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BGB AT Skript 1
Einleitung:
 Personen: natürliche §§1-14; juristische §§21-28
 Sachen und Tiere: §§90-103
 Rechtsgeschäfte: §§104-218
 Ausübung der Rechte: §§226-231
 Sicherheitsleistung: §§232-240
Rechtsfähigkeit und Rechtssubjekte; Rechtsobjekte:
 Rechtsfähigkeit bezeichnet Fähigkeit eines Subjekts, Träger von Rechten und
Pflichten, also Rechtssubjekt zu sein
 darunter fallen: Unternehmer §14; Verbraucher §13; Kaufmann §1 HGB
 Rechtssubjekte sind natürliche Personen => mit Vollendung der Geburt
Rechtsfähigkeit erworben
 juristische Personen auch rechtsfähige Rechtssubjekte; sowie Personengesellschaften
 Geschäftsfähigkeit bestimmt, ob natürliche Person Rechtsgeschäfte selbstständig
vollwirksam vornehmen kann, vgl. §105 I => Fähigkeit haben nur geistig gesunde
Menschen, die bei Bewusstsein, sowie volljährig sind (§2 Vollendung 18 Lebensjahr)
=> Minderjährige sind beschränkt geschäftsfähig §§107 ff
 Deliktsfähigkeit bestimmt, ob natürliche Person deliktisch haftet §§827 – 828
 Rechtsobjekte: sind alle Vermögenswerte, an denen ein Rechtssubjekt Recht haben
kann
Ansprüche sowie Einwendungen und Einreden gegen diese:
Ansprüche:
 Legaldefinition §194 I: als Anspruch wird Recht bezeichnet, von einem anderen ein
Tun oder Unterlassen zu verlangen
 Anspruchsgrundlage kann gesetzliche Norm oder vertragliche Vereinbarung sein
Einwendungen und Einreden:
 Einwendungen greifen kraft Gesetzes wegen (ipso iure)
 Rechtshindernde Einwendungen lassen Anspruch bereits nicht entstehen
 Rechtsvernichtende Einwendungen vernichten den Anspruch im Nachhinein
 Rechtshemmende Einreden wirken nur, soweit der Schuldner sich auf sie beruft =>
lassen Anspruch nicht erlöschen, sondern hemmen nur seine Durchsetzbarkeit
 Dilatorische Einreden hemmen für eine gewisse Zeit
 Peremptorische Einreden hemmen dauerhaft
 Abtretung einer Forderung nicht möglich, wenn diese nicht mehr existieren =>
Ausnahme §405
 Entsteht Einwendung nach Abtretung oder besteht nur eine Einrede, so kann
Forderung abgetreten werden => allerdings gelten Einwendungen und Einreden gem.
§404 auch ggü neuen Gläubiger
Teil 2: Rechtsgeschäfte
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Grundsätzliches:
Unterscheidung von WE und RG:
 WE: Äußerung eines auf Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willens
 setzt sich zusammen aus Äußerung des Willens (Erklärung) und dem inneren Willen des
Erklärenden
 RG: besteht aus einer oder mehreren WE, die eine gewollte Rechtsfolge herbeiführen
Arten von RG:
Einseitige und mehrseitige RG:
Verträge:
 Zur Herbeiführung von Rechtsfolgen ist oft Einigung zw den berechtigten und
verpflichteten Personen erforderlich
 Parteien müssen übereinstimmende Erklärung bzgl. des erstrebten Rechtserfolgs
abgeben
 Erklärungen als Angebot und Annahme vgl §§145 ff bezeichnet
 Person kann sich einer anderen ggü zu jedem Verhalten durch Verpflichtungsvertrag
verpflichten
 es kann sogar gänzlich nicht gesetzlich definierter Vertrag abgeschlossen werden
 Verfügung ist darauf gerichtet, auf bestehendes Recht einzuwirken => setzt
Verfügungsvertrag voraus
Einseitige RG:
 Person kann einseitig durch WE Rechtsfolgen auslösen
Gesellschaftsverträge und Beschlüsse:
 Zwei oder mehr Personen können zur Gründung einer Gesellschaft
Gesellschaftsvertrag abschließen
 => Gesellschaften können dann Beschlüsse zur Regelung der inneren Angelegenheiten
schaffen
 Anders als Änderung des Gesellschaftsvertrags müssen diese nicht einstimmig,
sondern nur mehrheitlich gefasst werden
Verpflichtungsgeschäfte, Verfügungsgeschäfte und Hilfsgeschäfte:
 Verpflichtungsgeschäfte sind alle RG, die ein Schuldverhältnis begründen
 in der Regel, sind das Verträge, können aber auch einseitige Rechtsgeschäfte oder in
Form eines Gesellschaftsvertrags sein
 Verpflichtungsgeschäfte wirken zugunsten und zulasten der an ihnen Beteiligten =>
nur ausnahmsweise zugunsten Dritter nach §§328 ff
 Verfügungsgeschäfte sind alle Rechtsgeschäfte, die unmittelbar auf ein bestehendes
Recht einwirken
 Einwirkung kann durch Übertragung, Belastung, Aufhebung oder Inhaltsänderung
erfolgen
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 Einwirkungen hinsichtlich Sachen iSd §90 I wirken absolut (gegen jedermann) => für
sie gilt Bestimmtheitsgrundsatz, dh bei Wirksamwerden der Verfügung muss
feststehen, auf welche Sache sie sich bezieht
 Beteiligten können Verfügung nicht frei ausgestalte; müssen sich der gesetzlich
normierten Verfügungstypen bedienen (Typenzwang)
 Für Dritte muss grds. offenkundig werden, dass Verfügung erfolgt (Publizität)
 Nur der Berechtigt (Rechtsinhaber) kann Verfügen
Grundschema für Prüfung einer Verfügung:
I. Erforderliche WE; idR Einigung
II. (nur bei Bestellung oder Übertragung einer akzessorischen dinglichen Sicherheit:
Bestehen der Forderung)
III. Publizität/Vollzugsmoment
IV. Berechtigung (also Inhaber; oder Rechtsgeschäftlich über §185)
V. oder Überwindung der fehlenden Berechtigung
- Genehmigung/Konvaleszenz
- Erwerb vom Nichtberechtigten aufgrund Publizität
Trennungsprinzip:
 Verpflichtungsgeschäft bewirkt keine Rechtsänderung => verleiht nur Anspruch auf
selbige
 Anspruch wird durch Verfügungsgeschäft erfüllt
Abstraktionsprinzip:
 Verfügungsgeschäft und Verpflichtungsgeschäft sind unabhängig voneinander auf ihre
Wirksamkeit zu prüfen
Ausnahmen: Bedingte Verfügung und einheitliches RG:
 Parteien klönen Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts als auflösende oder
aufschiebende Bedingung §158 vereinbaren => basiert auf Umkehrschluss aus §925 II
 Bedingung kann konkludent vereinbart werden => wird bei Geschäften des
alltäglichen Lebens angenommen
 nach hM können Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im Einzelfall ein
einheitliches RG iSd §139 darstellen
Fehleridentität:
 Verpflichtungen und Verfügungen können beide aus demselben Grund nichtig sein =>
Fehleridentität
 Wucher §138 II sind nichtig
 Verfügungen wegen allg. Sittenwidrigkeit gem §138 I nichtige Verpflichtung ist
hingegen grds. wirksam
 Herbeiführung einer Rechtsänderung ist wert- und motivneutral => liegt aber
Sittenwidrigkeit im Vollzug der Leistung, dann ist auch Verfügung nichtig
 Gesetzverstoß führt gem. §134 nur zur Nichtigkeit der Verpflichtung => betreffen
Verbotsumstände auch Verfügung, dann ist auch diese nichtig
 Bei Anfechtung wird differenziert:
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- arglistige Täuschung und Bedrohung gem §123 I sind regelmäßig Verpflichtung und
Verfügung nichtig
- bei Erklärungs- oder Inhaltsirrtum §119 I ist Einzelfall entscheidend
- bei Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften iSd §119 II umstritten, ob dieser
zur Anfechtung der Verfügung berechtigt
 teilweise angenommen, über Sache werde nur abstrakt als solche verfügt und nicht
mitsamt ihrer Eigenschaften => keine Anfechtung der Verfügung mgl.
 Gegenansicht bezieht sich Verfügung stets auf eine ganz bestimmte Sache und daher
Verfügung anfechtbar
Willenserklärung:
 WE: Äußerungen eines auf Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willens
 ihr äußerer Tatbestand muss vollständig, und innerer TB in gewissem Umfang erfüllt
sein => andernfalls nichtig oder durch Anfechtung vernichtbar gem §142 I
 WE muss abgegeben und zugehen
Äußerer Erklärungstatbestand:
 Erklärende muss Willen zeigen, Rechtsfolge herbeizuführen
 Wille hat drei Elemente
 Empfangsbedürftige WE müssen normativ ausgelegt werden, dh aus Sicht der obj.
Empfängers
 nicht empfangsbedürftige WE werden natürlich ausgelegt => dh bereits im obj.
Erklärungstatbestand wird wahre Wille des Erklärenden ermittelt
Äußere Handlungswille:
 Erklärende muss erkennbar willensgesteuert handeln
Äußere Rechtsbindungswille:
 muss willentliche Verhaltensweise einen rechtlich verbindlichen Erklärungsgehalt
ausdrücken
 Rechtsbindungswill wird verneint:
- Äußerung rechtlich unbeachtlich
- Waren angepriesen => Verkäufer hat mitunter keinen Rechtsbindungswillen, fordert
lediglich potenzielle Kaufinteressenten zur Angebotsabgabe auf (invitatio ad
offerendum)
- Bei Schaufensterauslage haben Verkäufer keinen Rechtsbindungswillen
Inserat in der Zeitung oder im Internet:
 Verkäufer oder Vermieter gibt Inserat, regelmäßig ohne Rechtsbindungswillen ab =>
bloß invitatio
 Auslobende hingegen hat Rechtsbindungswillen §657
Versandhandel und Softwarekauf im Internet:
 erste WE gibt Kunde durch seine Bestellung ab
 korrespondierende WE des Verkäufers sieht hM nicht bereits in der Bestellbestätigung
=> Verkäufer gezwungen diese abzugeben §312 i I 1 Nr.3
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 Rechtsbindungswille des Verkäufers erst in einer gesonderten Annahmeerklärung oder

bei Versand der Ware
Selbstbedienungsladen:
 Teilweise vertreten => Auslegung der Ware im Selbstbedienungsladen sei lediglich
Aufforderung, ein Angebot abzugeben => rechtlich verbindliche Angebot gebe erst
Kunde an Kasse ab
 hM => bereits Auslegen der Ware durch Verkäufer sei ein verbindliches Angebot,
Annahme des Kunden erfolge mit Vorlegen an Kasse
 für hM spricht, dass Verkäufer nicht prüfen muss, ob Ware vorrätig ist, sodass nicht
die Gefahr unerfüllbarer Kaufverträge besteht
Selbstbedienungstankstelle:
 hM Bereitstellen der Zapfsäulen an einer Selbstbedienungstankstelle ist Angebot des
Verkäufers zum Abschluss des Kaufvertrags und zur Übereignung
 Annahme erfolgt durch das Einfüllen konkludent
 Andere sehen Bereitstellen der Zapfsäule nur als invitatio => Einfüllvorgang sei
Kaufangebot des Kunden und Dulden des Einfüllens => Annahme des Verkäufers
 teilweise angenommen Kaufvertrag und Übereignung erst an Kasse abgeschlossen
 für hM spricht, dass bereits durch Einfüllen des Kraftstoffs nahezu unumkehrbar der
Besitz auf Käufer übergeht => Vermischung §948 I
Online Auktionen:
 Start einer Internat Auktion erfolgt nach hM mit Rechtsbindungswillen
Auskunft, Rat und Empfehlung:
 derjenige, der eine Auskunft erteilt, möchte mit der Erklärung keine Rechtsfolgen
auslösen
 => verhindert §675 II
 dennoch kann aufgrund Vertragsfreiheit rechtlich verbindlicher Auskunfts- oder
Beratungsvertrag abgeschlossen werden
 solcher Vertrag kann ausdrücklich oder konkludent zustande kommen
 Indizien dafür sind:
- erhebliche Bedeutung der Auskunft für den Empfänger
- besondere Sachkunde des Auskunftsgebers
- eigens wirtschaftliches Interesse des Auskunftsgebers
 insbes. bei Anlage- und Vermögensberatung können Beratungsverträge entstehen
Gefälligkeiten:
 Gefallen = Leistung erbringt, ohne von ihrem Empfänger eine Gegenleistung zu
erhalten
 Gefälligkeitsvertrag, §§662, 598
 ob Rechtsbindungswille vorliegt, wird durch Auslegung nach folgenden Kriterien
festgestellt:
- Wert einer anvertrauten Sache
- wirtschaftliche Bedeutung
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- erkennbares Interesse des Begünstigten

- Risiko, dass dem ohne Gegenleistung tätigen Gefälligen für den Fall droht, dass er die
zugesagte Handlung nicht oder nur unzureichend vornimmt
 alltägliche Gefälligkeiten haben keinen Rechtsbindungswillen
 zw. Gefälligen und Begünstigten besteht keine schuldrechtliche Beziehung, weder
vertragliche- noch Schadensersatzpflichten
 Gefällige haftet ggü Versprechensempfänger aus §823 I => erst bei grober
Fahrlässigkeit oder Vorsatz
 Manche entnehmen den §§521, 599, 690 allg. Rechtsgedanken => was im
Schuldverhältnis gelte, müsse erst recht bei Gefälligkeit gelten
 => hM lehnt ab; im Gegenteil im Schuldverhältnis gilt vieles, was außerhalb von
diesem nicht gilt
 Ferner Haftungserleichterung in den genannten Normen ein Äquivalent für
unentgeltliche Handeln => Im Deliktsrechts Äquivalenzgedanke fremd
 konkludenter Haftungsausschluss lässt sich nach hM einer Gefälligkeit nicht in Wege
der Auslegung entnehmen
 im Einzelfall Haftungsausschluss aus Treu und Glauben §242 => Enge
Voraussetzungen
- Gesetz als auch Vereinbarung müssen hinsichtlich Haftungsausschluss lückenhaft
sein
- Annahme eines Haftungsausschlusses muss dem hypothetischen Parteiwillen
entsprechen
- fragen, ob Gefällige Haftungsrisiko übernommen hätte, wenn er dies zuvor gekannt
hätte
- in der Regel nicht anzunehmen, wenn
 Schädiger keine Haftpflichtversicherung hat
 Schädiger ein nicht hinzunehmendes Haftungsrisiko trifft
 besondere weitere Umstände
Geschäftsführung ohne Auftrag oder Gefälligkeit ohne Auftrag:
 Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag §§667 ff entstehen aufgrund
Geschäftsführung als Realakt
 auf diese sind Regeln über RG nicht anwendbar
 Soweit Situation eine Nähe zum Vertragsschluss aufweist, kommt es ausnahmsweise
darauf an, ob Geschäftsführende Rechtsbindungswillen hatte
 Rechtsbindungswillen wird nicht unter WE erörtert, sondern im Rahmen der §§667 ff
als Geschäftsbesorgung §677 Hs.1 oder Fremdgeschäftsführungswille
Gefälligkeitsverhältnis:
 teilweise Gefälligkeitsverhältnis bejaht
 soll entstehen, wenn Auslegung ergibt, dass Gefällige keine Leistungspflichten iSd
§241 I, aber Schutzpflichten §241 II hat
 hM lehnt solches ab => ohne leistungspflichtbezogenen Rechtsbindungswillen
vereinbarte Gefälligkeit kann eine an Vertragsrecht angelehnte Haftung nicht
begründen, denn Leistungspflichten sind prägender Inhalt von Verträgen
Gefälligkeitsvertrag:
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 besteht Leistungspflicht iSd §241 I

 vor allem bei Schenkungsvertrag §516, Leihvertrag §598, Verwahrungsvertrag §688,
Auftragsvertrag §662
 Schadensersatzhaftung des Gefälligen auf Vorsatz und eigenübliche Sorgfalt bzw.
grobe Fahrlässigkeit ist beschränkt
 Beauftragte haftet gem §280 I für Pflichtverletzung, es sei denn, er hat sie nicht zu
vertreten
 §276 I ergibt sich, dass er für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit haftet
 an §242 orientierte Vertragsauslegung kann ergeben, dass Beauftragte nicht für
einfache Fahrlässigkeit haftet
 Gefällige kann unter erleichterten Voraussetzungen einseitig vom Vertrag lösen:
- Schenkungsrecht besteht gem §530 Möglichkeit des Widerrufs
- Verleiher kann Sache nach Maßgabe des §604 zurückfordern
- Verwahrer kann Rücknahme der Sache nach Maßgabe des §696 verlangen
- Beauftragte kann Auftrag nach Maßgabe des §671 kündigen
Vorbehalt, Scheingeschäft und Scherzgeschäft:
 geheimer Vorbehalt §116: von außen nicht erkennbare, geheime Vorbehalt, das
Erklärte nicht zu wollen, ist rechtlich unerheblich
 Scheingeschäft §117:
- wenn Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines RG hervorrufen, ist
dieses gem §117 I nichtig
- Strohmanngeschäft, wenn wirtschaftliche Geschäftsherr unerkannt bleiben will und
Mittelsperson vorschickt => hier gewollt, dass Strohmann wirksames RG vornimmt
und dessen Vorteile erhält, um diese nach §667 an Geschäftsherrn weiterzuleiten
Dissimuliertes/verdecktes RG: §117 II
 Wollen Parteien zugleich anderes RG tätigen, so finden §117 II die Regeln für dieses
verdeckte RG Anwendung
Scherzgeschäfts §118:
 Liegt beim guten Scherz vor, wenn Erklärende das Erklärte nicht will, aber erwartet,
dass der Empfänger dies erkennt
 Wortlaut allein auf die subj. Erwartung des Erklärenden abgestellt, greift Vorschrift
nach hM auch, wenn fehlende Ernstlichkeit obj. nicht erkennbar ist
 dafür spricht, dass §122 I auch im Fall des §118 Schadensersatzanspruch verleiht
 Unterfall ist misslungene Scheingeschäft => Erklärende gibt seine Erklärung nur zum
Schein ab, aber Empfänger erkennt dies nicht
 §118 kann auch Erklärungen unter Abwesend angewandt werden
 Frage des Einzelfalls: ob Erwartung des Erklärenden trotz der Abwesenheit berechtigt
ist
 Zweifelhaft üb §118 auch für beurkundete Erklärungen gilt:
- Teilweise verneint => sei mit Funktion des §311 I und Verkehrsschutz nicht
vereinbar, wenn eine vor Notar als staatliche Stelle äußerlich ernsthaft abgegebene
Erklärung allein mit Begründung des Nichternstmeinens vernichtet werden
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- bessere Argumente dafür, dass §118 auch greift => aus §311b I 1 erfolgt Zweck, den
Veräußerer und Erwerber von Grundstücken vor übereilten Verträgen zu wahren,
sowie Inhalt der Vereinbarung eindeutig festzuhalten => Beurkundung schützt nicht
davor, dass Erklärungen der Parteien anderen Inhalt haben können, als sich aus
Wortlaut erschließt
Äußerer Geschäftswille und vertragswesentliche Bestandteile (essentialia negotii)
 Erklärende muss konkret gewollte RF deutlich machen
Einseitige WE:
 es muss zu ermitteln sein, welche RF die Erklärung haben soll
Verträge:
 bei diesen muss Angebot alle wesentlichen Vertragsbestandteile beinhalten
 Annahme des Angebots muss mit jedem Ausdruck des Einverstandenseins möglich
sein
 unerheblich ist, ob über sonstige Punkte (accidentialia negotii) Nebenabreden
getroffen werden
 Lücken sind mittels Gesetzes oder Vertragsauslegung zu schließen
 Wesentliche Vertragsbestandteile eines Verpflichtungsvertrags sind Leistung und
Gegenleistung
 genügt, wenn Vertragsgegenstand bestimmbar vereinbart ist
 Ergeben sich aus Vereinbarung der Parteien keine ausreichenden Wertmaßstäbe für
die Bestimmung der Leistung, ist Vereinbarung unwirksam
 Bestimmbarkeit genügt auch für die Abtretung nach §398
 Wesentliche Vertragsbestanteile einer sachenrechtlichen Verfügung: sind Art der
Verfügung und des von ihr betroffenen Rechts
 Verfügungen an Sachen wirken absolut ggü jedermann => genügt Bestimmbarkeit der
Sache nicht => muss vielmehr in der Einigung bestimmt werden
Innerer Erklärungstatbestand und Zurechnung:
 bei fehlerfreien WE stimmen innerer und äußerer Erklärungstatbestand überein
 Erklärung wird nach hM bereits bei potenziellem Erklärungsbewusstsein und ohne
Geschäftswillen dem Erklärenden zugerechnet
 Erklärende kann, wenn WE nur den Mindesttatbestand erfüllt und nicht fehlerfrei ist,
diese anfechten
Innere Handlungswille:
 Unstreitig erforderlich
 wenn Erklärender Erklärung nicht willensgesteuert abgibt => liegt keine WE vor
 bei willensbrechender Gewalt (vis absoluta) fehlt innerer Handlungswille
 bei zwingender Gewalt durch Drohung (vis compulsiva) besteht ein innerer
Handlungswille, auch wenn anfechtbar §123 I
 hat Dritter WE ohne Einverständnis des vermeintlichen Erklärenden formuliert
(Handeln unter fremdem Namen), so wird Erklärung mangels inneren
Handlungswillen Erklärenden nicht zugerechnet
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Innerer Geschäftswille:
 Wenn innerlich gebildete Geschäftswillen des Erklärenden vom äußeren abweicht,
liegt WE vor
 Inhalt richtet sich nach äußerem Geschäftswillen => man kann aber anfechten =>
schuldet aber SchErs nach §122
Inneres Erklärungsbewusstsein:
 Wollte Handelnde keine WE abgeben, fehlt Erklärungsbewusstsein
 Hätte Handelnde bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen
können, dass sein Handeln als Erklärung mit Rechtsbindungswillen aufgefasst werden
kann, so hat er potenzielles Erklärungsbewusstsein
 Folgen umstritten:
 Teilweise Zurechnung verneint
- innere Erklärungsbewusstsein muss tatsächlich vorliegen
- dafür spricht Schutz der Privatautonomie des Handelnden
- wenn er keine rechtliche Bindung will, darf man ihm diese nicht aufzwingen
- Zudem enthält §118 die einzige Regelung eines fehlenden Erklärungsbewusstseins
 hM vertritt Gegenansicht
- Schutz der Privatautonomie muss hinter dem Verkehrsschutz zurücktreten
- Privatautonomie nicht schützenswert, da Erklärende es selbst in der Hand hat, die
erforderliche Sorgfalt anzuwenden
- zudem Erklärende ausreichend geschützt durch Wahlrecht: kann Erklärung gelten
lassen, oder anfechten gem §119 I Var.2
Unvollständige von einem Dritten ausgefüllte Blankoerklärung:
 Situationen, in denen Handelnde unvollständige Urkunden herstellt und in Kenntnis
der Unvollständigkeit einem anderen mit der Ermächtigung zur Vervollständigung
aushändigt
 Handelnde muss vervollständigte Urkunde gegen sich gelten lassen, selbst wenn
rechtswidrig ausgefüllt
 Ausfüllen eines Blankochecks ist eine Stellvertretung des §164 I analog
 der zur Ausfüllung ermächtigte muss mit Ausfüllungsermächtigung handeln
 Fallvariante: Ausfüllungsermächtigung in ausreichender Höhe aber §125 formnichtig
=> bedarf Ausfüllungsermächtigung grds. analog §167 II keiner Form => bestimmte
Formvorschriften trotzdem zu beachten, insbes. §766
 daneben gelten allg. Rechtscheingrundsätze §172 II => wer unbeschriebenes Blankett
in Kenntnis der Unvollständigkeit aus der Hand gibt und dadurch den Rechtsschein
einer WE ermöglicht, muss diesen gegen sich gelten lassen
 umstritten, ob Rechtscheintatbestand bei Tatsachenirrtum angefochten werden kann
=> bei Blanketterklärungen ist das mit hM abzulehnen
Wirksamwerden der WE:
 §130 I 1 durch Abgabe und Zugang
 Nicht empfangsbedürftige WE werden bereits mit Abgabe wirksam
Abgabe:
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 Erklärende muss seinen rechtsgeschäftlichen Willen geäußert haben, dass an

Endgültigkeit der Äußerung kein Zweifel möglich ist
 WE unter Anwesenden müssen so formuliert werden, dass Empfänger sie vernehmen
kann
 dazu zählen Vernehmungen, die nahtlos und ohne Zeitverzögerung vom Erklärenden
zum Empfänger gelangen
 Anwesenheit erfordert nicht, dass die Beteiligten im selben Raum sind §147 I 2
 WE unter Abwesenden müssen physisch oder digital verkörpert werden und derart den
Machtbereich des Erklärenden durch Verbringung in den Rechtsverkehr verlassen,
dass ohne weiteres mit dem Zugang beim Empfänger gerechnet werden darf
 Geschäftsherr kann §164 I 1 Erklärungsvertreter einschalten => dann keine Erklärung
des Geschäftsherrn, eigene WE des Vertreters
 Geschäftsherr kann auch selbst eine WE formulieren und Erklärungsboten analog
§164 I mit Übermittlung beauftragen
 Abgabezeitpunkt ist Übergabe an Erklärungsboten
Abhandengekommene WE:
 Abgabe setzt willentliche Entäußerung voraus
 abhandengekommene WE ist unstreitig keine Abgabe
 Umstritten bei Verschulden:
- Teilweise Abgabe auch angenommen, wenn Erklärende fahrlässig veranlasst, gem
§276 II die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außerachtlassend
- Gegenansicht: bloß fahrlässige Verursachung der Inverkehrbringung hat nicht zur
Folge, dass die Erklärung als abgegeben gilt
- bessere Argumente für erste Ansicht: fahrlässige Inverkehrbringen gleicht fehlendem
Erklärungsbewusstsein, wenn man aufgrund vergleichbarer Interessenlage auch bei
fehlender Abgabe die Anfechtung analog §119 I Var.2 zulässt
- ebenfalls ergibt dies flexiblere Rechtsfolgen für Erklärenden, kann anfechten oder
nicht
 SchErspflicht aus §§280 I, 311 II, 241 II => Schützt Vermögen
 => ist neben §122 Anwendbar, dieser schützt freie Willensbildung
Zugang empfangsbedürftiger WE:
 muss in Machtbereich des Empfängers gelangen, dass unter gewöhnlichen
Verhältnissen mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist
 Parteien können abweichende Vereinbarungen treffen
 ob Erklärende nach Abgabe gestorben oder geschäftsunfähig geworden ist, gem §130
II ohne Einfluss
 bei Geschäftsunfähigen iSd §104 Gem §131 I ist Zugang bei ihrem gesetzlichen
Vertreter erforderlich
 bei beschränkt Geschäftsfähigen nach §106
 => nachträgliche Genehmigung iSd §§182, 184 genügt nicht; hM lässt gleichwohl
beim Zugang der Annahme eines vom beschränkt Geschäftsfähigen abgegebenen
Vertragsangebots ausreichen
Zugang unter Anwesenden:
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 Für mündliche Erklärungen, gilt nach hM abgeschwächt Vernehmungstheorie =>

Erklärung geht zu, wenn Empfänger sie akustisch vernommen hat und Erklärende
damit rechnen durfte, dass Empfänger seine Erklärung richtig verstanden hat
 Gibt jemand Empfangsvertreter eines Dritten ggü WE ab, so liegt Erklärung unter
Anwesenden vor
 Empfangsvertreter gehört zum Machtbereich des Empfängers §164 III
Zugang unter Abwesenden:
 schriftliche oder mündliche Erklärung kann zugehen, indem sie
Empfangsvorrichtungen oder Empfangsperson anvertraut wird
 Zugang erfolgt, sobald Empfänger nach üblichen Verhältnissen prüft, ob
Empfangsvorrichtung eine rechtlich relevante Erklärung enthält
 Ob Empfänger Vorrichtung auf rechtlich relevante Erklärungen prüfen muss, richtet
sich danach ob Vorrichtung für solche Vorgesehen ist
 => bei Briefkasten stets der Fall => für alle anderen Vorrichtungen nur dann wenn sie
dem Rechtsverkehr zu diesem Zweck mitgeteilt wurden
 genügt nach hM nicht, dass Erklärung Grenze des Machtbereichs des Empfängers
überschreitet => muss derartig vorgedrungen sein, dass die Kenntnisnahme ohne
wesentliche Zwischenschritte mgl ist
 wenn Erklärung zugeht, hängt davon ab, wann Vorrichtung üblicherweise auf
Erklärungen überprüft wird
 Privatpersonen überprüfen stationäre Vorrichtungen üblicherweise an jedem
Kalendertag abends
 Geschäftspersonen überprüfen an Geschäftstagen während der üblichen
Geschäftszeiten physische Vorrichtungen üblicherweise mehrfach
 Erklärung unabhängig von der üblichen Kenntnisnahme geht jedenfalls bei
tatsächlicher Kenntnisnahme zu
Empfangspersonen: Bote und Vertreter:
 Empfangsvertreter iSd §164 III sind vom Empfänger als Repräsentanten ausgewählt
und mit eigener Empfangszuständigkeit ausgestattet
 Empfänger hat ihnen inhaltliche Zuständigkeit für die betreffende Angelegenheit
erteilt
 Empfangsboten §164 III analog, vom Empfänger bestellt oder von
Verkehrsanschauung als solche angesehen => keine eigene Empfangszuständigkeit
und fungieren als personifizierte Empfangsvorrichtungen
 => zu ihnen gehören: im Haushalt des Empfängers gehörende Personen und
Betriebsangehörige
 wendet der Erklärende sich an eine Person, die weder Empfangsvertreter noch
Empfangsbote ist, dann macht Erklärende diese Person zu Empfangsboten §164 I
analog
 in solchen Fällen ist Erklärung noch nicht im Machtbereich des Empfängers
 Zum Zugang kommt es sowohl bei Erklärung ggü Empfangsvertreter, als auch
Empfangsboten
 Zugang beim Empfangsvertreter wird gem §164 III ohne Zeitverzug dem Empfänger
zugerechnet
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 Zugang beim Empfangsboten führt erst dann zum Zugang beim Empfänger, wenn man
nach gewöhnlichen Lauf der Dinge mit der Weiterleitung zu rechnen ist
 bei Auslegung: Erklärung ggü Empfangsvertreter wird von dessen Standpunkt
ausgelegt; bei Empfangsboten aus Sicht des Empfängers ausgelegt
Widerruf vor/bei Zugang §130 II:
 empfangsbedürftige WE können widerrufen werden, wenn Widerruf vorher oder
gleichzeitig mit ihr zugeht
 Widerruf ist empfangsbedürftige WE => gelten allg. Regeln
 §130 I findet §130 III auch Anwendung auf Amtsempfangsbedürftige WE =>
maßgebliche Zeitpunkt richtet sich nach Zugang an Behörde
Verhinderung des Zugangs:
 Risiko, dass Erklärung den Machtbereich des Empfängers nicht erreicht, trägt
Erklärende
 wird auf Empfänger verlagert, wenn er Zugangshindernis min fahrlässig herbeigeführt
hat
 liegt nicht Fahrlässigkeit, also kein Verschulden des Empfängers vor, so ist Erklärung
nicht zugegangen, selbst wenn Frist versäumt wird
 bei Zugangshindernissen, die der Empfänger fahrlässig verursacht, geht Erklärung
nicht zu => unternimmt Erklärende aber erneuten Zustellversuch, dann wirkt dieser
auf Zeitpunkt des ersten Zustellversuchs zurück
 bei arglistiger Zugangsvereitlung wird Zugang der Erklärung sogar fingiert, ohne dass
ein erneuter Zustellversuch erfolgen muss
 Zugangsvereitlung durch seinen Empfangsvertreter wird Adressaten gem §§166 I, 164
III zugerechnet
 Zugangsvereitlung durch Empfangsboten wird nicht zugerechnet
 Brief könnte zugegangen sein, als mit seiner Abholung zu rechnen war:
- manche meinen, nicht zugestelltes Einschrieben geht zu, sobald es mglw. abgeholt
werden kann => es müsse angemessene Risikoverteilung zw Erklärendem und
Empfänger erfolgen
- h.M. lehnt dies ab => allein Aufgabe des Erklärenden, den Zugang herbeizuführen,
weil es in seinem Interesse liegt, dass die Erklärung Wirkung entfaltet => muss dafür
sorgen, dass dieser ohne wesentliche Zwischenakte und Aufwand von ihr Kenntnis
nehmen kann
 Grds. besteht keine Obliegenheit des Empfängers, an dem Zugang einer Erklärung
mitzuwirken
 im Rahmen bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen muss aber
derjenige, der mit dem Zugang zu rechnen hat, geeignete Vorkehrungen treffen => tut
er dies nicht, so verhindert er Zugang fahrlässig
 Andererseits muss Erklärende alles Erforderliche und Zumutbare tun, damit seiner
Erklärung den Adressaten erreichen kann
Vertragliche Einigung
 Ziel ist Konsens
 Gegenstück Dissens
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Vertragsschluss durch Angebot und Annahme:

 Angebot = empfangsbedürftige WE, die auf den Vertragsschluss gerichtet ist
 muss inhaltlich so bestimmt sein, dass Annahme durch ein einfaches Ja erfolgen kann
 Wenn Anbietende nach Abgabe des Angebots stirbt oder geschäftsunfähig wird, hat
dies nach §§130 II, 153 grds. keine Auswirkungen auf Vertragsschluss
 Rechtsfolgen treffen Erben oder gesetzlichen Vertreter
 ein Vertrag kommt nur dann nicht zustande, wenn ein anderer Wille des Antragenden
anzunehmen ist
 => umstritten ob es genügt, dass der Antragende diesen Willen insgeheim hatte oder
ob diese Willensbildung nach allg, Auslegungsregeln für Empfänger erkennbar sein
muss (h.M.)
 bei Bestellung einer Sache für persönlichen Bedarf besteht Wille des Antragenden, das
Angebot im Falle des eigenen Todes erlöschen lassen, als auch die Erkennbarkeit
dieses Willens für den Verkäufer
 §153 gilt nur für Angebot
 SchErsanspruch analog §122 bei Todesfall des Antragenden?
- §122 nimmt nur §§118, 119, 120 in Bezug; zweifelhaft ob Interessenlage vergleichbar
ist
- diejenigen, die im Rahmen des §153 inneren Willen des Antragenden genügen lassen,
bejahen zum Ausgleich für den Empfänger die analoge Anwendung des §122
- Überwiegend analoge Anwendung abgelehnt
Freibleibendes Angebot §145 a.E:
 WER Waren anbietet, von denen er nicht weiß, ob und zu welchem Preis er sie wird
liefern können
 kann verbindliches Angebot vorliegen, wobei Erklärende sich ein Widerrufsrecht
vorbehält, was gem §145 mgl. ist
 h.M. geht von einer Auslegung dahingehend aus, dass noch unverzüglich nach Zugang
der Annahmeerklärung ein Widerruf möglich ist
 Mindermeinung lässt Widerruf nur bis zum Zugang der Annahmeerklärung der
Gegenseite zu
 Widerruf des Angebots iSd §145 a.E. ist vom Widerruf der empfangsbedürftigen WE
§130 I zu unterscheiden
 bestehen keine besonderen Anhaltspunkte für Auslegung, so ist nach h.M ein
freibleibendes Angebot regelmäßig eine invitatio ad offerendum
Annahme:
 = uneingeschränkte Zustimmung zum Angebot
 Abgabe erfordert eindeutige, nach außen erkennbare Willensbetätigung, die Schluss
auf einen Annahmewillen zulässt Versendet Unternehmer an Verbraucher unbestellt
Waren, so lässt sich nach §241a I aus der Nutzung und dem Verbrauch dieser Leistung
nicht auf einen konkludenten Annahmewillen des Verbrauchers bzgl KV schließen
 Wird Teilleistung mit Angebot auf einen Teilerlassvertrag §397 I verknüpft und
nimmt Empfänger Teilleistung hin, so kann nach h.M diese Hinnahme der Leistung
als Annahme gewertet werden
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 => Maßgeblich hierfür ist ob erlassene Betrag in krassem Missverhältnis zum

Gesamtbetrag steht
 lediglich rechtlich vorteilhaftes Angebot nimmt Empfänger hingegen grds. konkludent
an
Modifizierte Annahme §§150 II; 146 Var.1
 Annahme liegt nur vor, wenn Angebot bedingungslos bestätigt wird
 Formuliert andere Seite hingegen Erweiterungen, Einschränkungen, so ist dies eine
Ablehnung §150 II und zugleich neues Angebot
 Ablehnende muss Änderungswillen klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen
 Andernfalls nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als habe er eine Annahme
ohne Änderung erklärt
 auch wenn Empfänger erklärt, dass er nur Teil der Leistung annehme, fällt dies unter
§150 II
 Auslegung des Angebots kann ergeben, dass Teilannahme möglich sein soll
 Ist Sukzessivlieferung angeboten, so ist Abruf der ersten Lieferung die
uneingeschränkte Annahme des Komplettangebots
Fristgerechte Annahme §146 Var.2
 Angebot hält nicht ewig
Vom Anbietendem §148:
 Anbietende kann einseitig nach seinem Belieben bestimmen, innerhalb welcher Frist
Abgabe/Zugang der Annahme erfolgen müssen
 zu kurz bemessene Frist setzt keine angemessene Frist in Lauf
 unangemessen lange Annahmefrist, die sich Empfänger des Angebots durch AGB
Vorbehält, ist nach §308 Nr.1 unwirksam
Gesetzlich Annahmefrist §147:
 bei fehlender Fristbestimmung
 Angebote unter Anwesenden werden nur sofort angenommen => Schuldloses Zögern
schadet
 Abwesendem gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden,
in welchem Antragende Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf
 Frist beginnt mit Abgabe des Angebots
 Verzögernde Umstände, die der Anbietende kannte, sind regelmäßige Umstände iSd
§147 II
 Für Fristwahrung ist Zugang der Annahme maßgeblich
Verspätet, zugegangene, rechtzeitig abgesandte Annahme §149:
 Annahme rechtzeitig abgesandt, aber aufgrund verzögerter Beförderung verspätet und
erkennt Anbietende dies, so muss er diesen Umstand unverzüglich anzeigen
Verspätete Annahme §150 I
 gilt als neues Angebot
 15

 im Einzelfall §242 ergeben, dass das Schweigen des ursprünglichen Anbietenden auf
neue Angebot als konkludente Annahme zu werten ist
 => greift umso eher, je kürzer die Frist überschritten und mehr Vorteile der
ursprüngliche Anbietende aus dem Geschäft zieht und je stärker der neu Anbietende
bereits Dispositionen im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages getroffen hat
Ausnahmsweise entbehrlicher Zugang:
 §151 => Zugang der Annahmeerklärung ausnahmsweise entbehrlich
 zumindest konkludente Abgabe ist unverzichtbar
 Annahme ohne Zugang wirksam, wenn dieser nach der Verkehrssitte nicht zu
erwarten oder wenn Anbietende auf den Zugang verzichtet hat
 auch nicht zugangsbedürftige Annahmeerklärung muss fristgemäß abgegeben werden
Vertragsschluss bei Online Auktionen:
 Trotz Bezeichnung als Auktion kommt Vertrag nicht durch Angebot und Zuschlag
zustande §156
 Mglw. kann nach AGB Auktionsstart als Angebot gewertet werden
 Auktionsgebot hingegen ist Annahme
 AGB gelten nur deklaratorisch
 Fernabsatzvertrag gem §§312 I, 310 III nur bei Verbraucherverträgen, bei welchen
Unternehmer dem Verbraucher eine entgeltliche Leistung anbietet
 Sittenwidrigkeit gem §138 I erfordert grobes Missverhältnis zw Leistung und
Gegenleistung => ab einer Diskrepanz von 200 bis 300
 §762 I und §656 regeln unvollkommene Verbindlichkeiten
 => nach ihnen entsteht kein einklagbarer Anspruch auf die Leistung => Wettschulden
sind lediglich Ehrenschulden => wird aber freiwillig geleistet, so kann nach den
Normen die Leistung nicht nach §812 I 1 Var.1 zurückverlangt werden
 Staatlich genehmigte Glücksspiele begründen hingegen gem §763 einklagbare
Ansprüche
 §285 I steht zum Anspruch aus §§280 I und III, 283 in elektiver Konkurrenz (ius
variandi)
 beim Bid Shielding schirmt Käufer sein Angebot mit Angebot eines anderen Accounts
ab => kommt Kaufvertrag mit einem Kaufpreis iHd Gebots mit dem zweiten Account
zustande
 beim Shill Bidding bitet Verkäufer oder ein von ihm Beauftragter auf eigene Auktion,
um Preis hochzujagen => Verkäufer kann nicht mit sich selbst kontrahieren => Gebot
nach §§117 I und 162 nichtig
- es kommt KV mit letzten redlichen Bieter zustande
- Kaufpreis richtet sich nach BGH nicht nach Höchstgebot
- Maßgeblich für Kaufpreis, wenn kein Dritter mitbietet das letzte Gebot des
Auktionsgewinners vor Beginn der Manipulation
- oder wenn ein redliches Dritter mitbietet das unmittelbar anschließende nächste
Gebot des Höchstbietenden
Übereinstimmung von Angebot und Annahme:
 Annahme unter Einschränkungen oder Änderungen gilt gem §150 II als Ablehnung
 16

 Stimmen Erklärungen nicht offensichtlich überein, ist zu klären ob Missverstände sich

primär durch Auslegung oder sekundär durch dispositives Recht beseitigen lassen
 Lässt sich auf diesem Weg kein Konsens erzielen, liegt Dissens vor §154 f
Totaldissens bzgl. wesentlicher Vertragsbestandteile:
 Ohne Einigung über wesentlichen Vertragsbestandteile liegt Totaldissens vor => kein
Vertragsschluss
 Auslegung und dispositives Recht sind beim Totaldissens vorrangig
 bei UN Kaufrecht wird über Art.55 CISG stillschweigende Einigung auf den üblichen
Kaufpreis vermutet
 §316 gilt nur im Zweifel: Vorschrift greift nicht ein, wenn Auslegung des Vertrags
ergibt, dass keiner Partei ein Bestimmungsrecht zustehen soll
 zunächst Tatbestand der Analogie und dann Tatbestand der Norm zu prüfen
 ergänzende Vertragsauslegung setzt voraus, dass der Vertrag eine Regelungslücke
enthält, für die auch Gesetz keine Regelung vorsieht
 => solche Lücke ist durch Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens zu schließen
Offener Dissens bzgl. Nebenpunkten §154:
 Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, solange Parteien nicht über alle übrigen Punkte
geeignet haben, über die nach erklärten Willen zumindest einer Partei eine Einigung
erforderlich ist
 §154 I Auslegungsregel gilt nur im Zweifel
 Indiz für Festhalten am Vertrag ist die Durchführung des Vertrages
 Wenn Vertrag wirksam ist, dann sind offen gebliebene Punkte mit ergänzender
Vertragsauslegung zu schließen
 Wenn AGB der Parteien einander widersprechen, dann ist davon auszugehen, dass
Parteien nur über diesen Punkt keine Einigung anstreben
Versteckter Dissens §155:
 Rechtsfolge ist Nichtigkeit der Einigung
 nur ausnahmsweise hat Einigung bestand, sofern Parteien den Vertrag auch ohne
Einigung über offenen Punkt geschlossen hätten
 auch wenn nur eine Partei den Vertrag irrtümlich für geschlossen hält, greift §155
 3 Fallgruppen des verdeckten Dissens:
Vergessen, übersehen:
 klassische verdeckte Unvollständigkeit, wenn Parteien Punkt vergessen oder
übersehen
Erklärungsdissens:
 divergieren Erklärungen aus objektiver Sicht inhaltlich, Parteien gehen aber subjektiv
von einer vollständigen Einigung aus
 Erklärungen zunächst nach §§133, 157 auszulegen, um ihren Inhalt und sodann
Übereinstimmen nach den §§145-153 zu beurteilen
 ggf. besteht Anfechtungsrecht
 17

Scheinkonsens:
 gehen Parteien von einer Einigung aus und der objektive Gehalt ihrer Erklärungen
stimmt ebenfalls überein
 Jedoch Erklärungen obj mehrdeutig und jede Partei versteht sie anders
 Erklärungen nur dann Mehrdeutig, wenn nicht eine Auslegung ihre Eindeutigkeit
ergibt
Zustandekommen des Vertrags ohne Angebot und Annahme:
 Parteien können ihr gemeinsames Einverständnis mit der Formulierung eines Dritten
erklären => bindet Parteien ohne Angebot oder Annahme
Vertragsschluss durch sonstiges Verhalten:
 Wird Dauerschuldverhältnis, das durch Zeitablauf beendet worden ist, fortgesetzt, so
bleibt Vertrag bestehen
 Fortsetzung wird von der hM als reiner Realakt und Fortbestehen des Vertrages als
Fiktion gesehen => Anfechtung nicht mgl.
 Für andere Dauerschuldverhältnisse kann sich Fortführung nur aus konkludenten WE
ergeben
Realofferte und sozialtypische Verhalten:
 werden für jedermann ohne Beschränkung nutzbare Massengeschäfte bestimmt;
werden nicht aushandelbare Bedingungen angeboten => insbes. bei Daseinsvorsorge
 bei diesen kommt nach hM Vertrag durch Inanspruchnahme der Leistung zustande
 Vertragsschluss ergibt, dass dem Verhalten der Parteien aus Sicht eines obj. Dritten
nach Treu und Glauben und Verkehrssitte konkludent WE entnommen werden können
 Eröffnung der Dienste durch Dienstleister ist als konkludentes Angebot (Realofferte)
anzusehen
 Nutzung durch die andere Seite ist sozialtypisches Verhalten
 Anfechtung aus dem Grund, man habe Wirkung des sozialtypischen Verhaltens nicht
gekannt, ist nicht möglich
 zwei Sonderkonstellationen:
- je stärker Sicherungsmaßnahmen umgangen werden, umso eher ist Verhalten keine
konkludente Vertragserklärung entnommen
- Vertrag entsteht sogar dann, wenn Inanspruchnehmende zeitgleich erklärt, er wolle
keinen Vertrag schließen => Verhalten wiegt stärker als eine bloße gegenteilige
Erklärung (protestatio facto contraria non valet)
 wird vertreten, dass auf sozialtypische Verhalten eines Minderjährigen nicht die §§104
ff anzuwenden seien => komme nicht auf Einwilligung der Eltern an, sondern wie bei
§828 auf seine individuelle Fähigkeit, zu erkennen, welche Bedeutung sein Verhalten
hat => widerspricht aber Konzeption des BGB
Zustandekommen des Vertrags durch Schweigen:
 Schweigen ist keine WE
 Unerheblich, ob andere Seite dem Schweigen ein Erklärungswert beimisst
 Ausnahmsweise hat Schweigen Erklärungswert
 Schweigen des Geschäftsunfähigen gem §105 I unbeachtlich
 18

 im Schweigen liegende Erklärung nach Maßgabe der §§119 ff anfechtbar

Beredtes Schweigen kraft Vereinbarung
 Parteien können vereinbaren, dass Schweigen als WE gelten soll (beredtes Schweigen)
Normiertes Schweigen kraft Gesetz:
 Erklärungsgehalt eines Schweigens kann normiert sein
 Schweigen kann als Annahmeerklärung gelten
 Schweigen kann als Erteilung oder Ablehnung einer Genehmigung gelten
 Soweit Normen eine Aufforderung zur Erklärungsabgabe ermöglichen, ist für
Wirksamkeit ggü nicht voll Geschäftsfähigen §131 zu beachten
Schweigen als WE gem §242
 in Ausnahmefällen aus §242 Rechtspflicht zur Abgabe einer Erklärung ergeben
 Schweigen als Verstoß gegen diese Pflicht hat Erklärungswert
 Für Rechtspflicht spricht:
- geringe Überschreitung von gesetzlichen Grenzwerten
- wenn andere Teil im Vertrauen auf Vertragsschluss Dispositionen trifft und
Schweigende daraus Vorteile zieht
- wenn Parteien, die §150 nicht kennen, es mit Annahmefristen nicht genau nehmen
 Gegen Rechtspflicht spricht, wenn es sich um besonders bedeutsames Geschäft
handelt
Schweigen auf kaufmännisches Bestätigungsschreiben:
 Aufzeichnungen zu Handelsrecht
Einseitige RG und geschäftsähnliche Handlungen:
Einseitige RG:
 Erklärende kann durch einseitige Erklärung Rechtsfolgen auslösen, wenn dies
vereinbart wurde oder gesetzlich bestimmt ist
 muss einseitige Erklärung den Mindesttatbestand einer WE erfüllen, abgegeben
werden und zugehen
 Einseitige RG haben rechtsgestaltende Wirkung
 Rechtsgestaltende Geschäfte dürfen nicht im Schwebezustand entstehen => deswegen
gilt:
- Bedarf einseitige WE eines nicht voll Geschäftsfähigen nach Maßgabe des §107
Einwilligung => fehlt diese, so ist sie gem §111 unwirksam
- ähnlich Regelungsmechanismus für Erklärungs- und Empfangsvertreter ohne
Vertretungsmacht §180 S.1 bzw S.3
 Einseitige RG sind bedingungsfeindlich, soweit ihr Adressat nicht sofortige
Gewissheit darüber erlangen kann
 zulässig sind: Potestativbedingungen (allein vom Willen des Adressaten abhängig)
und Rechtsbedingungen (sind keine Bedingungen per se)
Geschäftsähnliche Handlungen:
 19

 Tritt im Anschluss an eine Erklärung eine Rechtsfolge ein, ausschließlich kraft

Gesetzes und unabhängig davon, ob der Erklärende sie gewollt hat
 Regeln über einseitige RG haben entsprechende Anwendung
Auslegung §§133, 157:
 beide Normen bilden einheitlichen Maßstab für die Auslegung sowohl aller
empfangsbedürftiger WE als auch von Verträgen
 Maßgeblicher Zeitpunkt der Auslegung ist Abgabe der nicht empfangsbedürftigen WE
bzw Zugang der empfangsbedürftigen WE
 hM sind sämtliche Erklärungen, soweit sie auch nur einen Funken an Sinn enthalten
können, auszulegen
Normative Auslegung vom Empfängerhorizont:
 obj TB einer WE ist so auszulegen, wie obj. Empfänger die Erklärung verstehen
würde, wenn Erklärung empfangsbedürftig ist und wenn Empfänger schutzwürdig ist
 Maßstab der Objektivität richtet sich nach Treu und Glauben und Verkehrssitte
 beachtlich sind nur Umstände, die der Empfänger kannte oder für ihn erkennbar waren
 Maßgeblich sind Gedankenhorizont und Verständnismöglichkeiten des Empfängers
 Ist Empfangsvertreter eingeschaltet, so ist Auslegung aus seiner Sicht zu erfolgen
 Anhaltspunkt für normative Auslegung sind neben Verkehrssitte: Wortlaut der
Erklärung, Begleitumstände, Zweck des RG und Interessenlage der Parteien
 Irrelevant ist wie Empfänger die Erklärung tatsächlich verstanden hat, anderenfalls
Empfänger stark bevorteilt
 Versteht Empfänger Erklärung falsch, so kann er sie nach Maßgabe des §119
Anfechten => schuldet dann jedoch SchErs aus §122
 Darlehensvertrag §§488 ff verpflichtet zur Rückzahlung eines Betrags mittels
irgendwelcher Geldscheine
 Verwahrungsvertrag §§688ff verpflichtet dieselben Geldscheine wieder
herauszugeben
Natürliche Auslegung nach dem wirklichen Willen:
 subj. TB einer jeden WE richtet sich nach wirklichen Willen des Erklärenden
 aber auch obj. TB ist nach wirklichen Willen zu bestimmen, wenn es keinen
schutzwürdigen Empfänger gibt
 wenn Empfänger bemerkt, dass das wirklich Gewollte vom obj. Erklärten abweicht, ist
er nicht schutzwürdig
Übereinstimmende Falschbezeichnung (falsa demonstratio):
 keinen schutzwürdigen Empfänger, wenn Empfänger ebenso falsch versteht, wie
Erklärende es meint
 übereinstimmende Falschbezeichnung schadet nicht
 gilt selbst dann, wenn Erklärung schriftlich oder gar notariell beurkundet werden muss
 Für Eintragung in öff Registern gilt Falsa Demonstratio hingegen nicht => entfaltet
Wirkung für Jedermann
Vorformulierung durch den Empfänger:
 20

 Empfänger nicht schutzwürdig, wenn er Erklärung der Gegenseite vorformuliert hat

 betrifft insbes. Fälle der invitatio ad offerendum
 wer Kataloge versendet, etc. muss Inhalt einer auf ihnen basierenden Erklärung der
Gegenseite gegen sich gelten lassen
 gilt nach einer Ansicht sogar, wenn Dritter die Vorformulierung verändert
 Gegenansicht hält Vorformulierenden hingegen für schutzwürdig, wenn Dritte
Veränderung vornimmt
 Entscheidung richtet sich danach, wo man im Einzelfall die Grenze der dem
Vorformulierenden zurechenbaren Sphäre zieht
 Aktualisiert Vorformulierende die Vorformulierung hingegen so, dass dem anderen
Teil dies erkennbar war, so kommt Vertrag mit Inhalt der neuen Formulierung
zustande
Ergänzende Vertragsauslegung:
 Für typische Rechtsfragen hat Gesetzgeber nach einer generalisierten
Interessenabwägung dispositives Recht geschaffen
 in atypischen Situationen wird Lücke mittels einer eigenen, konkreten
Interessenabwägung geschlossen => für diese gilt hypothetische Parteiwille
 man prüft nacheinander, ob konkret relevante Punkte im zwingenden Recht, im
ausgelegten Vertrag oder im dispositiven Recht geregelt ist => danach verbleibende
Lücke mithilfe des hypothetischen Parteiwillen zu schließen
 vertraglicher Gewährleistungsausschluss kann aus drei Gründen unwirksam sein:
Arglist oder Garantie §444; nach Maßgabe des §476; nach Maßgabe der §§309 Nr.7 u
8, 307
Bedingung und Befristung §§158 ff:
 WE wirken sofort, es sei denn, Erklärende schiebt die Wirksamkeit auf §163
Bedingung:
 Bedingungen iSd §158 = Wirksamkeit eines RG an ein zukünftiges ungewisses
Ereignis geknüpft
 Wirksamkeit des RG:
- tritt bei aufschiebender Bedingung erst mit Ereignis ein
- entfällt bei auflösenden Bedingungen
- besteht bei Kombination beider Fälle ab Eintritt der aufschiebenden bis zum Eintritt
der auflösenden Bedingung
 nach Art und Weise des künftigen Ereignisses zu unterscheiden:
- Ist Eintritt des zukünftigen Ereignisses vom Willen der Parteien unabhängig, so
handelt es sich um eine kasuelle (zufällige) Bedingung
- Ist Eintritt des zukünftigen Ereignisses vom Verhalten einer Partei abhängig,
Potestativbedingung
o unstreitig zulässig, wenn es sich bei der Bedingung um ein obj. Ereignis handelt,
das eine Partei gewollt durch Handeln eintreten lassen kann
o Wollensbedingungen sind Potestativbedingungen, die ausschließlich vom
(inneren) Wollen einer Partei abhängig sind
 Strittig ist die Bedürfnis ihrer Existenz oder Erforderlichkeit:
 21

- Teilweise abgelehnt, denn es liege bereits keine Einigung vor, wenn Vertrag erst
gelten soll, sobald eine Partei erklärt, dies zu wollen
- andere nehmen bedingbare Einigung: auch derjenige, der noch seinen Willen über das
„ob“ des Vertrags bilden und erklären muss, sei bei dieser Konstruktion bereits
hinsichtlich des Vertragsinhalts gebunden
- zulässig jedenfalls, Kaufvertrag aufschiebend bedingt von Billigung des Käufers
abhängig zu machen => Kauf auf Probe §454 I 2 BGB
 Rechtsbedingungen knüpfen an Wirksamkeit eines RG an die Wirksamkeit eines
anderen RG oder anderer rechtlichen Aspekte
 keine Bedingungen iSd §158 => sind daher stets zulässig
Zulässigkeit:
 Bedingung bei jedem RG zulässig
 bestimmte RG bedingungsfeindlich (Gestaltungsrechte)
Rechtsfolgen:
Eintritt in Bedingung:
 Mit Eintritt der Bedingung wird RG endgültig wirksam und auflösende bedingte RG wird
endgültig unwirksam
 Eintritt der Bedingung wirkt nicht ipso iure zurück
Schutz vor Eingriffen in den Geschehensablauf:
 Nimmt Partei Einfluss auf den Geschehensablauf, so wird andere Partei nach §§160-162
geschützt
Schadensersatz §160:
 Wenn Recht, das sich durch den bedingungseintritt verändern würde, vereitelt oder
beeinträchtigt wird, dann schuldet dem, der aus der Veränderung einen Vorteil hätte, gem.
§160 I bzw II SchErs (positives Interesse)
 Während Schwebezeit besteht ein gesetzliches Schuldverhältnis, sodass auf diesen
Anspruch die §§276 ff anzuwenden sind
Zwischenverfügung §161:
 Erfolgt Verfügung unter einer Bedingung, so sind gem. §161 I 1 und II alle weiteren
Zwischenverfügungen, die die Wirkung der bedingten Verfügung im Fall des
Bedingungseintritts beeinträchtigen, unwirksam
 Unwirksamkeit tritt nach hM nicht nur relativ gegenüber dem von der Bedingung
Bevorteilten ein, sondern absolut ggü. jedermann
 Bevorteilte kann die Zwischenverfügung analog §185 II 1 Var.1 genehmigen
 Wenn Beeinträchtigung nur einen Teil der bedingten Verfügung betrifft, dann ist
Zwischenverfügung nur in diesem Umfang unwirksam
 §161 III: Zwischenverfügung ist ausnahmsweise wirksam, wenn der von ihr Bevorteilte
die bedingte Verfügung nicht kannte
Sonstige treuwidrige Eingriffe §162:
 22

 Verhindert derjenige, dem der Eintritt einer Bedingung Nachteile bringt ihren Eintritt so
gilt die Bedingung trotzdem als eingetreten §162 I
Befristung:
 RG dann, wenn seine Rechtswirkungen von einem Ereignis, dessen Eintritt nach
Vorstellung der Parteien gewiss ist, aufschiebend oder auflösend abhängig gemacht
werden §163
 unerheblich, ob gewiss ist, wann dieses Ereignis eintritt oder später erst herausstellt
 Betagung einer Forderung => Forderung besteht von Anfang an, wird aber erst später
fällig iSd §271 I Var.1
 Abzugrenzen von Befristung => Forderung entsteht erst später
 Unterscheidung hat Relevanz bei §813 II
Vertretung §§164 ff
Aufbauschema §164 I und III:
 Zulässigkeit der Stellvertretung
 eigene WE des Vertreters im Namen des Vertretenen
 mit Vertretungsmacht
Zulässigkeit
 Vertretung bei allen nicht höchstpersönlichen RG zulässig
Rechtsgeschäft:
 §§164 ff gelten nur für RG, WE und für rechtgeschäftsähnliche Handlungen
 keine Stellvertretung bei:
o Ausführung von Realakten
o bei Erwerb oder Übertragung des Besitzes
o rechtswidrigen Handlungen (§§278, 831, 31, 89)
Höchstpersönlichkeit:
 Personen können vereinbaren, dass RG zwischen ihnen höchstpersönlich getätigt werden
müssen (gewillkürte Höchstpersönlichkeit)
Eigene WE im fremden Namen:
 Erklärungsvertreter nur, wer eigene WE abgibt
 überbringt Handelnde Erklärung, so ist er Bote
 Vertreter muss im fremden Namen handeln => muss zum Ausdruck bringen, dass
Rechtsfolge seiner WE nicht ihn, sondern Geschäftsherrn treffen soll
 Versäumt er die, so wirkt die Erklärung für und gegen ihn §164 II
Vertreter oder Bote?
 Eigene WE umfasst eigenen Entscheidungsspielraum des Vertreters bzgl. der Frage, ob
das RG überhaupt abgeschlossen werden soll; Auswahl des Geschäftspartners oder Inhalt
des RG
 Bote ist derjenige, von dem Eindruck Geschäftspartner Eindruck haben muss, er nehme
nur eine Übermittlungsfunktion wahr
 23

 im Zweifel von Vertretung auszugehen

Relevanz der Abgrenzung:
 Vertreter kann gem. §§165, 106, 2 auch beschränkt Geschäftsfähiger, nicht jedoch
Geschäftsunfähig sein => Bote schon
 falls RG formbedürftig, muss Erklärung des Vertreters und Erklärung des Geschäftsherrn
bei Boten entsprechend sein
 Kommt es auf Willensmängel oder Kenntnis von Umständen an, ist gem. §166 I grds. auf
Vertreter abzustellen, bei Botenschaft ist Geschäftsherr maßgebend
Auftreten des Vertreters als Bote und des Boten als Vertreter:
 Tritt Bote weisungswidrig als Vertreter oder Vertreter als Bote auf, ist Wirksamkeit des
RG davon abhängig, ob getätigte RG von der Boten- bzw Vertretungsmacht gedeckt ist
RG innerhalb der Boten- bzw. Vertretungsmacht:
 Wenn Handelnde als Vertreter tätig werden soll, er nach außen als Bote aufgetreten ist,
wirkt WE für und gegen Geschäftsherrn, falls RG identisch sind
 Wenn Handlende als Bote auftreten soll, aber als Vertreter aufgetreten ist, wirkt WE
ebenfalls für und gegen Geschäftsherrn, wenn Handelnde bzgl. des Inhalts des RG
weisungsgemäß tätig geworden ist
RG außerhalb der Boten- bzw. Vertretungsmacht:
 tritt der als Bote Eingesetzte als Vertreter auf und weicht von Erklärung ab, so handelt es
ohne Vertretungsmacht => §§177 – 179
 Handelt jemand als Bote und wird das Handeln nicht von der Botenmacht gedeckt, so
kann anstatt §§177-179, auch §120 einschlägig sein
- weicht der Vertreter unbewusst von der Vollmacht ab gilt nach hM §120
- WE wird dem Geschäftsherrn zunächst zugerechnet => kann Erklärung Anfechten
§§142 I, 120, haftet dann aber für SchErs §122
- Wurde Bote als Auftretende hingegen überhaupt nicht beauftragt oder weicht bewusst
ab, so sind §§177 – 179 nach hM analog anzuwenden
Offenkundiges Handeln im fremden Namen:
 Vertreter muss Fremdwirkungswillen nach außen erkennbar äußern => Offenkundig.
Anforderungen:
 genügt, wenn nach gesamten Umständen konkludent zum Ausdruck gebracht wird, dass
erstrebten Rechtsfolgen einen andere treffen sollen
Ermittlung des konkreten Geschäftsherrn durch Auslegung:
 Name des Vertretenen braucht nicht genannt zu werden
 genügt bei Bestimmbarkeit durch Auslegung
 bestehen zwei Auslegungsregeln:
o Im Zweifel im Namen des Inhabers des Unternehmens geschlossen
o tritt Wille im fremden Namen zu handeln nicht hervor, so wird Erklärende
selbst verpflichtet
 24

- Wenn Erklärende im fremden Namen handeln will, aber obj. im eigenen Namen
handelt. dann kann er anfechten
 Umstritten, wenn Erklärende obj. im fremden Namen handelt, aber im eigenen Namen
handeln will
- für Anfechtungsgrund: §164 II regelt Fall, dass jemand im fremdem Namen handeln
will, aber obj. im eigenen Namen handelt
- §164 II ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen
- Überzeugender Argumente gegen Anfechtungsrecht: §164 II bringt allg.
Rechtsgedanken zum Ausdruck, dass Diskrepanz des inneren und äußeren
Erklärungstatbestands hinsichtlich der Fremdheit eienr Erklärung nie zur Anfechtung
berechtigen soll
- Vertretene bedarf nicht des Schutzes der Anfechtung, denn entweder ist er mangels
Vertretungsmacht nicht gebunden, oder er hat Vertretungsmacht selbst zu
verantworten
- Vertreter nicht schutzbedürftig, denn bei Bestehen der Vertretungsmacht treffen ihn
die Folgen des Geschäfts nicht
Handeln für einen später zu benennenden Dritten:
 Vertreter kann für einen später zu benennenden Dritten handeln
 muss nur offenkundig sein
 unterlässt er dies, gilt §179
 es muss Vertretungsmacht vorliegen => wenn sie später erteilt wird, gilt sie nur für
Zukunft ex nunc => Vertrag kommt nicht zustande
Ausnahmen:
 §§164 ff können ausnahmsweise anwendbar sein, bei Drittvertretung
 Offenkundigkeitsprinzip schützt den Geschäftsgegner => daher muss es nicht gewahrt
werden, wenn dieser kein Interesse daran hat, die Identität des Vertretenen zu erfahren
 auch §1357 (Schlüsselgewalt) als Ausnahme
Verdecktes Geschäft für den, den es angeht:
 Vertreter muss aus Sicht eines obj. Betrachter den Willen haben, das Geschäft für den
Vertretenen abzuschließen
 da dies nicht der Fall, entfaltet das Verhältnis zw. Vertreter und Vertretenen maßgeblich
Indizwirkung
 für dingliche Einigung gelten die §§164 ff
 Für Realakte gelten §§854 ff
Handeln unter fremden Namen:
 Im fremden Namen handelt, wer zu erkennen gibt, dass er und die Person, deren Namen er
nennt, 2 verschiedene Personen sind
 wer so tut, als sei er selbst die Person, deren Namen er nennt, der handelt unter fremdem
Namen
 bei bloßen Namenstäuschung hat der Name des Geschäftsherrn für den Geschäftsgegner
keine Bedeutung
 ist für Geschäftsgegner hingegen Identität des Geschäftsherrn wichtig, dann liegt
Identitätstäuschung vor => wird wir Handeln im fremden Namen behandelt
 25

 Bei Identitätstäuschung besteht im Gesetz eine planwidrige Regelungslücke

 §122 analog auf die WE ohne Erklärungsbewusstsein und auf die abhandengekommene
WE anzuwenden ist
 §§164 III ff analog anzuwenden, wenn jemand unter fremdem Namen eine WE
entgegennimmt
 Fehlt dieser Person Empfangszuständigkeit, dann wählt wahre Namensinhaber ob er durch
Genehmigung Zugang gewährt §§177 I, 182, 184 I
Vertretungsmacht
 kann sich ergeben aus RG, kraft Glaubens an eine Vollmacht, Gesetz
Entstehung der Vollmacht:
Erteilung der Vollmacht:
 Vollmachtserteilung ist Erteilung einer Vertretungsmacht durch RG §166 II 1
 ist gem. §167 I einseitige, empfangsbedürftige WE
 grds. formlos wirksam §167 II
Art und Weise:
 Geschäftsherr kann Vollmacht konstitutiv ggü:
o Vertreter als Innenvollmacht
o künftigen Geschäftspartner als Außenvollmacht
o hM nicht empfangsbedürftig ggü Öffentlichkeit erteilen
 Auslegung und Erlöschen hängen von Art ihrer Erteilung ab, §§168 3, 167 I und §170
Umfang:
 Geschäftsherr kann bei Erteilung den Umfang nach seinem Belieben festlegen
 kann zur Vornahme:
- einzelnen RG (Einzelvollmacht)
- zu bestimmten Geschäftsbereich gehörenden RG (Gattungsvollmacht)
- vom RG schlechthin (Generalvollmacht) bevollmächtigen
 handelsrechtliche Vollmachten haben gesetzlich zwingenden Umfang §§49, 54, 56 HGB
 gute Glaube an tatsächlich nicht bestehende Vollmacht wird nicht geschützt
Form:
 Vollmacht brauch ausnahmsweise Form:
- Parteien legen Formerfordernis fest §125 2
- Gesetz schreibt Form vor
- für Hauptgeschäft bestehen bestimmte Formerfordernisse, die eine Warn- und
Schutzfunktion haben
o Hauptgeschäfte, die nach §311b I 1 beurkundungsbedürftig sind, muss Vollmacht
notariell beurkundet werden
o bei formbedürftigen Bürgschaftserklärungen gilt §766 1 => zu beachten §350
HGB
Grundgeschäft als zugrunde liegendes Rechtsverhältnis:
 26

 Vollmacht legt fest, welche Geschäft der Vertreter für den Geschäftsherrn, also im
Außenverhältnis, abschließen kann
 Vollmacht liegt Grundgeschäft zugrunde, aus welchem sich ergibt, welche Geschäfte der
Vertreter im Innenverhältnis ggü dem Vertretenen abschließen darf
 möglich ist nach hM aber auch isolierte Vollmacht, bei der kein Grundgeschäft besteht
Unabhängigkeit der Vollmacht vom Grundgeschäft:
 Vollmacht entsteht auch, wenn Grundverhältnis nichtig ist
 Vollmacht ist unwirksam, wenn sie an einem Nichtigkeitsgrund krankt
 ob ausnahmsweise nichtige Grundgeschäft die wirksame Vollmacht an ihrer Entstehung
hindert, ist umstritten:
- Teilweise vertreten, dass Vollmacht idR nur dann entsteht, wenn das Grundverhältnis
wirksam ist
- hM zieht aus §168 1 einen Umkehrschluss und verneint daher eine solche
Abhängigkeit
- nach hM können Vollmacht und Grundgeschäft zu einem einheitlichen RG verbunden
sein und daher gem. §139 ihr rechtliches Schicksal teilen
Weisungen im Innenverhältnis:
 wenn Vertretene dem Vertreter eine Weisung hinsichtlich seines Auftretens erteilt, dann
bedeutet dies:
- nur Grundgeschäft begrenzt (rechtliche Können weiter als rechtliches Dürfen)
- auch Vollmacht kann begrenzt werden (rechtliche Können und Dürfen decken sich)
Erlöschen der Vollmacht:
 Vollmacht erlischt wenn,
- Grundgeschäft erlischt §168
- Vollmacht einseitig widerrufen wird §§168 2 und 3, 167 I
- Vollmacht angefochten wird §142 I
- nach dem Inhalt der Vollmacht
- nach hM einseitiger Verzicht des Bevollmächtigten
- Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten
- Insolvenzverfahren über Vermögen des Geschäftsherrn §117 InsO
Abhängigkeit vom Grundgeschäft §168 1:
 Typische Examensprobleme: §§169, 672-674, 729 für Auftragsrecht
 mit dem Tod des Auftraggebers alias Geschäftsherrn bleiben im Zweifel gem. §672 1
Grundgeschäft und Vollmacht als transmortale Vollmacht bestehen
 gem. §673 1 erlischt mit Tod des Beauftragten auch Vollmacht
 Gem. §§674, 729 wird in sonstigen Fällen das Fortbestehen des Innenverhältnisses
regelmäßig zugunsten des Beauftragten fingiert, bis dieser vom Erlöschen Kenntnis
erlangt
Widerruf der Vollmacht §168 2 und 3:
 Widerruf erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige WE des Vollmachtgebers
 kann Vollmacht sowohl ggü Bevollmächtigten als auch ggü Geschäftspartner wirksam
widerrufen
 27

 gilt nach hA unabhängig davon, wem gegenüber die Vollmacht erteilt worden ist
 Gem. §168 2 Hs.2 kann sich aus Grundgeschäft die gänzliche Unwiderruflichkeit der
Vollmacht ergeben
 Widerruflichkeit der Vollmacht nach hM nur dann wirksam ausgeschlossen werden, wenn
Bevollmächtigte oder ein Dritter besonderes Interesse an Bevollmächtigung hat, das dem
Interesse des Vollmachtgebers an Widerruflichkeit zumindest gleichwert ist
 Auch hiernach unwiderrufliche Vollmacht kann stets analog §§626, 723 aus wichtigem
Grund widerrufen werden
Anfechtung der Vollmacht:
 Vollmachtserteilung prinzipiell mit Wirkung des §142 I anfechtbar
 Vor Abschluss des Hauptgeschäfts besteht kein zu schützendes Vertrauen des
Geschäftsgegners, daher ist Anfechtung uneingeschränkt
 nach Abschluss des Hauptgeschäfts vertraut Geschäftsgegner auf seinen Bestand =>
Beseitigung der Vollmacht lässt Hauptgeschäft entfallen und verletzt dieses Vertrauen
 Auch bei Anfechtung müssen Vollmacht und Hauptgeschäft trennen
 Vertippen ist Willensmangel und bei diesen ist gem. §166 I grds. auf Person des
Vertreters abzustellen
 hM räumt Geschäftsgegner analog §1222 einen unmittelbaren Ersatzanspruch gegen
Vertretenen ein
 Vertretene hat sich für Vollmachtserteilung entschieden und hatte ihr fehlerfreies
Gelingen in der Hand
 Anspruch richtet sich auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse) => dh so
zustellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Wirksamkeit des Geschäfts vertraut hätte
 Anspruch ist aber gem. §122 I aE auf Höhe des Erfüllungsschadens (positives Interesse)
gedeckelt
Vertretungsmacht kraft guten Glaubens / Rechtsscheins:
 Glaube an Vollmacht ausnahmsweise beachtlich
§§170-173:
 folgenden Fällen geschützt:
- Außenvollmacht wurde Glaubendem gegenüber zunächst wirksam erteilt und ist
wieder ex nunc erloschen, ohne dass ihm das angezeigt wurde §§167 I Var.2, 170
- Ihm wurde kundgetan, dass der Vertretene einem Vertreter Innenvollmacht erteilt
habe => die benannte Person bleibt zur Vertretung berechtigt, bis die Kundgabe
widerrufen wurde §§171 II, 172 II
 ob Anfechtung der Kundgabe bzw. Urkundsvorlage nach §§171, 172 zulässig ist, hängt
ab:
- Teilweise vertreten, es handele sich um rechtsgeschäftlich erteilte Vollmachten =>
Anfechtung unproblematisch möglich
- hM hält Kundgabe hingegen für bloße WE und Normen für Rechtsscheintatbestände
- Manche halten Rechtsscheintatbestände generell nicht für anfechtbar => gem. §142 I
nur RG anfechtbar => bei Rechtsscheintatbeständen würde aber nur RG fingiert,
welche objektiv rechtlich nicht mehr bestünden => wird teilweise auf §§171, 172
übertragen
 28

- ganz hM hält Anfechtung im Rahmen von §§171, 172 für zulässig => bloße
Rechtsschein dürfe generell nicht stärker binden als eine tatsächlich erteilte => zudem
setze letztlich auch jede empfangsbedürftige WE einen Rechtsschein, weil im
Rahmen ihrer Auslegung der innere Wille des Erklärenden anhand des obj.
Erklärungsgehalts bestimmt werde
Duldungsvollmacht:
 Rechtsschein wird erzeugt, indem jemand rechtsgeschäftlich im Namen eines Dritten
auftritt
 Vertretene hat Kenntnis, dass ein anderer für ihn auftritt und duldet dies
 Geschäftsgegner muss Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen, dass der als
Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist
 dogmatische Frage: kann man Duldungsvollmacht anfechten?
- eine Ansicht bejaht
- Gegenansicht: bloße Dulden ist nicht einmal eine geschäftsähnliche Handlung, sodass
es – anders als bei den §§171, 172 gänzlich an einer anfechtbaren Handlung fehlt
Anscheinsvollmacht:
 Anwendbarkeit?
- Vereinzelt nicht anerkannt => bloße Nachlässigkeit könne nicht zu einer vertraglichen
Erfüllungshaftung führen
- nach hM ist Anscheinsvollmacht auch im nichtkaufmännischen Bereich
anzuerkennen => Vertretene könne bei bewusster Duldung zwar weniger
schutzwürdig als bei einer Nachlässigkeit sein => entscheidend sei aber die in beiden
Fällen gleich hohe Schutzbedürftigkeit des Geschäftsgegners
 Voraussetzungen:
- Rechtsschein einer Bevollmächtigung dadurch entstehen, dass jemand
rechtsgeschäftlich im Namen eines Dritten auftritt
- Rechtsschein ist dem Vertretenen zurechenbar, wenn er das Auftreten des Dritten wie
ein Vertreter zwar nicht kannte, aber hätte erkennen und verhindern können
- Geschäftsgegner darf fehlende Vollmacht nicht kennen oder kennen müssen §122 II
 bei Anscheinsvollmacht lässt sich argumentieren, dass sie nicht anfechtbar ist
 beruht noch stärker auf einem bloßen Rechtsschein (als Duldungsvollmacht)
Gesetzliche Vertretungsmacht:
 durch Gesetz oder Hoheitsakt begründet:
- nicht voll Geschäftsfähige wird durch gesetzlichen Vertreter vertreten
- Organ einer juristischen Person und Personengesellschaft abgegebene WE ist eigene
WE
- Verwalter einer Vermögensmasse vertritt Inhaber des Vermögens
- §§164 ff gelten grds. für alle Arten der gesetzlichen Vertretung
- §§166 II bis 176 ausdrücklich nur für (rechtsgeschäftlich erteilte) Vollmacht
Beschränkung der Vertretungsmacht:
 rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Vertretungsmacht kann beschränkt sein
Insichgeschäfte §181:
 29

 §181 soll Interessenkollisionen verhindern

Grundsätzliche Unzulässigkeit:
 Gem. §181 Selbstkontrahieren unzulässig, also Vertragsschluss bzw. Abgabe/ Annahme
einer einseitigen Erklärung
 gem. §181 ist Mehrfachvertretung unzulässig, also Vertragsschluss einer einseitigen
Erklärung als Vertreter einer Person gegenüber sich selbst
 Über Wortlaut des §181 hinaus ist es unzulässig, die beiden dort normierten Verbote
durch Einschaltung eines Untervertreters zu umgehen
 ferner unzulässig, wenn nach materiellen Ergebnis eine Person auf beiden Seiten eines RG
auftritt
 Geschäft nach hM nicht gem. §181 unwirksam, wenn ein nur wirtschaftlicher
Interessenkonflikt zw. Vertreter und Vertretenen besteht => in dem Fall können allerdings
Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht greifen
Ausnahmsweise Zulässigkeit:
 Zulässig sind Insichgeschäfte, bei denen keine Interessenkollision besteht
- wenn der Vertretene sie ausdrücklich oder konkludent zuvor gestattet haben §181 aA
- wenn sie ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehen
- wenn RG für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist
Rechtsfolge:
 zulässiges Insichgeschäft ist wirksam, Vertretungsmacht ist nicht beschränkt
 muss nach außen hinreichend publik und manifestiert werden
Missbrauch der Vertretungsmacht:
 Ob Vertreter seine Weisungen aus dem Grundgeschäft überschreitet und dadurch
Vertretungsmacht, ist für Hauptgeschäft grundsätzlich irrelevant
 gibt Ausnahmen:
- Hauptgeschäft ist sittenwidrig und nichtig, §138 I, wenn Vertreter und
Geschäftsgegner einverständlich zwecks Schädigung des Vertretenen
zusammenwirken (Kollusion)
- Vertreter und Geschäftsgegner haften aus §§826, 840 => Vertreter haftet ggf. aus
§280 I
- Geschäftsgegner nicht schutzwürdig, wenn er Überschreitung des Dürfens trotz
Könnens kennt oder massive Verdachtsmomente vorliegen
- bloßes Kennenmüssen iSd §122 II genügt nicht
Missbrauch der Vertretungsmacht – Tatbestand laut BGH:
1. Überschreitung des Grundverhältnisses/ des rechtlichen Dürfens
2. Innerhalb der Vertretungsmacht/ des rechtlichen Könnens (sonst: §§177 - 179)
3. Kenntnis des Geschäftsgegners oder sich ihm aufdrängende Evidenz
4. Nur bei handelsrechtlichen Vollmachten: Kenntnis des Vertreters
5. Nur bei Insichgeschäft: Unzulässigkeit nach §181
 Rechtsfolge des Missbrauchs uneinheitlich beurteilt:
- BGH bejaht Fall des Rechtsmissbrauch iSd §242 => Hauptgeschäft kommt zwar
zustande, Vertretene hat aber Einrede gegen die sich aus ihm ergebenden Ansprüche
 30

- Andere halten Hauptgeschäft für schwebend unwirksam => Vertretene könne analog
§§177, 182, 184 genehmigen
 Hat Vertretene Missbrauch jedoch mitverschuldet, so ist nach hM Hauptgeschäft
wirksam, gegenseitige Erfüllungsansprüche aus ihm sollen aber nach Rechtsgedanken
des §254 in Höhe des Verantwortungsteils gekürzt werden
Rechtsfolgen wirksamer Vertretung
Bindung und Berechtigung des Vertretenen:
 wirksame Vertretene wird so gebunden und berechtigt, als habe er die WE selbst
abgegeben §164 I, bzw selbst in Empfang genommen §164 III
 Vertreter ist aus dem Hauptgeschäft weder berechtigt noch verpflichtet
Willensmängel und Wissenszurechnung §166:
Person des Vertreters §166 I; Wissensvertreter; aktenmäßiges Wissen:
 Grds. kommt es auf Vertreter an, denn es ist sein WE:
- Willensmängel des Vertreters, die die §§119 ff erfüllen, berechtigen Vertretenen
Gem. §166 I zur Anfechtung des Hauptgeschäfts
- Vertretene kann sich bei Anfechtung vertreten lassen
- Wenn es auf Kennen von Umständen ankommt, dann ist gem. §166 I der
Kenntnisstand des Vertreters maßgeblich
- Nach Rechtsgedanken des §166 I entsteht ein Widerrufsrecht nach §312 g I, 312 b
nur, wenn Vertreter des Verbrauchers sich in einer Außergeschäftsraumsituation
befindet
- Über Wortlaut des §166 I hinaus, wird Kennen des Wissensvertreters dem
Geschäftsherrn zugerechnet
- Wenn mehrere Wissensvertreter jeweils nur einzelne Teile eines Umstands kennen,
dann wird ihr Wissen zusammengerechnet
- das Wissen des ausgeschiedenen Organs einer juristischen Person wird weiter
zugerechnet
- über Wortlaut des §166 I hinaus wird gesamte typischerweise aktenmäßig
festgehaltene Wissen eines Geschäftsbetriebs dem Geschäftsherrn zugerechnet
 Analog §166 I typischerweise aktenmäßig festgehaltene Wissen zugerechnet
 Typizität erfordert dreierlei:
- Geschäftsherr muss eine Organisationseinheit sein, bei welcher aufgrund
Arbeitsteilung typischerweise nicht jeder alles weiß
- muss im Zeitpunkt der Wahrnehmung des Wissens den Umständen nach die
Verpflichtung bestanden haben, das Wissen aktenmäßig festzuhalten – ob das Wissen
tatsächlich auch festgehalten wurde, ist irrelevant
- müssen konkrete Anlass und tatsächliche Möglichkeit bestanden haben, sich des
Umstands durch Heranziehung der Aktien zu vergewissern
 nach hM liegt Arglist bereits vor, wenn Verkäufer den Mangel zwar nicht kennt, aber ihn
auf Nachfrage des Verkäufers verneint, obwohl er weiß, dass er nicht weiß, ob Mangel
vorliegt (Angaben ins Blaue hinein)
 Wenn einer von mehreren Verkäufern arglistig einen Mangel verschweigt, dann treffen
die negativen Konsequenzen alle Verkäufer
Person des Vollmachtgebers, §166 II:
 31

 Hinsichtlich Kenntnis von Umständen ist auf Vollmachtgeber abzustellen

 Wortlaut nach gilt Vorschrift nicht für die gesetzliche Vertretung
 Ob §166 II auch für Willensmängel gilt, ist strittig
 Nach §166 I ist hinsichtlich Willensmangel auf Vertreter abzustellen
 Unter Voraussetzungen des §166 II aber auf Vollmachtgeber abzustellen:
- Für bestimmte Weisung genügt es, wenn Vertreter ein Geschäft abschließt, zu dessen
Vornahme ihn der Vertretene veranlasst hat
- §166 II erfasst nach Wortlaut nur Kenntnis und Kennenmüssen von Umständen =>
Gesetzeslücke ist planwidrig, daher ist Norm bei Willensmängeln nach §123 I Var.1
analog anzuwenden
- Dagegen spricht, dass §166 II als Ausnahmevorschrift eng auszulegen und daher
nicht analogiefähig => ein Willensmangel zuvorderst bei demjenigen vorliegt, der
den Willen bildet, und das ist bei Vertretung der Vertreter
- für Analogie spricht, dass §166 II nur verhindern soll, dass ein wissender
Geschäftsherr für ihn nachteilige Rechtsfolgen umgeht, indem er einen
nichtwissenden Vertreter einsetzt
- Beim Geschäftsherrn mit Willensmängeln ist es hingegen umgekehrt
Rechtsfolgen der Vertretung ohne Vertretungsmacht:
 Rechtsfolgen in §§177 – 179 für Verträge und in §180 für einseitige Rechtsgeschäfte
geregelt
Schwebende Unwirksamkeit und Haftung §§177 – 179:
 ohne Vertretungsmacht abgeschlossener Vertrag ist schwebend unwirksam
Erteilung der Genehmigung durch den Vertretenen §177:
 Genehmigt Vertretene den Vertrag, so wird Vertrag gem. §177 I, 184 I rückwirkend
wirksam
 Vertretene kann Genehmigung sowohl gegenüber dem Vertreter als auch gegenüber dem
Geschäftsgegner erklären
 Sobald Geschäftsgegner den Vertretenen dazu auffordert, sich zu entscheiden, kann
Genehmigung nur noch gegenüber dem Geschäftsgegner erklärt
Verweigerung der Genehmigung durch den Vertretenen §177:
 endgültige Unwirksamkeit des Vertrags ein
 endgültige Verweigerung kann nicht später widerrufen werden
 Zudem gilt gem. §177 II 2 nach Ablauf von zwei Wochen als Genehmigung verweigert
Widerruf durch den Geschäftsgegner §178:
 Gem. §178 kann Geschäftsgegner ferner sofort Schwebezustand beseitigen, indem er
Vertrag bis zur Genehmigung gegenüber dem Vertretenen widerruft, es sei denn, er hat
Mangel an Vertretungsmacht gekannt
Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, §179:
 Wahl des Geschäftsgegners haftet Vertreter gem. §179 I und II
 32

 entweder auf Erfüllung des Vertrags oder SchErs aufgrund seines unautorisierten
Auftretens => muss Geschäftsgegner in Geld so stellen, als wäre der Vertrag zustande
gekommen und gehörig erfüllt
 wenn allerdings Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt hat, so muss er
gem. §179 II den Vertrauensschaden ersetzen
 nach hM ist Wahlrecht des §179 I kein Fall der Wahlschuld, sondern der elektiven
Konkurrenz
 für diese gilt insbes. §263 II nicht, daher wirkt Wahl ex nunc
 Vertreter ohne Vertretungsmacht haftet nicht nach §179, wenn
- Vertretene den Vertrag genehmigt hat
- Geschäftsgegner den Vertrag nach §178 widerrufen hat (hM)
- Geschäftsgegner das Fehlen der Vertretungsmacht kannte oder hätte kennen müssen
§179 III 1, 122 II
- oder Vertreter beschränkt geschäftsfähig war und ohne Zustimmung seines
gesetzlichen Vertreters gehandelt hat §179 III 2
Einseitige RG §§174, 180:
Vorlage einer Vollmachurkunde §174:
 Trotz Formfreiheit sollte bevollmächtigte Erklärungsvertreter bei Abgabe einer
einseitigen, empfangsbedürftigen Erklärung eine schriftliche Vollmachtsurkunde im
Original oder als Ausfertigung vorlegen
 Gem. §174 2 ist Geschäft wirksam, wenn Vertretene Geschäftsgegner zuvor von der
Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat
 nach Wortlaut gilt §174 nicht für gesetzlichen Vertreter
Grundsätzlich endgültige Unwirksamkeit §180:
 nicht empfangsbedürftige, einseitige Erklärungen des Vertreters ohne Vertretungsmacht
sind gem. §180 1 ausnahmslos endgültig unwirksam
 Empfangsbedürftige, einseitige Erklärungen sind gem. §180 2 ausnahmsweise nicht
endgültig unwirksam, wenn sie unter Behauptung des Bestehens einer Vollmacht
abgegeben wurden und der Geschäftsgegner sie nicht beanstandet
 dann gelten §§177 – 179
 Entsprechendes gilt für Empfangsvertreter ohne Vertretungsmacht §180 3
Untervollmacht:
 Unter idealen Voraussetzungen bildet Untervertreter den Geschäftsherrn:
- eigene Erklärung des Untervertreters im Namen des Geschäftsherrn
- Unterbevollmächtigung des Untervertreters durch Vertreter
- Bevollmächtigung des Vertreters durch den Geschäftsherrn zur Erteilung der
Untervollmacht
 Zweifelhaft, ob Erklärung des Untervertreters Vertretenen bindet, wenn von beiden
letztgenannten Punkten abgewichen wird:
- Nach Rspr. kann Vertretet auch im eigenen Namen die Untervollmacht erteilen
- hL lehnt das ab => Vertreter müsse Untervollmacht offenkundig namens des
Geschäftsherrn erteilen
- Gebunden werde daher nur Vertreter
 33

- Fehlt Untervollmacht, so richtet sich Bindung des Geschäftsherrn nach den §§177-
180
- Behandlung des Fehlens einer Hauptvollmacht ist umstritten:
Fall:
 für Haftung §179 II für Untervertreter spricht, dass Wortlaut des §179 II keine
Einschränkungen für Untervertretung enthält
 für Schutzwürdigkeit des Geschäftsgegners kein Unterschied, auf welchem Weg
Vollmacht des Handelnden zustande gekommen ist => er soll Vertrauen auf Vollmacht
geschützt werden
 Dagegen lässt sich einwenden, dass auch Schutzwürdigkeit des Untervertreters Rolle
spielen muss:
- legt Untervertreter die Mehrstufigkeit der Vertretung nicht offen, so hat
Geschäftsgegner keine Möglichkeit zu erkennen, dass es mehrere potentiellen
unwirksamen Vollmachtsstufen gibt => nicht schutzwürdig
- Lagt Untervertreter Mehrstufigkeit hingegen offen, so ist Geschäftsgegner gewarnt
=> Untervertreter haftet dann nicht
Zustimmung und Ermächtigung §§182-185
Zustimmung §§182-184:
 Zustimmung ist zur Wirksamkeit eines RG erforderliches Einverständnis
 Einwilligung §§182, 183 und Genehmigung §§182, 184
 Beide Arten der Zustimmung: unabhängige, einseitige empfangsbedürftige WE
 zustimmungsberechtigte Dritte kann beiden Parteien eines Vertrags Zustimmung oder
Verweigerung erklären §182 I
 Zustimmung ist auch bei zustimmungsbedürftigen RG formfrei möglich => nach hM
besteht aber in denselben Ausnahmefällen wie bei §167 II ein Formbedürfnis
 Zustimmung kann aus allg. Gründen nichtig sein
 Zustimmungsbedürftige einseitige RG ohne Einwilligung sind sofort nichtig
 nach hM genügt, dass Mindesttatbestand der Zustimmung erfüllt ist
Einwilligung §§182, 183:
 Liegt diese vor, so wird RG sofort voll wirksam
 Einwilligung kann gem §183 ggü beiden Teilen durch widerruf beseitiget werden
 grds. bis zur Vornahme des RG ist Widerruf möglich
 Einwilligung erlischt mit Erlöschen des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses
 finden sowohl §§170-173 als auch Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auf
Einwilligung Anwendung
Genehmigung:
 zustimmungsbedürftiges, beidseitiges RG ohne Einwilligung ist schwebend unwirksam
 Genehmigung führt zur Wirksamkeit Rechtsfolgen treten grds rückwirkend und endgültig
ein => Widerruf nicht möglich
 Für Wirkungszeitpunkt kann gem. §184 I Hs.2 „ein anderes bestimmt“ sein: Vertraglich
on den Parteien des RG oder durch Gesetz
 Genehmigungswirkung tritt überhaupt nicht ein, soweit Genehmigende seine
Verfügungsberechtigung verlieren
 34

 Abtretung ist eine Verfügung

 Wirksam ist nur erste Verfügung => soweit sie reicht, verliert Verfügende seine
Berechtigung, sodass für spätere Verfügungen die Berechtigung fehlt (Prioritätsprinzip)
 nicht geboten, §184 II korrigierend anzuwenden => Als Ausnahmevorschrift ist Norm eng
auszulegen => nicht analogiefähig
Ermächtigung nach §185 analog
Verfügungsermächtigung:
 ermächtigende Zustimmung zur Verfügung eines Dritten im eigenen Namen über ein
Recht des Zustimmenden ist in §186 geregelt
 solche Verfüung wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt
 nach §185 kann sie genehmigt werden
 Norm ist lex specialis zum Offenkundigkeitsprinzip
Verpflichtungsermächtigung und mittelbare Stellvertretung:
 Unzulässig nach hM, einen Dritten zu ermächtigen, im eigenen Namen eine Verpflichtung
abzuschließen, die den Ermächtigenden berechtigt und verpflichtet
 §185 betritt nur Verfügungen
 Auf Verpflichtungen ist nicht analog anzuwenden
Ermächtigung zu verfügungsähnlichen Verpflichtungen:
 nach hL kann §185 auf verfügungsähnliche Verpflichtungen angewendet werden, wenn
Ermächtigte im eigenen Namen ein Verpflichtungsgeschäft getätigt hat, das zur Besitz
oder Gebrauchsüberlassung verpflichtet und wenn Berechtigte hierin eingewilligt hat
 BGH lehnt das ab => §185 verlangt echte Verfügung
 zudem bestimmt §546 II, dass Vermieter der Sache vom Untervermieter zurückverlangen
könne
Einziehungsermächtigung:
 Gläubiger einer Forderung kann Dritten dazu ermächtigen, sie geltend zu machen
 Einzug ist keine Verfügung => hM leitet die Einziehungsermächtigung gleichwohl aus
§185 I analog her
 Gegenansicht lehnt das ab, weil aus §185 keine Pflicht zur Zahlung an Dritten folgen kann
Empfangsermächtigung:
 Ermächtigung zum Empfang der Leistung nach §§362 II, 185 I begründet nur die für
Erfüllungswirkung erforderliche Empfangszuständigkeit, verleiht jedoch kein Recht zum
Einzug
BGB AT Skript 2
Nichtigkeit der WE:
 abgegebene und zugegangene WE entfaltet keine Wirkung, soweit nichtig
 bei Ansprüchen werden Nichtigkeitsgründe auch rechtshindernde Einwendungen genannt
 Grds. betroffene Geschäft ex tunc nichtig
 Nichtigkeit eines Dauerschuldverhältnisses ex nunc
 Nichtigkeitsgründe sind:
 35

- mangelnde Geschäftsfähigkeit §§104 ff.

- Verstoß gegen gesetzliches Verbot nach §134; Sittenwidrigkeit und Wucher §138
- Formnichtigkeit §125
- Anfechtung §142
 in Fällen Teilnichtigkeit, Umdeutung, Bestätigung nach §§139-141 wirkt
Nichtigkeitsgrund nur eingeschränkt
Fehlende Geschäftsfähigkeit:
 §§2, 106 Geschäftsfähigkeit tritt mit Volljährigkeit ein
 Minderjährige sind geschäftsunfähig §104 Nr.1 oder beschränkt geschäftsfähig §106;
sowie dauerhafte Geisteskranke §104 Nr.2
 nicht voll Geschäftsfähige werden vom gesetzlichen Vertreter vertreten
 WE eines Geschäftsunfähigen ist nichtig §105 I
 WE eines Bewusstlosen oder vorübergehend geistig Gestörten ist nichtig §105 II
 WE eines beschränkt Geschäftsfähigen §§106ff
 Differenzierung nach Erklärendem und ob es sich um Verpflichtung- oder
Verfügungserklärung handelt
Gesetzliche Vertretung nicht voll Geschäftsfähiger:
 Dauerhaft geisteskranke Volljährige vom Betreuer §§1896, 1902 vertreten
 für temporäre Zustände des §105 wird Betreuer nicht notwendig
 elterliche Sorge erfolgt gemeinschaftlich §1629 I 2 Hs.1
 Eltern bzw. Vormund können in Vertretungsmacht dergestalt beschränkt sein, dass
Familiengericht entscheiden muss
Beschränkung der Vertretungsmacht §§1643, 1821, 1822:
 gem. §1821 I hinsichtlich bestimmter Grundstücksgeschäfte
 bestimmter anderer riskanter RG
 für Eltern bestimmte erbrechtliche Geschäfte §1643 II
 Hat Familiengericht vor Geschäftsabschluss eingewilligt, so ist Geschäft sofort wirksam
 Familiengericht kann nur gegenüber gesetzlichen Vertreter genehmigen §1828 => dieser
entscheidet, ob er Vertragspartner Genehmigung mitteilt
 nach Ablauf von vier Wochen gilt Genehmigung als verweigert §1829
 Ist Vertretene volljährig geworden, so tritt dessen Genehmigung an Stelle des
Familiengerichts
Ausschluss von der gesetzlichen Vertretung: §§1629 II 2, 1795:
 Eltern nach Maßgabe des §1795 hinsichtlich Geschäften, in welchen sie bei Vertretung
typischerweise in einem Interessenkonflikt stehen, von Vertretung ausgeschlossen
 Familiengericht kann gem. §1796 Vertretungsmacht entziehen
 an ihre Stelle tritt Ergänzungspfleger §1909
 Insichgeschäfte (§1795 II) sind Eltern/Vormund nur unter geschriebenen und anerkannten
ungeschriebenen Erweiterungen und Einschränkungen des §181 möglich
 nach hM kann Gestattung iSd §181 nicht erfolgen
Kombination von Beschränkung und Ausschluss:
 §§1821 und 1822 und §1795 zu kombinieren für verschiedene Schutzrichtungen
 36

Geschäftsunfähigkeit §§104, 105 I:

 Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit: Betroffene muss außerstande sein,
seinen Willen aufgrund sachlicher Erwägungen und unbeeinflusst von der Geistesstörung
zu bilden und der Einsicht gemäß zu handeln
 ob Willensbildung aus Sicht eines obj. Dritten nachvollziehbar ist, ist unbeachtlich
 Störung muss nicht nur vorübergehend, als von gewisser Dauer sein
 Lichte Moment (lucida intervalla) => solange Urteilsvermögen normal ist, besteht keine
Geschäftsunfähigkeit nach §104 Nr.2
Partielle und relative Geschäftsunfähigkeit:
 hA besteht nach §104 II nur partielle Geschäftsunfähigkeit, soweit Betroffenen nur für
einen bestimmten, gegenständlich abgegrenzten Kreis von Geschäften erforderliche
Urteilsvermögen fehlt
 Wortlaut der Norm lässt diese Auslegung zu
 Zudem läge ein nicht erforderlicher und gegen Rechtsstaatsprinzip Art.20 GG
verstoßender Eingriff in Rechte aus Art.2 I und Art.14 I GG vor, wenn Betroffenen im
konkreten Fall Möglichkeit versagt, selbstbestimmt Geschäfte abzuschließen
 Im Gegensatz dazu erkennt hA eine relative Geschäftsunfähigkeit für besonders
schwierige Geschäfte nicht an => würde dann nicht mit dem Rechtsstaatprinzip vereinbare
Rechtsunsicherheit drohen
WE des und Zugang beim Geschäftsunfähigen:
 WE §105 I nichtig
 Erklärung muss an gesetzlichen Vertreter nach hM gerichtet sein oder zumindest für ihn
bestimmt und aus diesem Grund in seinen Machtbereich gelangen
 bei bloß zufällig faktischem Gelangen in Machtbereich erfolgt kein Zugang
Volljährige Geschäftsunfähige §105a:
 WE nichtig
 ausnahmsweise gilt geschlossener Vertrag als wirksam, wenn:
- Geschäft des alltäglichen Lebens
- welches mit geringwertigen Mitteln bewirkt werden kann
- soweit Leistung und Gegenleistung bereits bewirkt wurden
- keine erhebliche Gefahr für Person oder Vermögen des Erklärenden besteht
 Wie Rechtsfolge („gilt als wirksam“) zu verstehen ist, ist umstritten
- Wortlaut nach: Verpflichtung und Verfügung ab Leistungsbewirkung ex nunc
wirksam => Vertragsparteien hätten dann wechselseitig sämtliche vertragliche
Primäransprüche
- vertragliche Schadensersatzpflicht des Geschäftsunfähigen könnte aber Schutzzweck
der §§104 ff BGB zuwiderlaufen => am ehesten würde nur eine halbseitige
Wirksamkeit der Verpflichtungen und Verfügungen zugunsten Minderjähriger gelten
=> wäre allerdings den Geschäftsunfähigen großen Vorteil bringen => isnbes. nach
§§107, 108 => Verpflichtung entweder gar nicht oder sowohl zu Gunsten als auch zu
Lasten wirksam
- Könnte Verfügung wirksam und Verpflichtung unwirksam, aber gleichwohl
bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Verfügungen ausgeschlossen sein, nach
 37

Vorbild des §§656 I, 762 I => Erscheint interessengleich => diese Lesensart
entspricht Willen des Gesetzgebers, aber am wenigsten Wortlaut
Nichtigkeit der WE nach §105 II:
 im Zustand der Bewusstseinslosigkeit oder vorübergehender Störung der Geistestätigkeit
 Nichtigkeit tritt nur ein, wenn Störung ein solches Ausmaß erreicht, dass die freie
Willensbestimmung ausgeschlossen ist
 Erklärung unter Anwesenden nicht wirksam, wenn Empfänger nicht in der Lage ist, sie zu
verstehen und Erklärende dies erkennt
 Erklärung unter Abwesenden wird wirksam, sobald sie in Machtbereich des Empfängers
gelangt und üblicherweise zur Kenntnis genommen wird => mit §105 II benannten
Zustand ist nämlich üblicherweise nicht zu rechnen
Beschränkt Geschäftsfähigkeit §§106 ff:
Wirksame RG:
Teilgeschäftsfähigkeit §§112, 113:
 für bestimmte Lebensbereiche voll Geschäftsfähigkeit:
 nach §112 alle Geschäfte die ein selbstständiges Erwerbsgeschäft mit sich bringen
 §113 parallele Regelung für Eingehung, Erfüllung und Aufhebung von Dienst- und
Arbeitsverträgen
Vorteilhafte und neutrale RG, §107:
 Vorteil muss rechtlich sein, nicht wirtschaftlich
 neutrale Geschäfte: zustimmungsfrei wirksam
 nur nachteilhafte Geschäfte einwilligungspflichtig
 über weitere Einschränkungen herrscht Uneinigkeit:
- Manche wollen nur unmittelbaren, gewollten Folgen betrachten
- Mittelbare reflexartige Rechtsnachteile, die nicht gewollt seien, sind unbeachtlich
- BGH lehnt Differenzierung ab => §107 soll Nachteile unabhängig von ihrer Ursache
abwehren
 Vorteilhafte oder neutrale Erklärungen gehen ohne Mitwirkung des gesetzlichen
Vertreters wirksam zu §131
 hat §131 bei einseitigen empfangsbedürftigen RG fallentscheidende Relevanz
Verfügungsverträge:
 Nachteilhaft sind natürliche Verfügungen über ein Recht des Minderjährigen
 Vorteilhaft ist Erwerb eines Rechts von einem Dritten
 Ausnahmsweise Nachteil, wenn mit dem Erwerb eine Haftung des Erwerbs mit
persönlichen Vermögen einhergeht (Grundstückgeschäfte)
Erwerb des Eigentums an einem Grundstück:
 Erwerb eines Grundstücks mit Grundschuld ist vorteilhaft, weil bei Grundschuld der
Grundstückseigentümer gem. §§1192 I, 1147 nur mit Grundstück nicht mit sonstigem
Vermögen haftet
 Erwerb eines vermieteten/ verpachteten Grundstücks ist von Nachteil, da Erwerb gem.
§§566 I, 581 II, 593 b in sämtliche Pflichten aus dem Miet- und Pachtvertrag eintritt
 38

 Erwerb eines mit Reallast belasteten Grundstücks ist nachteilhaft => da Eigentümer gem.
§1108 persönlich zur Leistung verpflichtet ist
 Erwerb eines mit Nießbrauch belasteten Grundstücks kommt es auf Einzelfall an
 Eigentümer können Verpflichtungen aus §1049 und aus §§1056 iVm §566 ff treffen
 BGH bejaht jedenfalls Vorteil, wenn Nießbrauchsberechtigte über über §§1042 2, 1047
hinaus auch Kosten außergewöhnlicher Grundstückslasten zu tragen hat
 Erwerb eines mit einer Vormerkung belasteten Grundstücks ist von Vorteil =>
Vormerkung: handelt sich dabei stets um einen Anspruch, der durch eine Verfügung über
das Grundstück erfüllt werden kann
Erwerb des Eigentums an einer Eigentumswohnung:
 Erwerb von Nachteil
 Als Mitglied treffen den Erwerber Pflichten
Erwerb eines Nießbrauchs:
 Erwerb von Nachteil
 Pflichten zur Erhaltung §1041 und Versicherung §1045, etc.
Verpflichtungsverträge:
 Nachteilhaft, soweit sie Minderjährigen zu einer Leistung verpflichten:
- gegenseitig verpflichtende Verträge
- einseitig den Minderjährigen verpflichtende Verträge
 nur Schenkungsvertrag für den Beschenkten regelmäßig vorteilhaft
Gesamtbetrachtung oder teleologische Reduktion des §181:
 Schenkungsverpflichtung des gesetzlichen Vertreters ggü dem Minderjährigen isoliert
betrachtet vorteilhaft, so ist von Gesetzes wegen bei Zustimmung des gesetzlichen
Vertreters sogar eine nachteilige Verfügung wirksam (Danaergeschenke)
 §181 aE bestimmt aber, dass ausnahmsweise bei Erfüllung einer Verbindlichkeit keine
Zustimmung zu der hierfür vorgenommenen Verfügung erforderlich ist
 dieses Ergebnis muss korrigiert werden:
- denkbar: Gesamtbetrachtung von Verpflichtung und Verfügung vorzunehmen
- Nachteilhaftigkeit der Verfügung würde auf die Verpflichtung zurückschlagen
- wäre gem. §§107, 108 I nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wirksam
- Eltern wären dann aber auf beiden Seiten bei Schenkung beteiligt und sie befänden
sich in einem nicht auflösbaren Interessenkonflikt
- gem. §1909 I 1 Gebrauch eines Ergänzungspflegers
- Zustimmung eines Ergänzungspflegers liegt nicht vor => Zustimmung des
Erziehenden unwirksam
- Für Lösung spricht, dass ein von §107 gebotener effektiver Schutz die
wirtschaftlichen Konsequenzen für diesen in ihrer Gesamtheit betrachten muss
- rechtlichen Prinzipien der Trennung und Abstraktion müssen zurücktreten
o Gesamtbetrachtung mit hM abzulehnen
o Verstoß gegen Trennungsprinzip kann nur letzter Ausweg sein
o §181 aE insofern teleologisch zu reduzieren, dass die Erfüllung eienr
Verbindlichkeit dann nicht von §181 ausgenommen ist, wenn die Erfüllung dem
beschränkt geschäftsfähigen einen Nachteil iSd §107 zufügt
 39

Einseitige RG:
 können vorteilhaft oder nachteilhaft (Ausübung eines Gestaltungsrechts) sein
Neutrale Geschäfte:
 die Minderjährigen weder verpflichten noch eine Verfügung über sein Vermögen
darstellen
 in diesem Sinne insbes.:
- WE, die von §164 oder ggp. einem beschränkt Geschäftsfähigen als Vertreter
abgegeben werden
- Verfügungen über fremde Rechte mit Ermächtigung §185
- Verfügung über fremde Rechte ohne Ermächtigung; ob Verfügung wirksam ist, ist
streitig:
 §§932 ff sollen den Erwerber nur so stellen, wie er bei Richtigkeit seiner Vorstellung
stünde
 Wäre Minderjährige wirklich Eigentümer gewesen, so wäre die Übereignung für ihn
rechtlich nachteilhaft und daher gem. §§107, 108 I schwebend unwirksam
 Argumentation lässt unberücksichtigt, dass die §§932 ff hingegen, die Interessen des
Eigentümers und des Erwerbers zum Ausgleich bringen
 von diesem Schutzzweck muss es im Rahmen der §§932 ff nur darauf ankommen, ob
Erwerber erkennt, dass s einen schutzwürdigen, vom Veräußerer personenverschiedenen
Eigentümer gibt
 daher bleibt es, dass Voraussetzungen des §932 I 1 vorliegen
Einwilligung:
 gesetzliche Vertreter §182 I kann Minderjährigen oder dem anderen Teil ggü erklären
 §183 vor dem RG und bis zu seiner Vornahme frei widerruflich
 Einwilligung kann auf einen abgrenzbaren Kreis von RG erteilt werden (beschränkter
Generalkonsens)
 Auslegung muss streng erfolgen
 Einwilligung zur Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel erstreckt sich nach Hm NUR
AUF Fahrten mit gültigem Ticket, nicht auf Schwarzfahrten
 wenn hinsichtlich Zugangs eine Einwilligung vorliegt, ist §131 II 2 Var.2 Ausnahme zu
§131 II 1 iVm I
Bewirken mit eigenen Mitteln §110:
 Taschengeldparagraph
Bewirken der vertragsgemäßen Leistung:
 Minderjährige muss gesamte Leistung tatsächliche erbracht haben
 Verpflichtungsvertrag mit Teilzahlungsvereinbarung wir bei Zahlung der letzten Rate
wirksam
 anders wenn Gegenleistung teilbar ist
Zu diesem Zweck oder zur freien Verfügung überlassene Mittel:
 Minderjährigen müssen die Gegenstände, die er an die Gegenseite bewirkt hat, zu diesem
Zweck oder zur freien Verfügung überlassen worden sei
 40

 Frei wird nicht iSv vollkommen beliebig, sondern es müssen die Werte und
Erziehungsziele des gesetzlichen Vertreters berücksichtigt werden
 Mittel sind alle Vermögensgegenstände
 Umstritten, ob dazu auch die eigene Arbeitskraft zählt
 Separat zu beurteilen ist, ob Minderjährige über Gegenstände verfügen kann, die mit den
überlassenen Mitteln erworben hat => erneute Prüfung nach denselben Maßstäben des
§110
Rechtsfolgen und Erfordernis der Einwilligung?
 §110 hinsichtlich der Verfügung ein Unterfall des §107
 zu Wirksamkeit erforderlich, dass der gesetzliche Vertreter zumindest konkludent
zugestimmt hat
 hinsichtlich Verpflichtung ist Meinungsbild geteilt:
- nach h.M. regelt §110 auch Unterfall des §107, sodass Einwilligung des gesetzlichen
Vertreters erforderlich aber auch maßgeblich für die Wirksamkeit des Geschäfts sein
- dafür spricht, dass der gesetzliche Vertreter ausnahmslos willentlich steuern können
muss, ob ein Geschäft wirksam ist
o Zunehmend vertretene Gegenansicht sieht §110 als Ausnahmefall des §107
o Greife nach seinem Wortlaut in Fällen ohne Zustimmung
o Wirksamkeit des Geschäfts ergebe sich alleine aus dem Realakt des Bewirkens
der geschuldeten Leistung
o Dafür spricht, dass bereits Kombination aus Mittelüberlassung und Verwendung
beim Vertragspartner ein so starkes Vertrauen hervorruft, dass es auf eine
Einwilligung nicht ankommen kann
- Unterschied kann bestehen, wen Minderjährige sein Taschengeld verliert
- mit h.M. lässt sich je nach Einzelfall eine Einwilligung in des Geschäft gleich mit
welchen konkreten Gelscheinen betätigt, bejahen
- nach Gegenansicht müsste man die Wirksamkeit mangels Bewirkens mit den konkret
überlassenen Mitteln verneinen
- wenn sie h.M. folgen, dann sollten Sie §110 lex specialis vor §107 als lex generalis
prüfen
Schwebend unwirksame RG:
 Soweit Voraussetzungen der §§107, 110, 112, 113 nicht erfüllt sind
Unwirksamkeit einseitiger RG: §111:
 bei einseitigen RG ist Rechtssicherheit geboten
 sind gem. §111 endgültig unwirksam, wenn Minderjährige sie ohne die erforderliche
Einwilligung vornimmt
 unwirksam gem. §11 ist einseitiger empfangsbedürftiges RG, wenn es zwar mit
Einwilligung, aber ohne schriftlichen Nachweis erfolgt
 Zurückweisung nach §111 ausgeschlossen, wenn gesetzliche Vertreter den Adressaten
über Einwilligung in Kenntnis gesetzt hat
 Genügt Zugang der Inkenntnissetzung
 ferner ist Zurückweisung auch bei Kenntniserlangung von der Einwilligung auf jedem
anderen Wege ausgeschlossen
 für Stellvertreter enthalten §174, 180 ähnliche Regelung
 41

Schwebende Unwirksamkeit von Verträgen §§108, 109:

 Schwebezustand endet nach Maßgabe der §§108, 109
 für Vertreter ähnliche Regelung in §§177, 178
Genehmigung oder deren Verweigerung §108:
 Gesetzliche Vertreter kann Genehmigung sowohl ggü dem Vertragspartner oder
Minderjährigen erklären §182 I
 Mit Genehmigung wird Vertrag rückwirkend wirksam §184 I
 Durch Verweigerung endgültig unwirksam
 Beschränkungen der Vertretungsmacht §§1821, 1822
 hat Vertragspartner gesetzlichen Vertreter zur Genehmigung aufgefordert, so kann
Genehmigung nur dem Vertragspartner gegenüber erfolgen
 wird Genehmigung nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Aufforderung
erklärt => verweigert
 wird Minderjährige während des Schwebezustand volljährig, so kann er genehmigen oder
verweigern
 Keinesfalls wird Geschäft ipso iure mit Eintritt der Volljährigkeit wirksam
 soweit Zugang beim beschränkt Geschäftsfähigen von der Billigung des gesetzlichen
Vertreters abhängig, lässt §131 II 2 Car.2 nur die Einwilligung gelten
 Gleichwohl lässt h.M. die Genehmigung, also gem. §184 I die nachträgliche Zustimmung
zu, denn anderenfalls liefe §108 leer
 Wirksamkeit des Zugangs der Vertragserklärungen nach §131; Wirksamkeit ihrer Abgabe
nach §107 und Wirksamkeit des Vertrages selbst nach §§107, 108 trennen
 Läge Verweigerung vor, so hätten die Eltern diese selbst dann nicht widerrufen können
(Dochgenehmigung), wenn Verkäufer von ihr noch nichts erfahren hätte
Widerruf des Vertrags §109:
 Vertragspartner kann Vertrag widerrufen gesetzlichem Vertreter oder Minderjährigen ggü
 Bis zur Genehmigung => dh Widerruf muss zugehen, bevor Genehmigung zugeht
 Aufforderung zur Erklärung über Genehmigung, hebt Widerrufsrecht auf
 Allerdings kann nach h.M Einzelfall ein zeitlich unmittelbar anschließender Widerruf
rechtsmissbräuchlich und daher gem. §242 unwirksam sein
 Widerrufsrecht hängt vom Kenntnisstand des Vertragspartners bei Vertragsschluss ab:
- kannte er Minderjährigkeit, so kann nur widerrufen, wenn der Minderjährige
wahrheitswidrig Einwilligung behauptet hat
- Wusste er, dass keine Einwilligung vorliegt, so kann er nicht widerrufen
Ausstrahlung in weitere Rechtsbereiche:
 vorvertragliche Schuldverhältnis iSd §311 II und Haftung des nach §§280 I, 311 II, 241 II
werden zum Vorteil des beschränkt Geschäftsfähigen auch ohne Zustimmung begründet
 zu Lasten entsteht Haftung nur, sofern gesetzliche Vertreter den in §241 II genannten
Handlungen zugestimmt hat
 Entsprechendes gilt für Haftung aufgrund Rechtsschein
 Für Ablaufhemmung der Verjährung enthält §210 Sonderregelung
 nicht voll Geschäftsfähige Geschäftsführer kann Ansprüche aus den §§683, 684 haben
 besitz erfordert neben obj. tatsächlichen Herrschaft die rein faktische
Erkenntnismöglichkeit, diese Sachherrschaft auszuüben §872
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 Erwerb eines Rechts ist grds. rechtlich vorteilhaft und daher ohne Zustimmung wirksam
 Erfüllungswirkung nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eintritt
 Bei Rückabwicklung eines Austauschvertrags ist Saldotheorie nicht anzuwenden, sondern
Zwei-Kondiktionen Theorie
 führt Bösgläubigkeit zu einer Haftung, so haftet Geschäftsunfähig nur, soweit gesetzliche
Vertreter bösgläubig ist
 Hinsichtlich beschränkt Geschäftsfähigen differenziert die h.M::
- soweit unwirksame Verträge rückabgewickelt werden (Leistungskondiktion), so
kommt es nach §§107 ff auf den Kenntnisstand des gesetzlichen Vertreters an
- übrigen Fallgestaltungen sind oft deliktsähnlich, daher kommt es §§828, 829 auf
Kenntnisstand des beschränkt Geschäftsfähigen an
Nichtigkeit nach §§134, 135:
Rangfolgen und Konkurrenzen:
 Prüfungsreihenfolge: §138 II, §134, §138 I
 insofern geht §123 I vor, wenn Nichtigkeit soll nicht ipso iure nach §§134, 138 sondern
nur auf entsprechende Erklärung des Betroffenen nach §§142 I, 143 eintreten
 §826 und §138 haben unterschiedliche Funktionen und stehen nebeneinander
 §138 versagt Geschäft Nichtigkeit
 §826 begründet Schadensersatzpflicht
Gesetzliches Verbot §134:
Verbotsgesetz:
 Gesetz iSd §134 ist gem. Art.2 EGBGB jede Rechtsnorm (auch Rechtsverordnungen und
Gewohnheitsrecht)
 Verbotsgesetze sind Gesetze, die die Vornahmen eines RG verbieten
 sie regeln rechtliche Dürfen eines tatsächlich und rechtlich möglichen RG
 nicht dazu gehören Gesetze, die rechtliche Können verneinen, sie führen immer zu
Unwirksamkeit der RG (§§105, 118, etc.)
 Im Zweifelsfall ist durch Auslegung zu ermitteln, ob Verbotsgesetz vorliegt
 Grenzfälle, wenn nicht das RG an sich, sondern lediglich seine Durchführung den TB der
Norm erfüllt
Obj. Verstoß gegen Gesetz:
 Verwirklichung des obj. TB des Verbotsgesetzes genügt
 Zivilrechte Sanktion muss keine Rücksicht auf Schuldprinzip (nulla poene sine culpa)
nehmen
 Umgehungsgeschäfte begründen Verstoß, soweit Verbaut auch den Umweg zu dem
erstrebten Erfolgt verbietet
 Umgehungsgeschäfte, die Normen umgehen, die Geschäft schützend ausgestalten, führen
nicht zur Nichtigkeit
Rechtsfolgen:
 Rechtsfolge ist Nichtigkeit nur, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt
 dies ist nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zu beurteilen
 43

 entscheidend ist, ob Gesetz sich gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und seinen
wirtschaftlichen Erfolg wendet
Beidseitiger vs. einseitiger Verstoß Und Ordnungsvorschriften:
 Ist beiden Seiten ein bestimmtes Verhalten untersagt und haben beide verstoßen, so ist RG
grundsätzlich nichtig
 insbes,, wenn Verbot durch eine beiderseitige Strafbarkeit flankiert wird
 Richtet sich Verbot nur an eine Partei, so ist RG grds. wirksam
 unschädlich sind regelmäßig Verstößen gegen bloße Ordnungsvorschriften
 unterbinden nur Vornahme an bestimmten Orten, zu bestimmten Zeiten
Umfang und Reichweite der Nichtigkeit:
 Nichtigkeit tritt nur ein, wenn Verbtosgesetz schon bei Vornahme des RG bestand
 ausnahmsweise tritt Teilnichtigkeit ein
 Nichtigkeit des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts lässt Erfüllungsgeschäft wegen
Abstraktionsprinzip regelmäßig unberührt
 Auslegung kann ergeben, dass auch dingliche Erfüllungsgeschäft nichtig sein soll
 richtet sich Verbtosgesetz gegen Erfüllungsgeschäft, so ist auch Verpflichtungsgeschäft
nichtig
Weitere Beispiele:
 Steuerhinterziehung §370 AO: Vertrag, der eine Steuerhinterziehung auslöst, ist daher nur
dann nichtig, wenn Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages ist
 Schwarzarbeit ohne Rechnung §1 II Nr.2 SchwarArbG: Bedeutung hat Werkleistung ohne
Rechnung zu erbringen, um Umsatzsteuer zu hinterziehen
- unklar ist, ob Verstoß beidseitig oder nur einseitig ist
- Entscheidung regelmäßig nicht erforderlich, da regelmäßig auch ein einseitiger
Verstoß gegen §1 II Nr.2 SchwarArbG zur Nichtigkeit führt
 unerlaubte Erbringung von Rechtsdienstleistungen §3 RDG: bestimmt, dass die
selbstständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur soweit zulässig
ist, wie dies gesetzlich erlaubt ist
 Verstöße gegen TierSchG: Aussetzen eines Haustieres entgegen §3 Nr.1 TierSchG gem.
§134 zur Nichtigkeit der Eigentumsaufgabe (Dereliktion) nach §959
Sittenwidrigkeit §138:
Wucher §138 II Spezialfall:
Auffällige Missverhältnis zw. Leistung und Gegenleistung:
 Fordert obj. auffälliges Missverhältnis zw. Leistung und Gegenleistung
 Gegenleistung gibt es nur bei synallagmatischen Verträgen
 obj., marktübliche Wert der Leistung und Gegenleistung bei Vertragsschluss muss erst
ermittelt werden und danach verglichen werden
 ganz grobe Faustregel: Grenze liegt bei doppeltem Wert
 bei Darlehenszins ist sittenwidrig, wenn vereinbarte Zins um 12 Prozentpunkte übersteigt
Defizit des Bewucherten:
 Bewucherte muss bei Vertragsschluss obj. ein Defizit gehabt haben:
 44

- Zwangslage: zwingendes Bedürfnis nach Geld oder Sachleistung

- Unerfahrenheit: Mangel an Lebenserfahrung in geschäftlichen Dingen
- Mangelndes Urteilsvermögen: Unfähigkeit, Leistung und Gegenleistung richtig zu
bewerten
- Erhebliche Willensschwäche: Unfähigkeit, trotz Urteilsvermögen das
Beurteilungsergebnis umzusetzen
 Liegt kein Defizit vor, so kann gleichwohl §138 I erfüllt werden
Unter Ausbeutung des Bewucherten:
 Wucherer muss Defizit ausbeuten => sich obj. zunutze machen
 er muss subj. Kenntnis vom Auffälligen Missverhältnis und vom Defizit haben und die
Ausbeutung vorsätzlich vornehmen
Rechtsfolgen:
 Grds. tritt Gesamtnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts ein
 Anders ist es beim Mitwucher, weil Gesamtnichtigkeit nicht dem Schutzinteresse des
Mieters entspricht
 Verfügungsgeschäft des Bewucherten ist nichtig
 Verfügungsgeschäft des Wucherers ist wirksam
 Ansprüche des Bewucherten aus §§280 I, 241 II, 311 II, §985, §812 I 1 Var.1, §817 1 und
§826
 Wucherer ist auf §812 I 1 Var.1 und §817 1 beschränkt
 Ausschlussgründe aus §814 und §817 2 greifen
Allg. Sittenwidrigkeit §138 I:
 Maßgeblich sind Sitten im Zeitpunkt der Vornahme des RG
Obj. Tatbestand:
 RG ist sittenwidrig, wenn Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt wird
 kann sich aus Art und Weise des Zustandekommens, aus Inhalt, Motivlage oder aus
sonstigen Umständen ergeben
Verstoß gegen herrschende Rechts- und Sozialmoral:
 Verstoß gegen die Gesamtheit der sozialen Wertvorstellungen oder gegen rechtsethischen
Grundrechte der Rechtsordnung
 Als Auffangfallgruppe sind auch alle ungeschriebenen Regeln erfasst
Schädigung der Allgemeinheit oder Dritter:
 Sittenwidrigkeit kann sich auch aus der Schädigung der Allgemeinheit oder eines Dritten
ergeben
Missbräuchliche Ausnutzung einer Machtposition:
 Sittenwidrig ist Missbrauch einer Macht- oder Monopolstellung zur Erzwingung
unangemessener Vertragsbedingungen, der den Vertragspartner seiner wirtschaftlichen
Dispositionsfreiheit raubt
Wucherähnliche Rechtsgeschäfte, insbesondere Darlehen:
 45

 auffälliges Missverhältnis zw. Leistung und Gegenleistung ohne Defizit beim

Bewucherten => kann gleichwohl gem. §138 I nichtig sein, wenn weitere Umstände
hinzutreten
 Solcher Umstand ist insbes. das subjektive Merkmal der verwerflichen Gesinnung
 Bei Internetauktionen und Versteigerungen kann nicht bereits aus groben Missverhältnis
von Leistung und Gegenleistung auf Vorliegen einer verwerflichen Gesinnung
geschlossen werden
 Beide Parteien gehen bewusst und ohne Zwang spiegelbildlich das Risiko eines für sie
nachteiligen Missverhältnisses ein
 Sittenwidrigkeit erstreckt sich nicht auf Folgeverträge
Sittenwidrige Kreditsicherung:
 darlehensgebende Bank verlangt oft Sicherheit für das Darlehen
 Sittenwidrig ist:
- Knebelung des Sicherungsgebers
- wenn die anderen Gläubiger des Sicherungsgebers gefährdet werden
- Schuldbeitritt und Bürgschaftsvertrag sind sittenwidrig, wenn
o Inanspruchnahme den bürgen krass finanziell überfordert
o Ausnutzen einer engen emotionalen Verbundenheit
o Verharmlosung von Umfang und Tragweite der Haftung oder Verschweigen der
Haftungsrisiken
o Überrumpelung oder Schaffung einer Zwangslage
 Vertrag ist wirksam, wenn Sicherungsgeber wirtschaftlich betrachtet Mitdarlehensnehmer
ist
 Dies ist derjenige, der erkennbar ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse an
Kreditaufnahme hat und im Wesentlichen gleichberechtigt mit dem anderen
Darlehensnehmer über Auszahlung und Verwendung mitentscheiden darf
 Divergieren der Wert der gesicherten Forderung und der Wert der für sie gestellten
Sicherheit zu stark, liegt Übersicherung vor => wenn sie anfänglich ist, ist sie nichtig
Subjektiver TB:
 Rspr. verlangt, dass obj. sittenwidrig handelnde Partei die Umstände kannte oder grob
fahrlässig nicht erkannt hat
Rechtsfolge:
 Nichtigkeit des gesamten Verpflichtungsgeschäfts
 Verfügungen sind sittlich neutral; nur nichtig, wenn Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug
der Verpflichtung liegt
Formerfordernisse und Formnichtigkeit:
 Gem. §125
 Verstoß gegen vertraglich vereinbarte Form führt gem. §125 2 im Zweifel zur Nichtigkeit
Formerfordernisse:
 RG grds. formlos gültig
 Formerfordernis ist Eingriff in die Privatautonomie und nur gerechtfertigt, wenn legitimen
Formzweck dient
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- Warn und Schutzfunktion vor übereilten Erklärungen

- Beweisfunktion: Eindeutigkeit des Erklärungsinhalts
- Belehrung und Beratung bei notarieller Beurkundung
- Publizität
Wichtigsten gesetzlichen Formerfordernisse:
Grundstücksgeschäfte §311b I 1:
 Vertrag beurkundungsbedürftig, der Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb des
Eigentums an einem Grundstück enthält
Übertragungs- und Erwerbsverpflichtung:
 Auch bedingte Eigentumsübertrags oder Erwerbsverpflichtung ist formbedürftig
 dazu zählt auch Vereinbarung eines Vorkaufsrechts
 Spätere Ausübung des Vorkaufsrechts ist formfrei §464 I 2
 Verpflichtung ist ebenfalls formbedürftig
 §311b I 1 gilt nicht für Verfügungen
 mittelbare Übertragungs- und Erwerbsverpflichtungen sind gem. §311 b I 1
beurkundungspflichtig
 finden sich in Vorverträgen
 Wird Form nicht eingehalten, tritt bereits mit Abschluss des Hauptvertrags Heilung des
Vorvertrags gem. §311b I 2 ein
 analog §311b I 1 in Verträgen, die für Unterbleiben des Grundstücksgeschäfts erhebliche
Sanktionen vorsehen und so Parteien wirtschaftlich binden
Umfang des Formerfordernisses und §139:
 Formbedürfnis erstreckt sich auf den gesamten Vertragsinhalt
 Wahrt Regelung im Vertrag die Form nicht, so richtet sich Schicksal nach §139
 unterliegen zusammengesetzte Verträge, die rechtlich eine Einheit bilden, komplett dem
Formerfordernis
 rechtliche Einheit besteht, wenn Grundstücksgeschäft mit Wirksamkeit des anderen
Geschäfts stehen und fallen soll
 Unerheblich ist, ob andere Geschäft von der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts
abhängen soll
Abänderung, Ergänzung und Aufhebung:
 §311b I 1 gilt auch für spätere Abänderung oder Ergänzung
 nur solche Abänderungen formlos gültig, die Beseitigung einer bei der Abwicklung des
RG unerwartet hervorgetretenen Schwierigkeit dienen, vorausgesetzt, dass Abrede
Vertrag nicht wesentlich verändert
 hM Abänderung ferner formlos möglich, sobald die Auflassungserklärungen nicht mehr
widerruflich sind, etwa aufgrund ihrer Beurkundung §873 II
 dem wird entgegengehalten, Formerfordernis so lange bestehen müsse, nis Verpflichtung
vollständig iSd §362 I erfüllt sein
 dafür sei Leistungserfolg erforderlich, welche erst nach Auflassung erfolge
 hM führt jedoch an, dass Formerfordernis nur so lange gelten dürfe, bis die
Leistungshandlung Form der unwiderruflichen Auflassungserklärungen erfolgt sei
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 Denn ab Vornahme der Handlung bestehen kein Bedarf mehr an einer notariellen
Beratung zur Frage, ob Handlung vorgenommen werden soll
 Für Aufhebung eines von §311b I 1 erfassten Verpflichtungsgeschäfts gilt:
- bis zur Auflassung ist sie formlos möglich, da keine Übereignungs- und keine
Erwerbspflicht begründet wird
- nach der Auflassung, aber vor der Eintragung ist sie formbedürftig
- Ist Käufer nach Auflassung und Eintragung Eigentümer geworden => Bedarf
notarieller Beurkundung
Vertraglich vereinbarte Form:
 Parteien können Strengere Form festlegen
 Für Aufhebung gilt:
- einfache Formklausel können Parteien jederzeit formlos und konkludent aufheben
- doppelte Formklauseln differenziert:
o In einem Individualvertrag kann eine solche nur in der vereinbarten Form
aufgehoben werden
o für AGB gilt gem. §305b ausnahmslos der formlosen Individualabrede
Wahrung des Formerfordernisses: §§126-129
Gesetzliche Schriftform §126:
 Inhalt darf maschinenschriftlich sein => beachtlich § 2247 I
 Aussteller kann Erklärungsvertreter iSd §164 I sein
 Unterzeichnet Vertreter mit seinem Namen, gilt Offenkundigkeitsprinzip
 Vertreter kann auch mit Namen des Vertretenen unterschreiben
 Namensunterschrift braucht nicht lesbar zu sein => muss hinreichend individuell als
Namenswidergabe mit der Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennbar sein
 muss eine einzige Urkunde vorliegen => bei mehreren Blättern muss Einheit der Urkunde
zweifelsfrei erkennbar sein
 muss im Original zugehen
 beide Parteien müssen auf ein und derselben Urkunde unterzeichnen
 mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, dann genügt, dass jede Partei die für die
andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet
 gleichlautende Urkunden müssen für die andere Partei bestimmt sein, also anderen Partei
im Original zugehen
Elektronische Form §126a:
 Aussteller der Erklärung muss dieser seinen Namen hinzufügen und Dokument mit einer
qualifizierten elektronischen Signatur versehen
Textform §126b:
 Art der Schriftform ohne eigenhändige Unterschrift
 lesbare Schriftzeichen; Abgabe auf einem dauerhaften Datenträger und Erkennbarkeit des
Urhebers; Abschluss der Erklärung
Vereinbarte Formen, insbes. Schriftform, §127:
 gem. §127 II 1 wird Schriftform ggü §126 abgeschwächt
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 vertragliche Schriftform also Textform

 gilt nur ausnahmsweise nicht, wenn ein anderer Wille der Parteien anzunehmen ist
Notarielle Beurkundung, BeurkG und §§128, 127a:
 zuvorderst im BeurkG geregelt §13 BeurkG
 §128 erlaubt die Sukzessivbeurkundung eines Vertrags => Angebot und Annahme können
zeitlich versetzt abgegeben werden
Öffentliche Beglaubigung §129:
 Erklärung schriftlich abgefasst
 Unterschrift oder ein Handzeichen von einem Notar beglaubigt werden
Rechtsfolgen Formverstoß:
 Nichtigkeit
 Manche Verstöße sind heilbar oder gem. §242 unbeachtlich
Nichtigkeit §125 1 und 2:
 Nach Auslegungsregel des §125 2 hat Nichteinhaltung der vereinbarten Form nur im
Zweifel die Nichtigkeit zur Folge
 Insbes. wenn Form nur zu Beweis-, nicht aber Warn- und Schutzzwecken vereinbart ist
=> tritt keine Nichtigkeit ein
 nur bestimmte Abreden formbedürftig, ist Teilnichtigkeit gegeben, kann §139 zur
Gesamtnichtigkeit führen
Heilung durch Vollzug des Verpflichtungsvertrags:
 Formmängel von Verpflichtungsverträgen werden geheilt, soweit Parteien Vertrag
vollziehen
 Erfordert ist:
- Erfüllung iFd §311b I 2, §766 3; §15 IV 2 GmbHG
- Bewirken des geschenkten Vermögenswertes gem. §518 II
- Gem. §494 II 1, soweit Verbraucher das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt
 Heilungswirkung erstreckt sich auf gesamten Inhalt => wirkt nur ex nunc
Schriftformheilungsklauseln:
 Gesetzliche Formvorschriften sind grds. nicht disponibel
Unzulässiges Berufen auf den Formmangel §242:
 wenn Nichtigkeitsanordnung des §125 zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen
würde, kann Berufen auf den Formmangel gem. §242 als unzulässige Rechtsausübung
unbeachtlich sein
Existenzgefährdung:
 Gefährdet Formnichtigkeit der Vereinbarung die wirtschaftliche Existenz einer Partei =>
§242
Schwerer Treueverstoß:
 49

 Verhinderung des formgerechten Vertragsschlusses: Wenn nur eine Partei das

Formerfordernis kennt und gleichwohl formgerechten Abschluss des Geschäfts
vorsätzlich verhindert => treuwidrig
 wenn hingegen keine Partei das Formerfordernis kennt, dann können sich in der Regel
beide Parteien auf den Formmangel berufen, selbst wenn eine Partei ihn obj. verursacht
hat
 Grob treuwidriges Verhalten während der Vertragsdurchführung kann zur
Unbeachtlichkeit des Formmangels führen, selbst wenn bei Abschluss kein Treueverstoß
vorlag
Auslegung formbedürftiger Erklärungen:
 Formbedürftige Erklärungen sind auslegungsfähig und bedürftig
Andeutungstheorie:
 Auslegung nach zwei Schritten (hM):
- zunächst wirkliche Wille des Erklärenden §133, §157
- müssen alle, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umstände herangezogen werden
- sodann festzustellen, ob ermittelte Wille formgerecht zum Ausdruck gekommen ist
- nach hM muss ein aus Umständen außerhalb der Urkunde ermittelter Wille in der
Urkunde einen Ausdruck gefunden haben (Andeutungstheorie)
- Dafür spricht jedenfalls hinsichtlich Formvorschriften mit Beweissicherungszweck,
dass sie ihren Zweck nur erfüllen können, wenn auch die Informationen zur
Auslegung verbrieft werden
 Gegenansicht fordert diese Andeutung nicht
 wendet ein, dass in Grenzfällen nicht feststellbar sei, ob Wille angedeutet werde
 Zudem inkonsequent, bei übereinstimmender Gelschabezeichnung auf eine Andeutung zu
verzichten
Falsa Demonstratio non nocet:
 Stimmt wirkliche Wille der Parteien überein, so gilt dieser, auch wenn er keine Andeutung
gefunden hat
 für Grundbuchlage gilt die falsa demonastratio Regel wegen Publizitätsfunktion des
Grundbuchs hingegen nicht
Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit:
 wird widerlegbar vermutet, dass der Inhalt einer echten Urkunde die Erklärung der Person
vollständig und richtig wiedergibt
Nichtigkeit wegen Anfechtung §§142 I, 119 ff
Überblick: