LEHMANN, Hermann. Die Positiven Vertragverletzungen

Die positiven Vertragsverletzungen
Author(s): Heinrich Lehmann

Source: Archiv für die civilistische Praxis , 1905, 96. Bd., H. 1 (1905), pp. 60-113
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/41039420
JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide
range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and
facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.
Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at
https://about.jstor.org/terms
Mohr Siebeck GmbH & Co. KG is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend
access to Archiv für die civilistische Praxis
This content downloaded from

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
60
II.
Die positwen Uertragsverlehungen ').
Von
Herrn Gerichtsassessor Dr. Heinrich Lehmann zu Bonn.
§1. Die Streitfragen.

Aus den mannigfachen Umstanden, die die Newirkung
der Leistung so, wie sie geschuldet wird, hindern, heben sich
I) Literatur. Staub, Hermann, die positiven Vertragsver-

letzungen und ihre Rechtsfolgen, in der Festschrift fur den 26. deutschen
Inristentag. I. Guttentag 1902 S. 31-56; Crome, System des
Burgerlichen Rechts Bd. 2 S. 65 ; G o l d m a n n und L i l i e n t h a l ,
Das Burgerliche Gesetzbuch, systematisch dargestellt, 2. Auflage Bd. 1
S. 833; Scholler, Die Folgen schuldhafter Nichterfulluug, insbe-
sondere der Schadensersah wegen Nichterfullung bei Kauf, Werkvertrag,
Miete und Dienstvertrag nach dem BGB. in G r u ch o t s Beitragen
zur Erlauterung des deutschen Nechts, Iahrgang 46, S. 26ff.; Muller,
Begruudet ein Verschuldeu des Verkaufers beim Verkaufe oder bei der
Lieferung einer mangelhaften Sache die Verpflichtnng zunl Schadens-
ersatz nach Vertragsrecht? Kann dieser Schadensersatz neben Wandelung
noch gefordert werden? in der Zeitschrift ,,Das Necht" Iahrg. 1902.
S. 542 ff., S. 576 ff. ; Werner, Die Schadensersatzpflicht wegen Ver-
schuldens bei Erfullnng einer Verbindlichkeit, im Recht Iahrgang 1903
S. 308; Dernburg, Ueber das Nucktrittsrecht des Kaufers wegen
positiver Vertragsverletzung in der deutschen Iuristenzeitung 8. Iahr-
gang Nr. 1 S. 1-5 ; K i p p , Das Neichsgericht und die positiven Ver-
tragsverletzungeu ebenda Nr. 11 S. 253-256; Landsberg, Ernst,
Das Recht des Burgerlichen Gesetzbuches, ein dogmatisches Lehrbuch,
Berlin 1904, Guttentag, Bd. 1 S. 413; D uringer-Hachenburg,

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n: Die positiven Vertragsverletzungeu. 61
zwei ©ruppen von ganz beftimmter Eigenart hervor, bie

kein ©efetzgeber ubersehen kann: UnmSglichkeit unb Verzug.
Sie haben auch im NGB. eine eingehenbe, kafuistifche Re-
gelung erfahren.
Damit erfcheinen auf ben ersten Nlick alle berechtigten
Beburfniffe nach einer gefetz lichen Entfcheibung ber mog-
lichen Erfullungshinberniffe befriebigt. Die zahlreichen Mo-
nographien zur Unmoglichkeit unb zum Verzug haben benn
auch bie Vollstanbigkeit biefer Negelung nicht weiter ange-
zweifelt unb fich lebiglich auf ben inneren Ausbau ber ein-
zelnen Institute befchrankt. Dem Praktiker mehrten fich in-
beffen zufehenbs bie Falle, bei benen es zum minbeften zweifel-
haft erfchien, ob fie unter bem ©efichtspunkt ber Unmog-
lichkeit ober bes Verzugs zu bringen waren.
Staub hat bas Verbienst, auf biefe Falle in ber Fest-
fchrift zum 26. Deutfchen Iuriftentag (S. 31-56) zuerst
offentlich aufmerkfam gemacht zu haben. Dafur allein muh
ihm bie Wiffenfchaft fchon bankbar fein. Er hat fich aber
bamit nicht begnugt, fonbern biefe Falle auch fystematifiert
unb aus neuen ©efichtspunkten entfd)ieben - auch hier
uberall anregenb, teilweife fogar pfabstnbenb.
Worum es fich hanbelt, bas erfieht man am besten aus
folgenben von Staub gebrachten, ber Praxis entnommenen
Neifpielen.
Es verpflichtet fich jemanb, bie ihm verkauften Lampen
nicht nach Frankreich weiter zu verkaufen, er tut es aber
boch. Ein Ugent gibt aus Nachlciffigkeit unrichtige Berichte
Uber bie Solvenz eines von ihm gewonnenen Kunben, ein
Das Handelsgesetzbuch, Bd. Ill S. 71; Winter, Ueber das Recht zur
Wandelung oder zum Rucktritt bei Successivlieferungsvertragen, in
Gruchots Beitragen, Iahrgang 48 S. 193 ff.; Staub, Die posi-
tiveu Vertragsverletzungen, Berlin 1904, 58 Seiten S. 5-30 ilberein-
stimmend mit dem Aufsatz in der Festschrift. Wo Staub ohne wei-
tere Angabe citiert ist, handelt es sich um seinen 1904 erschienenen, vor-
genannten Aufsah.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
62 L e h m a u n: Die positive!! Vertragsverlehungen.
anberer arbeitet fortgefetzt fur ein Konkurrenzgefchaft, ob-

wohl barin nach Lage ber Sache eine arge Pflichtverletzung
zu erblicken ift. Ein Kommis verkauft aus Fahrlcifsigkeit
weit unter bem Einkaufspreis. Ein Prinzipal gibt feinem
Hanblungsgehilfen ein unrichtiges 3eugnis. Es liefert ein
Kaufmann einem anbern einen von ihm fabrizierten Leucht-
stoff, ber explosive Nestanbteile enthalt, ohne ben Kaufer
barauf aufmerkfam zu machen; ber Leuchtftoff richtet im
Laben bes Kaufers grohen Schaben an.
Ueberall ift hier zum minbesten auf ben erften Nlick
fchwer zu fagen, was benn eigentlich u n m s g l i ch ift. Die
Lampen n i ch t nach Frankreich zu verkaufen, richtige Angaben
iiber bie Solvenz ber Kunben zu machen, nicht fiir ein Kon-
turrenzgefchcift zu arbeiten, nicht unter bem Preis zu ver-
taufen, ein richtiges Augnis auszuftellen? In bem Fall,
wo ber Leuchtftoff explobiert, fallt es fogar fchwer, ben
3weifel auch nur zu formulieren.
Noch weniger wie bie Annahme einer Unmoglicht'eit ber
Leiftung fcheint bie bes Verzugs zu paffen.
Ueberall wirb hier nur bas Empfinben lebenbig, bah
ber Schulbner berartige Hanblungen nicht ungeahnbet vor-
nehmen barf, bah er fiir beren nachteilige Folgen einftehen muh.
Sucht man biefes GefLhl juristifch zu begriinben, fo
ftoht man fofort auf bie Schwierigkeit, worin ber rechtfer-
tigenbe Grunb fiir bie Verantwortlichkeit zu finben ift. Ge-
meinfam ist alien Fallen auf ben erften Blick nur bas eine,
bah gerabe ein positives Tun, eine positive Alwiberhanb-
lung gegen eine Rechtspflicht bie nachteiligen Folgen verur-
facht. Das hat Staub veranlaht, alle biefe Fcille unter
ben Begriff ber ,,p o f i t i v e n V e r t r a g s v e r l e tz ung"
zu bringen unb fie in Gegenfatz zu ben Fallen ber Unmdg-
lichkeit unb bes Verzugs zu stellen. Er versteht unter po-
sitiver Vertragsverletzung alle bie Falle, in benen jemanb
eine Verbinblichkeit burch positives Tun verletzt, in benen

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n u : Die position Vertragsverletzuugen. 63
jemanb etwas tut, was er unterlaffen foll, ober bie Leistung,

bie er zu bewirken hat, zwar bewirkt aber fehlerhaft.
Im Anschluh an biefe Formulierung wirft er folgenbe
Fragen auf:
1) Verpflichtet eine berartige fchulbhafte positive Ver-
tragsverletzung zum ©chabenserfatz ?
2) Nerechtigt fie beim gegenfeitigen Vertrag auch zum
Rucktritt unb ©chabenserfatz wegen Nichterfullung bes ganzen
Vertrags?
Die zweite Frage wirb erst von Nebeutung, wenn bie
erste mit ©taub bejahenb beantwortet werben barf. Mit
biefer hat fich beshalb bie Unterfuchung zunachst allein zu
befaffen. Insbef onbere wirb babei zu prufen fein, ob ©taub
bie Fcille ber pofitiven Vertragsverletzung richtig gegen Un-
moglid)teit unb Verzug abgegrenzt hat, ob er gerabe in ber
pofitiven Zuwiberhanblung bas bie Eigenart biefer Falle
begrunbenbe Moment richtig getroffen hat.
I.
Die ©chabenserfatzpflicht.
§ 2. Die bisher vertretenen Meinungen.
Das Problem, bas zunachst zur Entscheibung steht, ift
- wie gefagt - bas: Lciht fich ein ©chabenserfatzanfpruch
bes burch eine positive Vertragsverletzung Gefchabigten be-
grilnben? Das verneinen, hiehe bem Gefetzbuch ben Vorwurf
einer wesentlichen Unvollstanbigkeit machen unb wurbe einen
einfach unertrciglichen Rechtszustanb herauf befchwLren. Darum
ift man fich in ber Nejahung ber ©chabensersatzpflicht auch
ziemlich einig, nur in ber Begrunbung geht man auseinanber.
Vollig befriebigt bis jetzt keine.
Die Verfuche, bas gewunschte Refultat aus bem Gefetz
heraus nachzuweifen, finb bis jetzt folgenbe:
1) Ein Teil ber ©chriftsteller - Golbmann-Lilien-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
64 2 e h m a u n : Die ftositiveu Vertragsverletzuugen.
that, ©choller - nehmen an, bah bie positive Zuwiber-

hanblung ftets Unmoglichteit ber Seiftung im ©inne ber
§§ 280, 325 NGB. begrunbe.
© o l b m a n n - S i l i e n t h a l verf uchen bas burd) folgenbe
Ausfi'chrnngen barzutun: Die Unmoglichkeit ber Seiftung
tonne fich anf jeben Nestanbteil ber Verbinblichkeit bes ©chulb-
ners beziehen; auf ben ©egenftanb ber Seiftung, bie Zeit
unb ben Ort ber Seiftung. Habe bie gefchulbete ©ache nicht
bie Eigenfchaften, bie fie nad) bem Inhalt bes ©chulbver-
hciltniffes haben muffe, werbe eine Hanblutlg nicht fo ge-
leistet, wie fie gefchulbet werbe, fo fei bie Seiftung infoweit
unmoglich, als bie ©ache nicht bem Inhalt bes ©chulbver-
haltniffes entfpred)e. Habe z. B. eine vom Verkaufer zn
liefernbe ©ache einen Mangel, fo fei bie vertragsmatzige
Seiftung unmoglich; ftelle ein ©efellfchafter eine falfche Vilanz
auf, fo fei bie Aufstellung ber richtigen Bilanz unmoglid).
Meist werbe es fid) nur um eine zeitweife Unmoglid)keit
hanbeln. Die Aufstellnllg ber richtigen Bilanz bleibe mog-
lid); aber auch wenn fie fpater erfolge, fo bleibe fie boch
fur bie vorhergehenbe Zeit, in ber fie hatte erfolgen muffen,
unmoglich.
©chbllers Beweisfuhrung ist eine etwas anbere. Er
meint, burch jebe Iuwiberhanblung gegen eine Unterlaffungs-
pflicht werbe bie Unterlaffung unmoglich; benn bie einmal
gefchehene Tatfache ber Zuwiberhanblung laffe fich nicht wie-
ber ruckgangig machen. ,,Die Zuwiberhanblung begrunbe
also eine Unmiiglichkeit ber auf bie Unterlaffung gerichteten
Seiftung".
2) Eine zweite ©ruppe von ©chriftstellern beruft fich
auf §276 NGV., ber bestimmt, bah ber Schulbner Vorfatz
unb Fahrlaffigkeit zu vertreten habe - fo Dernburg,
Muller, Crome, Duringer-Hachenburg -.Das
tonne nur heihen, ber ©chulbner habe fllr Vorfatz unb Fahr-
laffigteit einzutreten, fei bafur verantwortlich

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a u n: Die positiven Verttagsverlehungeu. 65
Wenn biese Verantwortlichkeit uberhaupt einen Inhalt haben

folle, tonne es nnr ber ber Schabenserfatzpflicht fein
Diefe Argnmentation hat fich anch bas Reichsgericht an-,
geeignet. (Entfcheibungen bes Reichsgerichts in Civilfachen
Nb. 52 S. 18 ; Nb. 53 S. 202).
3) Vielfach wirb baranf hingewiefen, bah § 823 aus-
reichenben Schntz gewahre, fo von Werner, Kipp, Dii-
ringer-Hachenbnrg (III S. 158).
4) Stanb felbst fchlagt analoge Anwenbung bes § 286
VGN. vor, ber ben Schnlbner verpflichtet, bem ©laubiger
bell bnrch ben Verzng entftehenben Schaben zn erfetzen. Er
meint, wenn bie fchnlbhafte Unterlaffnng einer
positiven Leiftnng znm Ersatz verpflichte, bann burfe man bie
fchulbhafte Zuwiberhanblung nicht anbers behanbeln.
Der gleiche ©rnnbgebanke berechtige zn gleicher Entfcheibnng.
©egen bie Negrunbung ans § 276 ift mm bereits von
Stanb, gegen bie analoge Anwenbnng bes § 286 BGB.
von ben ©egnern Staubs viel Treffenbes gefagt worben.
Dagegen ift bas nicht in gleicher Weife ber Fall, foweit bie
birekte Anwenbnng ber Regeln uber bie Unmoglichkeit ber
Leiftnng in Frage steht. Hier ift ber Angelpnnkt ber ganzen
Lehre zu fnchen.
Die Verfaffer bes ©efetzes haben fich bei ber Normie-
rnng ber Unmoglichkeit ber Leiftnng unb bes Verzugs offen-
bar ber Anfchaunng hingegeben, bamit fur alle moglichen
Falle Vorforge getroffen zu haben. ©erabe hier erfcheint
es unzulassig, ihnen bie Abficht einer unvollkommenen lucken-
haften kafnistifchen Regelung zuzufchreiben. Am nachften
liegt bie Annahme, bah bie Rebaktoren bes NGN. - viel-
leid)t unter bem Einflutz ber Abhanblungen von Momm-
fen2) - ben Rahmen ber Unmoglichkeit fur weit genug
hielten, um alle positiven Iuwiberhanblungen gegen eine Ver-
tragspflicht aufzunehmen. Nichts fpricht bafur, bah biefen
2) Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 54 S. 102.
96. 1. 5

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
66 L e h m a n n : Die positiven Vertragsverletzungen.
Erwagungen eine Unterfuchung unb klare Erkenntnis ber

Eigenart unferer Falle vorausging. Die erfte Aufgabe ift
bemnach bie: festzustellen, ob bas Vertrauen ber ©efetzgeber
in bie A Ilg em eing ul t i gke i t ihrer Normierung ge-
rechtfertigt war, ob auch bie positiven Vertragsverletzungen
eine Unmoglichkeit ber Seiftung im Sinne ber 8§ 280 ff.,
325 VGV. begrunben. Das fetzt ein kurzes ©ingehen auf
ben Inhalt ber fchulbnerifchen Seistungspflicht voraus.
§3. Der Inhalt ber Seistungspflicht bes

Schulbners, insbefonbere bie Pflicht zum
U n t e r l a s s e n ").
An bie Spitze bes allgemeinen Teils bes Rechts ber

Schulbverhciltniffe stellt bas Nurgerliche Gesetzbuch ben Satz:
,,Kraft bes Schulbverhaltnisses ift ber ©laubiger berechtigt,
,,von bem Schulbner eine Seiftung zu forbern. Die Seiftung
,,kann auch in einem Unterlaffen bestehen". - § 241 NGB.
- Das ©efetz versteht also unter Seiftung bie Hanblung,
zu ber ber Schulbner burd) bas Forberungsrecht verpflid)tet
wirb, ober noch genauer - ba bas Unterlaffen nicht not-
wenbig Willenstat, Willensbeftimmung ift - bas V e r-
h a l t e n , bas bie Obligation auferlegt. ©in Zweifaches
kann mithin ben Inhalt ber Seistungspflicht ausmachen, ent-
weber ein Tun, eine Seiftung im Sinne bes gewohnlichen
Sebens - benn bas Wort Seiftung schlieht etwas P o f i-
tives, bas Moment bes ©efchehens in fich - ober eine
Unterlaffung.
Die Betrachtung ber konkreten Schulbverhciltniffe zeigt
nun fofort, bah eine Unterlasfung nur in seltellen Fallen
alleiniger Seiftungsinhalt ber Obligation ift. Alleiniger
Seistungsinhalt ift bie Unterlaffung z. N. beim paowm do
non licitando, bem Verfprechen bei einer Verfteigerung uicht
3) Vergl. Wendt, Unterlassuugen und Versaummsse im binger-

licheu 3techt, im Archiv fur civ. Praxis Bd. 92 S. 1 ff.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n : Die positive!! Vertragsverletzungen. 67
mitznbieten, ober bei bent Verfprechen, fich in ber ©eneral-

verfammltmg ber Aktionare ber Abstimmung zu enthalten.
In ber grohen Mehrzahl ber Fcille ift bagegen bie Un-
terlaffungspflicht kombiniert mit einer pofitiven Verpftid)tung;
unb zwar ift fie bann mehr ober mittber gleichwertig mit
einer pofitiven Verpflichtung ober fie tritt in ihrer Nebeutung
wesentlich zuruck, erscheint als blohe Nebettpfticht. Eine ge-
wiffe ©leichwertigkeit befitzt z. B. bie gefetzliche Verpstichtung
ber Hanblungsgehilfen, ©efd)aftsfuhrer von ©efellfchaften
u. f. w. Konknrrenzgefchafte zu unterlaffett. Eine blotze Ne-
benverpfiichtung ift z. B. bie Pflicht bes Mieters, Teppid)e
zwisd)en 10-12 nicht auszuklopfen ober bes Entleihers mei-
nes Antomobils, bie ©efchwinbigkeit bes Automobils nicht
uber 25 Kilometer bie Stunbe zu steigern.
Es befteht aber enblich - was zum Verstcinbnis ber
Lehre von ber pofitiven Vertragsverletzultg unbebingt hervor-
gehoben werben muh - nod) eine Unterlaffungspfticht ganz
anberen feknnbaren Inhalts neben ber Pflicht zum pofitiven
Tun, wo biefes primarer Leistungsinhalt ber Obligation ist.
Ie ntehr fich ein Recht vont Stanbpunkt eines Jus 8tiiotuni
entfernt, urn fo bifferenzierter wirb bas fd)nlbnerifche Soll,
um fo weniger laht es fich auf eine ben konkreten Leistungs-
inhalt erfchopfenbe Forntel bringen, unt f o weiter geht bie Ver-
pflichtung bes Sd)ulbners iiber belt blohen Wortfinn ber
Parteiabmachungen hinatts. Es lciht fich beshalb ber Inhalt
ber fchulbnerifchen Leistungspflid)t fchlechterbings nicht ge-
nauer bestimmen wie bahin, bas; man fagt : Der Schulbner
mnh alle Krafte fo in ben Dienft ber Obligation ftellen,
wie Trett unb ©lattben bas mit Riickficht auf bie Verkehrs-
fitte erforbern. MnH er bas, bann muh er and) offenbar
alles u tt t e r l a f f e n, was bie Erreichung bes Obligations-
zweckes gefcihrben ober vereiteln tonttte. Solche Unterlaf-
fttngspstichten bestehen bemnach and) ba, wo eine positive
Leistung verfprochen wirb. Nicht nur bas Nichtleisten, son-
5"

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
68 L e h m a u u : Die ftositiuen Vertragsverletzungen.
bern auch bas Anbersleisten wiberfpricht ber Vertrags-

p f I i ch t des ©chulbners und gefahrbet ober vereitelt bie
Grreichung bes Nertragszweckes. Valb tut es bas fur fich
allein, - fo wenn ber Frachtfuhrer bas Gut an ben falschen
Ort fuhrt 4) - balb in Verbinbung mit bem Umftanbe, bah
ber ©laubiger bie Seiftung fur eine fehlerfreie halt - ber
©laubiger nimmt z. B. bie mangelhafte Seiftung als Erful-
lung an - .
Ift bas richtig, bann ergibt fid) fofort bie weitere Fol-
gerung, bah bie beiben ©taubfchen Falle boch etwas ©e-
meinsames haben, was freilich in bem Auffatz von ©taub
nicht genugenb zum Ausbruck kommt. Iebe positive Ver-
tragsverletzung ift Zuwiberhanbeln gegen eine Unterlaffungs-
pflicht. In bem einen Fall, wo jemanb Sampen entgegen
bem Verbot nach Frankreich verkauft, laht fich bie Unter-
laffungspflicht als birekter felbstcinbiger Seistungsinhalt ber
Obligation auffaffen; in bem anberen, wo jemanb mangel-
hafte Waren an ©telle ber vertragsmahigen liefert, ift bie
Nnterlaffungspflicht fekunbarer Seistungsinhalt.
§4. Unmoglichkeit unb Verzug bei Unter-

l a f f u n g s p f l i ch t e n b).
Im vorstehenben ift bargetan, bah jebe positive Ver-

tragsverletzung fich als Zuwiberhanblung gegen eine Unter-
laffungspflid)t freilich fehr verschiebener Natur barstellt. Es
gilt nun weiter zu prufen, ob biefe Iuwiberhanblung uber-
haupt eine Unmoglichkeit ber Seiftung im ©inne ber
§H 280 ff., 325 BGN. begrunben kann, unb wenn ja, ob
fie in alien Fallen ,,Unmiiglichkeit ber Seiftung" zur
Folge hat. ©taub leugnet ganz allgemein bie Anwenbbar-
4) Vergl. Kipp a. a. O. S. 253.
5) Dariiber handelt Treitel in semer Dlssertatwn Mostocl):
Sind die Vorschriften des BGB. uber Unmoglichkeit der Leistung und
Verzug andwenbbar auf Leistungen, die in einem Uuterlassen bestehen ?
- Berlin 1902 - , ohne jedoch unsere Frage zu beri'chren.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a u u: Tie positive!! Vei'tragsverletzmigen. 69
keit ber Regeln fiber Unmoglichkeit unb Verzug bei Unter-

laffungspftichten. Er hat baffir eine Reihe ©ri'tnbe vorge-
brad)t.
In ber Festschrift ffihrt er (©. 35 auf 36) zunachft
aus: Das ©efetz nenne in § 241 BGN. auch bie Unterlaffung
eine Seiftung, habe aber bei famtlid)en Einzelbestimmungen
nur bie positive Seiftung im Auge. Das gehe insbefon-
bere aus ben tzH 323 ff. hervor. In tz§ 326, ber bie Folgen
bes Verzugs regele, fei zweifellos nur bie positive Seiftuug
gemeint, unb basfelbe mfiffe man wegen bes eugen Zufam-
menhangs biefer Bestimmung mit ber vorhergehenben Rege-
lung ber Unmoglichkeit auch in § 325 NGN. annehmen.
Diefe Negrfinbung ift m. E. nicht ftichhaltig. Weil in
eiuem Paragraphs nur an bie positive Seiftung gebacht
werben kann, braud)t bies nod) nid)t bei alien anbereu ber
Fall zu fein. Richtig erfcheint vielmehr zu fagen: Wenn
bus ©efetz an ber ©pitze bes Obligationenred)ts ausbrfick-
lich erklart: id) verstehe unter Seiftung and) bie Unter-
laffung, fo finb bie famtlichen Einzelbestimmungen fiber
bie ©chickfale ber Seistulig and) auf bie Unterlaffung anzu-
wenben, foweit nicht beren Natur eine Anwenbung verbietet.
Das ware aber gerabe ffir bie Unmoglid)keit nachzuweisen
gewefen, ift inbeffen ©taub m. E. nicht gelungen.
©taub wenbet fid) vor allem bagegen (©. 12 auf 13),
teilweife Unmoglichkeit anzunehmen, wenn bie Seiftung
nicht orbnungsmahig zu red)ten Zeit bewirkt werbe. Was
geftern nid)t geleiftet worben fei, bas koune freilid) unmog-
lich noch geftern geleiftet werben. Aber Unmoglichkeit liege
beshalb allein nicht vor. ©oust ware ber § 286, ber bell
©chulbner zum Ersatz bes Verzugssd)abeus verpflichte, ganz
fiberftuffig; ber Verzug fei bann ja nid)ts anderes wie teil-
weife Unmoglichkeit in Anfehung ber Zeit. Nei ber Frage,
ob eine Vertragsleistung unmoglid) fei, mfiffe bie Situation
ins Auge gefaht werben, wie fie in bent Zeitpuntt bestehe,

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
70 L e h in a n it: Die positwen Vertragsuerlehilllgell.
wo bic Frage ber Pflichtcrsllllung an ben Vcrpftichteten

herantrete, alfo bic 3eit vor ber Pfiichtverlctzung (vergl.
©. 37). Dem Reifcnbcn, ber verfprochen habe, einen Ar-
tikel nicht unter 5 Mark pro Dutzenb zu verkaufen, fei bic
Erfiillung feiner Vcrtragspfticht fehr wohl milglich. Unmog-
lich werbc ihm burch cine 3uwiberhanblung nur, bie ge-
fdichenc Pftichtverletzung ruckgangig zu machen. Das Un-
gefchehenmachcn ber begangenen Psiid)tverletzung fei aber
nicht Gegenftanb bcs Vertrags unb kounc es and) nid)t
fcin; benn ein auf cine unmdgliche Scistung gerichtetcr Ver-
trag fei nichtig.
Nei biefen Ausfuhrungen erfd)eint Rid)tiges mit Falfchem
gemifd)t. Die verzogcrte Seiftnng allcin beshalb,
weil bie unbcnutzt verstrichcnc Zeit nicmals wieberkehrt, fchon
als teilweife unmogliche Seiftung im ©inne ber
§§ 280, 325 BGB. zu behanbcln, ift freilich ausge-
fchloffcn; bcnn fonst wurbc bcrfelbc Tatbestanb ganz nad)
Saunc nad) verfchiebenen Negeln, benen iiber Unmoglid)keit
ober Verzug, cntfchicben werben konnen. Das tann ein
Gefeh nicht wollcn, bas bie Verzogcrung ber Seiftung als
befonbercs Inftitut behanbelt. ©oweit hat ©taub bci fei-
nem Angriff gegen Golbmann-Silienthal Red)t. Aber
auch nur foweit. Im ubrigen beruhen feinc Ausfuhrungen
auf einer unzutreffcnben Wurbigung ber Vebeutung ber Zeit
fur bie Unmoglichkeit ber Seiftung.
Die Zeit tst ein Moment ber Seiftung fclbft. Unb
zwar tragt jebc Seiftung cine zeitlichc Erfullungsgrenze in
fich, mit beren Ueberfd)reitung bic Moglichkeit vertragsma-
tziger Erfiillung entfchwinbet ^). Die fpater angcbotcne Sei-
ftung ift bann nicht mchr Seiftung im ©inne bes ©chulb-
verhaltniffes, fonbern wirtfchaftlich unb juristifch betrachtet
etwas ganz anbcres. Das tatenlofc Verstreichenlaffen ber
ganzen Erfullungszeit hat bic Seistung auch ihrer gegcn-
6) Vergl. P a e ch , Der Leistitllgsverzug S. 9.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n u : Die positive!! Vertragsverletzullqeu. 7 1
stdnb lichen ©eite nach gednbert. Die vertragsmdhige

Seiftung ift vollkommen unmoglich geworben. Nun
ldht fich gar nicht leugnen, bah and) w a h r e n b bes Saufens
bes E r f ft l l u n g s z e i t r a u m s bie Versdumung ber Zeit
bie Seiftullg immer teilweife - ndmlich in Anfehung ber
Zeit - unmoglich macht. Diefer Erkenntnis kann fid)
auch ©taub nicht entziehen. Was geftern nid)t gefchehen
ift, kann unmoglid) noch geftern gefchehen. Der Verzug be-
wirkt banad) zweifellos eine teilweife Unmoglichkeit in An-
fehung ber Zeit.
Denkbar ware nun, bah eine Gesetzgebung ben Verzug
mit Ruckficht auf biefe Wirtung lebiglich als einen Anwen-
bungsfall ber teilweifen Unmoglid)keit ber Seiftung behan-
beln wurbe. Wurbe z. N. im Nurgerlid)en Gefetzbuch bie
©onberregelung bes Verzngs fehlen, fo hdtten wir ben Ver-
zugsfchaben einfach aus § 280 BGN. zu begrunben. Ndher
liegt aber eine anbere Auffaffung. In ber grohen Mehrzahl
alter Fdlle ift es ben Parteien nid)t von wefentlicher Vebeu-
tung, bah bie Seiftung in einem ganz bestimmten Zeitpunkt
bewirkt wirb. Vielfad) ift mir bas, was mir geftern ge-
liefert werben follte, and) heute, morgen unb ftbermorgen
gleich erwftnscht unb gleichviel wert. Die Vorstellung liegt
beshalb fern, etwas, was nicht ganz zur rechten Zeit gefd)ah,
fchon allein beshalb als unmoglid) zu betrachten.
Ndher liegt vielmehr bie Anfchauung, bie geftern nicht bc-
wirkte Seiftung, falls fie in Zukunft nod) gefchehen kann,
and) nod) als mogliche zu betrachten, als folche, bie nod)
nachgeholt werben kann. Das ift bie Erwdgung, aus ber
heraus ber Gefetzgeber ben Verzug als felbstdnbiges Institut
geftalten wirb. ©o wirb bie Nachholbarkeit ber Seiftung
zum Kriterium bes Verzugs. Verzug ift fomit nur bentbar
wdhrenb bes Erfftllungszeitraumes. Gr bewirkt zwar eine
Unmoglichkeit in Anfehung ber Zeit, aber weil biefe Un-
moglichkeit bie gegenstdnbliche ©eite ber Seiftung unberfthrt

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
72 fi e h m a u n : Die positiven Vertragsverletzungen.
laht, wirb biefer Fall ber teilweifen Unmoglicht'eit zu einem

befonberen Inftitut erhoben. Wegen biefer Sonberregelung
geht es selbftoerftanblich nicht an, aus ber Ert'enntnis, bah
es sid) hier gleichfalls um teilweife Unmoglichkeit hanbelt,
bie Konfequenz zu ziehen, nun auch bie Regeln fiber bie
teilweife Unmiiglichkeit anzuwenben.
Nis hierhin ift bie 3eit lebiglid) als Moment ber Lei-
stung felbst ins Auge gefatzt. Von bem Aitpuntt ber Er-
ffillung als Leiftungsmoment ift aber fcharf zu fcheiben ber
3eitpunkt, von bem aus bie MSglichkeit vertragsmcihiger,
alfo auch rechtzeitiger Erfullung beurteilt wirb. Diefer 3eit-
punkt liegt, wie Kleineibam7) richtig bemerkt, ganz auher-
halb ber Leiftung. Es ift nun m. E. vollkommen willkfirlich,
wenn Staub als mahgebenben 3eitpunkt ber Beurteilung
immer bie Ait v o r ber Pflichtverletzung bezeichnet. Daffir
finbet fich auch nicht ber geringste Anhalt im ©efetz. Das
©esetz benutzt allein ben 3eitpunkt bes Vertragsschluffes,
um zwifchen vorausgehenber unb nachfolgenber Unmi>glichkeit
zu fcheiben. Davon abgefehen legt es auf einen bestimmten
3eitpunkt ber Beurteilung gar kein ©ewicht. Die Frage,
ob eine Leiftung moglich i ft, kann immer nur fur ben Ait-
punkt beantwortet werben, in bem fie aufgeworfen wirb.
Was gestern moglich war, ift heute vielleicht fchon unmoglich.
Ift ber gauze Erfullungszeitraum abgelaufeu, so erscheint
bie Leiftung fchon allein beshalb, einerlei ob ihre Nichtbe-
wirkung auf einem Mangel im Konnen ober Wollen beruht
hat, vbllig unmoglich.
Nei bem Vorgefagten ift zur ©ewinnung richtiger ©efichts-
punkte stets von ber positiven Leiftung ausgegangen worben.
Es fragt fich nun, ob bie entwickelten ©runbfatze fiber Un-
moglichkeit unb Verzug auch ohne weiteres auf Unterlaffungs-
pstichten anwenbbar finb.
7) Vergl. K l e i n e i d a m, UnmSglickkeit und UnvermSgen S. 29 ;

ders. in Iherings Iahrbi'lcher fur Dogmatik, Bd. 43 S. 114 ff.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
Lehmann: Die positiven Vertragsverletzungen. 73
In verneinen ift bas, foweit ber Verzng in Frage fteht.

Es kann nnr nnterlaffen ober znwibergehanbelt werben. Ein
Drittes: eine Verziigernng ber Unterlaffnng ift gar nicht
benkbar. Ift einmal getan, was in einem beftimmten
Zeitpnnkt nnterlaffen werben follte, fo laftt fich bas fpcitere
Unterlaffen ber fraglichen Hanblnng nie mehr als Nad)-
h o I n n g bes frnher gefd)nlbeten Unterlaffens anffaffen. Es
ift etwas otonomifch nnb jnriftifd) volltommell anberes. Weil
bie Verletznng ber Unterlaffnngspflid)t nnr bnrch Znwiber^
hanbeln erfolgen tann, ergibt fid), bah bie Leiftnng bnrd)
eine Pflid)tverletznng nicht nnr in Anfehnng ber Zeit, fon-
bern and) in Anfehnng bes G e g e n ft a n b e s nnmoglid)
wirb.
U n m o g l i ch w i r b bie Leiftnng aber stets. Unb zwar

liegt von bem Moment ber Pstichtverletznttg an eine echte
Unmoglichteit ber gefchnlbeten Leiftnng vor. Han-
belt es fich nm einmaliges Unterlaffen, b. h. ein in einem
beftimmten Zeitpnnkt gefchnlbetes, fo ift von nnn an voll-
kommene Unmoglichteit ber Erfnllnng ber Unterlaffnngspflicht
vorhanben ; hanbelt es fid) nm ein banernbes, b. h. fnr einen
groheren Zeitranm verfprod)enes Unterlaffen, fo ift bei ein-
ober mehrmaliger Znwiberhanblnng teilweife Unmoglidsteit
(nicht bloh in Anfehnng ber Zeit, fonbern and) bes Gegen-
ftanbes) gegeben. Die Anficht Stands: Dem Neifenben,
ber entgegen feiner Pflicht nnter 5 Mark vertanft habe, sei
bie Erfnllnng feiner Pflicht nicht nnmoglich, nnmoglid) fei
ihm nnr bas Ungefchehenmachen ber Pflichtverletznng, ift
alfo irrig. Die Grfnllnng feiner Pflicht, lticht nlltcr 5 Mart
zn verkanfen, ift ihm zwar m o g li ch g e w ef e n, aber
u n miiglich g e w o r b e n. Dah es ihm and) nnmoglich ift,
bie Pflichtverletznng nngefchehen zn n,ad)en, intereffiert nnr
mittelbar; benn es ift nberhanpt nicht Gegenstanb bcs Ver-
trags. Das Refnltat ift alfo: Die gefchnlbete Unterlaffnng
wirb bnrch eine Znwiberhanblnng nnmoglich. Damit ift aber

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
74 L e h m a u it: Die ftositiven Vertragsverlehmtgen.
and) bie g r u nb f atzli ch e Anwenbbarkeit ber §§ 280,

325 NGN. auf bie Unterlaffungsverbinblichkeiten bargetan.
©taub ruft freilich gegen biefes Ergebnis noch bas
naturliche ©prachgefuhl zur Hilfe. Er meint (©. 10), es
wiberfpreche biefem zu fagen: ,,Die 3"wiberhanblung als
,,fold»e ift es nicht, bie bie Nechtsfolgen erzeugt; aber ba-
,,burch, bah ber ©chulbner biefe 3uwiberhanblung begangen
,,hat, hat er fid) in bie Unmoglichkeit verfetzt, fie nicht zu
,,begehen, unb beshalb hat er, wenn biese Unmoglichkeit auf
,,einem von ihm zu vertretenben Umstanb beruht, nad) § 280
,,bem anbern Teil ben ©chaben zu erfetzen, ber biefem burch
,,bie Unmoglichkeit erwachst." Das klingt freilid) auheror-
bentlich gekunftelt. Aber fo barf man auch nicht sagen. Das
Unmoglichwerben ber Leiftung ift nicht taufal, fonbern
bie Tatfachen, bie bie Unmoglichkeit begrunben. Das Gesetz
felbst fagt in § 280: ©oweit bie Leiftung infolge eines zu
vertretenben Umstanbs unmoglich wirb, hat ber ©chulbner
ben burd) bie N i ch t e r f u l l u n g - nicht aber ben burch
das Unmsglichwerben - entftehenben ©d)aben zu erfetzen.
Hier laht fich ganz zwanglos statt Leiftung Unterlaffung
fetzen. Dann lautet bie Nestimmung: ©oweit bie Unter-
laffung infolge eines zu vertretenben Umftanbes (hier ber
Zuwiberhanblung) unmoglich wirb, hat ber ©chulbner ben
burch bie Nich t er f ul lun g (hier bie 3uwiberhanb-
lung) entftehenben ©chaben zu erfetzen. Der Einbruck bes
Getunstelten wirb alfo mehr burd) bie gefchickte Faffung,
bie ©taub selbst ber gegnerifchen Meinung gibt, hervor-
gerufen. Man tann bie hier vertretene Anfchauung ganz
bem Sprachgefuhl entfpred)enb fo formulieren: Da burch
bas 3uwiberhanbeln gegen eine Unterlaffungspflicht bie Er-
fullung berfelben unmijglich geworben ift, fo must ber
Hanbelnbe fur bie Folgen femes Tuns aufkommen. Die
Unmoglichkeit ber Leistung ift eben nur bie juristifche For-
mel, burch bie bie Folgen ber Nichterfullung getroffen werben.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
Leh m a n n : Die positiveu Vcrtragsverletzungen. 75
Die Polemik ©taubs gegen bie Annahme einer Unmoglich-

keit ber Unterlaffungspflicht erfd)eint fonach verfehlt.
§ 5. Die Anwenbb'ar kei t ber Negeln fiber

b i e N n m i> g l i ch k e i t b e r L e i ft u n g a u f bie p o-
f i t i v e ll V e r t r a g s v e r l e tz il ll g e n. © r e n z e n
biefer Anw en b b arkei t; bie nicht getroffenen
Falle.
©inb nad) bem Vorgefagten bie Negeln fiber bie Un-
moglichteit grllnbfatzlid) auch auf Unterlaffungsfd)ulbell an-
wenbbar, fo ift bamit noch nid)t gefagt, bah j e b e Zuwiber-
hanblung gegen eine Unterlaffungspflid)t and) Nnmoglich-
t e i t ber L e i ft ll n g im technifchen ©inne begrfinbet. Kein
Nebenken besteht offenfid)tlich gegell bie Allnahme eiuer Un-
moglid)keit im letzterell ©inne ba, wo bie Unterlaffung ber
einzige ©egenstaub ber Obligation ift. Das stub jeboch fel-
tene Falle. Nei ber grohen Mehrzahl ber Falle liegen jene
eigentumlichen Kombinationen pofitiver unb negativer Ver-
pflichtungen vor, bie oben hervorgehoben fillb.
Vetrachtet man hier bie Unterlaffungspflicht fur fid)
allein, fo laht fid) auch hier beren Verletzung nur burch
eille Zuwiberhanblung bellt'en, bie Ullmoglid)keit ber Erful-
lung ber Unterlaffungspflid)t bewirkt. Das fcheint zur un-
nlittelbaren Anwenbnng ber §§ 280 ff. § 325 NGN. zu
ffihren. Dabei ware aber fibersehen, zu prufen, ob bie An-
nahme einer teilweisen Nnmoglid)keit hier fiberall er-
laubt ift.
Wenn bas Gefetz iul § 241 NGN. bie Leistungen auch
in bie formalen Kategorien bes pofitiven Tuns unb bes Un-
terlaffens teilt, fo ift bamit noch nicht gefagt, bah wir ben
Negriff: ,,Leiftung" bei den folgenben Einzelbestimmungen
ebenfalls immer in biese beiben Kategorien zerlegen burfen.
Eine Ierreihung bes Leiftungsbegriffs ift nur ba angangig,
wo nad) ©efetz ober Parteivereinbarullg neben ber pofitiven

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
76 Lehman n: Die ftositwen Vertragsverlehungen.
Seiftung bie Unterlaffung als etwas ©elbftanbiges gefchulbet

wirb. Die Vorftellung einer felbftcinbigen Seiftung ift ba-
gegen nicht erlaubt, wo bie Unterlaffung etwas rein ©ekun-
bares, bie negative ©eite ber pofitiven Seiftung ift. Hier
ift bie Seiftung eine unteilbare von vorwiegenb pofitivem
Inhalt. Die MLglid)keit ber pofitiven Seiftung wirb
hier regelmahig burch bas Zuwiberhanbeln gegen eine Unter-
laffungspflicht gar nicht beruhrt.
Das letztere wirb von © t au b an bent erwahnten Neifpiel
Golbmann-Silienthals fdsiagenb bargetan (©. 10 auf
11). Ein Gefellfchafter, bem bie Vucherfuhrung obliegt, hat
innerhalb ber erften brei Monate bes Gefchaftsjahres bie
Vilanz aufzustellen. ©chon in ben erften zwei Wochen ftellt
ber bucherfuhrende Gefellfchafter freudestrahlenb eine hochft
gunstige Bilanz auf; bie anbern Gesellschafter treffen barauf-
hin entsprechenbe geschaftlid)e Dispositionen. 14 Tage spater
stellt fich heraus, bah ber bucherfuhrenbe Gesellschafter aus
grober Fahrlafsigkeit eine falsche Bilanz aufgeftellt hat. Er
legt jetzt bie richtige Nilanz vor. Die wahre Verntogens-
lage ift bei iveitem nicht fo gunftig, wie fie nach ber erften
Nilanz fchien, bie baraufhin getroffenen Dispositionen tvaren
schabenbringenb.
Hier t'ann man von einer teilweisen Unmoglicht'eit nid)t
gut reben. Die Herstellung ber richtigen Bilattz war bent
Geschaftsfuhrer auch nad) Vorlage ber falschen noch voll-
komnten moglich unb er hat bies auch bewiesen, inbem er
rechtzeitig bie richtige Nilanz vorgelegt hat.
Man braucht ben Fall gar nicht einmal fo zu ton-
struieren, bah bie Seiftung vor ber Ieit erfolgt. Auch
wenn ber ©chulbner nach zuruckgewiesenem fehlerhaften
Seiftungsangebot in Verzug gefetzt wirb, bleibt bie positive
Seiftung burchaus nachholbar. Nezuglich ihrer barf an eine
Anwenbung ber Regeln uber teilweife Unmoglichkeit gar
nicht gebacht werben.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
2 e h m a u u: Die positive!! Vertragsverletzmlgen. 7?
Richtig ift nuv, bah in einzelnen Fallen eine fehlevhafte

Seistungsbewivkung bie positive Seiftung unmoglich machen
tann. Das ift z. B. bev Fall - wie Kipp bemevkt - wenn
bie ©pinnevei aus bev ihv iibevgebenen Wolle ein ©avn vev-
kehvtev ©tavl'e hevstellt. Abev notwenbig ift bas nicht unb
es wivb fogav felten bev Fall fein.
Mit Recht lehnt fid) beshalb bas natuvliche Empfinben
bagegen auf, in ben Fallen fehlevhaftev Seiftullgsbewivkung
ftets teilweife Unmoglid)keit bev Evfullung anzunehmen.
©taub bezeichnet - foweit biefe Fdlle in Fvage stehen -
ganz zutveffellb bie gegnevifd)e Theovie als getunstelt unb
gefchvaubt. Nuv bevuht bas ©ekunstelte, ©efchvaubte biefev
Anfchauung nicht in bev Unanwenbbavkeit bev Unmoglich-
teitsvegeln auf bie Untevlaffungspflichten uberhaupt - wie
©taub meint - , fonbevn auf bev befonbeven, unfelbstdn-
bigen Natuv bev Pflichten, bie bev ©chulbnev buvch fehlev-
haftes Seiftungsangebot vevletzt.
Nach allebem evfcheint folgenbe ©d)eibung geboten.
Uebevall ba, wo ein Untevlaffen als etwas ©elbstdnbiges
neben bev pofitiven Seiftung gefchulbet wivb, finb bie Regeln
ubev bie teilweife Unmoglichkeit bev Seiftung anzuwenben.
Wo bagegen bie Untevlaffungspflichten nicht als felbstdnbige
vovgeftellt wevben buvfen, wo fie nuv ben Inhalt bev po-
fitiven Seiftungspflicht nad) Tveu unb ©lauben evweitevn,
ba ift bie Moglichkeit obev Unmoglid)keit bev Untevlaf-
f u n g s p f l i d) t nicht geeignet, einen Ankniipfungspunkt fuv
bie Negvunbung bev ©chabensevsatzpflicht zu geben. Das
©chickfal bev pofitiven Hauptleiftung ift allein entfcheibenb.
Fuv bie hdufigen Fdlle, wo bev Kdufev obev Agent bie
Waven im vevbotenen Rayon abfetzen obev vevtvagswibvig
Waven von anbeven Fivmen beziehen obev vevtveiben, be-
stehen beshalb m. E. bie von ©taub angenommenen ©chwie-
vigkeiten nicht. § 280 BGB. ift unmittelbav anzuwenben.
Anbevevfeits hat fich evgeben, bah bie Negeln ubev bie Un-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
78 Let) ul a n n: Tie positiveu Vertrasssverletzuugen.
moglichkeit alle bie Schaben nicht treffen, bie bie fehlerhafte Ve-
wirknng ber pofitiven Leistnng im ©ef olge hat, es fei benn, bah
bie positive Leistnng felbst babnrd) nnmoglich geworben ift.
§ 6. Die Falle fehlerhafter Leistnngsbewirknng.

a. Das Verhciltnis bes 8 823 NGB. zn biefen
F a l l c n.
Nnr fnr bie Falle fehlerhafter Leistnngsbewirknng ift

nach bem ©efagten ber Nachweis ber Schabenserfatzpflicht
noch zweifelhaft. Lebiglich in biefer Begrenznng intereffierell
beshalb bie weiteren Negrnnbnngsverfndie nod). Es liegt
nahe, eine Erfatzpflicht hier anherkontraktlich zn begrunben
nnb anf § 823 als ansreichenbe Hilfe hinznweifen. Am ra-
bikalsten wnrbe offenbar bie Anwenbnng bes Abf. 2 bes
tz 823 NGN. helfen. Liehe fich bie Norm, bie bem Schnlb-
ner jebes obligationswibrige Hanbeln uerbietet, als Schntz-
gefetz anffaffen, fo ware unfer Problem ein praktifch vollig
bebentnngslofes. Eine berartige Vorstellnng ift inbessen von
ber Hanb zn weifen.
Zwar ift es richtig, bah als ,,Schutzgef etze" nid)t
nnr 3tormen bes offentlichen Red)ts in Netrad)t kommen,
fonbern bah anch civilrechtlid)e ©efetze z. N. bie Paragra-
phen 618, 909 bes NNG. fich als ben Schutz eines anberen
bezweckenbe Gefetze anffaffen laffen. Das barf indeffen nicht
bazn fnhren, schon bie Normen, die erst ein fnbjektives Recht
statnieren, hierhin zu rechnen. Sonst hcitte Abfah 2 bes
§ 823 gegennber Absatz 1 Nberhanpt t'einen felbstanbigen
Inhalt. Es mnh ber Schntz in anderer Weife bnrdige-
fnhrt sein. Wie bemnach ber Negriff Schntzgesetz zn faff en
ift, brancht hier nicht erortert zn werben. Es genngt bie
Feststellnng, bah wir in unferem Falle von einem Sd)ntz-
gefetz nid)t fprechen bnrfen.
Znlaffig ift mithin nnr bie Nernfnng anf Abfatz 1.
Anch hier wollen biejenigen, bie unter ,,fonstiges Recht"

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n : Die positive!! Vertragsverletzungen. 79
bas Forberungsrecht verstehen, bamit felbstverstdnblich lebig-

lich bie Verletzuug ber Obligation burch Dritte, nicht burch
ben Schulbner treffen^). Wenn bie fchulbhafte Verletzuug
eiuer obligatorifchen Pfticht fd)on allein beshalb, weil eiu
obligatorisches Recht beftdnbe, i m m e r eiue u u e r l a u b t e
Hanbluug ware, so ware bie Sonberregeluug ber l'outrakt-
lichen Haftung in ben vorhergehenben Titeln uuverstdublid).
Kontraktliche unb auherkontraktliche Haftuug finb begriffliche
©egeufdtze. Soweit ber Schulbner ber Obligation in Betracht
kommt, finb bie f onstigeu Rechte in § 823 Abs. 1 nur bas
ausbrucklich genanute Eigentum uub bie absoluteu Rechte.
Legt man biese ficheren Ergebuiffe zu ©ruube, fo ergibt
fich schon, bah 8 823 Abs. 1 nur in einer beschrdnkten Auzahl
Fallen helfen kann. Er versagt offenbar vollig, wo uicht
gerabe Leben, Korper, Eigeutum ober was bem gleichsteht,
verletzt worben stub, also nalueutlid) fur bas grohe ©ebiet
ber Vertrdge uber Hanblungen. Unb selbst ba, wo absolute
Rechte verletzt stub, hdugt bie Frage, ob Absatz 1 Hilfe bictet,
noch davon ab, wie man fich zur Koukurrenz ber koutraktlichen
unb auherkontraktlichen Auspruche stellt. Ausgesd)loffell ist
bie Anwenbbark'eit bes § 823 Absatz 1, soferu man eine
Absorption bes Deliktsanspruchs burch ben Koutraktsanspruch
auch ba aunimmt, wo bie Haublung fich ganz abgesehen von
ber obligatorischen Nerpstichtung als Delikt barftellen
wurbe. 3tur wenn man bem allgemeineu Deliktsanspntch
eine selbstdnbige Stellung neben ber Spezialbestimmuug uber
bie vertragliche Haftung zuertenut, ldtzt sich bei fahrldssiger
Verletzung absoluter Rechte mit § 823 BGN. helfeu.
In Netracht tommen also vor allem bie Fdlle, wo feh-
lerhafte Waren bas Eigentum bes Kdufers verletzeu, z. N.
8) Das Neichsgencht (VI. C.-S. Urteil v. 24. 3. 1904, mitsseteilt

in der juristischen Wochenschnft 1904 S. 258 Nr. 4) hat ueueroillsss
die Anwendbarkeit des § 823 Abs. 1 cms obligatorische Nechte ganz all-
gemein, also auch soweit em Dritter in Frage steht. verneint.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
80 Leh m a u u : Die positiven Vertragsverletztmgelt.
bev getaufte Leuchtftoff explobievt im Laben bes Kdufevs,

bas cholevatvante Huhn teilt feine Kvankheit bem ganzen
Huhnevhof bes Kdufevs mil.
Auher beim Kauf mag auch beim Wevkvevtvag § 823
zuweilen zum Ziele fuhven. In folgenbem bev Pvaxis ent-
nommenen Fall wuvbe z. B. bie Klage auf Abs. 1 unb 2
gestutzt. In bev Gemeinbe X ist bie Witwe Mullev im Ne-
fitze bev Kovstieve. stad) bev 5tovovbnung muh eine behovb-
liche Untevfuchung bes Stieves stattgefullben haben, ehe eine
Belegung stattfinben bavf. In bem fvaglichen Fall hatte
bie Witwe Mullev einen neu angefd)afften Stiev vov bev
Untevfuchung auf einige Kuhe von Dovfgenoffen fpvingen
laffen. Da bev Stiev tvank wav, kalbten bie Kuhe nid)t
ulib liefevten ldngeve Zeit keine Milch. Hiev wav bas Eigen-
tum bev klagenben Dovfgenoffen vevletzt unb zugleich gegen
ein Schutzgefetz vevftohen.
Fveilich ubevall hilft felbst beim Kauf § 823 nicht.
Die buvch bie vovldufige Aunahme bev fehlevhaften Wave
entstanbenen Tvanspovt- unb Aufbewahvungskosten konnen
aus § 823 nicht eingeklagt wevben. Ebenfoivenig kann ich
aus biefem Gefichtspuntt ben Machevlohn eines Anzugs vom
Tuchhdnblev evfetzt vevlangen, wenn bev Don biefem miv
vevkaufte unb Don meinem Schneibev Devavbeitete Stoff nach
tuvzem Tvagen bie Favbe vevlievt.
d. Analoge Anweubung bes § 286.

Da bev § 823 BGN. uns in einev Reihe Don Fallen
im Stich ldht, fo ist bas Nebuvfnis nach bev Negvunbung
einev kont vatt lichen Evfatzpflicht unleugbav. Es ift jeben-
falls bas Vevbienst Staubs hievauf einbvinglich aufmevk-
fam gemacht zu haben, lvenn auch fein Negvunbungsvevfuch
von allen am wenigsten anfpvicht.
Staub fchldgt, wie beveits gefagt, analoge Anwenbung
bes § 286 NGN. Dov, hat bamit jeboch keinen glucklichen

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n: Die positiven Vertragsverletzungen. 81
©riff getan, obwohl er feine Analogie als naheliegenbe unb

zwingenbe bezeichnet. Das ift fie aber gerabe nicht. Es ift
d)arafteristifch, baft bas Neichsgericht, bas ©taub fonst
uberall fast wortlich beigetreten ift, hier bie ©efolgfchaft
aufgibt unb fich auf § 276 stutzt.
Der ©runbgebanfe bes § 286 ift ber, baft eine fchulb-
hafte Seistungsverzogerung zum Ersatz bes ©chabens ver-
pflichtet, ber burch biese Verzogerung entfteht. Nun ift ge-
wift richtig, baft bie burch bie fehlerhafte Seiftung verur-
fachten ©chaben nid)t eingetreten wciren, welln bie Seiftung
vertragsmciftig ausgefallen ware. Darum finb fie aber noch
feine Folgen bes Nichtgefchehens ber vertragsmaftigen Seiftung.
Denn fie waren - wie Kipp treffenb bemerft - aud) bann
nicht eingetreten, wenn gar nichts gefchehen ware. Der Ver-
zugsfchabe ift nur ber ©chabe, ber burch bas Unterbleiben
ber richtigen Seiftung entfteht unb hat mit bem befonberen
©chaben, ber burch eine fehlerhafte Seiftung entfteht, nichts
gemeinfam. Das ift von Kipp bereits fcharf betont wor-
ben unb bem laftt fich nur beitreten. Das Zuruckgehen auf
§ 286 NGB. fuhrt fomit nicht zum Iiel.
o. § 276.
Die letzte Moglichfeit, in unferen Fallen einen ©chabens-
ersatzanfpruch zu begrunben, bie noch offen bleibt unb bie
zweifellos bie einfachste Sosung ber ©treitfrage bringt, ift
bie Annahme eines allgemeinen ©runbfatzes bahin : baft jebe
fchulbhafte Nichterfullung einer Vertragspfticht zum ©chabens-
erfatz verpftichtet. Das ift ber ©tanbpunft von Dernburg,
Crome, Duringer-Hachen burg, Muller, unb bes
Reichsgerichtes. Das ift bie Theorie, bie nach ©taub bem
Iuriften im Gefuhl liegt, bie auch m. E. bie einzig richtige ift.
Die Art, wie man bieses Prinzip zu begrunben verfucht
hat, ift freilich feine glilckliche zu nennen. Urn einen feften
©tiltzpunft zu gewinnen, hat man einfach bie Behauptung
96. 1. ^

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
82 L e h m a u u : Die positive!! Vertragsverletzungeu.
aufgestellt, bev oben fovmulievte Gvunbfatz fei ausbrlick-

lich im Gesetz unb zwav in § 276 BGN. ansgespvodM.
Zu bem ZlDecke Devsteht man - wie beveits evwahnt - in
8 276 untev D e v t v e t e n: fid) fchabensevfatzpflichtig machen.
Diese Ansicht evscheint miv urn nichts begviinbetev, wie
bie ©taubs. ©s wav bahev ©taub and) nid)t schwev,
ihve Unhaltbavkeit bavzutun. ©v hebt vichtig hevDOv, bah
§ 276 nuv eine Definition bev ciDilvechtlichen ©chulb geben
will. Die Bestimmung fagt nuv was, nicht wie zu Dev-
tveten ift. Dev Inhalt bev Vevtvetungspflicht wivb im
unmittelbaven Anschluh an bie §§ 276-279, bie ihve Vov-
ausfetzungell vegeln, ill ben § 280 ff. fiiv bie einzelnen Falle
novmievt. Zwav ift hiev bev Inhalt im wefentlichen mit
Schabensevsatzpflicht ibentisch, abev bavum geht ev boch in
bev ©chabensevfatzpflid)t nid)t auf. Vevtveten heiht auch
bas ©vfullungssuvvogat fchulben - 8 281' VGB. ©inen
Mangel bev Kaufsache Devtveten, bebeutet fuv ben Vevkaufev:
zuv Wanbelung unb Minbevung Devpflichtet zu fein.
Man bvaud)t nuv ben Gegensatz zwifchen §§ 276 unb
280 obev 286 zu betvachten, urn biese Gleichftellung zu Dev-
wevfen. Denn wenn in 276 ,,Devtveten" bem ,,fchabensevsatz-
pflichtig fein" gleichfteht, so begeht bas Gesetz eine Tautologie,
wenn es unmittelbav bavauf in § 280 fagt: ©oweit bie
Leistung infolge eines zu D e v t v e t e n b e n Umstanbes un-
moglich wivb, hat bev ©chulbnev ©chabensevfatz zu lelsten.
Dasselbe gilt Don ben 8§ 285, 286, 287 BGB. Das Gefetz
bvaucht - wie ©taub hevoovhebt - ben Ausbvuck Devtveten
in feinen Devschiebenen Vovschviften fo oft, bah es notwen-
bigevweife eine allgemeine Vovschvift geben muhte, was es
bavuntev Devsteht.
§ 276 fuhvt also nicht zum Ziel. Dasselbe gilt auch
Don einev ausbehnenben Auslegung bes 8 276 bie K i p p
Dovschlagt. ©v meint: Der Iusammenhang weise barauf
bin, bie Vorfchrift bes § 276 liber basjenige, was ber ©chulb-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h ni a n tt: Die positive!! Vertragsverlehungen. 83
ner zu vertreten habe, auf bas Unmoglichwerben ber

Seiftung zu beziehen. Nach ihm liegt es am nachften zu
sagen: ,,Dteselben Umftanbe, bie ber Schulbner zu vertreten
,,hat - unb zwar im Sinne ber Schabenserfatzpflicht - wenn
,,er fich bie Seiftung unmoglich macht, ebenbieselben hat er
,,im gleichen Sinne zu vertreten, wenn er burch fehlerhafte
,,Erffillungshanblungen ben Glaubiger schcibigt". Dem steht
aber immer nod) entgegen, baft § 276 fiber bie Folgen
ber Verantwortlichkeit eben nichts aussagt. Diese Auslegung
ist nichts anberes wte eine analoge Anwenbung bes § 280
NGN. Der ©efichtspunkt ber Unmoglichkeit trifft inbeffen
- wie Kipp felbst annimmt - nicht zu. Eine analoge Aus-
dehnung bes § 276 fiber bie Falle bes tz 280 also ber UnmSg-
lichkeit heraus ift aber m. E. unnotig. Denn § 276 beftimmt
teineswegs nur ffir bie Unmoglichkeitsfalle eine V o r a u s-
fetzung ber Vertretungspflicht, fonbern ganz allgemein.
Daffir sprechen, was Kipp nid)t entgangen ift, bie §§ 285,
254, 278, 462, bie mit ber Unmoglichkeit nichts zu tun haben.
6.
Nach bem Norgefagten ift ber Nachweis nicht zu er-

bringen, baft ber ©efetzgeber unser Prinzip mit klaren beut-
lichen Worten ausgesprochen hat. Alle Verfuche, bie fich
auf § 276 NGN. stfitzen, finb m. E. ©ewaltinterpretationen.
Aber bamit ift bie Annahme unferes ©runbfatzes fur bas
Necht bes NGN. noch nicht ausgeschloffen.
Zugeben muft jeber, ber in ben streitigen Fallen Erfatz-
anfprfiche gewahrt, baft irgenbweld)e positive Bestimmungen
bes NGN. ber grunbfatzlichen Nejahung einer gene-
rellen Ersatzpsticht nicht im Wege stehen. Ift bas richtig,
bann finb wir burch nichts gezwungen, an ben Erwagungen
ber Motive unb Materialien fiber ben Umfang ber Unmog-
lichkeit ber Seiftung feftzuhalten unb uns an bie ausbrfick-
lichen Einz el bestimmungen fiber Verzng unb Unmdglichkeit
6*

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
84 5! e h m a n n : Tie positive!! Vertragsvcrletzunssen.
anzuklammern. Richtiger erfd)eint es, unabhdngig bavon

bie Frage aufzuwerfen, von welchen ©rwdgungen ein nor-
maler ©efetzgeber vernu!lftigerweife ausgegangen fein must.
Wenn wir bie Frage fo allgemein ftellen, bann ift bie An-
nahme eines mit unferem Prinzip ubereinstimmenben ©rutlb-
satzes etwas burchaus Ungezwungenes. Nejahen wir uber-
haupt einmal bie Pflicht bes Sd)ulbners alles zu unterlaffen,
was bie ©rreichung bes Vertragszweckes gefdhrben konnte,
bann ware es abfurb, einem fd)ulbhaften pflid)twibrigen
Hanbeln keine anbere Folge zu geben wie bem p f l i ch t g e-
m a h e n. ©in ©efetzgeber, ber befonbere Vertragspflichten
aufstellen wurbe, ohne ben Schulbner irgenbwie fur etwaige
Pflichtwibrigkeiten haftbar zu machen, muhte unverftdnblid)
erfcheinen. Als normale Folge einer berartigen Pflicht-
verletzung ift aber nach unferen heutigen Anfchauungen nur
bie Schabenserfatzpflicht benkbar. ©s ift gar kein innerer
Rechtfertigungsgrunb baflir erfichtlich, biefe Folge ber ©r-
fatzpflicht nur in ben Fallen zu geben, wo bie Leiftung z u-
fdllig unmoglich wirb ober wo Verzug vorliegt.
Weit ndher liegt es, bie in biefen Fallen vom ©efetz ausbrnck-
lich ausgefprochene ©rfatzpftid)t nicht als etwas Singuldres,
fonbern als Folgerung aus einem berartigen allgemeinen
Prinzip aufzufaffen. ©in vernunftiger Gefetzgeber, ber bei Un-
moglichteit unb Verzug ©rfatzanfpruche gibt, kann fich einer
berartigen allgemeinen ©rwdgung gar nicht entziehen.
Allein aus ber Annahme einer befonberen Vertragspflicht
unb ihrer fd)ulbhaften Verletzung ldtzt fich fo fchon bas Prinzip
ableiten, bah ber Verletzer fur bie Folgen seines Tuns einstehen
muh, b. h. nach unf ern heutigen auf bem gemeinen Necht fuhen-
ben Vorstellungen erfatzpflichtig wirb. Man braucht bas ©efetz
aber auch nur einmal etwas genauer zu burchmustern, urn
zu fehen, bah ber in Anfpruch genommene allgemeine ©runb-
fatz fur ben ©efetzgeber uberall leitenb gewefen ift. An
alien ©cken unb Kanten bricht er fich Nahn. ©r ldht fich aus

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
Leh m a n n : Die positiven Vertragsverletzungeu. 85
einer ganzen Reihe Einzelbestimmungen inbuttiv gewinnen.

Nach 3 it el maun") steht im Hintergrunb alter Nor-
men, bie an eine beftimmte Hanblung eine Erfatzpflicht knn-
pfen, ber unausgesprod)ene, felbftverstdnbliche ©atz: bah alle
Hanblungen erfatzfrei finb, foweit nid)t eine Ausnahme burch
bas ©efetz festgefetzt ift. ©elbft menu man hiervon ausgeht
unb bie ©tatuierung einer ©d)abensersatzpflid)t als etwas
©inguldres ansieht, ift es voreilig, auf bem ©ebiete bes
Vertragsrechtes bie Normen uber Verzug unb Unmoglichkeit
als e i n z i g e Allsnahme von bem grohen Prinzip ber Er-
fatzfreiheit zu betrad)ten. Voreilig fchon beshalb, weil Un-
moglid)keit unb Verzug als befonbere Institute geregelt wer-
ben muhten, weil ihre red)tliche Nedeutung keineswegs uur
nach ber ©eite ber Erfatzpflicht hin zu normieren war. Das
zeigt fchon ein Nlick auf bie Nefreiung bes ©chulbners bei
nicht zu vertretenber Unmoglichkeit. Wenn in § 280 unb
286 NGB. bie Ersatzpflicht betont wirb, fo war bas fchon
zur Vermeibung von Mihverstdnbniffeu geboten, bie fid) bei
ber Einzelregelung ber Institute im ubrigen aus bem ©chwei-
gen hinsichtlid) ber Ersatzpflid)t hdtten ergeben konnen.
Der ©chluh auf eine finguldre ©tatuierung ber Ersatz-
pflicht fur bie Fdlle ber Unmoglichkeit unb bes Nerzugs ift
aber auch voreilig, weil bei ben einzelnen ©d)ulbverhdltniffen
eine gauze Anzahl Bestimmungen ben ©d)luh auf eine grohe
felbstverstdndlid)e, unausgesprochene Ansnahme von jenem
letzten Prinzip ber Ersatzfreiheit zulaffell.
Bei bell einzelnen ©chnldverhdltniffen fillden fid) zahl-
reiche Ned)tssdtze, bie bem ©chulbner gewiffe Verbinblich-
t'eiten auferlegen, benen nur burd) eine positive Vertrags-
verletzung im ©inne ©taubs zuwibergehanbelt werden kann.
Regelmdhig wirb burch eine berartige Alwiberhanblung bie
Moglichkeit ber pofitiven Leiftung gar nid)t bernhrt werben.
9) Vergl. Z i t e l m a u u , Lucken im Recht. 1903, wo die Metbode

dcr Lilckenausfi'lllullg scharfsinllig aualysiert wird.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
86 L e h m a n n : Die positwen Vertragsverletzungen.
Hervorzuheben finb bie Fcille, in benen jemanb ver-

pstichtet wirb, ben Weifungen eines anberen zu folgen^).
Insbefonbere kommen in Betracht bie f olgenben Paragraphen :
§ 4472 NGN.: ,,Hat ber Kaufer eine befonbere An-
weifung fiber bie Art ber Verfenbung erteilt, lmb weicht
ber Verkaufer ohne bringenben ©runb von ber Anweifung
ab, fo ift ber Verkaufer bem Kaufer fur ben baraus ent-
stehenben ©chaben verantwortlich ;
ferner 8 644° NGN.:
Verfenbet ber Unternehmer bas Werk nach einem an-
beren Orte wie bem Erfullungsorte, fo finben bie fur ben
Kauf geltenben Vorfchriften bes 8 447 Anwenbung;
enblich § 665 NGN., ber gematz § 675 nicht nur fur ben
Auftrag, fonbern auch ffir Dienst- unb Werkvertrage gilt:
Der Neauftragte ift berechtigt, von ben Weifungen bes
Auftraggebers abzuweichen, wenn er ben Umstanben nach
annehmen barf, bah ber Auftraggeber bei Kenntnis ber
©achlage bie Abweichung billigen wurbe. Der Neauf-
tragte hat vor ber Abweichung bem Auftraggeber Anzeige
zu machen unb beffen Entfchliehung abzuwarten, wenn
nicht mit bem Auffchub Gefahr verbunben ift.
©olche Falle laffen fich mehren. Positive Vertrags-
verletzungen ill unferem ©inne liegen vor, wenn ber Ent-
leiher von ber geliehenen ©ache einen anberen als ben ver-
tragsmahigen Gebrauch macht, fowie wenn ber Verwahrer
bie vereinbarte Art ber Aufbewahrung anbert - §§ 603,
692 NGN. - Heranziehen barf man auch ben § 694 NGN.,
ber ben Hinterleger verpflichtet, ben burch bie Nefchaffenheit
ber hinterlegten ©ache bem Verwahrer entstehenben ©chaben zu
erfetzen. Zwar hanbelt es fich hier urn oulpa in oonti-akendo.
Aber ber Fall verbient boch wegen feiner Aehnlichkeit mit ben
Fallen hervorgehoben zu werben, wo bie vom Vertaufer gelief erte
10) Auf die 88 447' nnd 665 hat M u l l e r schon hingewiesen

(a. a. O. S. 542).

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a u n : Die positwen Vertragsverletzungen. 87
fehlerhafte Ware beimKdufer Schaben anrid)tet. Es explodiert

z. V. ber ubergebene Leuchtstoff beim Kdufer ober Verwahrer.
Hier muh fiberall als Folge ber Pflichtverletzung Sd)a-
benserfatzpflid)t angenommen werben. Denn wenn bas ©e-
fetz bem Sd)uldner eine befondere Pflicht ausbrficklid) ein-
fd)drft, fo hat bas nur Sinn, wenn ber Schuldner ffir die
Folgen einer fchuldhaften Pflid)tverletzung einstehen muh.
In ber Literatur wirb darum and) nirgenbwo bezweifelt,
bah in biefen Einzel fatten bei einer fchuldhaften Ver-
tragsverletzung Erfatzanfprfiche gegeben find. In § 447 ^ find
biefelben fogar ausdrficklid) gewdhrt, ebenfo in § 694 VGA.
Nun konnte mall freilich lloch einwenden, der Schluh
aus diefen Einzelfdllen auf ein gemeinfames Prinzip verbiete
fid) deshalb, well die Schadenserfatzpflicht in diefey Einzel-
fdllen, ebenfo wie bei der Unmoglichkeit und dem Verzug,
als etwas ganz Singuldres ausgefprod)en fei. Diefer Ein-
wand ift indeffen nicht ftichhaltig. Mahgebend ffir die Allf-
nahme diefer Sonderbeftimmungen ift - von § 447 ^ BGB.
einmal abgefehen - die Einfchdrfung eines befonderen In-
haltes der Leistungspflicht, fo z. N. der Pflicht, den Wei-
fungen eines anderen nachzukommen, die Sache in bestimmter
Weife zu gebrauchen, aufzubewahren u. f. w. oder die Nege-
lung der Neweislast, fo in § 694 NGN. Die Schadenserfatz-
pflicht als Folge der Pflichtverletzung wird entweder nur ncben-
her erwdhnt oder als felbstverstdndlich voransgefetzt; ihre
Statuierung ift aber nicht der eigentliche Zweck der slorm.
Deshalb find wir berechtigt, diefe Einzelnormen zum
Schluh auf ein hoheres Prinzip zu benutzen. Sie ergeben ficher,
dah die Regeln fiber Unmoglichkeit und Verzug nicht die einzige
Ausnahme von dem Grundprinzip der Erfatzfreiheit enthal-
ten. Das Gefetz muh also auf dein Standpuntt stehell, dah
die Verletzung einer Vertragspflicht ganz unabhdngig voll
Unmoglichkeit und Verzug eine Erfatzpflicht begrfinden kanll.
Die Normen fiber Unmoglichkeit und Verzug regeln nur

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
88 L e h m a u n : Die positiven Vertragsverletzullgen.
lvichtige Fdlle bes vertragswibrigen Verhaltens im Hinblick anf

eine burch letzteres begrunbete befonbere Rechtslage. Gemein-
fam ift allen Fallen ber Nichterfiillnng von Vertragspflichten
nnr bas eine, bah liberal! ein im Sinne bes § 276 schnlbhaftes
Hanbeln vorliegen muh, nm bie Ersatzpstid)t zu begrunben.
So latzt fich nnfer ©rnnbsatz anch inbnktiv ans ben
Einzelbestimmungen bes ©efetzes herausarbeiten. Ein nor-
maler Gesetzgeber muh von ber Erwcigung ausgegangen
sein, bah fich eine Durchbrechung bes Prinzips ber Ersatz-
freiheit uberall ba empfiehlt, wo eine Vertragspfticht fchnlb-
haft verletzt wirb.
Wenn man bem ©esetzgeber biefen ©rnnbfatz als einen
felbstverftanblichen, in feiner Allgemeinheit nicht ausgefpro-
d)enen zufchreibt, fchwinben alle Bebenken, bie fid) ans ber
a u s b r u ck l i ch e n Gewahrung ber Schabenserfatzanfpruche
in ben § 280, 286 BGB. ergeben. Dann finb biefe Be-
stimmnngen mehr, wie eine nackte Wieberholnng eines frn-
heren Paragraphen. Das mag mit Ruckficht anf bie An-
griffe Stands gegen bie Negrunbung ans § 276 noch kurz
im einzelnen nachgewiefen werben.
Der § 280 BGB. regelt bann einen befonberen Fall
ber schulbhaften Verletznng einer Vertragspsticht, ndmlid) ben,
wo bie Verletznng Unmbglichkeit ber Leistnng begriinbet.
Absatz 1 zieht bie ansbrnckliche Konfeqnenz aus unserem
Prinzip fnr biefen Hanptfall ber Nichterfiillnng. Er finbet
seine volle Ned)tfertignng allein fchon als Einleitnng ber
nachfolgenben Einzelregelnng nber bie teilweife Unmiiglichkeit
nllb bas Erfnllnngssnrrogat. Eine selbstanbige Bebeutnng
hat er antzerbem noch foweit er ben Umfang ber Erfatzpflicht
regelt. Der Nachbrnck liegt infofern anf ben Worten: fo-
weit bie Leistnng nnmoglich wirb. Enblich ift § 280 Ab-
satz 1 schon als Antithese zu § 275 NGN. nicht uberflussig.
Noch zwangloser laht fich von unferem Stanbpullkt ans
8 286 NGN. ert'laren. Mit ber Nehauptung, bah ber Ge-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
Let) m a u n : Die positive!! Vertrasssverletzlmgen. 89
fetzgeber bie ©d)abenszufugung burch fd)ulbhafte Verlehung

eiuer Vertragspflid)t von bem grohen Prinzip ber Erfatz-
freiheit ausgenommen habe, ift felbstverstdnblid) nur die grund-
fdtzlid)e Auffaffung bes Gefetzgebers gekennzeid)net. Diefer
Gruubfatz erleibet felbst wieber Ausnahmen. Er greift, wie
Duringer-Had)enburg zu § 276 treffenb bemerken
(III. Naub S. 71)nur ein, foweit nid)t anberweite Nestim-
mungen ihn befchrdnten, erweiteru ober ausfd)liehen. Solche
auberweite Bestimmungen fiub bie Regeln uber ben Verzug.
Der § 286 zieht nicht bloh eiue Konfequenz aus un-
ferem Prinzip fur ein befonberes Inftitut, fonbern ift mehr.
Eiumal ift er eine Erweiterung unferes Prinzips; beun bie-
fes gewdhrt ja nur bei s ch u l b h a f t e r Nichterfullullg von
Vertragspflichten ©d)abenserfatzanfprud)e. Es gibt aber einen
widitigen Fall, wo ber Schulbner auch ohne Verfchulben
feiu Unvermogen zur Leistung zu v e r t r e t e n hat, ndmlich
ben ber Gattungsfchulb. Da nun Verzug lebiglich verlangt,
bah bie Leistung infolge eines zu vertretenben Um-
stanbes ullterblieben ift, fo geht § 286, ber bie Pflicht zum
Ersatz bes Verzugfchabens ausfpricht, uber unfer Priuzip
hinaus. Es gibt auch ©chabenserfatzanfpruche bei fchulb-
lofer Verletzung von Vertragspflid)ten. Aubererfeits ent-
hdlt § 286 eine Einfchrdnkuug unferes Prinzips. Deun bas
fchulbhafte Zogeru mit ber pofitiven Leistung verpflichtet erst
bann zum Grfatz, weull eine Mahuung vorhergegangen ift.
Ebenfo wie im allgemeinen Teil bes Nechts ber ©chulb-
verhdltniffe, ift unfer Prinzip auch mobifiziert bei ben eiu-
zelnen ©chulbverhdltniffen. Hingewiefen fei llur auf ben
Kauf. Gin genaueres Eingehen auf biefe Frage uberfchreitet
ben Rahmen biefer Unterfuchung. Hervorgehobell fei nur,
bah ©taub ben § 286 hier ebenfalls analog anwenben will.
Unbebingt will er ihn anwenben auf ben Genuskauf unb
auf ben ©peziestauf, foweit es fid) um Mangel hanbelt,
bie nach bem Kaufabfd)luh fd)ulbhaft herbeigefuhrt finb. Tas

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
90 L e h m a it it : Die posttiven Vertragsverlehungen.
Reid)sgericht ift auch hier gefolgt, freilich wieber mit Ne-

rufung auf z 276 NGN.1'). Dem burg unb Kipp
haben bent bann lebhaft wiberfprochen. Ihre Ausfuhrungen
laffen m. E. keinen Zweifel, bah eine Anwenbung unferes
Prinzips unzulaffig ift, foweit bie ©chabenserfatzpflid)t beim
Kauf exklufiv geregelt ift. Das ift fie aber, foweit ber Tat-
beftanb bes § 463 unb H 480 reicht. Menu bas Gefetz in
ben § 463 unb 480 NGN. an © t e l l e ber Wanbelung
unb Minberung Anfpruch auf ©d)abenserfatz nur bei Arg-
list ober Iuficherung gibt, bann kann man einen foldien An-
fpruch unmoglich aus einem allgemeinen Prinzip and) bei
Fahrlaffigkeit geben. ©oust mi'thte man, wie Kipp fehr
richtig bemerkt, annehmen, bah biefe Nestimmungen ,,rein
fur gar nichts im ©esetze stanben." Hier hilft also nur § 823
Abfatz 1; benn nach richtiger Anftd)t steht ber allgemeine
Deliktstatbeftanb felbftanbig neben ber ©pezialbestimmung
i'tber vertragliche Haftung '2).
Urn zum ©chluh nochmals auf unferen Verfuch zuritck-
zukommen, bas bem ©efetzgeber zugefchriebene Prinzip nad)-
zuweifen, fo mag biefe Luckenausfi'tllung auf ben erften Nlick
etwas frei erfcheinen. ©ie ift aber m. E. immer noch beffer,
wie bie willkitrliche Negrunbung aus § 276 unb bie ge-
zwungenen Analogien aus einzelneu Paragraphen. Dabei
wirb man ztt einer unmoglidien Anlehnung an bie burch bas
fchulbhafte rechtswibrige Hanbeln herbeigefuhrte Situation
sVerzug ober Unmoglichkeit) verleitet, wahrenb boch nicht biefe
Nechtslage, fonbern bie fchulbhafte Pflichtwibrigkeit ber tiefere
Grunb ber ©chabenszurechnung ift. Fur bie hier vertretene
Auffaffung fallt zubem nod) in bie Wagfchale, bah fie ben
Gefetzgeber an bie Entwickelung ber ©chabenserfatzlehre im
romifchen unb gemeinen Recht unmittelbar anknupfen laht.
1!) Emgehend erortert diese Frage im Sinne des Reichsgerichts
Muller im Nechte a. a. O.
12) Dari'tber neuesteus C r o m e in der Deutschcu Iuristenzeitllltg
Neunter Iahrgang S. 14 ff.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n u : Die ftositiven Vertragsverletzllngen. 91
II.
Rucktritt unb ©d)abenserfatz wegen Nicht-

erfullung bes ganzen Vert rages.
§ 7. Die Anficht ©taubs unb bas Reichsgericht.
Im ersten Teil biefer Abhanblung ist ber Nad)weis
versucht, bah bie fehlerhafte Bewirkung einer Leiftung
grunbsdtzlich zum Ersatz bes baburch verurfachten ©diabens
verpflichte. Damit ist - wie ©taub (©. 18) ausfuhrt -
bem Nerkehr noch immer nid)t gebient. Neinl gegellfeitigen
Vertrag k'ommt man nach ©taub mit ber blohen ©d)abens-
ersatzpflicht fur jeben e i n z e l n e n Verletzungsfall nicht aus.
Hier gewdhrt ©taub beshalb auch bie weiteren Red)te auf
Rucktritt unb ©chabenserfatz wegen Nichterfullung bes
ganzen Vertrages. Zu bem Zwecke schldgt er analoge
Anwenbung bes ^ 326 BGN. vor, unb zwar meint er, bcch
man mit Ruckficht auf ,,bie Natur ber Sad)e" hier regel-
mdhig bavon absehen burfe, eine Frist zu fetzen unb bie
Ablehnung ber Erfullung anzubrohen. Notwenbig fei nur,
bah bie positiven Vertragsverletzungen bie Erreid)ung bes
Vertragszweckes gefdhrbeten ; biefe Gef dhrbung stehe bem Ver-
zug gleich unb berechtige zum ©chabenserfatz wegen Nicht-
erfullung bes gauze n Vertrages ober Rucktritt.
Das Reid)sgericht hat bem beigepflichtet ^) (vergl. Ent-
fcheibungen bes Reichsgerichts in Civilsachen Vb. 52 ©. 118 ff.
Bb. 54 ©. 98, ©. 286). Vegrunbet werben biefe Entschei-
bungen im engen Ansd)luh an ©taub'4) aus bem gesetz-
13) Ebenso neuerbmgs : D u r i n g e r - H a ch e n b u r g III S. 72.
Lanbsberg I. Bb. S. 413.
14) Vor S t a n b s Anfsatz hat bas Neichsgericht verfncht, bao
Nncktrittsrecht im Wege ber Anslegnng als felbstverftimblich nnb still-
fchweigenb bebnngen zn benrnnben. Vergl. Dentfche Imistenzeitnng.
Vb. 7 S. N8. - Dagegen hat fid) mit Necht lebhafter Wiberfprnd) gereqt.
Im einzelnen Fall mag eine sold)e Allslegnng erlanbt fein. Anf Grnnb
fo allssemeiner Gnvagungell, wie fie bas Nrteil bes Neichsgerichts ellthlilt,
erfdieint fie inbeffen nnstatthaft. Da fid) ein a l l g e in e i n e r Grllnb-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
92 L e h m a u n : Die positwen Vertragsverletzuugen.
gebevifchen ©vunbgebanken bes § 326 NGB. Als Gvunb-

gebanl'e bes 8 326 wivb bezeichnet, bah bas fchulbhafte
Untevlaffen bev Leistung bie ©vveichung bes Vevtvagszweckes
g e f d h v b e unb beshalb bev anbeve Teil bevechtigt fei, als-
balb babuvch eine klave Rechtslage zu fchaffen, bah ev untev
Ablehnung kunftigev Leiftullg vom Vevtvag zuvucktvete obev
Schabensevfatz wegen Nichtevsullung bes galizen Vevtvags
vevlange. Die gleichen ©efid)tspunkte feien zutveffenb, wenn
buvd) eine positive Vevtvagsvevletzung bie ©vveichung bes
Vevtvagszweckes gefdhvbet wevbe. 3lichts zwinge bazu,
ben § 326 NGN. als eine finguldve Veftimmung aufzufaffen,
im Gegenteil liege bie Auffaffung ndhev in § 326 bie An-
wenbung eines allgemeinen Nechtsgvunbfatzes in befonbevev
Anwenbung auf ben Vevzug zu evblicken. Dah biefev Rechts-
gvunbfatz nicht als allgemeinev ausgefpvochen fei, bevuhe bav-
auf, bah bie tonkveten Gefetzgebev von bev Auffaffung aus-
gegangen feien, alle pofitiven Vevtvagsvevletzungen liehen
fid) untcv ben Negviff bev Unmoglichteit bvingen.
§8. Die vevfchiebene Natuv bev von Staub

angefuhvten Fdlle. Ausfcheibung bev un-
mittelbav aus § 325 NGN. zu entfcheibenben
Fdlle.
Die Beifpiele, bie Staub gibt, um bie Notwenbigkeit
feinev Analogie zu begvunben, sinb and) hiev wiebev voll-
kommen vevsd)iebenev slatuv. Ilm bas zu belegen, feien zwei
Fdlle hevausgegviffen:
1) ©s tauft jcmanb zuv fucceffiven Abnahme einen
gviihevell Posten Wave, bev Vevkdufev vevpflid)tet fich, zwei
Iahve hinbilvd) fold)e Waven an keinen allbeven Hdnblev in
bem betveffenben Nezivk zu vevkaufen. ©v tut es boch.
2) ©in Gastwivt vevpstid)tet fich auf Iahve hinaus.
satz auf diesem Wege nicht gewinnen latzt, ist ein weiteres Eingehen auf
dieses Urteil uicht erforderlich.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n: Tie positiven Vertragsverletzungen. 93
fein Vier von einer beftimmten Nrauerei zu beziehen, bie

Brauerei verpflid)tet fich fortgesetzt zu liefern. Der Wirt
erhalt trotz wieberholter Neanftanbung einen Monat hinburd)
fchlechtes Bier.
And) hier fpringt ber grohe Unterschieb zwifchen ben
verletzten Unterlaffungspflichten in bie Augen. Im ersten
Falle ift bie Unterlaffung eine felbstanbige 3lebenpflicht, in
bem zweiten Fall nur etwas von fekunbarer unfelbstanbiger
Nebeutung.
M. E. ift beshalb hier biefelbe Scheibung zu mad)en
wie fruher. Ueberall, wo bie Unterlaffung als etwas Selb-
stanbiges aufgefaht werben kann, hinbert nid)ts, teilweife
Unmoglichteit ber Leistung anzunehmen. Das Recht bes
Rucktrittes unb Schabenserfatzes ift also birett aus § 325
NGN. zu begrunben. Vorausfetzung ift freilid) immer, bah bie
Unterlaffung im Synallagma steht, bah fie fur ben jeweiligen
Vertrag von wefentlicher, bie Gegenleistung bes anberen
Teiles mitbestimmenber Nebeutung ift. Weil hier § 325
unmittelbar anzuwenben ift, tann ber vertragstrelle Teil ohne
Fristfetzung unb weitere Grklarungen fofort zurucktreten, falls
bie teilweise Erfullung fur ihn kein Intereffe hat.
Ein Neburfnis zu ber analogen Anwenbung bes § 326
befteht also insbefonbere in ben fo hciufig vorkommenben
Fallen nid)t, wo ber Hanbler bie ihm vom Fabrikanten ge-
lieferten Waren fiber ben ihm zugewiefenen Vezirt hillaus
verkauft, wo ber verkaufenbe Fabrikant ober Grohhanbler
bas feinenl Abnehmer zugestanbene Alleinverkaufsred)t burch
Lieferungen an anbere Hanbler verletzt. Ganz mit Recht
ift beshalb in bem Urteil bes Reichsgerichts vom 6. Marz
1903 (Nb. 54 ber Entfcheibungen, S. 286) Unmoglichteit
ber Leistung angenommen; nur bie Negrunbung erfcheint
bereits burch Staubs Lehre ungunstig beeinfluht.
In bem fraglichen Fall hatte ber Neklagte von ber
Klagerin 9000 Tonnen Nritetts, lieferbar in ber Zeit vom

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
94 L e l)m anil: Die positive!! VertragsverletzHligeu.
1. April 1900 bis 1. April 1902, gekanft. Die Kldgerin

hatte fid) verpflichtet, keine Britetts all anbere Hdnbler in
Brannfd)weig zn liefern, tat bas aber boch. Der Veklagte
trat beshalb vom Vertrag znrnck. Bernfnngs- nnb Reichs-
gericht nehmen hier Unmoglichkeit ber Erfnllnng an. Zn
bem Iwecke faht bas Reichsgerid)t bie Leistnngen bes Be-
tlagten als eine e in hei Niche Leistnng anf, ndmlich:
,,Liefernng an ben Neklagten nnter Enthaltnng ber Lief e-
,,rnng an anbere". Die Lief erung an anbere Abnehmer habe
bie Erfullnng biefer einheitlichen Verpflichtnng nnmog-
lich gemacht, fie fei ber gdnzlichen Nichteinhaltnng bes
Vertrags gleid)bebentenb.
Dagegen wenbet Stanb (S. 45 f einer 1904 erfd)ie-
nenen Schrift) mit Recht ein, bah bas geknnstelt nnb nn-
wahr fei. Man branche fich nnr zn benken, bah im Angnst
fdmtliche Britetts nbergeben worben feien nnb bah ber
Vertdnfer baranf erst im Oktober an anbere Abnehmer ge-
liefert habe l°).
Diefe Fallgestaltnng zeigt klar, bah wir bie Leistnngen
nicht zn einer Einheit znfammenzwingen kbnnen. Ift einmal
im Angnst geliefert, fo ift ber positive Teil ber Verpflich-
tnng erfnllt, nnb nichts, was fpater gefchieht, kann bie bnrch
ihre Verwirklichnng bewiefene Moglichkeit ber positiven Lei-
stnng beeintrdchtigen. Die einzig erlanbte Vorstellnng ift
beshalb bie Annahme einer teilweifen Unmiiglichkeit, wenn
im O t t o b e r an anbere Abnehmer geliefert wirb. Weil
aber bie Unterlaffnng ber Liefernng an anbere Abnehmer
15) Hier tonne man - so ftlhrt Stand mm fort - nach der

Augustlieferung nicht sagen, es set unmoglich zu liefern unter Enthal-
tung der Lieferung an andere; und nach der Oktoberlieferung sei nur
unmoglich, die Zuwiderhandlung ungeschehen zn machen.
In der lehten Ausfichrunn kehrt der fruher' bekampfte Irrtum
Stands wieder. Nach der Oktoberlieferung ist die ErMung der
Unterlassuugspsticht llnmSglich geworden, aber diese UmnSglichkeit hat
auf die Msglichkeit der erfullten Lieferungspfiicht keillen Einssnh mehr.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n i! : Die positiveu Vertragsverlehungen. 95
bei bevavtigen Vevtvdgen vegeltndhig ein wefentlichev

Teil bev Leiftnng bes Vevkdnfevs ift, beshalb kann bei einev
vevtvagswibvigen Liefevnng an anbeve Abnehmev fehv wohl
bas Inteveffe bes Kdnfevs an bev teilweifen Evfnllnng vollig
fchwinben. Im Falle bes Reichsgevichts lieh fich bas mit
Recht fagen. Denn - wie bas Bevnfnngsgevicht feststellt -
wav bie Liefevttng an anbeve Abnehmev in Vvannfd)weig
geeignet, ben Vevtvieb bev Vviketts bnvch ben Neklagten unb
bamit beffen wivtfchaftliche Exiftenz evheblich zn beein<
tvdchtigen ; bie speziell festgestellten Znwibevhanblnngen waven
nach bem Ieitvanm, ubev belt fie fid) evstveckten, bebentenb
genttg, ben Zweck bev Veveinbavung ndmlich Sid)evnng eines
bestimmten Abfatzgebietes zn veveiteln, nnb waven nmfo em-
psinblichev, als bie Kohlenpveife gefallen waven nnb bev Ne-
klagte bei vevminbevtev Nad)fvage bie bestellten Qnantitdten
nid)t anbvingen konnte.
Es ift mithin keineswegs zn bebanevn, bah bas Reichs-
gevicht in nnfevem Falle wiebev in bie Unnwglichkeitstheovie
gefallen ift, wie Stanb tneint (S. 44). Vielntehv hat bas
Reichsgevicht fid) htev von einem ganz vid)tigen Elttpfinbett
leiten laffen.
Nach allebem sinb bie Fdlle, in benen eine Untevlaffnngs-
pflicht felbstdnbige Nebentttng hat, im Gefetz attsbvncklid) ge-
vegelt - anch foweit bev Rncktvitt nnb Schabensevfatz beim
gegenfeitigen Vevtvag in Fvage stehett. Es bleiben alfo le-
biglich noch bie Fdlle nbvig, in benen bie Annahme einev
felbftdnbigen Untevlaffnngspflicht nicht angdngig ift. Davon
wivb im folgenben allein gefpvod)en.
§ 9. F e h l e v h a f t e L e i ft n n g s b e w i v k n tt g beim
Sncceffivliefevnngsgefchdft.
1.
Es ift klav, dah bev Gldnbigev fehlevhafte Leiftnngen

ablehnen bavf. Tnt ev bas in einev ben Vevzng begvunben-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
96 L e h m a u n : Tie positiven Veriragsverletzuugen.
ben Weife, fo finbet § 326 Anwenbung. Nimmt ev an, fo

finb feine Rechte bei ben einzelnen Schulbvevhdltniffen vev-
fchieben gevegelt. Uebevall gilt nuv bas gvohe Pvinzip, bah
bev b e f o n b e v e Sd>aben, bev buvch bie fchulbhafte, fehlev-
hafte Leistungsbewivtung vevuvfacht wivb, vom Sd)ulbner
zu tvagen ift, foweit nid)t einzelne Ausnahmen gemacht finb.
Auf eine bevfeiben beim Kauf ift oben hingewiefen. Hiev
ift bev ©ldubiqev vegelmdhig auf bie Wanbelung unb Min-
bevung bezuglich bev angenommenen Ginzelliefevung befchvdntt.
Alle biefe Nechtsmittel finb nun hiev nicht im Stveit.
©estvitten wivb hiev nuv bavubev, ob bie fehlevhafte
Leistungsbewivkung Rechtsmittel ubev biefen Einzelfall hinaus
begvunben kann. Povausfetzung ift bemnach immev, bah
noch ein Teil bev Lei stung aussteht. Dazu kann
es in zwei wefentlich vevfchiebenen Fallen kommen.
Ift ubev bie Bevechtigung bes Sd)ulbnevs zu T e i l-
leistungen nichts veveinbavt, fo hat bev ©ldubigev es in bev
Hanb ben angebotenen Teil anzunehmen unb bozuglich bes
ausftehenben fofovt Teilvevzug hevbeizufuhven. Hiev bvaucht
bemnach auf bie Qualitdt bes geliefevten Teils gav nicht
zuvuckgegviffen zu wevben, urn Rechte bezuglich bes aus-
ftehenben Teils zu begvunben.
Inwieweit bas evlaubt ift, inteveffievt bemnach nuv fuv
bie ©vuppe von Fallen, in benen bie Abvebe einev teilweisen
Leistung vovliegt. Selten stellt biefe Abvebe bie teilweife
Liefevung lebiglich in bas Evmeffen bes Sd)ulbnevs. Regel-
mdhig hanbelt es fid) urn Succeffivliefevungsvevtvdge, in
benen im Inteveffe beibev obev einev bev Pavteien beftimmte
Zeiten unb Raten festgefetzt finb. Auch hiev ift unbestvitten,
bah bev ©ldubigev jebe einzelne Liefevung pvufen unb bei
Fehlevhaftigkeit in einev ben Vevzug begvunbenben Weife
zuvuckweifen tann. Dann liegt Teilvevzug vov unb § 326
finbet unmittelbave Anwenbung.
Hat bev ©ldubigev eine fehlevhafte Teilliefevung ange-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n : Die positiven Vertragsverletzungen. 9?
nommen, fo kann er beim ©attungskauf gleichfalls noch

nachtraglich Teilverzug herbeifuhren. Ju bem Zwecke muh
er gemcih § 480 BGN. verlangen, bah ihm an ©telle ber
maugelhaften ©ache eine mangelfreie geliefert wirb. ©tellt
fid) bie neugelieferte ©ache bei einer vorzunehmenben Pru-
fung gleichfalls als mangelhaft bar, fo braucht er biefe nur
zuruckzuweiseu, um bie Nechte aus § 326 BGB. zu gewinnen.
Der Umtausch nad) § 480 wirb inbeffen gerabe bei ben ©uc-
ceffivlieferungsgeschaften regelmcihig baburch ausgefchloffen
fein, bah ber Kaufer bie Ware bereits zum Teil welter ver-
auhert hat. Vergl. §§ 350-353 VGN.
In ber grohen Mehrzahl alter Falle muh ber Glau-
biger nach Annahme einer mangelhaften Teilleistung baher
ben nachften Erfullungstermin abwarten, um unmittelbar
aus § 326 Nechte bezuglich ber noch ausstehenben Teillei-
stungen zu erlangen. Erst wenn bie nachste Teilleistung
fallig ift unb Teilverzug eingetreten ift, kann ber Glaubiger
in biretter Anwenbung bes § 326 ©chabenserfatz wegen
Nichterfullung ber ganzen Verbinblichkeit forbern ober zuruck-
treten. Durch bas Gesagte ift bas streitige Gebiet genau
abgegrenzt. Zu unterfuchen ift: Inwieweit laffen fich bie
Mangel einer angenommenen Teilleistung benutzen, um Rechte
bezuglich ber kunftig gefchulbeten Teilleistungen zu erlangen15).
Die Rechte, um bie es fich hanbelt, finb nur ber Ruck-
tritt unb ber ©chabensersatz wegen Nichterfullung.
An bie Erlangung bes Wanbelungsanfpruchs in An-
fehung ber noch ausstehenben Leistungen ift nicht zu benken.
Die Wanbelung beruht auf ber Gewahrleistungspflicht
bes Verkaufers unb hat baher wie alle Gewahrleistungsan-
fpriiche ihre Grunblage in ber erfolgten Uebergabe ber ©ache.
15) Es handelt sich also zunachst gar nicht darum, bezuglich der
angenommeuen mangelhaften Teillieferung Rechte zu erwerbeu.
Deshalb steht auch beim Kauf nicht entgegen, dah §§ 459 ff. die Nechte
des Kaufers in Ausehllllg der angeuommeneu Ware exklusio regele.
06. 1. ^

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
98 Lehman u: Die positiven Vertragsverlehuugen.
Das wirb vom Reichsgerid)t in feinem Urteil vom 22. No-

vember 1902 (Nb. 53 S. 70 ff. ber Entfcheibungen) richtig
ausgefuhrt '°). ©erabe an ber Abnahme ber Sachen fehlt
es aber bei ben noch ausftehenben Sieferungen.
Nun ift zunachst baranf aufmertfam zu machen, - unb
bas hat S t a u b anscheineub uberfehen - , baft bie Mangel
ber empfaugeuen Teilleiftung hdufig mitbenutzt werben tou-
nen, um ben Schluft zu begrunben, baft bie kunftigen
Seiftungen unmbglich finb. Sdftt fich bas nachweifen, fo
finbet § 325 birekt Anwendung; bei biefem Rucktritt Han-
belt es fich nicht um einen Nucktritt wegen Mangelhaftigkeit
ber angenommenen Teillieferungen, wie Winter (a. a. O.
S. 203) meint. Das geht fchon fur ben Hauptanwenbungs-
fall, ben Kauf, beshalb nicht an, weil in Anfehung biefer
Seiftungen ber Kaufer zunachst auf bie Rechte aus § 459 ff.
befchrankt ift.
Nach § 325 NGN. kanu ber Kaufer hier nur zuruck-
tveten, wenn er nachweist:
baft bie noch ausftehenben Teilleistungen menfch-
licher Vorausfid)t nach gerabe fo ausfallen muff en, wie
bie bereits gelieferten - z. N. ") weil bie einzige Fabrik,
aus ber ber Sieferant bie Ware beziehen kann, anbere Ware
nicht herftellt ober nach ihren mafchinellen Einrichtungen
nicht in ber Sage ift, beffere Qualitdten zu fabrizieren ; weil
ber Krebit bes Sieferanten untergraben ift, fo baft leistungs-
fdhige grofte Werke mit ihm Gefchdfte nicht mehr machen u.f.w.
Weift er bas nach, bann hat er bie Unmbglichkeit bar-
getan, baft ihm bie nod) ausftehenben Teilleistungen in ver-
16) Vergl. auch Winter: Ueber das Recht zur Wandelung oder
zum Nucktritt bei Successivlieferungsvertragen m Gruchots Beitrageu
Bd. 48 S. 193 ff. und die dort citierten Entscheidungen der Oberlandes-
gerichte Posen und Naumburg, die zu Unrecht die Wandelung fur zu-
lassig erklaren.
17) Diese Beispiele find dem Aufsatz von Winter entnommen,
vergl. S. 203.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n : Die ftositiven Vertragsverlehungen. 99
tragsmahiger Form gemacht werben kilnnen, unb bann

tann er wegen biefer teilweifen Unmoglichkeit in Anfehung ber
kunftigen Seiftungen zurucktreten ober Sdhabensersatz wegen
Unmoglichkeit biefer Seiftungen verlangen. Daneben hat er
auch nod) bas Recht zum Rucktritt vom g a n z e n Vertrag
ober Schabensersatz wegen Nichterfullung bes ganzen Ver-
trags, wenn er infolge ber Unmoglichkeit ber kunftigen
Seiftungen an ber m o g l i ch e n Teilerfullung, bas ist bem
Vehalten ber empfangenen mangelhaften Sieferungen gegen
bie teilweise ©egenleistung kein Intereffe hat. Um es noch-
mals gegen Winter hervorzuheben, nicht bie angenom-
mene mangelhafte Teilleistung ift ber unmdgliche Teil
unb begrunbet bie generellen Rechte aus § 325 VGB., fon-
bern bie a u s ft e h e n b e Teilleistung ift bie unmsgliche unb
gibt biefe Rechte.
Durch bas Vorgesagte ift m. E. wieber eine wichtige
Ginfchrankung bes streitigen ©ebietes gewonnen. Ueberall
ba, wo bie erfolgten fchlechten Sieferungen in Verbinbung
mit ben gefamten Verhaltnifsen ben Schluh rechtfertigen,
bah in Zukunft nicht beffer geliefert werben kann, ift ber
§ 325 unntittelbar anzuwenben.
2.
Als letzte Frage ift jetzt noch bie zu beantworten : Ne-

rechtigen bie Mangel ber angenommenen Teilleistung auch
bann zum Rucktritt bezw. Schabenserfatz wegen Nichterful-
lung, wenn bie M ii g l i ch k e i t kunftiger vertragsntatziger
Seiftungen nicht ausgefchloffen ift?
Um hier uber bie Nerechtigung einer analogen Anwen-
bung bes § 326 urteilen zu tonnen, ift zunachst bie Ermit-
telung bes gefetzgeberifchen ©runbgebankens notwenbig, ber
fur bie Regelung bes Verzugs, gerabe fo wie fie getroffen
ift, mahgebenb war.
M. E. kann nun Staub unb bem Reichsgericht nicht
7*

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
100 L e h ll! a n n : Die positiven Vertragsverlehungen.
zugegeben werben, bah ber r e ch t f e r t i g e n b e ©runb fur

bie Normierung bes § 326 ftets bie © e f a h r b u n g bes
Vertragszweckes ift. Der Grunbgebanke bes § 326 ift fiber-
haupt fein einheitlicher, wie aus folgenben Erwdgungen her-
vorgehen burfte.
Oefonomifch betrachtet liegt beim gegenfeitigen
Vertrag ber Zweck bes einen Leistungsverfprechens in ber
Zufage bes anbern. Damit ift inbeffen nod) feineswegs
etwas bafur gewonnen, wie ein positives Recht biefer funf-
tionellen Abhangigfeit ber ausgetaufchten Leiftungsverfprechen
Rechnung trdgt. Das ldht fich nicht aprioristifch, fonbern
nur aus positiven Beftinunungen erfennen.
So viel ift nun im Burgerlichen ©efetzbuch ficher, bah
im Falle einer fchulbhaften V e r e i t e l u n g bes Vertrags-
zweckes burch bas Unmoglichwerben ber Leiftung bas ©efetz
biefer Abhangigfeit ber Leistungen vollfommen Nechnung ge-
tragen hat, inbem es bem vertragstreuen Teil ein Rucktritts-
recht gewdhrt. Ift bie Vereitelung bes Vertragszweckes in-
folge ber Unmoglichfeit nur eine teilweise - bas fann nur
bei Teilbarfeit ber Leiftung eintreten - fo fann ber ©ldu-
biger ftets in Anfehung bes unmoglichen Teiles zurucktreten;
hat er an bem Austaufch ber noch mbglichen Teile ber Lei-
stungen fein Intereffe, fann er ganz zurucktreten, ober Sd)a-
benserfatz wegen Nichterfullung bes ganzen Vertrags ver-
langen. Kann ber ©ldubiger ganz zurucktreten, foweit er
fein Interesfe an ber teilweifen Erfiillung mehr hat, so must
er logifcherweife auch infoweit zurucktreten fonnen, als
er fein Intereffe mehr hat. Der Rucktritt fann fich also
auch nur auf ben noch moglichen Teil ber Leiftung beziehen.
Das hat Stammler (Recht ber Schulbverhdltniffe S. 131)
zuerst hervorgehoben unb Oertmann, Schollmeyer,
Rehbein finb ihm gefolgt^).
18) Vergl. die Kommentare der Genannten: Oertmann Jiff. 4

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
Lehman n: Die ftositiven Vertragsverletzullgeu. 101
Gerabe hier zeigt fich nun am klarsten, wie notroenbig es

fur ben Gefetzgeber roar, bie Unmoglichkeit in Anfehung bes
3eitmoments als befonberes Institut zu behanbeln. Ein
Rucktritt hinfid)tlich bes unmoglichen Teils ift bei einer bloh
verzogerten Seistung unbenkbar. Es bltebe bloh anwenbbar
ber Rucktritt bei Intereffelofigt'eit an bem Austaufch v e r-
fpdteter Seistungen. Wo nun aber bie Erfullungsmog-
lichkeit ber Natur ber Seiftung ober ber Parteivereinbarung
nach nicht auf einen kurzen, fest bestimmten 3eitraum be-
fchrdnkt ift, ba wirb fich eine Intereffelofigt'eit an ber ver-
fpdteten Seiftung oft fchwer nachweifen laffen. So roefent-
lich ift in ber Regel bie Abhdngigkeit ber Seistungsverfpre-
chen eben nicht, bah man fagen burfte, bie Parteien rourben
fie nicht ausgetaufcht habelt, wenn fie an bie Moglich-
keit ber Nichtbewirkung im ersten Moment bes Erfi'tllungs-
zeitraums gebacht hdtten. Das 3eitmoment ift also regel-
mdhig fur bie Erreichung bes Vertragszweckes nid)ts fo
Wefentlid)es wie bie gegenstdnbliche unb ortliche Seite ber
Seiftung. In ben vielen Fallen rourbe beshalb bie blohe
zeitroeife Unmoglichkeit ben Gldubiger nid)t bavon befreien,
ben ganzen Erfullungszeitraum abzuwarten, ob bie Seistung
nicht bod) noch beroirkt wurbe. Nach ereignislofem Ablauf
biefes 3eitraumes ldge bann vollkommene Unmog-
lichkeit vor.
Sdht fid) biefe Regelung beim e i n f e i t i g e n Sd)ulb-
verhdltnis noch ertragen, fo stehen ihr beim gegenfei-
tigen Vertrag bod) Nebenken entgegen. Denn hier muh
ber Gldubiger, folange ber Schulbner bie Seiftung nod)
nachholen barf, feine eigene Seiftung bereit halten. Der
Hinblick auf biefe Folge ber Seistungsverzogerung fur die
Seistungspflicht bes v e r t r a g s t r e u e lt Teils brdngt zu
einer Vermittelung zroifchen ben Intereffen beiber Parteien,
zu § 325, S ch o l l m e y e r Jiff. 7 o zu 325, N e h b e i u giff. 25 zll

8§ 320-327.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
102 L e h m a n n: Die positwen Vertragsverletzungen.
zu einer Erleichterung bes Veweifes bes Intereffefortfalles.

Aus biesen Erwdgungen gibt bas ©esetz bas Recht auf
RLcktritt unb Schabensersatz wegen Nichterfllllung auch nach
Ablauf einer vom ©laubiger zu fetzenben Frist.
Das Recht ber Fristsetzung bebeutet aber noch mehr.
Der Friftablauf erf part nicht nur ben Beweis bes In-
tereffefortfalles, fonbern er erfetzt ben Intereffefortfall.
Auch bei fortbauernbem Intereffe kann ber ©laubiger nach
Friftablauf zurildktreten. Infoweit gibt es Mcktritt unb
Schabenserfatzanfpriiche wegen Nichterfullung ohne Vereite-
lung bes Leiftungszweckes. Infoweit wirb als ber zutreffenbe
rechtliche ©efichtspunkt ber Regelung bie ©efdhrbung
bes Vertragszweckes bezeichnet. Durch bas Unterbleiben ber
Leiftung wirb eben bie Neforgnis erzeugt, ob bie Leistung
ilberhaupt ober wenigstens ob fie noch zur rechten Ieit er-
folgen wirb. Die Binbung bes ©ldubigers an ben Vertrag
bis zum Wegfall bes Intereffes wirb als zu hart betrachtet,
ba er trotz unb wegen ber Ungewihheit, ob nicht boch noch
rechtzeitig geleiftet wirb, feine Leiftung fortwdhrenb bereit
halten muh. Deshalb wirb ihm in ber Fristbestimmung ein
Mittel an bie Hanb gegeben, biese Ungewihheit moglichft
balb zu befeitigen.
Diefer eigentilmliche Zustanb ber Ungewihheit ift ba-
gegen nicht mahgebenb fllr bie ©ewahrung bes fofortigen
Rlicktritts unb Schabensersatzanspruchs wegen Nichterfllllung.
Hier entfcheibet ber Umstanb, bah bie bisherige Nichtbewir-
kung bas Intereffe an ber Nachholung ber Leiftung fort-
fallen ldht. Damit ift aber fchon eine Vereitelung bes
Vertragszweckes gegeben. Die burch Absatz 2 bes 8 326 ge-
wdhrten fofortigen Anfpruche entfpringen bemfelben
©runbgebanken, aus bem in 8 325 im Falle teilweiser Un-
mdglichteit Rucktritt unb Ersatz gewdhrt wirb, wenn kein
Intereffe an ber Teilleiftung mehr befteht.
Die Anficht Staubs unb bes Reichsgerichts ift alfo

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
Let) ut a n n: Die positiven Vertragsverletzuugen. 103
im Sinne bev vovftehenben Ausfuhvungen vichtig zu stelleu.

Gs ldht fich nun m. E. nicht leugnen, bah auch posi-
tive Vevtvagsvevletzungen bev hiev uns noch intevesfievenben
Avt ganz biefelbe Rechtslage begvunben konnen, bie ben ©e-
fetzgebev vevanlaht, Nucktvitt unb Schabensevfatz in bev vov-
befpvochenen Weife zu geben. Neifpielsweife beim Succef-
fivliefevungsgefchdft wivb fovtgefetzt fchlecht geliefevt, odev
bev Schulbnev evkldvt beveits vov bem Leistungstevmin, ev
wevbe ben Vevtvag nicht evfullen, ev annullieve ben Vevtvag,
ev betvachte ihn als nichtig u. f. w. Hiev ift bie Wahvfchein-
lichkeit bev Veveitelung bes Vevtvagszweckes, also feine ©e
fdhvbung m. E. vegelmdhig noch gvohev, wie im Falle bes
Untevbleibens einev Leiftungsvate im evsten Zeitpunkt bes
Evfulluugszeitvaums. ©anz genau gespvochen: Die fovtwdh-
vende fchlechte Liefevung obev bie Evfullungsvevweigevung
evwecken in bem ©ldubigev ebenfo begvunbete Zweifel, ob
bie noch ausstehenben Leistungen in vevtvagsmdhigev Fovm
bewivkt wevben, wie es bas Untevbleiben biefev ausstehenben
Leistungen an ihvem Evfullungstevmin tun wuvbe. Nicht
felten wevben bevavtige Vevtvagsvevletzungen auch - ganz
wie bev Vevzug mit einev bev noch ausstehenben Leistungen
- fofovt bas Inteveffe an bev Teilleistung ubevhaupt be-
feitigen.
Die Aehnlichkeit bev Wivtungen biefev Vevtvagsvev-
letzungen mit ben Wivl'ungen bes Vevzugs einev noch aus-
stehenben Liefevung ift fonach augenfcheinlich. Da abev ge-
vabe biefe eigenavtigen Wivkungen in ben Augen bes ©esetz-
gebevs auch ben Rechtferttgungsgvunb fur bie Regelung in
ben §8 325, 326 bavstellen, fo ift m. E. bie Analogie gvunb-
fdtzlich evlaubt. Denn wenn bev ©efetzgebev einen Nechts-
fatz aufstellt, ift im Iweifel anzunehmen, bah ev bas gauze
Pvinzip billigt, unb bamit auch alle weiteven Folgevungen
aus biefem Pvinzip gutheiht.
Fveilich eins muh fich bei einev bevavtigen Analogie

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
104 L e h m a u n: Die positiveu Vertragsverletzungeu.
stets fagen laffen: ber Gesetzgeber wurbe, wenn er biefe

Falle in ihrev Eigenart erkannt hatte, fie felbft fo geregelt
haben"). Das laht fich nur bejahen, wenn ein praktifches
Bebilrfnis fur biefe Regelung besteht, wenn nicht fchon burch
ausbruckliche Nestimmungen genugenb vorgeforgt ist.
Hier haben nun Dernburg unb Kipp mit ihrer
Kritik Staubs unb bes Reichsgerichts eingesetzt, in
bem fie bas Neburfnis einer analogen Anwenbung bes § 326
VGB. verneinen.
Kipp hat insbefonbere bavor gewarnt, zu voreilig mit
ber Annahme einer pofitiven Vertragsverletzung zu fein.
9lach seiner Anficht hat z. B. bas Reichsgericht ganz un-
notig in ber im 54. Nanb S. 98 versffentlichten Entschei-
bung ben Negriff ber pofitiven Vertragsverletzung verwanbt.
Der Fall war folgenber.
Die Klagerin hatte an ben Netlagten Kies zur Her-
stellung bes Netonmauerwerks eines Tunnels zu liefern. Nach
bem Vertrag erhalt fie nur bas Quantum Kies als geliefert
bezahlt, bas nach bem in § 4 bes Vertrages bestimmten Ver-
haltniffe burch Ausmeffung bes fertiggestellten Betonmauer-
werks nachgewiefen wirb. Der Veklagte verwanbte ben Kies
nun nicht lebiglich, urn bie Mauer bamit herzustellen, fon-
bern trotz mehrfacher Warnung auch zu anberen Zwecken.
Die Klagerin trat beshalb zuri'lck.
Das Reichsgericht hat biesen Rucktritt als berechtigt
ertlart. Es verwirft bie Annahme, bah nach bem Vertrag
bie Verwenbung bes Kieses zum Tunnelbau ein Teil ber
pofitiven Vertragsleistung ber Veklagten war unb ba-
nad) bie Verwenbung zu anberen Zwecken eine Unmsglich-
teit ber Erfullung biefer pofitiven Leistung nach
§ 325 NGB. begrunben konnte. Das Reichsgericht nimmt
vielmehr an, bah burch bie Verwenbung bes Kiefes ber
Klagerin bas im Vertrag vorgefehene Mittel ber Preisfest-
19) Vergl. Zitelmaun, Lucken im Necht S. 23.

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a u n: Tie positiven Vertragsverletzttllgen. 105
fetzung entzogen wuvbe unb in biefem Umfang eine Untev-

laffungspflid)t bes Neklagten beftanb. Gegen bas letzteve
wenbet sich Kip p. Ev leugnet bas Neftehen einev Untev-
l a f f u n g s pflid)t. Nad) ihm ift bie Vevpflichtung bes Kau-
fevs in bevavtigen Fallen pofitiv zu f ovmulieven, bahingehenb:
auf bie veveinbavte Weife zur Feststellung bes Pveifes mit-
zuwivken. Ev kommt beshalb zum Sd)luffe, ben § 325 bi-
vekt anzuwenben, ba bev Kaufev bie ihm obliegenbe Mit-
wivkttng zuv Pveisfestfetzung uttmoglich gemacht hat.
M. E. geht es nicht alt, hiev eine Untevlaffungspflicht
ubevhaupt zu leugnen. Dev Beklagte bttvfte ben Kies jeben-
falls nicht zu anbeven 3wecken vevwenben, ohne vovhevige
Anzeige zu machen unb fo eine anbeve Avt bev Pveisbcstim-
mnng fuv bie nicht in den Tunnel einzubauenben Mengen
zu evmoglichen. Das ift offenbav eine Untevlaffungspflicht.
Dagegen hat Kipp vecht bamit, bah man bie Vevpflich-
tung bes Veklagten auch zwanglos pofitiv fovmulieven
tann. M. E. wav bahev bas Vevhaltnis bev Pflichten fol-
genbes. Die positive H a u p t pflicht bes Kaufevs wav Ab-
nahme bes Kiefes unb 3ahlung bes Pveifes. Positive Neben-
pflicht wav bie Mitwivkung bei bev Pveisbeftimmung. Im
Rahmen biesev Nebenpflicht beftanb als etwas Sekttnbaves
eine Untevlaffungspflicht. Deshalb buvften nad) unfeven
fvuheven Ausfuhvungen bie Sd)ickfale bev gefchulbeten Un-
tevlaffung nid)t zuv Negvunbung einev Uttmoglichkeit bev
Leistung vevwanbt wevben. Abev hiev lag bas feltene Rc-
fultat vov, bah bie 3uwibevhanblung gegen bie Untevlaf-
fungspflicht auch bie Unmoglichteit bev pofitiven Neben-
leiftung zuv Folge hatte. Deshalb wav t e i l w e i f e U n-
m d g l i ch k e i t bev Leistung gegeben unb § 325 bivekt an-
zuwenben.
Die Bemevkungen Kipps zu biefem fpeziellen Fall
bieten also nuv in feltenen Fallen Hilfe.
D e v n b u v g weist bavauf hin, bah bei ben Vevtvagen

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
106 L eh m a n n: Tie positive!! Vertragsverletzuugen.
fiber Hanblungen bas ©efetz felbft fchon Vorforge getroffen

habe unb in bem Kunbigungsrecht aus wichtigem ©ruube
ein genfigenbes Hilfsmittel gebe. Das ift ficher richtig, fo-
weit bie Anwenbung bes § 326 in Frage steht, foweit alfo
Rechtsmittel fiber ben Einzelfchabenserfatz, b. i. ben Erfatz
bes burch bie einzelne Zuwiberhanblung verurfachten
©chabens, hinaus gegeben werben follen. Der Prinzipal,
beffen ©ehilfe anbauernb unter bem Einkaufspreis verkauft,
mag barin einen wid)tigen ©runb zur Kfinbigung bes ganzen
Vertrags finben - § 70^ HGN. - unb wirb fich ben burd)
bie Aufhebung bes Vertrags verurfachten generellen ©chabeu
gemaft § 70" HGB. erfetzen laffen. Was in § 70 ffir ben
Hanblungsgehilfen bestimmt ist, orbnen bie §§ 626, 628°
ganz allgemein an.
Im Rahmen biefer Vorfchriften besteht alfo ein Ne-
bfirfnis zur Heranziehung von § 326 nicht, wie © t a u b
neuerbings auch ausbrficklich anerkennt (©. 43). Aber mit
Recht weist er zugleich barauf hin, baft bei z a h l r e i ch e n
anberen Vertragell folche ausbrficklichen Neftimmungen fehleu,
baft hier alfo ein befriebigenber Ausweg gesucht werben
mfiffe.
Ffir biefe Falle meint Dernburg bamit auszukom-

men, baft bie Vefeitigung bes burch eine Bertragsverletzung
verurfachten ©chabens im einzelnen Falle fehr wohl burch
Rficktritt vom ganzen Vertrag erfolgen burfe; in ben fibrigen
Fallen ift feiner Anficht nach ber ©laubiger baburch aus-
reichenb gefchutzt, baft er burch Ablehnung jeber ber noch
a u s ft e h e n b e n Teilleistungen Teilverzug herbeiffihren unb
fich birekt auf § 326 berufen kaun.
Mit Recht ift ber ©ebante, ben Rficktritt als Form
bes ©chabenserfatzes zu gewcihren, bisher abgelehnt worben
(vergl. nur Kipp, Dfiringer-H a chen burg ©. 71 ff.).
Der Rficktritt kann, wie Kipp zutreffeub hervorhebt, nie
ben ©chaben befeitigen, ben bie Vertragsverletzung hervor-

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
2 e h m a n n : Die positiven Vertragsverlehungen. 107
gerufen hat, er fann nur ferneren ©chaben verhuten unb

Anfpruch auf Ruckgewahr ber ©egenleistung fd)affen. Tern-
burgs Anficht verwifd)t jebe ©renze zwifd)en Rucktritt unb
©chabenserfatz.
Es bleibt alfo - wenn man bie Analogie bes 8 326
NGN. nicht billigt - nur ubrig bie einzelne Lieferung nach
bem Rate Dernburgs vor ber Annahme zu prufen, bei
Untauglichfeit zuruckzuweifen, urn nun bie generellen Rechte
bes § 326 unmittelbar aus bem begrunbeten Teilverzug zu
gewinnen. ©o haben fich Dernburg unb Kipp bie
Rechtslage offenbar gebacht, fie haben aber feineswegs -
wie ©taub (©. 48) referiert - behauptet, bah fchon
allein bas Angebot mangelhafter Ware Verzug
fei. Nicht baburch, bah ber Kaufer fehlerhafte Ware an-
geboten hat, fommt er in Verzug, fonbern baburch, bah ber
Glaubiger biefe zuruckweift. Die Zuruckweifung wirb
hier regelmahig eine befonbere Mahnung uberfluffig lnachen.
Da nach biefer Mahnung nicht geleistet wirb - bie
zurllckgewiefene Leistung fommt nicht mehr in Netracht -
ift ber Tatbestanb bes Verzugs gegeben.
©taub irrt aber nod) in einem weiteren Punfte. Er
glaubt § 326 fei liberal! ba unanwenbbar, wo ber ©lciubiger
bie Ware entgegennehmen muh (ihre Uebergabe alfo nid)t
vereiteln fann), weil bie Ware nach ihrer Befchaffenheit erft
bann gepruft werben fann, wenn fie ber Kaufer im Nefitz
hat. ©taub nennt als Neifpiele Wein, Nierlieferungen,
©toffe, bie chemifch unterfucht werben muffen, ob fie ihrem
Zwecke zu bienen geeignet finb. Diefem Angriff gegen Dern-
burg unb Kipp liegt bie irrige Vorftellung zu ©runbe,
als ob bie Entgegennahme ber Ware allein fchon ben Ver-
zug beenbe. Das tut erft bie Annahme als Erfullung.
Richtig ift folgenbes. Das Angebot ber mangelhaften
Ware allein ift me Verzug. Deshalb fann bie blohe Ent-
gegennahme ben Verzug auch nicht beenben. Der ©laubige

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
108 L e h m a n n: Die positive!! Vertragsverletzungen.
hat auch nach ber Entgegennahme noch bas Recht, bie Ware
zuruckzuweisen, bis er fie als Erfullung angenommen
hat. Die zuldffige Zuruckweifung begrunbet Verzug, ber
erst burch erneutes Angebot unb Annahme bes Angebots
als Erfullung beenbet wirb.
Die Prufungsnotwenbigkeit steht mithin ber birekten
Anwenbung bes § 326 NGB. nicht im Wege. Wohl aber
eine etwa unterlaffene Pruf ung ! Hat ber Gldubiger bie ein-
zelne Sieferung als Erfullung angenommen - im irrigen
Vertrauen auf bie Fehlerfreiheit ber Seistung - fo ift an
bie Anwenbung bes § 326 NGN. nicht mehr zu bent'en.
Hier bleibt nur ber in Teil I ber Arbeit begrunbete
Ginzelfchabenserfatzanfpruch. Das ift aber ein Ergebnis,
bas burchaus nicht befriebigt, bas ben billigen Anforberungen,
bie ber vertragstreue Teil in Netreff feines ©chutzes stellen
barf, keineswegs vollkommen gerecht wirb, wie Kipp la. a-
O. ©. 254 ©palte 2) meint. Die Kaufmannswelt finbet
hier ficherlich eine Sucke im Gefetz. ©o einfach liegen bie
Fdlle beim ©ucceffivlieferungsgefchdft teineswegs immer, bah
bas Abwarten ber ndchsten Sieferung eine genugenbe Hilfe
gewdhrt.
Mir ift z. N. ein Fall zur Kenntnis gekommen, in bem
bie Sieferungen im Fruhjahr unb Herbst, anbere, in benen
fie quartalsweife zu erfolgen hatten. Hier kann ber Em-
pfdnger ber fchlechten Sieferung in eine fehr uble Sage kom-
men. Man erwdge nur bie Situation bes Kdufers in fol-
chen Fallen. Die letzte ©enbung, bie fchon teilweife an bie
Unteralmchmer verteilt ift, stellt fich als fehlerhaft heraus.
Die Kunbell wanbeln ober melben Erfatzanfpruche an. Wei-
tere Sieferungen aus biefer ©enbung barf ber Kdufer nicht
machen, wenn er feinen kaufmdnnifchen Ruf nid)t noch mehr
schdbigen will. Neue Vertrdge im Hinblick auf bie nod)
ausstehenben Sieferungen kann er auch nicht schlietzen, benn
es besteht keine Ausficht, bah bie ndchste ©enbung beffer

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n: Die positiven Vertragsverletzungen. 109
ausfdllt. Sich anberweit becken barf er vor Anbruch be3

ndchsten Lieferungstermines auch nid)t, benn er muh immer
mit ber wenn auch entfernten Moglichkeit einer Erfullung
rechnen.
In eine dhnliche Situation wirb ber Kaufer verfetzt in
bem Fall, wo ber Lieferant bereits lange vor ber Erfullungs-
zeit ertldrt, er kaffiere ben Vertrag, er werbe ben Vertrag
nicht erfullen. Davon ift nod) besonbers zn fprechen.
Hier werben Lagen fur ben vertragstreuen Teil ge-
fchaffen : bie U n f i ch e r h e i t ben Fall bes V e r z u g s
uberbieten ober bas Intereffe an ben noch ausstehenben
Posten vollig verfchwinben laffen. Hier bunkt mir baher
ber Gebanle an eine analoge Anwenbung ber §8 ^25, 326
als ein recht naheliegenber.
Auf ben erften Nlick erfcheint es f r e i l i ch nicht fehr
folgerid)tig, hier eine birekte Analogie zu ben Veftim-
mungen uber Unmoglichkeit unb Verzug vorzufchlagen, bie in
bem erften Teil bieser Arbeit fur ben Einzelfchabenserfatz
abgelehnt wurbe. Aber bas ift nur fcheinbar inkonfequent.
Hier ift bie Rechtsahnlichkeit eine ganz anbere, man fuhlt
fie fast inftinktiv heraus. Dort war eine Anlehnung an
ben burch bas pflichtwibrige Hanbeln herbeigefuhrten eigen-
tumlichen Tatbeftanb bes Verzugs ober ber Unmiiglichkeit
untunlich; gemeinfam war allen Fallen nur bas Enbergeb-
nis ber Schabenszufugung. Hier begrunbet bagegen auch
bie positive Vertragsoerletzung eben biefelbe charakteristifche
Rechtslage, bie ben Gefetzgeber im Falle ber Unmoglichkeit
unb bes Verzugs zur Gewahrung ber befonberen Rechts-
mittel ber §§ 325, 326, vor allem bes Rucktrittsrechtes, be-
stimmt hat.
Umfo ndher liegt hier bie Analogie, wenn wir an-
nehmen, bah bie positive Zuwiberhanblung zum Einzelscha-
benserfatz nach einem allgemeinen Grunbfatz bes Gefetzes
verpftichtet. T)ann barf man auch einen Schritt weiter gehen

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
110 L e h m a n ll : Die positive!! Vertragsverletzungen.
unb sagen: Der Gefetzgeber wurbe unfere Falle ebenfalls

nach §§ 325, 326 entfchieben haben, wenn er bebacht hatte,
bah positive Zuwiberhanblungen ganz biefelbe eigentumliche
Situation fur ben vertragstreuen Teil herbeifuhren konnen,
bie zur Statuierung ber §§ 325, 326 gefuhrt hat.
3.
Wie gestaltet fich null bie analoge Anwenbung bes

§ 326 NGN.
Staub meint (S. 24) bie analoge Anwenbung tonne
fid) nicht genau nach § 326 richten. Die Fristfetzung unb
bie Anbrohung, bie Erfullungsannahme abzulehnen, burften
hier regelmahig wegfallen. Die Natur ber Sache paffe bar-
auf nicht. Die positive Vertragsverletzung breche pliitzlich
herein. Unter Umstanben werbe aber eine positive Vertrags-
verletzung erst bann erheblich fein, erst bann bie Erreichung
bes Vertragszweckes gefahrben, unb bemgemah erst bann zur
Ausubung ber nach 8 326 gewahrten Rechte berechtigen,
wenn eine Warnung, eine Aufforberung, Verletzungen biefer
Art kunftig zu unterlaffen, vorhergegangen fei.
Das Reichsgericht hat es wohlweislich unterlaffen (vgl.
Entfcheibungen Nb. 54 S. 102/103) fid) auf biefe Staub-
fchen Satze festzulegen, unb nur bas Prinzip aboptiert.
Urn zur richtigen analogen Anwenbung zu gelangen, ift
festzuhalten, bah etwaige positive Vertragsverletzungen keinen
Verzug bezuglich ber bereits angenommenen Lieferungen be-
grunben k0nnen. Das ift oben nachgewiefen. Sie erfetzen
nur bezuglich ber noch aus ft e h e n b e n Posten ben Verzug.
Der Schulbner muh fich in Anfehung biefer Posten fo be-
hanbeln laffen, als ob er mit ihnen in Verzug ware. Der
Glaubiger kann also bezllglich ihrer zurucktreten ober Scha-
benserfatz verlangen.
Wenn man nun uberhaupt noch von a n a l o g e r An-
wenbung bes § 326 fprechen will, fo barf man m. E. hier

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a u n : Die positiven Vertragsverletzungen. Ill
nicht schlechtweg von Fristsetzung unb Anbrohung absehen,

wie Staub bas vorfchlcigt. Dabei wirb einfeitig bas In-
tereffe bcs ©lciubigers gefdMt. Die Fristfetzung ift
nicht nur ein Recht bes ©lciubigers, fonbern auch bes Schulb-
uers. Wo beshalb burch bie Zuwiberhanblungen nur bie
Neforgnis begrunbet wirb, ob bie kunftigen Lieferungen ver-
tragsmahig ausfallen werben, trotzbem aber bas Intereffe
an biefen Lieferungen weiter besteht, ba muh unter allen
Umstcinben eine Frist gefetzt unb bie Ablehnung ber An-
nahme nach Ablauf ber Frist angebroht werben. Unb zwar
kommt bie angemeffene Frist bes § 326 NGN. erst ins
Laufen mit bem Anbrechen bes Zeitraumes, in bem bie
ncichste Lieferung zu bewirken ift; benn vorher ift ber Schulb-
ner eben nicht zu leisten verpflichtet.
Nur wenn bie Zuwiberhanblungen fiber bie Neforgnis
betreffs ber vertragsmahigen Newirkung ber kunftigen Lei-
stungen hinaus auch bas Intereffe an ber Vertragserfullung
bezuglich ber ausstehenben Raten vernichtet haben, barf ber
©laubiger ohne weiteres zurucktreten ober Schabenserfatz
wegeu Nid)terfullung verlangen. Eine Warnung, kfinftig
ein Zuwiberhanbeln zu unterlaffen, ift bann nicht einmal
mehr notig.
Der bisher befprochene Schabenserfatzanfpruch unb Ruck-
tritt bezogeu sich nur auf bie noch ausstehenben Leistungen.
Sie waren lebiglich bie Folgerung einer bem Teilverzug
ahnlichen Rechtslage. Infoweit ift es unrichtig, vom Scha-
benserfatz wegen Nichterfullung bes g a n z e n Vertrags ober
Rucktritt vom ganzen Vertrag zu sprechen. Es ift klar,
bah man auch biefe Rechtsmittel prinzipiell zugestehen muh,
wenn man Teilverzug in Anfehung ber ausstehenben Liefe-
rungen annimmt. Es ergibt sich bann z. N. fur ben Kauf
bas eigentumliche Nesultat, bah bie burch eine a n g e n o m-
m e ll e mangelhafte Teilleistung verurfachten Nachteile zu-
nachst nur im Nahmen ber §§ 459 ff. beruckfichtigt werben

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
112 Lehmann: Die positiven Vertragsverletzungen.
biirfen, bah fie aber, fofern fie bezuglich ber kunftigen Lie-
ferungen Teilverzug begrunben bei Intereffelofigkeit am
g a n z e n Vertrag auf bie empfangenen Lieferungen zuruck-
wirken unb bie Rechte bes Kdufers erweitern. Oft wirb
freilich ber Teilverzug bezuglich ber kuuftigen Lieferungen
zur Begrunbung bes Rucktritts vom g a n z e n Vertrag nicht
benutzt werben. Nicht beshalb, weil ber Kdufer bezuglid)
ber erhaltenen Lieferungen fchon w a n b e l n kann - benn
bie Ausubung bes Rucktrittsrechts bietet Vorteile gegenuber
ber Wanbelung, ba fie einfeitig erfolgt; fonbern weil fid)
Wanbelung unb Rucktritt mit Ruckficht auf bie §§ 350 ff.
regelmdhig verbieten werben; man benke nur baran, baft
ber Kdufer bie Waren bereits an Unterabnehmer verfanbt hat.
Anbers ist es bagegen, foweit Schabenserfatzanfpruche
geltenb gemacht werben. Auf Schabenserfatz wegen Nid)t-
erfullung bes ganzen Vertrags wirb viel hdufiger ein
Intereffe bestehen, wie auf ben Rucktritt.
§ 10. Die vorzeitige Erfullungsweigerung.

Eine kurze Netrachtung verlangt noch ber Fall, wo ber
Schulbner bereits v o r ber Leistungszeit ernftlich erkldrt, er
werbe nicht erfullen, er annulliere ben Vertrag u. f. w. Das
kann auch ba vorkommen, wo keine Teillieferungen verein-
bart finb.
Das Reichsgericht hat hier bereits fruher Mahnung
unb Fristfetzung fiir unnbtig ertldrt, inbem es in einer sol-
chen Erkldrung bes Schulbners einen Verzicht erblickt (vgl.
Entfcheibungen Nb. 51 S. 349, 52 S. 152). Der ver-
tragstreue Teil tonne in folchem Fall - meint bas Reichs-
gericht - fchon vor Anbruch ber Leistungszeit feine Ertld-
rungen abgeben, insbefonbere Sd)abenserfatz wegen Nichter-
fullung wdhlen. Da jeboch ber Gegner bis zu Ablauf ber
Erfullungszeit leisten tonne, fo gehe ber vom vertragstreuen
Teil vorher auf Grunb feiner Erkldrungen vorgenommene

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC
L e h m a n n: Die pofitiven Vertragsverletzungen. 113
Deckungskauf noch auf feine ©efahr.

In einer neueren Entfcheibung vom 23. Februar 1904
(vergl. Deutsche Iuristenzeitung 9. Iahrgang S. 342 ff.)
glaubt bas Reichsgericht in ber S tau bfchen Lehre von ber
pofitiven Pertragsverletzung eine Hanbhabe gefunben zu
haben, biefe unerfreuliche Konfequenz zu vermeiben. Es faht
bie vorherige Erfullungsverweigerung als positive Vertrags-
verletzung auf unb gibt wegen ©efahr bung bes Vertrags-
zweckes fofort bas Recht bes Rucktritts unb Schabenserfatzes.
Staub, ber fich frilher stets bagegen erklart hat, in
ber Erfullungsweigerung einen Verzicht auf Mahnung unb
Fristfetzung zu fehen, billigt bie neue Negrunbung bes Reichs-
gerichts (S. 55/56). Er meint, man habe jetzt biefe un-
richtigen Negrunbungen nicht mehr ndtig.
M. E. mit Unrecht. Venn bie G efahr bung bes
Vertragszweckes allein erfpart keineswegs bie Fristfetzung.
Das ist vorhin betont worben. Wenn bie analoge Anwen-
bung des § 326 nicht zur reinen Willkur ausarten foil, fo
ist zur f o f o r t i g e n ©eltendmachung ber Rechte aus § 326
unbebingt ber Wegfall bes Inter ef f es erforberlich. Das
Intereffe an ber Vertragserf ullung fallt aber keineswegs immer
fchon infolge ber Erfullungsverweigerung allein weg.
Das Reichsgericht mutz alfo auch feine Verzichttheorie
beibehalten, wenn folche Erfullungsverweigerungen immer
zum fofortigen Rucktrittsrecht unb Schabenserfatzanfpruch
fuhren follen. Diegenerelle fofortigeGewah-
r u n g biefer Rechte laht fich nur rechtfertigen, falls man
annimmt, bah bie Erfullungsverweigerung als positive Ver-
tragsverletzung Verzug begrunbet unb zugleich einen
Verzicht auf bie Frist enthalt.
9«. l. g

179.100.108.106 on Tue, 31 May 2022 19:22:14 UTC

LEHMANN, Hermann. Die Positiven Vertragverletzungen

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

LEHMANN, Hermann. Die Positiven Vertragverletzungen

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Die positiven Vertragsverletzungen

Author(s): Heinrich Lehmann

Stable URL: https://www.jstor.org/stable/41039420

This content downloaded from

Die positwen Uertragsverlehungen ').

Herrn Gerichtsassessor Dr. Heinrich Lehmann zu Bonn.

§1. Die Streitfragen.

I) Literatur. Staub, Hermann, die positiven Vertragsver-

This content downloaded from

zwei ©ruppen von ganz beftimmter Eigenart hervor, bie

This content downloaded from

anberer arbeitet fortgefetzt fur ein Konkurrenzgefchaft, ob-

This content downloaded from

jemanb etwas tut, was er unterlaffen foll, ober bie Leistung,

This content downloaded from

that, ©choller - nehmen an, bah bie positive Zuwiber-

This content downloaded from

Wenn biese Verantwortlichkeit uberhaupt einen Inhalt haben

This content downloaded from

Erwagungen eine Unterfuchung unb klare Erkenntnis ber

§3. Der Inhalt ber Seistungspflicht bes

An bie Spitze bes allgemeinen Teils bes Rechts ber

3) Vergl. Wendt, Unterlassuugen und Versaummsse im binger-

This content downloaded from

mitznbieten, ober bei bent Verfprechen, fich in ber ©eneral-

This content downloaded from

bern auch bas Anbersleisten wiberfpricht ber Vertrags-

§4. Unmoglichkeit unb Verzug bei Unter-

Im vorstehenben ift bargetan, bah jebe positive Ver-

This content downloaded from

keit ber Regeln fiber Unmoglichkeit unb Verzug bei Unter-

This content downloaded from

wo bic Frage ber Pflichtcrsllllung an ben Vcrpftichteten

This content downloaded from

stdnb lichen ©eite nach gednbert. Die vertragsmdhige

This content downloaded from

laht, wirb biefer Fall ber teilweifen Unmoglicht'eit zu einem

7) Vergl. K l e i n e i d a m, UnmSglickkeit und UnvermSgen S. 29 ;

This content downloaded from

In verneinen ift bas, foweit ber Verzng in Frage fteht.

U n m o g l i ch w i r b bie Leiftnng aber stets. Unb zwar

This content downloaded from

and) bie g r u nb f atzli ch e Anwenbbarkeit ber §§ 280,

This content downloaded from

Die Polemik ©taubs gegen bie Annahme einer Unmoglich-

§ 5. Die Anwenbb'ar kei t ber Negeln fiber

This content downloaded from

Seiftung bie Unterlaffung als etwas ©elbftanbiges gefchulbet

This content downloaded from

Richtig ift nuv, bah in einzelnen Fallen eine fehlevhafte

This content downloaded from

§ 6. Die Falle fehlerhafter Leistnngsbewirknng.

Nnr fnr bie Falle fehlerhafter Leistnngsbewirknng ift

This content downloaded from

bas Forberungsrecht verstehen, bamit felbstverstdnblich lebig-

8) Das Neichsgencht (VI. C.-S. Urteil v. 24. 3. 1904, mitsseteilt

This content downloaded from

bev getaufte Leuchtftoff explobievt im Laben bes Kdufevs,

d. Analoge Anweubung bes § 286.

This content downloaded from

©riff getan, obwohl er feine Analogie als naheliegenbe unb

This content downloaded from

aufgestellt, bev oben fovmulievte Gvunbfatz fei ausbrlick-