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(SERVICETEIL]

2. Echte Konkurrenz zwischen Betrug In einem anderen Fall wurde eine vertikale Preisab-
und§ 168b StGB sprache, also eine Preisabsprache eines Bieters mit sei-
§ 146 StGB und § 168b StGB schützen verschiedene nen Subunternehmern, für strafbar erachtet. 35l Nach-
Rechtsgüter, nämlich § 146 StGB das Vermögen und dem bei der GWB-Novelle 2005 das Tatbestandsmerk-
§ 168b StGB den Wettbewerb. Sie stehen daher in ech- mal "miteinander im Wettbewerb stehende Unterneh-
ter Konkurrenz, der Täter verwirklicht gegebenenfalls men" gestrichen wurde, seien nunmehr nicht nur
mit einer Tathandlung beide Delikte. 32l horizontale, sondern auch vertikale wettbewerbswidrige

t
.a
Absprachen strafbar.
Allerdings enthalte der Tatbestand ein subjektives

-b
G. Ein Blick nach Deutschland Willenselement Der Bieter müsse es zumindest für

bw
möglich halten und billigend in Kauf nehmen, dass sein
Zu der weitgehend gleichen Strafnorm des § 298 dStGB
Verhalten den Wettbewerb beeinträchtigt bzw beein-
hat ein wegen einer Preisabsprache strafrechtlich Ver- flusst.36l
urteilter Beschwerde beim deutschen Bundesverfas-

s
sungsgericht erhoben und insb vorgebracht, die Straf-

au
norm sei zu unbestimmt. 32) Köck, Wirtschaftsstrafrecht2 491 mwN; Bertei/Schwaighofer, Öster-
reichisches Strafrecht, Besonderer Teil I" 343; aA jedoch Fabrizy,
Das Bundesverfassungsgericht hatte jedoch gegen StGB10 § 168b Rz 3, unter Hinweis auf Kienapfei! Schmoller, Straf-

en
die ausreichende Bestimmtheit und Verfassungsmä- recht Besonderer Teil II § 146 Rz 61 und§ 271 , § 168b Anm.
ßigkeit des § 298 dStGB keine Bedenken. 33 l Preisab- 33) Beschluss v 2. 4. 2009, 2 BvR 1468/08.
34) Schwan, Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschrei-

ad
sprachen in Vergabeverfahren bleiben damit weiterhin bungen bleiben strafbar, IBR 2009, 404.
in aller Regel strafbar; hinreichende Bestimmtheit sei 35) O LG Gelle 29. 3. 2012, 2 Ws 81/1 2; Ehling, Preisabsprache mit
Nachunternehmer ist strafbar! IBR 2012, 543.

el
schon dann gegeben, wenn für den Normadressaten 36) Weyand, Vergaberecht' GWB § 97 Rz 24; OLG Gelle 2. 12. 2010,
das Risiko einer Bestrafung erkennbar ist.34l 13 Verg 12/1 0.

[BAUVERTRAGSRECHT] -g
g)
la

Das Mengenrisiko beim


r
Ve

Detai Ipauschalvertrag
z
an

ZVB 201 3/1 48 Pauschalpreisvereinbarungen legen sich schützend vor den Angebotspreis und
)M

§ 1168 ABGB machen ihn grundsätzlich änderungsimmun. Pauschalverträge finden im Bauwesen


Pauschalvertrag ; weite Verbreitung, weil der Auftraggeber (AG) mit größerer Kostensicherheit rechnet
((c

Mengenrisiko Rechte und Pflichten sind den Vertragspartnern allerdings oftmals nicht abschließend
bekannt lnsb bei Mengenabweichungen stellt sich die Frage, wer das Risiko von
2

gegenüber der Angabe in der Ausschreibung abweichender Menge zu tragen hat Es


/1

spitzt sich die Diskussion darauf zu, ob, und bejahendenfalls wie, der Pauschalpreis
13

anzupassen ist
20

Von Andreas Kropik


B

Inhaltsübersicht: A. Detailpauschalvertrag und


Globalpauschalvertrag
ZV

A. Detailpauschalvertrag und Globalpauschalvertrag


B. Die Mengenangabe im Detailpauschalvertrag Grundsätzlich wird zwischen zwei Typen von Pauschal-
C. Werkvertragsnormen und ihr Bezug zum verträgen unterschieden. Das ist einerseits jener, der vom
s

Pauschalvertrag Erscheinungsbild einem Einheitspreisvertrag ähnelt. Die


Au

D. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick auf das sich aus dem Leistungsverzeichnis (LV) durch Addition
vom AN zu tragende Mengenrisiko der Positionspreise ergebende Summe wird dabei als
E. Einteilung der Mengenansätze im Hinblick auf Pauschalpreis vereinbart. Solch ein Typ wird Detailpau-
ihre Bestimmbarkeit schalvertrag genannt. Liegt hingegen keine detaillierte
1. Aus relevanten Unterlagen ermittelbare Mengen Herleitung des vereinbarten Pauschalpreises vor, so wird
2. ln einer Bandbreite ermittelbare Mengen von einem Globalpauschalvertrag gesprochen.
3. Vom AN nicht ermittelbare Mengen Die Unterscheidung des Detailpauschalvertrags vom
F. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick auf ein Einheitspreisvertrag - als leistungsorientierter Kosten-
vom AN zu tragendes Vollständigkeitsrisiko voranschlag -liegt zunächst in einer fehlenden detaillier-
G. Leistungsänderung ten Abrechnung. Wird beim Einheitspreisvertrag positi-

476 -+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beim Detailpauschalvertrag zn [2on] 12


[BAUVERTRAGSRECHT)

answeise nach tatsächlich erbrachter Menge und verein- zen (Mengen) Kalkulationsgrundlagen für die Ermitt-
bartem Einheitspreis abgerechnet, so gilt beim Pauschal- lung des Pauschalpreises, so kann der Unternehmer in ei-
vertrag die Regel, dass der vereinbarte Pauschalpreis un- nem gewissen Rahmen auf diese Angaben vertrauen.
verändert der Abrechnung zugeführt wird. Dieser Rahmen wird mit etwa ± 10% angegeben.5 > Das
Sowohl der Detailpauschalvertrag als auch der Glo- widerspricht allerdings einer Pauschalpreiszusage. Sie
balpauschalvertrag können allerdings in verschiedenen zielt eben darauf ab, nicht abzurechnen. Nimmt man
Ausprägungen vorkommen. Wesen des reinen Detail- den Gedanken auf, würde sich die Abrechnung eines De-

t
.a
pauschalvertrags ist, dass detaillierte Positionen samt de- tailpauschalvertrags von einer Einheitspreisabrechnung
taillierter Positionsbeschreibung, Mengen und Einheits- nicht unterscheiden, weil ja nicht nur Mengenüber-

-b
preise in einem LV aufgelistet sind. Die Endsumme, die schreitungen, sondern auch Mengenunterschreitungen
zu berücksichtigen wären. Und eben von der Einheits-

bw
sich aus dem LV ergibt, ist als Pauschalpreis vereinbart.
Je weniger Detailinformation im LV zur Preisbildung preisabrechnung will sich eine Pauschalvereinbarung un-
vorhanden ist, also je weniger Positionen vorliegen und terscheiden. Auch beim Detailpauschalvertrag tragen da-

s
je globaler die Positionsbeschreibung erfolgt oder bei feh- her die Vertragspartner das Mengenrisiko.

au
Ienden Mengenangaben, umso mehr nähert sich dieser Beim Globalpauschalvertrag wird das Mengenrisiko
Pauschalvertrag dem Globalpauschalvertrag. Der Global- nicht unmittelbar sichtbar, weil kein mit Mengen verse-
pauschalvertrag selbst wird in die Typen einfacher Glo- henes LV vorliegt.

en
balpauschalvertrag, Funktionalpauschalvertrag und To-
talpauschalvertrag eingeordnet. 1l

ad
Nachfolgend erfolgt die Beschäftigung mit jenem C. Werkvertragsnormen und ihr Bezug
Typ von Pauschalvertrag, der eine detaillierte Gliede- zum Pauschalvertrag

el
rung der Gesamtleistung in Positionen samt Mengen,
Den Regelwerken ist zum Pauschalvertrag nicht viel zu

-g
Einheitspreise und Positionspreise aufweist, also dem
entnehmen. Im Bundesvergabegesetz (BVergG) wird
reinen Detailpauschalvertrag entspricht.
zunächst der Pauschalpreis in § 2 Z 26 lit e als der für
eine "Gesamtleistung oder Teilleistung in einem Betrag
g)
angegebene Preis" definiert. § 24 Abs 4 regelt: "Zu Pau-
B. Die Mengenangabe im schalpreisen ist auszuschreiben, anzubieten und zuzu-
la

Detailpauschalvertrag schlagen, wenn Art, Güte und Umfang einer Leistung so-
r

wie die Umstände, unter denen sie zu erbringen ist, zur


Ve

Beim Detailpauschalvertrag ist, ebenso wie beim Ein-


heitspreisvertrag, die zentrale Grundlage ein LV. Im Zeit der Ausschreibung hinreichend genau bekannt sind
LV sind die Qualitäten und Quantitäten (Mengen) be- und mit einer Änderung während der Ausführung nicht
zu rechnen ist."
z

schrieben. Wird beim Einheitspreisvertrag nach tat-


Die ÖNORM B 2110 geht auf Pauschalverträge nur
an

sächlich ausgeführter Menge abgerechnet, so dienen


die im LV verankerten Mengen beim Detailpausehai- am Rande ein. Lediglich zur Vergütung wird ausgesagt,
dass nach dem Pauschalpreis abzurechnen ist.
)M

vertrag augenscheinlich bereits der Vorwegbestimmung


des Abrechnungspreises. Die Regelungen der ÖNORM B 2110 sind eher auf
Die bei ausgeschriebenen Bauverträgen vom AG den Einheitspreisvertrag als auf den Pauschalvertrag
((c

vorgegebenen Mengen, auf deren Gestaltung der Bieter ausgerichtet.


in der Regel keinen Einfluss ausüben kann, werden
rechnerische Grundlage der Kalkulation und werden
2

D. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick


damit fixer und grundsätzlich unveränderbarer Be-
/1

standteil der Pauschalpreisfindung. Damit trägt der


auf das vom Auftragnehmer zu tragende
13

Auftragnehmer (AN) das Risiko der vom AG vorgege- Mengenrisiko


benen Mengen. Das gilt natürlich auch umgekehrt, weil Beim Pauschalvertrag liegt das Mengenrisiko bei den
20

auch die bloße Mindermenge zu keiner Anpassung des Vertragspartnern.6 >· 7> Beim Pauschalvertrag besteht
Pauschalpreises führt. Damit nimmt auch der AG ein der Wille der Vertragspartner, die Vergütung von der
systemimmanentes Risiko in Kauf. Merkmal eines Pau-
B

zahlenmäßigen Festlegung des Leistungsumfangs tren-


schalvertrags ist die Loslösung der Vergütung von der nen zu wollen.
ZV

tatsächlich ausgeführten Menge. 2 > Für die Ermittlung des quantitativen Bau-SOLLs
Krejci3> vertritt zwar die Ansicht, dass bei Vorliegen sind daher - grundsätzlich - nicht die Mengen aus
eines positionsweise detaillierten LV, trotz Vorliegen ei- dem LV, sondern es sind die anderen Unterlagen, wie
s

ner Pauschalpreiszusage - also bei Vorliegen eines De-


Au

tailpauschalvertrags -, im Zweifel davon auszugehen 1) Roquette. Der Weg ist das Ziel - Rechte , Pflichten und Risiken der
ist, dass keine Mengengarantie vom Unternehmer gege- Parteien bei funktionalem Leistungsbeschrieb und Globalpauschal-
vertrag, Tagungsband 1. Internationaler BBB-Kongress (2011).
ben wird. Stellt sich bei der Ausführung der Leistung he-
2) Kapellmann!Schiffers. Vergütung, Nachträge und Behinderungsfol-
raus, dass die in der Ausschreibung angegebenen Men- gen beim Bauvertrag, II Pauschalvertrag (2011)
gen zu niedrig angegeben sind, das Bau-IST somit vom 3) Krejci, Bauvertrag: Wer trägt das Baug rund risiko? (2009) 101.
4) Kleine/Möller. Pauschalvertrag und schlüsselfertiges Bauen 77, oder
Bau-SOLL abweicht, so soll angesichts dieses Umstands Heiermann!Riedi!Rusam, Handkommentar zur VOB (1991) § 25
der Werkunternehmer eine Preisanpassung fordern kön- VOB/B Rz 182
nen. Auch in der bundesdeutschen Literatur'> findet sich 5) Kleine/Möller. Pauschalvertrag (1991) 77 .
6) Kapellmann!Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfol-
tw eine ähnliche Meinung. Gibt der AG in seiner Aus- gen beim Bauvertrag, II Pauschalvertrag (2011 ).
schreibung dem Werkunternehmer mit den Vordersät- 7) Kropik, Der Bauvertrag und d ie ÖNORM 21 10 (2009).

Z\'8 (2013) 12 -+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beim Detailpauschalvertrag 477


ZVB
[ BAUVERTRAGSRECHT ]

Pläne, eine Ausstattungsbeschreibung udgl, maßge- Beispiel


bend. Sind beispielsweise im Raumbuch zwei Steckdo- In einer Ausschreibung findet sich die Position In-
sen je Raum angeführt und ergibt sich zB aus den Plä- nenputz. Im LV sind 3.000 m 2 genannt. Aus den Plä-
nen eine Leistungsschuld von 100 Räumen, so liegt das nen lassen sich die Flächen, die zu verputzen sind,
Bau-SOLL betreffend die Steckdosen bei der Anzahl eindeutig bestimmen. Es sind 3.500 m 2•
von 200. Das soll unabhängig von der tatsächlich im Tatsächlich auszuführen sind 3.500 m 2• Leistungsän-
LV angegebenen Menge gelten. Daran zeigt sich bereits, derungen, also Anordnung auf zusätzlich zu verput-

at
dass solche Pauschalverträge auslegungsbedürftig sind. zende Flächen oder Anordnung, einzelne Putzflä-
chen entfallen zu lassen, liegen nicht vor.

.
Soll die Mengenangabe im LV höherwertiger als die an-

-b
deren Unterlagen sein, so ergibt die Vereinbarung als
Pauschalpreis keinen Sinn und widerspricht, wie zuvor Es trifft das Mengenrisiko die Vertragspartner. Wir

bw
schon dargelegt, dem üblichen Verständnis eines Pau- kommen beim Pauschalvertrag, dort, wo die Leistung
schalpreises. vorweg eindeutig bestimmbar war, überhaupt nicht zu
einer Aufmaßermittlung für diese Leistung.

s
Um es auch an dieser Stelle klarzustellen: Leistungs-

au
änderungen, also angeordnete Mehr- oder Minderleis-
Es ergibt sich der Leitsatz: Kann die Menge aus an-
tungen, ändern auch den Pauschalpreis.
deren Unterlagen ermittelt werden, so ist der Ver-
Der AN trägt das Mengenrisiko. Das allerdings in-

en
trag ohne Aufmaßermittlung zu erfüllen. Die Ver-
nerhalb der vorgegebenen Mengenermittlungsgrundla-
tragspartner tragen das Mengenrisiko für diese Leis-
gen. Dazu benötigt der Bieter andere als die mit den

ad
tungen.
Mengen im LV genannten Grundlagen. Es sind dies
Pläne, Ausstattungslisten, ein Raumbuch udgl. Jede

el
Mengenangabe ist daher bei einer Abweichung in der
Ausführung der Leistung besonders zu beurteilen. Solch 2. ln einer Bandbreite ermittelbare Mengen

-g
eine Beurteilung erfolgt im Kapitel E. Manche Mengen sind qualitativ abschätzbar. Sie kön-
Die nachfolgenden Ausführungen beleuchten Un- nen aus anderen relevanten Ausschreibungsunterlagen
terschiede in der Risikozuteilung einzelner Mengenan- nicht direkt entnommen werden, entziehen sich aller-
g)
sätze. Als Ergebnis sind einzelne Leitsätze formuliert. dings nicht gänzlich einer Plausibilitätsprüfung des Bie-
la

ters.
Beispiel
r

E. Einteilung der Mengenansätze


Ve

im Hinblick auf ihre Bestimmbarkeit In einer Ausschreibung findet sich eine Position für
das Liefern, Schneiden, Biegen und Verlegen von
Es kann nur jene Menge Risiko des Unternehmers wer- Baustahl. Im LV ist die Menge mit 1.000 Tonnen ge-
z

den, bei der er auch die Chance hat, sie entsprechend nannt.
an

abschätzen und prüfen zu können. Dazu benötigt der Die Statik- und Detailplanung liegt beim AG. Aus
Bieter im Zuge der Kalkulation Mengenerrnittlungs-
)M

den Ausführungsplänen ergibt sich eine tatsächlich


grundlagen. Ein nach oben offenes Kalkulationsrisiko ausgeführte Menge von 1.250 Tonnen. Das Bauwerk
trägt der AN nicht.Sl selbst hat sich betreffend die Abmessungen und be-
((c

Der Willkür des AG ist der AN, wenn der AG die treffend die aufzunehmenden Lasten nicht geändert.
Ausführungsplanung erst im Zuge der Ausführung bei- Liegt nun eine bloße Mengenänderung vor, die zu
stellt, nicht ausgeliefert. Allerdings ist die Grenze zwi- keiner Anpassung des Pauschalpreises führt, oder
2

schen technisch Notwendigem, also Erwartbarem, liegt eine Qualitätsverbesserung vor, die zu einer An-
/1

und technisch Überflüssigem oftmals schwer zu ziehen. passung des Pauschalpreises führt?
Obliegt dem AN selbst die Ausführungsplanung,
13

Zunächst ist die Frage zu klären, ob der quantitative


wird ein Aspekt der Mengenproblematik in den Hinter- Teil des Bau-SOLLs auch aus anderen Unterlagen als
grund treten. Der AN kann in einem gewissen Umfang
20

nur über die Mengenangabe im LV bestimmbar ist.


die Mengen optimieren. Obliegt dem AN die Ausfüh- Beispielsweise könnte darüber eine Statik Auskunft
rungsplanung nicht, stellt sich die Frage, ob der Unter- geben. Gibt es keine bzw war sie nicht Bestandteil
B

nehmer die aus der Ausführungsplanung des AG resul- der Ausschreibung, so hat der Bieter keine Chance,
tierenden Mengen jedenfalls und immer schuldet.
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qualifiziert nachzurechnen, ob die ausgeschriebene


Die Mengenproblematik entfällt ganz, wenn der AN Menge richtig oder falsch ist. Lediglich kann er über-
die Menge für sein Angebot selbst ermittelt, sie in das prüfen, ob die Mengenangabe plausibel ist, also ob
s

LV aufnimmt und den Preis pauschaliert. Dieser Fall sie innerhalb einer Bandbreite, die für diese Art
Au

ist nicht Gegenstand dieses Beitrags. von Bauwerk zutrifft, liegt. Was er nachrechnen
kann, zB aus den der Ausschreibung beiliegenden
1. Aus relevanten Unterlagen Plänen, ist die Betonkubatur. Über einen entspre-
ermittelbare Mengen chenden Erfahrungswert kann er nun eine plausible
Diese Fallkonstellation betrifft aus den Mengenermitt- Bandbreite errechnen, innerhalb derer sich eine
lungsgrundlagen eindeutig ermittelbare Mengen. In Stahlmenge bewegen kann. In unserem Beispiel
der Regel sollte sich ein Großteil der in einem LV vor- möge die Bandbreite zwischen 1.000 Tonnen und
gesehenen Positionen über die der Ausschreibung bei-
liegenden Pläne nachmessen und nachrechnen lassen 8) Vgl etwa sinngemäß OGH 10. 9 . 1997.7 Ob 2382/96 ecolex 1998,
können. 204.

478 -t Andreas Kropik Das Mengennsü<o berm Detaolpauschalvertrag 1.\J [2013] 1Z


[ BA U V E RTRAGS RE C HT]

1.150 Tonnen angesetzt werden. Das heißt, unplau- 3. Vom Auftragnehmer nicht
sibei erscheint die ausgeschriebene Menge nicht. ermittelbare Mengen
Nun könnte der AG, weil er ohnehin kein Mengen- Im nächsten Fall wird der Umstand betrachtet, dass der
risiko zu tragen hat, auf entsprechende Bemessungs- Bieter keine Chance auf Überprüfung der Mengen hat.
ökonomie verzichten. Aus der fehlenden ökonomi- Es lässt sich die ausgeschriebene Menge aus den übri-
schen Bemessung kann sich die Mehrmenge in der gen der Ausschreibung zugrunde liegenden Unterlagen,
Abrechnung ergeben. insbesondere der Pläne, nicht ableiten.

t
.a
Eine weitere Komponente, und zwar die Kalkulati-
onsproblematik, wird in diesem Beispiel noch rele- Beispiel

-b
vant. Wie könnte nun ein Bieter auf solch eine Situ- In einer Ausschreibung findet sich die Position

bw
ation reagieren? Er sieht, dass die ausgeschriebene Durchbrüche DN 200 mm in Betonwand
Menge in1 unteren Bereich einer möglichen Band- 20- 30 cm. Ausgeschrieben sind fünf Stück.
breite liegt. Als Risikovorsorge, aber auch unter Aus den Plänen lassen sich Durchbrüche nicht bestim-

s
dem Aspekt, sich nicht aus dem Wettbewerb zu ka- men. Sie sind offensichtlich für von einem anderenUn-

au
tapultieren, setzt der Bieter nun einen plausiblen ternehmer durchzuführende Leistungen vorgesehen.
Mittelwert an, in unserem Beispiel 1.075 Tonnen. Tatsächlich sind 15 Stück Durchbrüche herzustellen.
Da er den Vordersatz nicht ändern kann, bleibt

en
ihm eine Korrektur nur über den Einheitspreis.
Das Unbekannte im Einflussbereich des AG kann
Würde er bei einer Abrechnung nach Aufmaß mit

ad
nicht Inhalt des Vertrags, konkret des Bau-SOLLs, sein.
einem Einheitspreis von € 1.000,- je Tonne kalku-
Leistungen, die vorweg lediglich durch den in der Aus-
lieren, so muss er ihn jetzt, um die Risikovorsorge

el
schreibung festgelegten Vordersatz quantitativ be-
von 7,5% zu berücksichtigen, auf € 1.075,- je Tonne
stimmbar sind, schuldet der Unternehmer zum verein-

-g
erhöhen. Auch andere Kalkulationen sind denkbar:
barten Pauschalpreis auch nur bis zur ausgeschriebenen
ein Abgleich mit erwartbaren Mindermengen oder
Menge, weil sich aus keiner anderen Preisermittlungs-
eine Berücksichtigung im Wagniszuschlag. Nur,
grundlage die Leistung quantitativ bestimmen lässt.
was tatsächlich der Preistindung des Bieters zu-
g)
grunde lag, wird sich im Detail nachträglich oft Leitsatz: Kann der Bieter aus anderen Unterlagen
la

nur schwer oder überhaupt nicht feststellen lassen. die im LV angegebene Menge weder abschätzen
Das zeigt die Komplexität der meisten Praxisfalle noch ermitteln, so trägt er kein Mengenrisiko.
r
Ve

plakativ auf.
Jeder Bieter wird bei einer Differenz von 25% in der Nun kommt oft der Einwand des AG, dass gerade
Stahlmenge versuchen, die Mehrmenge in einer für solche Leistungen, wenn sie in einem geringeren
z

Nachtragsforderung zu lukrieren. Jedenfalls eine Umfang anfallen, die Mindermenge auch eine Minder-
an

gute Chance ist dann gegeben, wenn die tatsächlich kostenforderung darstellt, weil diese Menge, und damit
ausgeführte Menge weit über dem oberenWert einer auch diese Leistung, entfallen sei. Dem ist einiges entge-
)M

plausiblen Bandbreite liegt. Die Preiskomponente genzuhalten. Vor allem einmal der Umstand, dass ein
für die Vergütungsänderung ist in der Regel der im Pauschalvertrag nicht abgerechnet wird. Das heißt,
LV genannte Einheitspreis. Auf die kalkulatorische was dann nicht ausgeführt wird ist entweder konkret
((c

Problematik ist oben hingewiesen. abzubestellen oder es wird, der Pauschalpreis eben ohne
Änderung abgerechnet. Nur wenn es konkret nichts ab-
2

Damit gelangt man zur Lösung dieses Problems. Für zubestellen gibt (die ausgeschriebene Position hat kei-
/1

vom Bieter nicht konkret nachrechenbare Mengen, die nen Bezug zu einer planlieh dargestellten Leistung) fällt
sich erst konkret aus einer Detailplanung ergeben, trägt dieses Argument weg. Soll es anders sein, eröffnet sich
13

der Unternehmer das Risiko der Ausführungsmenge eine Willkür. Das Vertrauen in den vereinbarten Pau-
nur, solange sie nicht über einem erwartbaren Wert schalpreis wäre für den AN dann nicht mehr gegeben.
20

liegt. Liegt die Menge darüber, besteht keine bloße


Mengenänderung mehr. Es liegt dann eine qualitative
B

Veredelung des Bauwerks nach den Wünschen des


AG oderunökonomische Bemessung/Planung zulasten F. Der Detailpauschalvertrag im Hinblick
ZV

des AN vor. Das Risiko der Qualitätsverbesserung trägt auf ein vom Auftragnehmer zu tragendes
der Bieter nicht. Vollständigkeitsrisiko
s
Au

Die nächsten Fälle widmen sich der qualitativen Risi-


Es ergibt sich der Leitsatz: Lässt sich die im LV an- koübernahme. Grundsätzlich wird die Meinung vertre-
gegebene Menge durch andere Ausschreibungsun- ten, dass die Pauschalierung der Vergütung beim De-
terlagen nicht verifizieren, aber aus der Erfahrung tailpauschalvertrag nicht zu einer Pauschalierung des
in einer Bandbereite abschätzen, so gilt folgendes: Leistungsinhalts führt.9l Im Globalen kann dem vorbe-
Liegt die ausgeführte Menge über der im LV angege- haltlos zugestimmt werden. Ob das auf der Beschrei-
benen und auch über dem oberen Bereich einer er- bungsebene der Position ebenfalls Gültigkeit hat, ist al-
wartbaren Bandbreite, so trägt der A...""'' das Mengen- lerdings fraglich. _.
risiko nicht gänzlich.
9) Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträg e und Behinderungsfol-
Liegt die Bemessung beim AN, so gilt das nicht. gen beim Bauvertrag II (2011) Rn 35.

ZVB (2013) 12 -+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beim Detailpauschalvertrag 479


ZVB
[BAUVERTRAGSRECHT]

Beim Globalpauschalvertrag ist die Pauschalisierung trifft, technisch vollständig zu erbringen. Ist es üblich,
des Leistungsinhalts gegeben. Beim Detailpauschalver- dass mit der Hauptleistung weitere zu erbringende Leis-
trag trifft das nur teilweise zu. tungen üblicherweise vom AN erbracht werden, steht
Beim Detailpauschalvertrag trifft die Leistungspau- hier der pauschale Gedanke im Vordergrund. Tech-
schalierung jedenfalls nicht auf die vom AG angestrebte nisch notwendige Leistungen, um die eigene geschul-
Gesamtleistung, das gesamte und endgültige Leistungs- dete Leistung mangelfrei erstellen zu können, sind In-
ziel, zu. Konkret schuldet der Unternehmer im Wesent- halt des Pauschalpreises. Andernfalls wäre der Detail-

at
lichen nur jene Leistungen, die auch in den einzelnen pauschalvertrag sonst ausschließlich auf das Mengenri-

.
Positionen des LV, welches der Preistindung zugrunde siko reduziert (Ausnahme: Leistungen, welche aus dem

-b
liegt, vereinbart sind. beigestellten Stoff resultieren; § 1168 ABGB).

bw
Detailpauschalvertrag bedeutet für den AN daher
Beispiel
ein größeres Risiko als ein bloßer Mengengarantiever-
Sieht der Fußbodenaufbau im Plan Rohdecke, Be- trag. Er trägt auf einer Teilleistungsebene ein Vollstän-
schüttung, Estrich und Bodenbelag vor und finden

s
digkeitsrisiko. Anders allerdings, wenn die betreffende
sich im LV für die Teilleistungen Estrich und Boden-

au
Leistung auch von einem anderen Unternehmer, viel-
belag keine Positionen, so wird im Zweifelsfall der leicht sogar von anderen Gewerken, übernommen wer-
Unternehmer diese Leistungen nicht schulden. Sie den kann/idR auch übernommen wird. Hellseherische

en
sind nicht Umfang des Detailpauschalvertrags. Fähigkeiten, was denn nun im eigenen Auftragsumfang
und was im fremden Auftragsumfang enthalten ist,

ad
muss der anbietende Unternehmer nicht entwickeln.
Leitsatz: Der Unternehmer schuldet beim Detail-
pauschalvertrag grundsätzlich keine Vollständigkeit Daher trägt ein Generalunternehmer grundsätzlich

el
mehr Risiko als ein Fachunternehmer, wenn er einen
für das gesamte Werk. Er übernimmt alleine mit

-g
Pauschalvertrag abschließt.
der Vereinbarung einer Pauschalsumme auch keine
Funktionsgarantie. Leitsatz: Auf der Teilleistungsebene schuldet der
Anderes kann individuell in einer Einzelvereinba- Unternehmer eine vollständige Leistung. Notwen-
g)
rung vereinbart sein. Es sind diesbezüglich auch Gene- dige, aber im LV nicht erwähnte Leistungen schuldet
der Unternehmer dann, wenn zweifelsfrei feststeht,
la

ralunternehmerleistungen anders zu beurteilen als Ein-


zelgewerkleistungen. dass diese Leistung nach Branchenusus nicht einem
r

anderen Unternehmer zukommt oder zukommen


Ve

Im Detail kann der AN allerdings sehr wohl die


Vollständigkeit der Teilleistung oder die Funktion der könnte und die gegenüber der Detailbeschreibung
Teilleistung schulden. zusätzliche notwendige Leistung nicht aus dem bei-
gestellten Stoff des AG (zB Baugrund, Bausubstanz
z

Beispiel
an

udgl) resultiert.
Aus den Plänen ergibt sich, dass Gebäudefugen das
)M

Bauwerk teilen. In der Ausschreibung finden sich


5.000 m2 Estrich. Das Herstellen der Fugen im Est-
rich ist im LV nicht erwähnt.
G. Leistungsänderung
((c

Es stellt sich nun die Frage, ob das Herstellen von Selbstverständlich sind angeordnete Leistungsänderun-
Estrichfugen als zusätzliche Leistung zu vergüten gen mit dem ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis
ist oder ob diese Leistung Teil des Bau-SOLLs ist nicht abgegolten. Das käme Willkür gleich. Auch auf-
2

und somit auch Teil des Pauschalpreises. traggeberseitig zu vertretende Behinderungen oder Stö-
/1

rungen sind mit dem ursprünglich vereinbarten Pau-


13

Es ist unbestritten, dass ein Detailpauschalvertrag schalpreis nicht abgegolten (vgl § 1168 ABGB).
von einem Einheitspreisvertrag (Kostenvoranschlag)
Leitsatz: Angeordnete Leistungsänderungen sind auch
20

abweicht. Die vom Unternehmer herzustellende Leis-


tung ist, sofern es alleine seine geschuldete Leistung be- bei einem Pauschalvertrag gesondert zu vergüten.
B

_. ln Kürze
ZV

Detailpauschalverträge ähneln nach außen hin einem Das Mengenrisiko liegt jedenfalls bei nachrechenbaren
Einheitspreisvertrag. Sie haben jedoch einen gänzlich Mengen beim AN. Mengen werden für die Abrechnung
anderen rechtlichen Hintergrund. Vorrangig ist festzu- gar nicht mehr erhoben. Sie sind irrelevant. Aus zu viel
s

halten, dass der Detailpauschalvertrag, anders als der ausgeschriebenen Mengen zieht auch der AG keinen
Au

Einheitspreisvertrag, nicht nach Aufmaß abgerechnet Nutzen. Kann eine Menge vom Unternehmer in einer
wird. Bandbreite ermittelt werden, so trägt das Risiko einer
Wenn die Mengen vom AG genannt sind und sich diese Mengenänderung die, über der Bandbreite liegt,
Mengenermittlung später als unzutreffend herausstellt, grundsätzlich der AG, weil die Mehrmenge idR eine
tritt vor allem die Frage in den Raum, wer das Men- Qualitätsverbesserung darstellt.
genrisiko zu tragen hat. Zu unterscheiden ist nach Weder abschätzbare noch nachrechenbare Mengen
sind für den AN mit keinem Mengenrisiko behaftet. Das
-+ für den AN weder nachrechenbaren noch abschätzbaren Risiko von Mehrmengen trägt der AG.
Mengen,
Angeordnete Leistungsänderungen und Mehrkosten
-+ für den AN in einer Bandbreite abschätzbaren Mengen aus Behinderungen oder sonstiger Störungen, die auf
und Seiten des AG liegen, sind auch bei einem Detailpau-
-+ für den AN nachrechenbaren Mengen. schalvertrag vergütungsfähig.

<480 -+ Andreas Kropik Das Mengenrisiko beom Detailpauschalvertrag ZVB (2013) 12


[ BAUVERTRAGSRECHT]

... ZumThema Vom selben Autor erschienen:


Kropik/Wiesinger, Generalunternehmer und Subunter-
Über den Autor: nehmer in der Bauwirtschaft (2012);
D1pl.-lng. Dr. Andreas Kropik 1st Universitätsprofessor für Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110- Ausgabe
Bauwirtschaft und Baumanagement am Institut für Inter- 2009 (2009);
disziplinäres Bauprozessmanagement der TU-Wien. Kropik, Vergutungsanderungen bei Kostenveränderungen
Weiters 1st er Geschaftsführer der Bauwirtschaftlichen Be- irn Bauwesen (2007);

t
ratung GmbH. Kontaktadresse: Tel: +43 (0)1 86 99 680 Kropik 1n Straube/Aicher, Handbuch Bauvertrags- und

.a
oder +43 (0)1 588 01/23401, E-Mail: kropik@bw-b .at Bauhaftungsrecht II (2003, Stand 2013).
Internet: www.bw-b .at und www.ibpm.at

-b
bw
s
au
Rechtsprechung

en
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_. Für die vorzeitige Endigung des Baurechts gilt das Eintragungsprinzip ZVB 2013/149

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§ 4 Abs 2 BauRG endigung des Baurechts, sondern stellt lediglich ei- § 4 Abs 2 BauRG
~ Das vorzeitige Erlöschen des Baurechts kann aus- nen Titel für eine mögliche Eintragung der Endigung

-g
OGH 29. 8. 2013,
schließlich für den Fall eines zumindest zweijährigen des Baurechts dar. 1 Ob 90/13m
Rückstands mit dem Bauzins vereinbart werden. ~ Eine nachträgliche Zahlung des Bauzinses kann
-+ Der Eintritt eines zweijährigen Bauzinsrück- die bereits eingetretene Verwirkung des Baurechts Bauzins-
g)
stands führt nicht zu einer außerbücherliehen Be- (im Sinne eines Titels) nicht rückgängig machen. rückstand;
Löschungstitel
rla

Sachverhalt: [Urteil des Berufungsgerichts]


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[Das Baurecht] Das Berufungsgericht änderte das Urteil im klagsahwei-


Die Klägerin (Kl) hatte auf dem Grundstück der Beklag- senden Sinn ab. Mit dem zweijährigen Rückstand des
ten (Bekl) ein Baurecht. Dieses war auf einer dafür eröff- Baurechtszinses sei der Verwirkungsfall eingetreten.
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neten Baurechtseinlage im Grundbuch eingetragen. In Durch die verspätete Zahlung des Zinses könne das be-
an

einem Nachtrag zum Bauvertrag wurde vereinbart, dass reits verwirkte Baurecht nicht wieder aufle-
das Baurecht vorzeitig endet, wenn die Bauberechtigte ben.
roas Baurecht endigt bei
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mit der Bezahlung des Bauzinses für wenigstens zwei einem zweijährigen Bau-
aufeinanderfolgende Jahre im Rückstand ist. [Der OGH]
Der OGH hatte sich mit der Frage zu befas- zinsruckstand nicht per s: J
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[Der Rückstand mit dem Baurechtszins] sen, ob das Baurecht bereits mit dem qualifi-
Die Kl wurde insolvent und geriet mit der Zahlung des zierten Zinsrückstand erlischt oder erst mit einer - hier
nicht erfolgten- Eintragung des Erlöschens im Grund-
12

Baurechtszinses in einen zweijährigen Rückstand. Da-


raufhin teilte die Bekl der Kl schriftlich mit, dass das buch.
/

Baurecht wegen dieses Rückstands beendet sei. Der Li-


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quidator der Kl antwortete darauf, dass die Kl den aus-


Aus den Entscheidungsgründen1l:
ständigen Baurechtszins zwischenzeitig bezahlt habe,
[Der Zahlungsrückstand ist nur ein Löschungstitel]
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und zwar an die Bank, an welche die Bekl ihre Bau-


Die entscheidende Frage, ob die dingliche Rechtsposi-
rechtszinsforderung abgetreten habe. Das Baurecht sei
tion der Kl im Falle eines Zahlungsrückstands von zu-
nicht erloschen.
B

mindest zwei Jahresbeträgen weggefallen ist und ihr da-


ZV

mit die aktive Klagelegitimation fehlt, wurde vom Beru-


[Die Klage]
fungsgericht [... ] unrichtig gelöst, obwohl es eingangs
Die Bekl bewohnte und benutzte das von der Kl auf-
zutreffend darauf hinwies, dass das Baurecht im Falle
grund des Baurechts auf dem Grundstück der Bekl er-
s

eines Verwirkungstatbestands nach hA nicht von selbst


richtete Gebäude.
Au

wegfällt, sondern die Verwirkung (nur) einen Lö-


Die Kl begehrte unter Berufung auf ihr Baurecht die
schungstitel begründet; Letzteres gesteht im Übrigen
Räumung des titellos benutzten Gebäudes sowie bis zur
auch die Revisionsgegnerin zu, ohne daraus aber die
Räumung ein Benützungsentgelt
richtigen Konsequenzen zu ziehen.
Die Bekl hielt dem entgegen, dass das Baurecht erlo-
schen sei. [Die Lehrmeinungen dazu]
Im Zusammenhang mit dem Erlöschen des Baurechts ge-
[Urteil des Erstgerichts]
mäß einer nach§ 4 Abs 2 BauRG zulässigen Vereinbarung
Das Erstgericht gab der Klage statt. Es ging davon aus,
dass das Baurecht nicht erloschen sei, weil die Bank die 1) Der Text enthält Judikatur· und Literatuwtate. Diese werden tm Fol-
verspätete Zahlung des Bauzinses akzeptiert habe. genden in den Fußnoten wiedergegeben.

Z' 'f [2013] 12 Für dte vorz91tige Endigung des Baurechts g1tt das Eintragungspnnz1p 481