben, k;inn es, soweit nicht vllige
Befreiung eintritt, zu iindern Prstationen kommen94), nie aber zur
Leistung
Abgesehen
des Schadensersatzes
von den drei oder
bisherdeserrterten
Interesses.
Fllen der abstracten
'*} Leistung des Sachwerthes (Note 90, 91), das hierum ex re, s. z. B. 1. l
. 47, 1. 2 Dep. (16. 3) 1. 13 . 17 de act. emt. (19. 1) 1. 15 . l de K. V. (6. 1))
bei zweiseitigen Vertrgen das totale oder partielle Schwindenlassen der Gegenfor
derung, bez. die Rckgabe des Erhaltenen, s. z. B. fr den Kauf 1. 33 Loc. (19. 2)
fr die Miethe 1. 15 . 7, 9, 1. 19 . l, 1. 33 ibid. In den letzten Stellen tritt der
Gegensatz zwischen verschuldeter- und unverschuldeter Nichtprstation des frui Heere"
wiederum ganz klar hervor, dort leistet der Vermiether das Interesse , hier verliert
er den 95)
Anspruch
Hasse,aufDieMiethzins.
Culpa des rmischen Rechts, Kap. 10.
4
50
nicht nthig zu treffen 96). Alles, was geschieht, ohne dass man ihm
eine Vernachlssigung der ihm obliegenden Sorgfalt vorwerfen kann,
ist casus, der Casus aber trifft den Glubiger, nicht den Schuldner.
Nur d i e Wirkung kann auch ein solches Ereigniss haben, dass es ihn
seiner Fr
Gegenforderung
die meisten derselben
beraubt
3. Die in
97).
bedarf
rem unser
actiones.
Grundsatz : ohne Schuld
S6) Ein bekanntes Beispiel der rmischen Juristen ist die Flucht der servi cu-
stodiri non soliti im Gegensatz der custodiri soliti, s. z. B. 1. 18 pr. Commod (13. 6)
1. 23 de R. J. (50. 17).
) So z. B. 1. 19 . l 1. 33 Loc. (19. 2).
^) 1. 40 pr. de her. pet. (5. 3) 1. 27 . l, 4 1. 33 1. 36 . l 1. 58 de K.
V. (6. 1).
51
V.
Der Culminationspunkt
II. Der Massstab
der Theorie
derder
Schuld.
rmischen Juristen von
der Verschuldung ist die Lehre von dem dolus und der culpa ; die
mora und mala fides treten dagegen vllig in den Hintergrund,
nicht , weil sie mit geringerem Geschick behandelt worden -wren,
sondern weil sie weniger ausgiebig waren. Denn whrend sie sich
auf eine bestimmte Richtung des subjectiven Unrechts beschrnken
und einer innern Gliederung und Abstufung nicht weiter fhig sind,
ist der allgemeine Begriff der contractchen Verschuldung, den uns
jene beiden Begriffe in seinen beiden Hauptzweigen vergegenwrtigen,
von ebenso allumfassender Anwendbarkeit wie er in sich reich geglie
dert und
Der gestaltungsfhig
eine Zweig desselben
ist. ist der dolus, die wissentliche Ver
I0()) Zu diesen Motiven gehrt 1. das Mitleiden, z. B. es lsst Jemand den zur
Folter bestimmten Sklaven entrinnen, 1. 7 pr. Dep. (16. 3) ; beim aussercontract
lichen dolus wird hier statt der infamirenden act. de dolo eine act. in factum ge
geben, 1. 7 . 7 de dolo (4. 3) s. auch 1. 14 '. 2 de cust. reor. (48. 3), oder es ver
3.
heimlicht
2. Die
Die Angst,
Rcksicht
Jemand
1. 16bei
auf
. lsich
nahe
de den
lib.stehende
causa
flchtigen
(40.
Personen
12).
Sklaven,
1. 111. 5.3
pr. quod
de serv.
falso corr.
tut. (11.
(27. 6).
3).
erfasst und durchgefhrt worden ist, beruht auf der Betonung seiner
streng absoluten, unbeugsamen Natur, das Wesen der culpa umgekehrt
auf ihrer Relativitt, auf der Elasticitt, mit der sie sich cten verschie-
denstenVerhltnissen anzuschmiegen versteht, und ihrer dadurch bedingten
inneren Gliederung und Nancirung. Es wrde mssig sein, die be
kannten Gegenstze der culpa in faciendo und non faciendo, des ab-
stracten und concreten Massstabes der culpa, der culpa lata und levis
hier zu erklren, sie gehren zum tglichen Brod des Juristen. Aber
vielleicht nicht jeder Jurist hat sich Rechenschaft darber gegeben,
mit wie feinem Verstndniss fr die Eigenartigkeit der einzelnen Con-
tractsverhltnisse die drei Hauptmassstbe der culpa : die culpa lata, levis
und diligentia quam in suis bei ihnen zur Anwendung gebracht worden sind.
Es ist in meinen Augen einer der glcklichsten Gedanken der rmischen
Juristen, wenn sie das Interesse des Vertrages fr die Contrahirenden
zum leitenden Gesichtspunkt machen , und ich halte es fr verkehrt,
wenn manche Rechtslehrer das Princip der Prstation der culpa levis
zum Ausgangspunkt whlen. Ob schliesslich durch die demselben
hinzugefgten Modificationen dasselbe Resultat sich ergibt, als wenn
man den Ausgangspunkt der rmischen Juristen whlt, mag praktisch
nichts verschlagen , aber wissenschaftlich beraubt man sich dadurch
meiner Ueberzeugung nach des wahren Verstndnisses der rmischen
Theorie, denn dasselbe ist nur von dem Punkt aus zu gewinnen, von
dem sie selber ausgegangen ist. Dieser Punkt aber ist der Gedanke,
dass wer gewinnt oder gewinnen will, sich auch zusammennehmen
soll. Der Geschftsfuss bedingt auch die Achtsamkeit des Geschfts
mannes (diligens paterfamilias"). Bei allen onerosen Vertrgen haften
daher beide Theile fr culpa levis, und nur bei denjenigen von ihnen,
welche ein gewisses nheres persnliches Verhltniss begrnden oder
voraussetzen, wie bei der Societt und der Dos, ermssigt sich die
culpa levis zur diligentia quam in suis rcbus. Bei Geflligkeitsver
hltnissen dagegen ist es ebenso natrlich, dass der, welcher die Ge
flligkeit erhlt, welcher also gewinnt, fr culpa levis, als dass der,
welcher sie erweist, welcher also opfert, blos fr culpa lata einstehe.
Wenn die rmischen Juristen diese Regel nicht ausnahmslos durchfhren,
sondern sie zu Gunsten anderer Rcksichten modificiren, und wenn das
Gesammtfachwerk der sich gegenseitig kreuzenden und beschrnkenden
Regeln einen etwas complicirten Eindruck macht, so ist das eben nur ein
Beweis dafr, wie hoch sie ihre Aufgabe gegriffen, und wie wenig sie
geglaubt haben mit einer einzigen kahlen Formel der Mannigfaltig
keit der Verhltnisse gerecht werden zu knnen. In der Gestalt, die
sie dieser Lehre gegeben haben , schmiegt sie sich den verschiedenen
Verhltnissen aufs engste an; jedes findet darin die volle Berck
sichtigung seines eigenthmlichen Zweckes und Charakters, ohne dass
doch die principmssige Gestaltung und Gliederung des Ganzen dar
unter
III. gelitten
Das Gleichgewicht
htte. zwischen
VI. Verschuldung und
Vergeltung.
Reksichtlich der durch das alte Civilrecht und den Process ein
mal eingefhrten Strafen waren der klassischen Jurisprudenz die Hnde
gebunden. Worin sie dagegen freie Hand hatte, war die Bestimmung
des Interesses. Denn die Ausdrcke der Formeln: quidquid ob eam
reni dare facere oportet, quanti ea res e,t u. s. w. waren so unbe
stimmt, dass sie der nheren Erluterung und Feststellung von Seiten
der Jurisprudenz mehr bedrftig als hinderlich waren. Zu den vielen
reichhaltigen und schwierigen Materien, an denen uns unser bisheriger
Weg vorbeigefhrt hat, gesellt sich in der Lehre vom Interesse eine
neue und vielleicht die schwierigste von allen hinzu. Wenn irgend
eine, so befindet sie sich im Zeitalter der klassischen Jurisprudenz noch
im vollen Flnss , in einem Stadium der Bildung , wo die leitenden
Gedanken noch nicht die bewusste Form einfacher, fester Regeln
55
angenommen haben, wie bei der Lehre, die wir so eben verliessen,
sondern nur als bestimmende Anschauungen in der Entscheidung ein
zelner Flle wahrnehmbar werden. Die Abstrahirung derselben aus
dieser Form ist der modernen Jurisprudenz zugefallen; dass die Auf
gabe bereits gelst sei . mchte ich bezweifeln. Wre es der Fall,
so htte einer der Grundgedanken, welche die rmische Jurisprudenz
beseelten, nicht so gnzlich bersehen werden knnen, wie es derjenige
ist , den wir im Folgenden kurz andeuten wollen :das Gleich
gewichtEs istzwischen
ein sehr scheinbarer
Schuld Gedanke
und Schadensersatz.
: wenn Schuld und Schaden
W) Die 1. 43 i. f. de dct. emt. (19. 1) nennt als Beispiel einen Sklaven, der
(etwa als Kind) fr einen sehr geringen Preis gekauft war, und den der Kufer
fr schwere Kosten zu einem Knstler hat ausbilden lassen.
56
glaubte begegnen zu mssen 113), bis endlich Paulus das Richtige traf,
indem er den m. f. p. fr casus, den b. f. p. nur fr dolus und culpa
verantwortlich machte 114). -
Eine hnliche Opposition erhob sich gegen die alte strenge
Regel, dass die mora schlechthin den casus auf den Schuldner wlze.
Gerecht fr den Fall , dass die Sache ohne die mora nicht unter
gegangen wre, erschien sie unbillig fr den entgegengesetzten, wo
ja auch bei rechtzeitiger Leistung den Glubiger der Schaden getrof
fen haben wrde115). Ob man auch den, der durch Delict in mora
war, an dieser Begnstigung participiren lassen sollte, darber gab es,
wie es scheint, eine strengere und eine mildere Ansicht116); in Bezug
auf den Zeitpunkt der Schtzung behandelte man ihn ungnstiger als
den Contractsschuldner 117). VII.
Wir berspringen
Das Absterben
wiederum einige
derJahrhunderte
Strafen. und versetzen
uns in die Zeit von Justinian. Lohnt es sich der Mhe, noch einmal
einen Vergleich anzustellen? Fr die Frage, die uns zuletzt beschf
tigt hat , allerdings nicht ; das gedankenarme Zeitalter der spteren
Kaiser hat den Ideen der rmischen Jurisprudenz nichts hinzuzufgen
vermocht. Aber in einer andern Richtung ist eine Aenderung ein
getreten,
Werdieden
alleProcess
Beachtung
der justinianeischen
verdient. Zeit mit dem der klassi
i) 1. 15 . 3 de E. Y. (6. 1).
4) 1. 40 pr. de her. pet. (5. 3) 1. 16 de K. V. (6. 1).
n*) Wie man diese Modifioation wiederum durch den Einwand , dass der
Glubiger verkauft haben wrde oder htte verkaufen knnen, beschrnkte, hat
hier kein Interesse.
6) Man vergleiche z. B. die Art, wie Julian in 1. i . 34 de vi (43. 16),
mit der, wie Ulpian in 1. 14 . 11 i. f. quod met. (4. 2) sieh ussert.
i H) F. Mommsen, Die Lehre von der Mora. S. 210.
59
der condic'tio certi und actio de pecunia constituta, kein judicium con-
trarium (S. 14) kein judicium calumniae (S. 16), selbst die Strafen
der plus petitio, wenn auch nicht vllig verschwunden, so doch wesent
lich gemildert (s. u.). Wer fhlt nicht , dass wir es hier nicht mit
vereinzelten Erscheinungen, sondern mit einem und demselben in ihnen
allen Aber
gleichmssig
vielleicht
sichist vollziehenden
es zu viel gesagt,
Gedanken
wennzu wir
thunvon
haben
einem
? Ge
danken sprechen, vielleicht mssen wir den Grund vielmehr darin erblik-
ken, dass der Zusammensturz des alten Formularprocesses auch jene Ein
richtungen unter seine Trmmern begraben hat. Allein , was htte
gehindert, jene Strafen, wenn man sie sonst noch fr angemessen
hielt, in vernderter Form in den neuern Process hiniiberzunehmen ?
Aber jene Strafen hatten sich bereits berlebt, und wenn wirklich ihr
Untergang sich an den des Formularprocesses geknpft haben sollte,
worber wir nichts Sicheres wissen, so war dies nur die Gelegenheits
ursache, nicht der Grund ihres Enden eine 'ussere Erschtterung,
welche nur die reife Frucht zum Fallen brachte, der lebensfhigen
aber nichts geschadet htte. In desuetudinem abiit, sagt Justinian in
dem Titel der Institutionen de poena temere litigantium (IV. 16 . 1)
von der actio calumniae, quae in partem decimam litis actores multa-
bat , quod nunquam factum esse invenimus , d. h. sie ist nicht durch
einen usseren Akt der Gesetzgebung beseitigt worden, sondern an
ihrer eigenen Lebensunfhigkeit zu Grunde gegangen, sie erlag dem
UrtheilUnd
der was
Zeit.hatte die Zeit an jenen Strafen auszusetzen ? Die mei
s
60
tem Recht erliegt. Die actio calumniae hatte die Schuld zur Voraus
setzung und doch verschwand 'auch sie ; was war es , woran man bei
ihr Anstoss nahm ?
Der Versuch, darauf die Antwort zu tinden, enthllt uns eine
neue Seite unserer Aufgabe, ein Stck Entwicklungsgeschichte des
rmischen Rechts, das uns auf der einen Seite in die Zeit der klassi
schen Jurisprudenz zurck-, auf der andern ber das justinianeische Recht
weit hinausfhrt in die moderne Zeit. Die Geschichte des rmischen
Privatrechts innerhalb dieses weiten Rahmens vergegenwrtigt uns eine
fortgesetzte Abnahme des Gedankens der Strafe. Was ist uns heut
zutage geblieben von den Privatstrafen der Rmer ? Zwar in den
Lehrbchern figuriren sie noch, als ob nichts geschehen wre, ganz so
wie sie im corpus juris stehen. Die Strafe des Doppelten und Vier
fachen fr Diebstahl und Unterschlagung, des Dreifachen fr Raub,
die Strafen des Doppelten fr das Lugnen, die Infamie fr die act.
depositi, pro socio u. s. w., und wie sie sonst alle heissen mgen.
Aber es sind Lehrbcherexistenzen, die sich nicht auf die Strasse und
den Markt des Lebens hinaus wagen, Scheinexistenzen, wie das Recht
aller Zeiten sie aufzuweisen hat, und von denen der Ausspruch Ju
61
stinians 11S) ber eine hnliche aus seiner Zeit, das dominium ex jure quiri-
tium, gilt : nee umquam videtur nee parin rebus apet, sed vacuum est
et superfluum verbum, per quod animi juvenum, qui ad primam legum
veniunt audientiam , perterriti ex priiuis eorum cunabulis inutiles legis
antiquae dispositiones accipiunt. Und warum wagen sie sich nicht mehr
hinaus ins Leben ? Etwa weil ihr Platz inzwischen durch die ffent
lichen Strafen besetzt ist ? Aber dies gilt nur fr einige von ihnen,
und die Erfahrung des sptem rmischen Rechts lehrt , dass sie sich
beide sehr wohl neben einander vertrugen ; warum denn jetzt nicht
mehr ? Jene Erklrung bedarf selbst wieder der Erklrung. Fassen
wir nur die Thatsache selber in Worte, so ist der wahre Grund da
mit schon so gut wie angegeben. Die Thatsache aber ist, dass auf
dem Gebiete des Civilrechts die Idee der Strafe der des Scha
densersatzes erlegen ist. Diese einfache Thatsache erschliesst
uns das Verstndniss einer Entwicklung von mehreren Jahrtausenden.
Die Strafe ist der Ausdruck des gereizten Rechtsgefhls (S. 9). Sich
nicht begngend mit der einfachen Ausgleichung des Unrechts, be
zweckt sie Uebles mit Ueblem zu vergelten, dient sie mehr der Rach
sucht des Subjects, als der Idee des Rechts. Darum ist sie eine un
vollkommene pathologische Form der Bekmpfung des civilrechtlichen
Unrechts; berechtigt zu Zeiten, wo es der Affect im Recht ist (S. 19)
verliert sie in demselben Masse an Berechtigung und Lebensfahigke.it,
wie die Idee der leidenschaftslosen Handhabung des Rechts an Boden
gewinnt - die volle Verwirklichung der letzteren Idee ist die vollstn
dige Hinberleitung der Strafe in die Form des Schadensersatzes.
Denn erst im Schadensersatz streift die Civiljustiz das Zufllige und
Willkhrliche , das sie in der Strafe noch an sich trgt, von sich
und erhebt sich zur einfachen Negation des subjectiven Unrechts oder
richtiger seiner vermgensrechtlichen Folgen. Die Privatstrafe ist
durch und durch positiv, denn sie trgt ihr Mass nicht in sich selbst,
sondern empfngt es von wandelbaren historischen Thatsachen : der
wechselnden Empfindlichkeit des Rechtsgefhls, der schwankenden
entschieden von der Strafe ab. Wenn neben den vielen Beweisen
dafr auch einzelne Spuren des Gegentheils, ich mchte sagen : Flle
eines Rckfalls in das Strafprincip vorkommen, wie z. B. das Decre-
tum Divi Marci, so knnen diese vereinzelten Erscheinungen uns an
der obigen Thatsache nicht irre machen ; die Fluth bestimmt sich nicht
nach den einzelnen Wellen, sondern nach dem Vorrcken der See im
Ganzen
Schon
und die
Grossen.
lex Aquilia legt fr die obige Behauptung Zeugniss
ab, vielleicht das frhste. Das alte Recht kannte meines Wissens
keine einzige auf blossen Schadensersatz gerichtete Delictsklage, son
dern jede derselben ging auf Strafe und zwar mindestens auf das
63
Doppelte. Es war also schon ein Fortschritt, wenn die lex Aquilia
als
werthAequivalent
des letztenfr
Jahres
das oder
damnum
Monats
injuria
festsetzte
datum; unter
lediglich
Umstnden
den Sach-
ein
119) Was von ihnen, gilt auch von den speciellen Dolusklagen z. B. der actio
Pauliana und der in Note 70a genannten.
iW) von Bethmann Hollweg, Der rmische Civilprocess II. . 113.
64
mit der act. mandati, die act. rationibus distrahendis mit der act. tu-
telae, die Haftung des Besitzers bei der reivindicatio fr die doppelten
Frchte nach lterem mit der fr die einfachen Frchte nach neuerem
Recht, die des Depositars nach den 12 Tafeln (S. 32) mit der act.
depositi des prtorischen Edicts, die Strafe fr die Dedication der
streitigen Sache mit der fr ihre sonstige Alienation. AVer will dem
gegenber noch behaupten, dass die Haftung auf das blosse Interesse
ges
in densei?reipersecutorischen
Natrlich und nothwendig
Verhltnissen
ist auch
etwas das
Natrliches,
Grn im Frhling
Nothwendi-
des Verletzten , es war seinem Zweck nach weniger ein Beweiss- als
ein Strafmittel 123). Den neueren Juristen widerstrebte diese Mass-
losigkeit desselben, sie scheuten sich nicht, obschon dies mit der her
gebrachten Natur dieses Eides in entschiedenem "Widerspruch stand,
dem Richter die Befugniss der Moderation zuzugestehen 124).
Seit der Zeit der klassischen Juristen wirft sich die Opposition
gegen die Privatstrafen vorzugsweise auf die Processstrafen , worber
oben (S. 58) schon das Nthige gesagt ist 12S), bis dann beim Wie-
123)
') 1.S. 73z. de
B. 1.fidej.
13, 1.(46.27 1). . 2. de
propter
R. V. suam
(6. 1).poenam. 1. 60 . l ad leg. Falc.
dererwachen des rmischen Rechts eine neue Phase des Kampfes gegen
das privatrechtliche Strafprincip beginnt. Ueber das Resultat desselben
habe ich mich schon oben (S. 60) ausgesprochen ; von einigen weni
gen Fllen abgesehen, haben die Privatstrafen der Rmer, nicht bloss
die Geld-, sondern auch die auf die actiones famosae gesetzten Ehren
strafen thatschlich bei uns ihre Geltung eingebsst. Man mag dies
billigen oder bedauern, jedenfalls soll man seine Augen nicht ver-
schliessen gegen die Lehre , welche die Geschichte uns damit ertheilt
hat. Das Strafprincip im Privatrecht ist der Gedanke einer niederen
Culturstufe, welcher dem Fortschritt des Rechtsbewusstseins und der
Rechtsentwicklung unabwendbar erliegt, um das Schadensersatzprincip
an seine Stelle treten zu sehen. Ob letzteres im Stande ist , diese
Stelle gengend auszufllen d. h. dem Verkehr dieselbe Sicherheit zu
bieten, die das Strafprincip fr ihn unlugbar mit sich fhrt, ist
eine Frage, die wesentlich von der richtigen processualischen Gestal
tung des Verfahrens bei Schadensersatzansprchen abhngt ; dass unser
heutiger gemeiner Process und unsere heutige Rechtssprechung in dieser
Beziehung auch nur den billigsten Anforderungen gengen, wird Nie
mand, Die
der rmischen
ein UrtheilPrivatstrafen
darber hat, gingen
zu behaupten
bekanntlich
wagen nicht
126). auf die
!26) Ich beziehe mich dafr statt aller auf die Schrift von . Lehmann,
Der Nothstand des Schdensprocesses, Leipzig 1865.
67
Ob diesem Satz nicht eine weit ber die Grnzen des Privat-
rechts, fr welches ich ihn allein zu bewahrheiten hatte, hinaus
reichende Wahrheit zukommt, ist eine Frage, die der gediegene, viel
belesene Kenner des Criminalrechts , dem ich diese Bltter gewidmet
habe, besser zu beantworten im Stande ist, als ich.
i
, y'
l
-W. *'