Streifzge

auf dem

Gebiete rte1l Tl1eorie und Praxis

des

provinciellen Privatrechts
von

Hermann von Lutzau

Not pnbl. cand .111r.

~ ,

Riga.
Verlag b!Ji Jonck
lL

Be r I in.
Poliewsky

Verlag bei H W. Mller. 1902 .

1902.

Streifzge
auf -dem

Gebiete der Theorie und Praxis

des

provinciellen Privatrechts
von

Riga.
Verlag bei Jon k u. Poli wsky _
1902,

TARTU LIKOOLI

RAAMATUKOGU

Schnakenburg's Buchdruckerei, Jurjew .

_"SEINER

_"ScHWESTER

RL.

~UfSE

VON

~UTZAU

ZUGEEIGNET

OM

YERFASSER.

Vorwort.
Seinem Werk ein Vorwort Yoranzustellen ist eine leidige Sitte, namentlich, wenn der Autor entschuldigen will, \\'O es nicht.' zu entschuldigen giebt. In den mei..ten Fllen ist nun freilieb nich Entschuldigun g, sondern Aufklrung leitende Motiv de~ Vorworts, Aufklrung ber den Zweck de Buche. , sowi ber den in casu concreto gewhlten Titel cle''.elbeu. Nichts de towenigcr darf man sich nicht darber hinwegtu eben : Fehler bleibt Fehler! Der Zweck eines Buche . da , wa der Autor mit dem elben zu sagen beabsichtigte, mssen . . ie nicht chou aus dem Buche el b t hervorgehen? Und eben. o der Titel, mu...,' er nicht o gewhlt "l'in , dass er zu dem Inhalt des Buches auch wirldich und in jeder Beziehung passt? Allein es i . . t - um nur den letzten Punkt zu bercksichtigeu - in Wahrheit um die Wahl eines richtigen uud iu jeder Hinsicht passenden Buchtitel in manchen, ja vieleil Fllen gar keine so leichte Sache, wie e wohl den An chein haben mag. Gleichwohl wird aber auch der in der Sc h '" i er i g k e i t eines Untcrnehmeus seiue Ursache habende Fehler des wegen all ein uoch nicht entschuldbar und daher ungergt bleiben knnen. Wenn ich daher die eine Frage aus dem Pos c h l in w e e n berhrend e Abhandlung Nr. I. und die von der Besttigung h u er I i c L er Coutrakte durch die Bau f:' r komm i ss a r e handelnde Uutersuchung sub Nr. VI in dieses mein Werk aufgenommen habe, da ~ seinem Titel gernss lediglich das ostseeproviocielle Privatrecht zu seinem Gegenstand hat; so beabsichtige ich mit dem Folgenden keine Entschuldigung, sondern blo s eine nhere Erklrung. Die Aufnahme der vorbin genannten beiden Abhandluugeu in die es

Buch glaube ich nmlich vom Ge icht punkte des formellen Pri\'atrechts au rechtfertigen zu knnen, in ofern ie beide aJ ~ in die Lehre von der Form des Vertragsschlusse hineingehrend zu betrachten sind, eine Lehre, die \'Oll den ffieisten SchrifLtellern recht stiefmtterlich behandelt wird. - In soweit pa~ st also der Titel auch auf die ~ e Abhandlungen. So mge denn dieses Buch in die Welt hioau" gehen und nicht nur freundlich, sondern auch nachsichtig aufgenommen werden, freundlich um dem bisher noch unbekannten Autor M u th zu weiterem Schaffen zu geben, n a c b sichtig, ' eil Fehler, die als sokhe uchon das Vorhandensein eines Vorsatze , ansschliessen, Allen von Allen nachgesehen werden mssen. Solches bitte ich meine knftigen H. Recensenten, falls sie mein Buch lesen und nicht ungelesen mit den Worten: :,was kann aus Nazareth Gutes kommen' au der Hand legen, zu berck ichtigen. Du aber, strablugige, lanzenbewehrte Pallas Athene, die du der \Veisheit und der Wissen cbaft hold bist, neige dich mir, Gewappnete, gndig zu und bereite dieser meiner Schrift e1 nach Mglichkeit freundliebes Ge chick. Geschrieben zu Lemsal in Livland, n October 1901.

Der

Verfa~

er.

I.

Erstreckt sich das fr gewisse Flle vorgesehene buerliche Privilegium der Befreiung von Krepost-Schenkungs ~ poschlinen und Stempelsteuer auch auf eine in casu contrahierende g a n z e Ge me i nde als so I ch e?
Es lwmmt in der Praxis nicht elten vor, da.. G em e i 11 d c n als solche auf Grund von Kauf- resp. Schenkungsvertrgen Eigeuthum an lndlich en Grun dstcken erwerben oder Landstcke pachten und da fragt es sieb , ob und in welch en Fll en eine Befreiung von der sonst zu erhebendeil Krepo tposchlin sowie der Stempelsteuer einzutreten hat ? Der 202 des Ustaws ber die Poschlin en (Ausg. v. J. 1893) bestimmt nmlich, da s Bauern der drei Ostseegouvernements, die keinen Immobili enbesit~ von mehr als zwanzig Dessjatinen haben , in folgenden Fllen von det Entrichtung der vierprozentigen Krepostposchlin befreit sind: 1) beim erstmaligen Kauf einer Gesindestelle auf Gehorchsanenrleland , die zu einem Privat- oder Kransg ute gehrt; 2) beim Kauf oder Zukauf von Hofsland bis zum Betrag von :20 Dessjtinen, wobei jedoch derartige Vergnsti gu ngeu uHr einmal fr jeden Bauer einzutreten haben und ferner auch nur den Bauern ihrem persnlichen Stande nach gewhrt wercl eu, einerlei, ob der buerliche Kufer zur Gemeinde des Gutes, zu dem das angekaufte Gesinde gehrt, angeschrieben ist oder nicht 1).
1) Vide Entsch. der Plenarversammlung des Senats vom 18. Mai 1892, citiert nach Rosen t h a 1: "Kur~e Anleitung zur Anwendung der neuen Btempelsteuerordnung '. (Riga, 1900) S. 50 f.

Zu genanntem Gesetz sind dann noch mehrere erluternde Senat.._ nkase ergangen, so vor Allem, dass diese Befreiung von der Entrichtung der Krepostposchlinen sich auch auf die Exemption von der Stempelsteuer 1), ferner, dass aueh Kaufvertrge b er Quotenlndereien in Livland und das sog. Sechstelland in Esthland von der Krepost- und Stempelsteuer befrtit sind, und endlich, dass auch alle Obligationen, die vom Kufer zur Besicherung des Kaufschillingsrestes unter Verpfndung des gel\auften Gesindes dem Verkufer au ~ ge tellt werden, dr.sselbeu privilegii theilhaftig sind 2). Besonders wichtig ist aber die am 4. Febr. 1891 erfolgte Entscheidung der Plena.rversammlung des SenaL. dass auch alle Pachtvertrge zwischen Bauern und Gutsbe._itzern ber zu den Gtern der letzteren gehrige Landparcelleuin Livland von der Stempel teuer und somit wohl auch von der Stadtsteuer (c6op'D B'h JI,OXO.il.'D ropo;~a) befreit sind. Der Senat will in der angefhrten Entscheidung - die aber mehr den Charakter einer Er 1 u t er u n g haben drfte - unter dem Ausdrucl<: "Landparcellen" ru sisch: "3eMeJibRIJe yqacr.n.:at\ wie er ocich in Art. 81 p. 4 des U tavs ber die Poschlinen, auf dem neben dem 238 der Livl. Bauerverordn. v. J. 1860 die erwhnte Entecheidung beruhen drfte, findet, Hofes- und Gehorch , 1 n d er e i e n dPs betreffenden Gutes verstanden wissen. Ueberall, sowohl in den Gesetzen, als auch in den Senat erluterungen ist immer nur von Personen b u er 1ich e n Standes die Rede Von einer Gemeinde kann man aber wohl schwerlich sagen, dass sie zu irgend einem Stande gehrt, folglich .'cheint es also, dass man ihr das mehrfach angefhrte Privilegium der Befreiung von Stempelsteuern und Poschlinen n i c b t zugestehn kann, zumal da Privilegien anerkanntermaassen nicht extensiv zu interpretieren, sondern stets im engsten Sinne zu nehmen sind 3 ).

1) Vgl. die Senatsentscheidung bei R o s e n t h a l f-5. 50. 2) Vgl. Rosen t h a 1 l. c. S. 50 und den das. cit. ~enatsukas. 3) Vgl. Art. XXII der Einl. zu Th III des Prov.-Rs, V an g er o w Pand. B. I. 2-1 S. 52, v. W e n i n g - I n g e n h e im, Lehrb. des gerneinen Civilrecbts B. I (4. Aufl.) 14, S. 57. Rege ls berge r: Pandekten B. I (1893) 7 S. 154 f. unterscheidet zwischen ausdehnender Auslegung und Analogie. Erstere sei auch Lei Privilegien absolut statthaft, letztere nur in bschrnktem Maasse.

Denn<,ch drfte aber vielmehr das Gegentheil richtig sein also auch die Bauergemeinde als solch e in genannter Hinsicht privilrgiert sein. Zwar ist es ri chtig, dass nach 238 der Li vlndischen Bauerverordnung vom Jahre 1860 die livlndischen Bau er n - ausgenommen, wenn es ich um den Erwerb von stdtischen Immobili en hand elt - von der Stempelsteuer, den Krepostund sonstigen Po, chlinen bei von ihnen abgeschlossenen ui esbczglichen Vertrgen befreit si 11d 1) , da Gesetz; al so nur von den physischen Per so nen unu zwar eben olchen bu e rlichen Staudes spricht. All ein andererseits ~ ch e int es doch mehr dem Geiste, weni g tens der 1i v l n d i c h e n Bauerverordnung zu entsprechen, wenn man das Privilegium auch den Bauergemeinden zugesteht, ohne dass man desshalb zu frchten braucht, grgen di e obener'vvhnte Regel , dass Privil egien im engsten Sinn zu interpretieren se ien, zu verstossen. Von be..:on derer Bedeutung ist nach flieser Richtung hin der 56 der LiYl. B- V. v. J. 1860. in welchem bestimmt wird, dass Bauergcmeinden, die fr sich buerliche Grundstcke kuflich erwerben, in dieser Hin sicht (d. h beim Kaufabschluss) derselben Rechte und Vortheile theilhaftig sind, welche dies~rhalb den einzeln en physi sc hC'n Personen buerlichen Standes zustehen. Das::~ der 56 sein e Stellung in demjenigen Kapitel (II) der Livl. B.-V. gefunden hat das laut seiner Ueberschrift von den besonderen Bestimmun gen ber di e Ablsung der Frohne mitte1st Kaufes handelt ( 48-60), drfte, obwohl geHanntes Kapitel in Anbetracht der allertn'ts in den Ostseeprovinzen lngst durch gefhrten Ablsun g der Frohne nur noch h ist or i s c h e Bedeutung hat, di e Beweiskraft des angezogenen 56 wohl in keiner Hin sicht abschwchen, denn einmal ist Kap . 11. ein fr alle Mal der Livl. B.-V. v. J. 18GO einvtrleibt worden , bildet also einen integrierenden Bestandtheil dieses Gesetzes, das am 13. November des Jahres 1860 in allen seinen Theilen, also auch dem mehrerwhnten Kap. li seine Allerhchste Besttigung erfahren und bis auf den heutigen Tag Geltung behalten hat - ausgenommen natrlich derjenigen Bestimmungen , die sich nicht anders als nur auf die sogenannte U ebergang s-

1) Betreffs der Kaufkontrakte b er Gehorcbsland vide 227 der Livl. B.-V.

10

ze i t anwenden lassen. Damit i t aber nicht gesagt, dass nun kein er der 48-60 auf .da heutige Recht soll bezogen werd en knnen , vi elm ehr ist nicht abzu ehen, wesshalb nicht der ganz allgem ein von den "Recht en" und .,Vortheilen" der Bauergemeinde beim Kauf sprechende 56 in nahe Verbindung mit dem 2.38 derselben B.-V. gebraeht und dementsprechend angenommen werdEm soll, da ss unter dem genannten allgemeinen Ausdruck: .,dieselb en Rechte und Vortheile ", auch di e dE-n Livlndiscben Bauern in dem 238 zugestanden e gesetzliche Befreiung von Poschlinen jeglicher Art sowie Yo n Stempelsteuern miteinbegriffen ist ? Es ist das um so eh er statthaft, al ja der von der Ablsun g der Frohne handelnde Abschni tt uer Livlndi uchen Bauerverordnung ni cht etwa gesondert fr sich, als . ; elbststndiges Gesetz publiciert worden ist, sondem zusamm en mi t den brigen Tbeilen derselben , also als Ganzes durch die Allerhchste Besttigung gesetzliebe Kraft erlangt hat. Weiterhin ist in Erwgung zu zieh en, uass es offenbar dem Sinn des Gesetzes und der zu vermu thenden Absicht des Gesetzgebers durchaus entspricht, wenn man ein Privilegium, da anerkanntermasse.n der ostseepro vin ciellen Bauerschaft zusteht auch auf die Gemeinde als juri s tische Person gedach t au sdehn t, zumal da die se sich ja nur aus ein er ~lehrh e i t derjenigen Pet'- on e11 , denen das Gesetz eben dieses Pri vil egium verlieh en hat, zusamm en etzt, na ~h den Grund stzen der Logik aber da s, was von jedem ein zelnen Gli ede einer Mehrheit gilt, offenbar auch von dieser Mehrheit selbst als Ganzes gedacht gelten muss. Eine Verletzung des berhrten Grund satzes, dass Privilegien nicht exten siv au gelegt werden drfen, hat man damit nicht zu befrchten, da , wi e eb en gezeigt, schon die Grnde der bl ossen Vernunft dafr sprech en, dass auch den Gemeinden da s ofterwhnte Privil egium einzurumen ist, anderer eits aber von einer eigentlichen Ausdehnung dort um so weniger die Rede sein kanu, wo zwingende Grnde dafr sprechen , dass das Gesetz unter den des Privilegium tbeilh aftigen Personen auch die Bauergemeinden als solche begreift!). Dem gegenber verschlgt auch der Umstand nichts, dass die Li vl. B.-V.

1) Vgl beson ders di e guten Ansfhrungen H ld e r 's : "Pandekt en " B. I (1891) 13 S. 71.

11

in Gem sheit der - 234 und 235 a 1I e Bauergemeindeglieder in zwei Kla ...;en zerfallenls t, nmlich erstens in diejenigen welche owohl ihren per nlichen Standesrechten nach als auch hin ichtlich des auf der realen Grundlage des besteheuden Gemeindeverbande dem Bauernstande angehren und zweiten in diejenigen Gemeindeglieder, die zwar in letzterer Beziehung den Ackerbauern vollstndig gleich stehen, allein ihren per nlichen Standesrechten nach einem a n d er n d. h. n i c b t b u er l i c h e n Stande angehren, den ie durch Eintritt in einen bestimmten Bauergemeindeverband keine wegs aufgegeben haben'), daher man Privilegien, die fr Personen von buerlichem Stande bestimmt sind, n nmglich auch der letztbezeichneten Klasse von Bauernoemeindegliedern gewhren drfe. Denn diese zweite Klasse von Bauergemeindegliedern wird doch immer nur die verschwin.: elende Minderzahl derselben bilden, die erste also jedenfalls prvalieren und der Gemeinde als solcher erst ihren eigentlichen Charakter verleihen. Eben o, wie man wohl zu sagen pflegt, das eine Schwalbe noch keinen Sommer mache und ebensowenig wie - um bei den bildliehen Beispielen stehen zu bleiben - ein Sack mit Gerste des halb mit nicht weniger Recht die e Bezeichuung verdient, auch wenn sich darunter einige Roggenkrner befinden, ganz so wird man auch der Livlndiscben Bauergemeindc, trotzdem dass sich unter ihr Glieder befinden, die persnlich einem an der n als dem Bauernstande angehren, den wesentlichen Charakter als einer Mehrheit von Personen buer1ich e n Standes keine \regs absprechen knnen. Trifft mithin das Privilegium der Befreiung von den Krepostposchlinen, wenn es auch auf die Gemeinde als solche ausgedehnt wird, in der Person der per nlich nicht zum Bauerstande gehrigen Gemeindeglieder olcbe Individuen, fr die ES ursprnglich nicht bestimmt zu sein scheint, so i t das allerding ein Anomalie, die aber auf die angegebene Weise be~eitigt werden muss.
I) VgL auch P 'f>lll. fp. K. ,II,. 13;96 no ;t. t!JOB'b 3omrepa ( citiert nach c 6 e p r 'b : CT3eBCKa5I npaKTHKa rpaJK,il;aHcr; aro Kaccau,iOHHa.ro )I,enapTaMeHTa, 06m;aro Co6panin 1-ro n Itaccau,ioHBbiX'f, )IenapTa~reHTO'b n KaccaIctonHDIX'b ,II,enapTaMeHTOB'b IIpaBHTeJihCTByrom;aro CenaTa" sa 1891- 1899 r. r .

3 .n i

JJ

(1900 r.) S. 94.).

12

Bedeutungslos ist aucb im Grunde das gegen die hier vertbeidigte Ansicht mgliche Gegenargument, nmlich dass fr die Entscheidung unsPrer Frage der 1330 1) der Civilprocessordung und Art. 7 Anm. des Gemeindegerichtsprocesses massgebend sein mssten, zufolge welchen die Bauergemeinde ihren Gerichtsstand nicht vor den Gemeindegerichten, sonelern den allgemeinen Gerichtsinstitutionen haben soll, insofern al o wenigstens was den Gerichtsstand anbetrifft, gleichfalls anders als das einzelne Gemeindeglied behandelt wird. Denn in diesem Falle haben wir es mit einer Ausnahme, einer Abweicbung von der allgemeiuen Rechtsregel zu thun und eine solche Ausnahme ist stets s trikt zu interpetieren. Die bisherigen Ausfhrungen haben besonders auf das Li v I. Bauer re c b t Bezug genommen. Es fragt ich, wie steht es mit dem Recht der Kurlndi sc ben und der Esthlndi eben Bauerverordnung? Wir scbicl<en , bevor wir anf Letztere eingeben, zunchst voraus, dass jener Erluterung des Senats, nach welcher die im Ustaw ber die Poschlinen Art. 202 enthaltene Befreiung der Personen buerlichen Stande von der Entrichtung der Poschlinen einestheils auch auf die S t e m p eIste u e r zu beziehen sei, anderentheils aber auch die P a c h t v e r t r g c zwi~chen Gutsbesitzern und Bane r n in ~ich schliesse, ohne Zweifel die von der Praxis befrwortete Ausdehnung auch auf Kurland und Esthland zu geben ist, zumal da jene Senatserluterun~ einen Artikel des Poschlinenustavs nher erlutert, der unbestrittenerma~sen von allen drei baltischen Ostseeprovinzen zugleich spricht, nicht etwa bloss von Livland. Die Annahme aber, dass auch in Es t h- und Kur 1an d die Befreiung der Bauern von der Entrichtung der Krepost- und Schenkungsposchlinen, sowie der Stempelsteuern 1) in drn vorhin genannten Fllen auch auf die e i n z e 1 n e n G e m e i n d e n, die lndliche Grundstcke kuflich erwerben oder in Pacht nehmen, zu er~trecken ist, scheint insofern noch unbedenklicher zt(sein, al weder die Kurlndische noch die Esthlndische Bauerverordnung solche buerliche Gemeineleglieder krnnen, die trotz. ihrer Aufnahme in die Bau er gemein d e dennnoch hinsichtlich
1) Vgl. 20 der Kur I. Bauerverordnung ft'tr den definitiven Zustand, v. Jahre 1817.

13
der Gesammtheit ihrer Rechtsverhltnisse ganz und gar von jeder Wirksamkeit der Bauerveordnung eximiert bleibenl). Insbesondere enthlt 1 derKurl. B.-V. die Bestimmung, dass Jeder, der als Glied in eine Bauergemeinde aufgenommen wird, aller Rechte theilhaftig wird, die buerlichen Gemeindegliederu als solchen zustehen, woraus folgen wrde, da s auch Personen z. B. adligen Standes, sobald sie sieh in eine Bauergemeinde aufnehmen lassen, aller Rechte und Vortheile der Kurl ndischen Bauern theilhaftig werden. Allerdings scheint in der Kurlndischen Bauerverordnung immer nur von den allgemeinen Rechten der Bauergemeimleglieder, nicht auch den eng an den S t an d der Person und mit diesem verknpften Vor- und Standesrechten die Rede zu sein, sowie es andererseits auch in keiner der beiden Bauerverordnungen ausgedrckt ist, dass Personen, die hheren Standes al des buerlichen sind, durch Eintritt in die Bauergemeinde dieses ihres hheren Standes und der damit verbundenen Rechte und Pflichten verlustig gehen , also nicht in denselben verbleiben 2). Art. 202 des Ustavs ber die Poseblineu pricht aber, wie mehrfach gezeigt worden i t, nur von einem den Bauern der drei 0 tseeprovinzen p er s n l ich, dem Stande nach zugeeigneten Pr i v i l eg ium. Trotz alledem aber mssen wir un , auch was Kur- und Esthland anbetrifft, in Anbetracht der vorhin dargelegten Ausfhrungen - soweit dieselben nicht Besonderheiten der Livlndi eben Bauerverordnung zu ihrem Gegenstande haben - fr eine Au dehnung des Art. 202 des Ge"etzes ber die Poschlinen sowie der zn denselben ergangenen Senatserluterungen auch auf die Gemeinde als juristische Person betrachtet aussprechen. So wird z. B. auch vom neuen Stempelsteuergesetz vom 10. Juni 1900 Art. 67 P. 4 das Privilegium des stempelsteuerfreien Ab chlusses von Pachtvertrgen ber Landparcellen zwischen Gut besitzern und Bauern - voran. gesetzt, dass die Pachtsumme fnfzig Rubel nicht ber steigt ausdrcklich auch auf die Gemeinde ausgedehnt, die als solche die betreffende Parcelle gepachtet hat.
1) Vgl. Kurl. Bauerverc.rdnung v. J. 1817, 1-60. Estblndiscbe Bauerverordnung v. J. 1856, 1-93, darunter besonders 18. In 57 der Kurl. B.-V. ist das Recht der Gemeinde ausgedrllckt, Immobiliareigentbum auf Grund der bestehende Prov.-gesetze zu erwerben. 2) Eine Anwendung davon sieh e in Art. 6 Th III des Pro v. Rs .

14

Auch das frhere Stempelsteuergesetz kannnte diese Be timmung (vgl. Art. 81, P. 4), nur ohne die Be chrnkung auf die Summe von fnfzig Rubeln. Nach der von mir vertretenen Ansicht scheint ich auch, so weit mir bekannt, die von den Bauerkommissaren beim Ankauf resp. Pachtung von Bauerland seitens einer Gemeinde befolgte Praxi ~ zu neigen, whrend die Krepostabtheilungdes R. W.'scheu Friedensrichterplenums anderer Ansicht zu sein cheint. Dem hier Yertheidigteu Standpunkte steht auch, wie schon bemerkt wurde, nicht etwa der Umstand entgegen, dass in Gem beit der Anm. zu Art. 7. B. 11, A Abschnitt ll der "Verordnungen ber die Reorganisation des Gerichtswesens und der Bauerbehrden in den baltischen Gouvememeut" die Bauergemeinde als solche bio ichtlich ihres Gericht staudes anders als da einzelne Bauergemeind eg I i e d behandelt wird, insofern alle Sachen, in denen die Gem einde Klger oder Beklagter ist, der Kompetenz der Gemeindeaerichte entzogen und den allgemeinen Gerichtsinstitutionen berwie"en werden, denn diese Abweichung beruht auf einem besonderen Gesetz und dass ein. solches in dieser Beziehung berhaupt erlas n worden, dass die Gesetzgebung e fr nthig befunden hat, die en Punkt be anders hervorzuhebeu, l t auf ihre Ab ~ icht, die e ~ tim mung der cit. Anm. zu Art. 7 al eine Au nahm e von einer son t bedingungslos geltenden Regel zu kennzeichnen, nicht undeutlich schliessen. Darnach wrde al o die betrefl'ende Ge etzenstelle eher zu Gunsten unserer Auffas ung sprechen, als ihr entgegenstehn. Ebensowenig wird Letztere durch den weitern rm tand tangiert, dass zufolge einer SenaLerluterung vom J abre 1 9., Vertrge, die auf Grund Beschlus e der Gemeindever amrnlung im Namen der Gemeinde geschlossen werden, der Durch icht und Besttigung seitens der Bauerkommis are nicht unterliegen 1), al o auch hier eine abweichende Behandlung weise der Gemein d e als solcher zu konstatieren ist. Die Praxis der alten Gerichte hat sich - was zum Schlu ~ bemerkt sein mge - allgemein und unbeanstandet fr eine Gleichstellung der buerlichen Gemeinde mit den einzelenen Gliedern derselben ausgesprochen.
1) Vgl. ptrn. rp. K. ,11,. 85 1 r. no 97
,;t;.
(I)

p e

~1

aH a (citiert nach

8Jii11r6 e pr1,, l. c H. 79 f).

15

II.

Noch einige Worte ber die juristische Natur der Reallast.

Schon .. eit geraumer Zeit hat in rler juristischen Litteratur ein lebhafter Streit darber be tanden, welches eigentlich die wahre rechtliche Natur der Realla t ei und ob insbesondere letztere zur Klas e der dinglichen oder der per nlichen Rechte gezhlt werden m . . "te, und gerade der Um tand, dass auch gegenwrtig die Akten ber rlie e Kontroverse noch keine wegs als geschloc;sen angesehen werden knnen sowie, dass die Frage auch fr das ostseeprovincielle Privatrecht eine strittige ist, drfte eine nochmalige knrz zusammenfa sende Behaudlung der elben an dieser Stelle gewis gerechtfertigt er cheinen Jassen. Dabei i 't zunch . . t ,orauszuschicken, dass der ganzen Frage keine. wegs eine blos theoreti ehe auf Spitzfindigkeiten hinauslaufende Bedel:ltung beigelegt werden kann, sondern dass sie auch practi~ch von Intere se ein muss. Ist es doch offenbar 11icht gleichgltig, ob Jemand auf eine ache u n mit t e 1bar einwirken, eine unmittelbare Herrschaft ber dieselbe au ben l<ann - wie das bei Annahme derdinglichen Natur der Fall wre - oder ob er ich 1 wie bei dem Forderung recht, nur an eine bestimmte Per"on, seineu Sr.huldner halten kann, ob er gegen Jeden, der ihn in dem Genu s eine dinglichen H.echt krnkt, klagend aufzutreten berecllt igt ist, oder ob er im Fall einer Verletzung . eitens dritter Persouen nicht unmittelbar diese in Anspruch nehmen kann~ sondem zu jenem Behufe tet einer Mittel person, nmlich des andern K o ntrahen ten bedarf. Ferner: an einem dingliehen Recht ist ein Qua. ibesitz mglir.h, an Forderungsrechten i t ein solcher undenkbar, denn Besitz kann nicht . ein ohne Ausbung und mit letzterer fllt ja bC'kanntlich das Forderung recht zusammen. Daher kann auch ein Forderungsrecht nicht durch Ersitzung erworben \'Verclen 1). Endlich tangiert die vollendete Klagenve1jhruug den Bestand des dinglichen Rechts an sich nicht, sondern hebt nur das in casu
1) Fr die Reallast wird eine solche behauptet von Windscheid Lehrll . B. LI. 302 S. 146. Note 2. und 464 ibid. S. GH f. Note 4.

16 -

concreto begrndete Klagerecht auf, das Forderungsrecht dagegen wird - nach Prov. R. unbestritten 1) , nach gemeinem Recht weni gstens der richtigen Meinung nach - durch Verjhrung voll s t nd i g, al so nicht nur in seiner K1a ge vernichtet. Es sind hi er uatrlich nur die Hauptunterschiedsmerkmale zwischen dem dinglichen und dem Fordemngsrecht angegeben, da das Eingehen auf die uheren Einzelhei:,en den Rahmen un seres Th emas, so wie wir ihn uns gesteckt haben, berschreiten wrde. Auch eine au fhrliehe Litterrgeschichte der Kontraver e zu geben, liegt un fern : PS kommt uus lediglich darauf nn, die juri s tische Natur der Reallast des deut~chen und 1novinciellen Privatrechts in ihrer Eigeuthmlichl<eit in bestimmten und knappgehalten eu Umrisseil in aller Krze zu cntwicl\eln. Zu diesem Behufe erscheint es thunlich , mit einigen wenigen Worten die Hauptgrnde, die fr die D i 11 g lichkeit der Reallat einerseits, owie fr die persnliclt re c h t l i r. h e Natur derr-;elhen anderer eits gewhnlich ins Feld gefhrt zu werden pflegen, zu entwickeln. Wir beginnen zunch. t mi t den Schriftsteilem des deutschen Priratrechts, aus welchem das Institut der Reallast als eines cht deutschen Rechtsinsti tuts auf de11 gemeinrechtlichen Boden verpflanzt ist. Mitterm a i er 2) definiert die Reallast folgenderma sen: ., Reallast im engem Sinn ist jene Verbindlichk eit, die auf einem Gute so ruht, dass sie auf jeden Besitzer desselben ipso jure bergeht, so dass derselbe zu gewissen stndigen jhrlich in Privatrechtsverhltnissen vorkommenden wiederkehrenden, Leistungen verbunden wird und fr alle zur Zeit sein es Be., i tze.fllig werdenden Leistungen haftet. " Diese gewiss zutreffende Charakteristik der Reallast seitens Mitterm a i er s - wie eine solche von einem so grndlichen len Kenner des deutseben Rechts auch gar nicht anders erwartet werL konntP-, lsst indess die Frage, zu welcher Klasse von Rechten die Reallast eigentlich zu rechnen sei, gnzlich unberhrt. Weiterbin

1) Vgl. Art 3639 Tb. lii. Prov. R. Erdmann : Sy s!Jem des Privatrechts der Ostseeprovinzen Liv-, E:st- und Kurlands B. I, (1889), 3. 325 und die das. angegebene gemeinrechtliche Litteratur. 2) "Grundstze des gemeinen deutschen Privatrechts mit E inschluss des Handela-, Wechsel- und Seerechts" (4. Ausg., 1830.), B . I , 15, s. 376 f.

_7

nun Mittermaier diP.em :\bngp) frPilicl1 ahzn' .('lfrn . ind em er dit> Realla t al;-; PinP hr olJClcre Ar t di t1g licher RPchte, dil' ab Pr dS-..\\'PL:"etl noch nicht dPn Charak ter di ngli cht r Ol>li!!at iiJIH'Il ant1llmPn. hez ~ ichnet '). 0Pr .T urist i. . t abo ein a b:-olnt~' r An l-,l:gor der Di 11 g I i eh k e i t. Im Re ultat berrin:-~timmPnd mit il1 tn i:-t BI u n t. c h l i 2,, der ~i c h von dPm Vorigeil nur tl <1 ri 11 un te r chricht. das~ er clif' Dinglichbit der R~ :tll;t t auf hi . . tori -eh 111 WPg c a11 ... ein Pr ,, Hen:-.c ha ft oder Holwit c)p... Bl'rrchtigten i Jcr di , (; nt,r"' erklnll will Eine ganz ei.:.renthmlirhP: llJPiJ te:' \\'i. --ens na('h aller noch Ytll l Nit>maJ1dem gC'theilte An:-icht vrrtritt Dun c k er: "Die Lt:> lJ rP ,on den Rea lla~ten in ihrt:>n GrundziigPn C8 7 ". Er bet1Ji.iht ~ich nmlich in s('iner Schrift den Nach\YCi: zu (rbringen, das: cLts hel astete Grund . . tck ~elbst al. Schuld nPr zu bet rachtelJ sei. Mit dic.-er Per.'ollification des realla . . tpflichtig e.~ Grund> tcke: -die nPhenbei gt->sagt nicht 11ur al.' ein wahre: ngPl euer juri ti-..cher Kon.truktion Pr:-:clleint. sondern auch dt->r Ge~chichte die. es Inst ituts widersprechen drfte 3) - VPrsucht 0 u n c 1\ er offenbar die ganze Streitfrage, statt sie zu erklren, zu umgehPn, 'Nobei er aber ganz zu vergessen ~cheint, da:-R, wenn von einer Verpflichtung de per . . onificierten Grundstckes die Rede sein soll, dies offenbar zu Gun ten der obligatorischen Natur der Reallast sprechen wrcle4). Dass die Analogie der rmi eh-rechtlichen Real er\'itut, die Dun c k er bei seiner Lehre vorgesch"'ebt haben mag, hier ganz unzureichend ist, bedarf kaum eine nh eren Nachweises. Ein Papinianus, ein Paulus, ein Ulpian, sie alle wrden sich im Grabe umdrehen, wenn sie es heute sehen knnten, dass man auf den Einfall gekommen sei, desshalb, \Yeil es heisst: das praedium selbst "servit" d. b. das Grundstck selb t "dient", die , e~ allein i~t diedienende Sache, nun auch eine wirkliche Pers n 1i eh k ei t des servitutpfiichtigen Grundstckes anzunehmen. Die es Mei ter tck juristischer Spitzfindigkeit musste erst der Neuzeit vorbehalten bleiben.
1) 2) 3) B. 11. (3. Vgl. Mittermaier l. c. S. 077. Vgl. dessen Deutsches Privatrecht (2. Aufl.) 90 S. 255 t. V gl. bes. Ei c b b o r n. "Deutsche Staats- und Rechtsgeschichte" A.usg. 1~21) 361 S. 555, 362 S. 559 ff. 4) Wie das schon von Renaud: Beitrag zur Theorie der Reallas ten (1846) 8. 18 ff. richtig erkannt worden ist, 2

~uch t

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Die Duncker'sche Lehre hat nur ein kurze. Leben gefhrt. Sie iRt heute ]ng t Yerge. en I). Andere, unter denen namentlich Gerber 2 ) und tobbe 3 l zu nennen ind, betonen mit aller EntschiedeLheit die p er~ n Ii ehe Natur der Reallast, wiewohl ie im Einzelnen die Eigenartigkeit die e Recbtsinstituteu nicht Yerkenn~:n. ~ euerdings Yer ucht K o h1er (,.Sub tanzrecht und \Vertrecht' in B 91 des ArchiYs fr die civil. Praxis S. 161 .f.) den Berrri ff de~ \Yerthrechts fr die Fraoe nach Kla~ sifikation und Natur der R ealla ~ t nutzbar zu machen. ~ach ihm ist die Reallast ein ~ er t brecht. .. <-; ie geht auf be:timmte Wertblei tuugen der Sache d. h. auf Leintungen nicht in dem Sinne. also ob die Sache selber etwa zu thun vermchte. wohl aber in dem Sinne, dass in ihr ein Fond \on Wert . . teckt der au:: ihr herausgeholt werden soll. Der herau~ znholende Wert aber i~ t nicht. wie oben, eine einmalig fe...:t bestimmte Summe. "ondern ein periodisches Ergebniss, da immer und immer wieder au der Sache entnommen werden mn s und auch entnommen werden kann. weil die Sache sich in keinem Moment 'ollkommen er~ch pft. ~ ondern immer und immer wieder neue Fruchtperioden darbietet. Allein abgesehen davon, das K o h 1 er damit nul' eine Erklrung der Reallast von ihrer n a t i o n a 1 ko no m i " c h e n Seite an" betrachtet giebt, vergisst er, da s eine S a c b e, ll ich t ein Werththeil derselben Gegenstand der Nutzung i t. So jeht jch denn K o h 1 er schliesslich selbst genthigt (S. 162) . in der Realla t aewi.., ermaa, sen ein Mittelding zwi ~ chen dinglichem und obU atoris hem Rec-ht zu erblicken. Das sind ungefhr die Hauptan...ichten . Sehenher lanfen noch folgende Varianten: 1) da~ Recht aL Gan ze" ~ennmmen hat c1 in g 1ich e .Xatur~

3) Jedoch auch ihr bat es seiner Zeit nicht an Anhngern getehlt insofern nmlich kein Geringerer als Heimbach sen. in B. IX von Weiskes Rechtslexikon sub voce .. ReallastenL S. 62 i. ~ich tr dieselbe erklrte.
4) V gl. dessen: ,,._y stem des Deutschen Privatrechts (1-!. A.ufl) 168 S. 450 ff. woselbst auch die reichhaltige Litteratur nachzuse-

hen ist. 5)

Vgl. dessen : ,. Deutsches Privatrecht B . II, 100 ft.

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wogegen das Recht auf die einzelne Leistung als p er s n 1 ich es Recht erscheinen soll I). 2) Friedlieb will den Schwerpunkt der ganzen Frage ein fach in die Grund stze cies germanischen Rechts ber d~n Fruchterwerb verlegen2). 3) Die Reallast i t nichts weiter als die Pertinenz eines din glieh en Rec h t ~ am verpflichteten Grundstcke, hnlich wie die persnlichen Rechte des Gu L herrn neben seinen dinglichen 3 ). 4) Die Reallast ist ein dingliche" Recht, dessen Eigenthmlichkeitin einerTheilungd e s Inhalt der Gewere an einem Grundstcke besteht 4) 5) Mann will zum eigentlichen Object des Rechts bei der Iteallast den bedingten Rckfall oder Anfall des Eigenthums am lastpfiirhtigen Grundst cke machen, wobei als Bedingung die nichterfol gte Lei tuno; der RPallast gelten oll. 5) WaL nuu di e in Nr. 1-5 angefhrten Nebenansichten aubetrifft, so l st sich deren Unzuln glichkeit unschwer er"veisen. So ls t sich zunclL t F r t er l. c. einen groben Verstoss gegen die allereinfachsten Grundstze der Logik zu Schulden kommen, wenn er das Recht im Ganzen als di n glich es Recht, dil einzelneu Leistungen aber als ebensoviele Forderungsrechte betrachtet, denn unmgli ch kann aus einer Summe von einander aleich gearteten Wesenseinheiten ein ganz anderer s, ja entgegenge etzt gea rtetes Wesen hervorgeh en. An einer Summierung von mehreren Plus drfte doch wolll niemals ein Minus, aus Schwarz nicht Wei s, aus einer Mehrh eit von Aepfeln keine Birne hervorgehen. Auch dort, wo die StaaLgewalt die absoluteste und Unbeschrnkteste ist, kann und wird e. der Gesetzgebung nie gelingen, die berzeugende Wahrheit wissen chaftli cher Begriffe und I\ategorieen, die doch im1) Vgl. Frster: Theorie und Praxis des Preussiscben Rechts

B. III, 188, Unger : System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts B. I (5. Aufl. 1892) ~ 63 S. 560. 2) Vgl. dessen Aufsatz in I her in g's J ahrbcbern . B. III S. 299 ft ( Rechtstheorie der Reallasten 1860). 3) Vgl. Albrecht Gewere S. 165. 4) Dies sucht besonders Ren a u d in der cit. Schrift ,,Beitrag zur Theorie der Reallasten " auszufuhren. 5) Vgl. seine Sch rift : "Untersuchungen ber den Begriff der Reallasten im gemeinen Rechte'' ( 1869) passim. 2*

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mer sieghaft ihr Feld behaupten mu , umzustrzen. Wie also soll man e sich vorstellen, da au einer Reihe von Per onalleistungen nun pltzlich ein die -eo Jetztern diametral entgegenge~ etzte d in g 1ich e Recht entstehen oll? Der Schleier, der ber dem Rtb elhaften und jeder juristischen Kun truktion Spottenden eines derartigen Vorganges liegen wrde, i t von Frster nichts weniger als gelftet worden. An der ub Nr. 2 angegebenen An icht F ri r. d lieb 's drfte nicht einmal soviel zuzugebeu eiu, da , Reallasten zu den Frchten eines Immobils zu rechnen wren. 1) Mau msste son t auch Real ervi tuten zu den Frchten de praedii domiuantis rechnen, was doch gewi juri ti eh unzul sig er cbeint. Allein auch dann, wenn man Fr i e d lieb Auffa sung als berechtigt anerkennen wollte, so ist noch immer nicht er~icbtlich, wa daraus fr oder gegen die Dinglicbkeit der Realla t gefolgert werden kann. Der An~icht "ub Nr. 3 l ~ t ~ ich mit Gerber2) entgegenhalten, ersten ', das:s obz..,var tnat cblicb eine ganze R eibe von Reallasten in der Eigen. chaft einer Pertineuz d in g l i c b er Gutsrecllte de ~ Gut eigenthmers begrndet worden sein mag, dte ' ducb auf viele Reallasten nicht anwendbar er cheint, owie zwei ten.: da s eine blas e B es c b reib u u g noch keinen An prucb auf eine y temati ~ cbe Aufhellung der eigethmlicben Natur un. ere - Recht itLtitutes, auf ein Eindringen lU deu wirklichen Kern ue .:elben, ruit eiueru 'vVortc auf prci e, dadei aber erschpfende Darlegung derjeuigeu be vn<..leru Merkmale, "eiche die H .ealla t von an dem Recht iu:,tituteu unter cbeideu, machen kaun. Gegen Ren a u d' An 1c!Jt l;:,St . ich im Grunde dasselbe wie gegen dw vonge eriuueru. Aus M a 11 u 's eigeutbmlicber Auffas~ung drfte da .Kuriosum zu folgern ~eiu, <..Ia eiue bio::- e Be d i 11 g u u g - nmlich der Rcktall oder Anfall des Eige11thums am la t}JfiJc lltlgeu Grund stcke zum selbststudigen Recht objekt erboben wird, wugegen wohl keine weitere Polemik erforderlich ist. Von den neueren Ge etzgebungen erwhnen wir an die er Stelle nur des Brgerlieben Gesetzbuches fr das deut ' ehe Reich. Auch diese ls;:,t ber die eigemliche Natur der Realla;:,t (vgl.
1) 2) Vgl. aber Gerber l. c. 190 S. 514 tf. Vgl. dessen System l. c .._

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1105 -1112) durchaus im Dunkeln. Denn gleich der erste diesPr , nmlich 1105 definiert die Reallast zwar als dingliche Belastung eines Grundstckes, allein als Belastung, gerichtet auf '<viederkehrende Leistungen ,,au, dem Grund tcke". Auch hier wird also das per:nliche Moment der Lei tun g, die al solche nur von einer Person, nmlich dem F.igenthmer des reallastpich tigt>n Grund. tckes Ru. aehen kann, nrben der Dinalickkeit hervorgel<ehrt, womit man aber glcklich wieder auf den toten Punl<t angelangt ist. Unter drn Sr.hriftstt>llern des Pr n v in c i a l recht hat sich namentlich Ku }J ffe r in dt>r ,,ZPit chrift. fr Recht:wi:;senschaft, herausgegeben von dPr jurL ti:-;chen Facultt der Univer~itt Dorpat", Jahrg V. 1, S. 7 ff. mit Ent rhiedenheit fr die Dinglichkeit der RPallast au:-;ge~prochen. woaegen Erdmann in einem System B II, S 510 ff in der RPalla~t ein reines F o r der u n g recht sehen will d h. ein Recht auf die Leistung eine. Andern, unter Hinweis dHrauf, da: .- dPc Gruudirrrhum aller die Dinglichkeil der Rl'allast VPrtheidigendt!l Tlleoriet>n eben in der Verwech~lung de wirthschaftlichen mit dPm juri:ti chen Inhalt de~ Recht~verhltni. se ~ liege l J. In dPr Pr 1:1 x i scheint vorhergeht>nd die vorhin cL1rgelegte Persouificatiun.theorie Du u c k er' s vertreten gewe:-cn zu ~ei 11 :! ' UntrrZi('hen wir nun die Vl)n beiden s ~ iten in:-: Feld gpfhrten Grnde einPr nheren Prfung, tiO scheint es gPbuten, da. in der Wei:-;e zu thun, da ..- wir unsfragen; welches sind im Einzel nen die fr die dingliche Natur der Realla ten und welches die fr die obligatoriscl1e Natur der . elben sprechenden Grnde , ei es nun, da ~ s Grnde von den Vertheidigeru der beiden einander entgegenge setzten Ansichten berhaupt angefhrt werden oder nicht? Hierbei werden wir, was die Vertreter der obligatorischen Natur anbetrifft, nicht bei der provincialrechtlichen Litteratur stehen bleiben, sondern gelegentlich auch auf die von Gerber als eines der vorzglichsten Vertheidiger der forderungs-

1) Vgl. Erdman n, System B. II . 511 Note 2. 2) Vgl. das in der z:w in g man n' sehen Prjudikatensammlung B. V. S. 725 abgedruckte Urtbeil.

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rechtlichen Natur der Reallast vorgebrachten Argumente Bezug nehmen. Zuvor ist jedoch folgender nicht unwe entl iehe Punkt hervorzulleben, der, obschon er sich eigentlich von selbst versteht, dennoch nicht selten bersehen zu "''erden pflegt. Es ist da ~ der auch von Erdmanul) bei der Lehre vou der Realla~t hervorgehobene Satz, dass die juri stische Klassification eine Rechtsinstituts weder durch den g e e t zg e b er i s c h e n Wille 11 anbefohlen werden kann, noch auch sieb auf histori ehern Wege aus den Quellen ableiten lsst. Htte also auch - wa de facto nicht der Fall ist - die Kodification v. J. 1864 die Realla t au drcklieh als dingliche . oder p er n 1i c b es Recht bezeichnet oder wre Letzteres in einer der Q u eI len zu den betreffenden Artikeln des Provincialrechts ge chehen, so wre doch damit an der wirk 1ich e n juristischen -atur der~Reallast, owie ie durch die Ergebnisse der " 7issenschaft endgltig festgestellt i t, nichts gendert. Hat die letztere es wirklich berzeugend dargethan, dass die Reallast nur als ein F o r d e r u n g.., recht aufgefa st werden kann, so bleibt sie einForderungsrecht '" elb t wenn die Gesetzgebung sie ausdrcklich al ein dingliche Recht bezeichnet. Der Apfel bleibt eben immer Apfel, die Birne bleibt Birne, Eigenthum bleibt Eigenthum, Servitut bleibt Servitut, das Forderungsrecht - Forderungsrccht, ein dingliches Recht dingliches Recht, trotzdem dass sich die Gesetzgebung ander dazu verhlt. Wohl kann letztere z. B. anordnen, das der Apfel nunmehr eine Birne und umgekehrt die Birne ein Apfel, das Eigenthum ein Forderungsrecht und umgekehrt der Kaufvertrag ein dingliches Recht ei, aber das kann doch immer nur die Wirkung resp. den Sinn haben, dass das F o r der u u g s recht nunmehr nach den Grundstzen dinglicher Rechte und das E i g e n t h um umgekehrt nach den Grund tzen ber F o r d er u n g s rechte zu behandeln sei. Es kann ich also in solchen Fllen hchstens darum handeln, das nunmehr die juristische Auffassung des Rechtsinstituts .,eitens de Gesetzgebers klar . zu Tage tritt. Allein die wabre Natur eines Rechtsinstituts kann durch kein Gesetz in der Welt gendert ouer

1) Vgl. Erdmann 'ystem, B. JI S. 512.

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umgestaltet werden, mit andern Worten: die wissenschaftliche Wahrheit ist dem Einfluss Jes Ge etzgebers ein fr allemal entzogeu. Nach dieser kleineu Abschweifung, die ich den Le er freuudJichst zu eut chuldigeu bitte. wenden wir uns nun wieder unserem eigentlicheil Thema zu und betrachten zunchst die fr die Ding1i eh k e i t der Re a II a::; t sprechenden Grnde. 1. Vor Allem kommt hier der Umstand in Betracht, uass gleich der erste der vou der Reallast handelnden Artikell) die Realla t als eine dauer11d auf dem Gru11.lstck ruhende Verpflichtung bezeichnet, ein Argument, dessell Widerlegung Erdmann 2) wohl schwerlich gelungen seiu drfte. Denn \\'3 will Letzterer damit besagen, wenn er darauf hinweist der blo se Ausdruck .,auf dem Grundstcke ruhend gehe nur auf die That ache der Verknpf u n g der Reallast mit dem Forderung recht und werde hufig auch fr die Hauptforderung gebraucht, die nur durch Vermittelung des in casu zu ihrer Sicherheit bestellten Pfandrechtes mit dem verpfndeten Grund tck in Verbindung stehe? Da von Erdmann als Beispiel herangezogene Immobiliarpfandrecht oder die Hypothek spricht ja im Gegentheil eher gegen seine Anschauung uud folglich fr die Dinglichkeit der Heallast. Das Pfandrecht ist ein dingliches Recht, es gehrt zu den eigenthums, chmlerndeu jura in re aliena, es i t unmittelbar mit dem Grundstck verbunden, was schon die griechische Bezeichnung: .,tnro&-~xo." bewei t, die Forderung aber i ~ t nicht einmal mittelbar mit dem al Pfandobjekt dienenden Grund, tck verbunden, geschweige denn n nmit t e 1bar und es ist ein ent chieden al falsch zu bezeichnender Sprachgebrauch, wenn man im gemeinen Leben zu sagen pflegt: ~ie Forderung ruht auf dem Grundstck." Das, wa auf dem Grundstck ruht, ist vielmehr nur und einzig und allein da diGl Forderung b es ich er n d e Pfandrecht, letztere Beziehuutr aber d. h. die Besicherung der Forderung durch die Hypothek die e i 11 z; i g e, in der die Forderuug zum Grundstck steht. Das aber der Jurist nicht berechtigt ist, aus dem gemeinen Sprachgebrauch
1 '

1) Art. 1297 Tb. III, des Prov. Rs.: "Reallast ist die auf eine rn Grundstck ruhende Verpflichtung zur ewig wiederkehrenden Entrichtung bestimmter Leistungen in Geld, Naturalien oder Diensten'. 2) Vgl. dessen System B. II, S. 510 f.

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de tglichen Leben. irgend welche Schl~~ e \on Belang zu ziehen, ich um _o wichtige Dinge wie die KilL. inamentlich, '"enn e fication eines Recht in~titut oder ~peciell darum handelt, ob da~ selbe zu den d in g 1i cll e n der den ForderungsrPchten zu zhlen sei, drfte wohl ohne "eit ere zuzugeben ~ein . E fhrt al~o der Yergleich der Realla t mi t dem Pfandrecht im Gegentheil eher zur Anerkennung ler dinglichen ~ atur der Realla " t. Wie das Pfandrecht, ~O ruh auch die Reallast direkt und unmittelbar auf dem pfl.ichtige:l GrundL cke nnd unterlie!:5 wie jene der Kor r ob o r a ti o n re~p. Auftra oun a auf da:: Grund ck 1). Damit kooguriert auch Art. 1297 Th. III. de ~ ProY. Rs .. in wel chem be~tirnrnt wird, da. auf den En,er her de:: mit einer Realla ~ beschwerten Grundstcke' ~chon durch den Erwerb - e l b die Pflichtigkeit zur Lei tun~ derselben beruebt, ohne da- e seiner~ eits einer be ondern [ebernabme der:::elben bedrfe. \Ya jcb bei einer Auffa:-~ung der Re lla~ als eine Forderung"r e c h L ~chlecbterdin a - nicht kon: ruiren li e:~e . ~ O \\'ie der weitere um tand. da=~ . wie au~ ~-ir. 1301 erentuell ae~chlo~sen \\erde n knnte die Realla ~ t als untrennbarer i tearierender Bestandthei l de betreffenden mit ihr be:: ch" erten Grund cke:: aufzufa---eu ist, wie Solche in Art. 662 fr die eine m Grunclstc e zu tebenden " genannten Re a 1rechte in der Tha ausaesprot hen wird, enn wie sollte ma1. ich. namentlich im Hi11blick auf die beiden zuletzt genannten Artikel ein For'erungsrecbt al-untrennbaren Betancltbeil eine .. dinglichen Rech denken? 2. Zweiten ~ ~ pricht fr die in ich e "Katur der Realla ~ t, das nach Art. 1300 Th. lll cle Pro,. R- da::: auf ie Lei:::tuna der ReallaL berech i ate ~ubje k auch ein G r u n u::: t c k t sein kann, (worin allerdmg- eine gl wisse A.ebnlichk eit mi den :3ervitute rerum de Rmischen Rech - zu erblicken sein irfte , denn ein Grund~t ck. eine Lache a = uolche kann al: .::ubje- lo ~ e Ding nicht Glubiger ein . wie berbaup ua ~ 0 jekt nicht die Eirren . . chaften und Eig utnn :icl kei en de uubjekts haben -ann 3. wre die Healla~t a] ~ ein Ford run cY. recht au f,~ u fa~~ en , "o lie~se : : ir..h nicht erklren, \\'ie jcb der Eigen hmer re. p. Besitzer des realla . .,t flieh igen Grund.::tcke .. durch blo~ ~P Dtreliction
(T

1) Falls sie dri ten Personen gegenber \\irksamkeit erlangen soll, vgl. Art. 1310 Tb. lli des Pro\. Rs.

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de~selben von jeder Verbindlichkeit in Beziehung auf jene freimachen kann, welches letztere Recht ihm jedoch Art. 1305 ausdrcklich gewhrt. 4. Desgleichen wider~pricht der forderungsrechtlichen Natur der R ea 11 a s t Art. 1304, wornach bei Thei lung de ~ pflichtigen Grundstckes die Rea lla~ t auf a 11 e n T h e i 1e n de :elben haften bleibt, falls und solange der Realta tberechtigte nicht in die Theilung des Grundstcke und der Reallast ein gewilligt hat, offenbar dasselbe Princip, welche. fr da P f a 11 d recht in Art. 1439 Th. III des Prov. Rs seinen Ausdruck in dem bekannten au!'h durch das Gesetz vom 9. Juli 1889 Beilage VIII (zu Art. 362J (enthaltend die zeitweiligen RegPln betreffend das Verfahren in Grundbuch:.:achen) Art. 10 bestiit.igtcn Satz gefunden hat, nmlich, dass jede ~eiten des Pfandschuldners erfolgende, den \-Verth des Pfandobjel<t mindernde Bestellung von Rechten an dem~elben, ofern sie die Sicherheit des pfandgluberischen An, pruche, verletzt. nur dann Wirksamkeit erlangt, wenn der Pfandglubiger seine Einwilligun g dazu ertheilt hat. 5. Gleichfalls fr uie Ding I ich k e i t der Realla. t sprech end erscheint der weitere Umstand das~ die Realla tleL tungen in Art. 1297 ausdrr:klich als ewig wiederkehrend, also ihrer Natur nnch unerschpflich bezeichnet werden. eben weil sie mit dem Grundst~k verbuncl<'n sind und auf dem. el bPn ruhe n, nicht aber vorbergehend an eine Person geknpft ind. Hier wei t nun allerdings Erd rn an n ') darauf hin, da~s er. tens die Ewigkeit und Unerschpflichkeit der Lci ~ tungen I< eine, weg.' immtr vorhanden zu sein brauche und zwe1ten s ja auch bt>i unk11dbaren \'erzin ~ lichen Obligationen vorkomme. AIIPin mit derersten Bt> hauptun g wrde , ich Er cl man n in striktPn Gegen~ atz zu dem Wortlau t des Art. 1297 - wo nur von ewig wiederkehrenden Lei. tungen die Rede ist - setzen und die zweite drfte in, ofern eines innern Grundes entbehren, als die Zinsenprstationen bei unkndbaren verzinslichen Obligationen keine weg. als Lei tun g im e1gen tlichen Sinne des Wortes angesehen werden knnen, denu al . ., olche wrde sie den Bestand der Obligation in jedem Fall aufheben . Es handelt sich bei den Zinsenprstationen eben nur um Nebenleis tun ge n, die von der Hauptleistung, ;der Hauptobligation
1) Vgl. dessen System B. II S. 511,

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die ja auch auf irgend eine andere Art als durch Zahlung ihr Ende finden kann wohl zu unter .. cheiden ist, wogegen bei der Rea 11 a t ein solch r Unter'"'chiecl zwLchen den Neben 1ei tune n und der Hauptlei tun g prima facie garnicht konstatiert zu werden Yermag, vielmehr gerade das Eigeuthmliche in dem \V e'"' eu der Realla t darin liegt, da sie eben a u so 1c h e n ewigwirderkehrenden einzelnen auf dem Grund tcke ruhenden Lei '"' tun n e u be teht, anderer..,eiL aber die Erlschung grnde der Realla t von denen der Forderungen tlurchau ver chieden ind. Da die l e i t ende Per-on tet w e c h ~ e 1t, whrend cJa'"' rund tck k o n t an t bleibt. wird gleichfall als L'in Beweis fr Jie Ding 1ich k e i t der Realla"t angefhrt. Freilich uc ht Erdmann 1 die BeweLkraft die~es Argument durch vergleichung der Realla -t mit dem 'Vech el und den Inhaberpapicreu 2 ) ..,o wie den Rmi eben Zu tand obliaationen abzu chwcbeu bei denen ja ebenfall ein derartiger Wech.__el der Per Oll bei Kon tanz der uache taUfinde allein offen bar ber-ieb er dabei den sehr bedeut ameu doppelten "Cnter chied da " er.., t e n ~ beim 'Vech el und dem Inhaberpapier doch nur die Per on de b er e c h ti g t e n Subjekt wechselt die de ursprnalich ver pfl i eh teten dagegen unter allen Um tnden diese I b e bleibt. whrend bei der Realla ut auch die Per ... on de Ve rp fl i cb e te n, nmlich der Eigenthrner de realla tpflichtiaen Grundtcke:: nach \ erus erung oder Vererbung des letztern wech elt, und zweite o der au dem Wecb el Berechtigte auch im Fall der durch Indo ~ "ament erfolaeoden Weiterbegebung des~ elben als Iodo ~ ant dem fernern Wecb .. elinhaber verpflichtet bleibt, au de m Wech elnexu al o nicht nur nicht au cheidet, ondern im Gegentbeil au .. einem Berechtigten zuru Verpflichteten wird. jedoch nicht allein oodern neben dem eigentlichen Weeh el eh uldner. "a bei der Realla .. t nicht "tattfindet. 7. Wre die Realla t ein reine Forderungdecht, so kn nte ie nicht durch Ge etz und Gewohnheit begrndet oder durch unvo rdenkliche Verjh rung erworben "erden, wa Beide nach Artt. 1308 und 1309 Th. IIL de Prov. -R . tatthaft erscheint.

1) Vgl. des en ystem B. li . 511. 2 ) Ygl auch Gerber ' ystem '. -15.

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8. Endlich sprich tr noch fr die IJinglichkeit der Realla t, dass nach Art. 1306 die rck tndigen Reallastleistungen auf den jeweiligen Rechtsnachfolger J) am Grund"tck bergehen, ein Umstand, dem gegenber Erdmann jch zu der ein halbes Zugestndni s der Dinglichkcit in ich cblie ,enden Ausflucht genthigt -iebt, dass dies zwar eine Be onderlleit der Reallast sei, im Uebrigeu aber die Thatsache, da , al Iei -tung pftichtiges Subjekt nicht das Grund t c k, ondern nur die Per~ o n in Frage komme, nicht zu alterieren vermge. 2) 9. Die Realla t erli cht in jedem Fall uurch Untergang ues belasteten Grund tckes (Art. 13Ll:) wogegen beim Forderung recht der zufllige Untergang de ' Lei.._ tungsgegenstande. den Schuldner nur au nahm weise und nur beim Vorhandensein besonderer Umstnde befreit. 10. E.. liegt nahe, auch noch den Um. tand als fr die Dinglichkeit der Realla ' t sprechend anzufhren, dass der elbeu ihre Stellung in dem das achenrecht behandelnden II. Buche des Th. III. de Prov. R.-. zugewie ' en ist. Nach unserer vorherigen gelegentlicheu Bemerkung l\ann e sich inde .. ._ en hier nur um eine subjektiv-tbeoreti ehe Ansicht de Ge etzgeber , die das wahre We en des Rechtsinstitut l<eine wegs zu tangieren vermag, handeln, nicht aber um eine ein fr alle l\lal fe tstebende Kl a s s i fica ti o n, deren Anbefehlung wie wir ahen, au serhalb des gesetzgeberi eben Machtbereiche liegt. Sehen wir nun zu, "elcherlei Grnde ich flir die forderullgsrechtlicbe Natur der Reallast anfhren las en und nehmeu dabei vorzglich auf die Au fbruogen Gerber 3) Rck icht, ua sich unter den provincialrechtlichen Schrift tellern Erdmann in der Haupt acbe auf eine Widerlegung der fr die Dinglicbkeit sprechenden Grnde beschrnkt. Gerber beginnt mit einer ebenso scharfsinnigen wie ausfhrlieben Schilderung der eigenthmlichen Natur
1) Uebrigens knnen hier auch der Grundzinsmann, Erbpchter u. Erbpfandbesitzer in Frage kommen, Erdmann Syst. B. II S. 513. 2) V gl. dessen System B. II, :::; . 511 ff. Im Gegensatz dazu knnte man andererseits darauf hinweisen, dass in mehrern Artikeln das Grundstck selbst als leistungsp:flichtig bezeichnet wird, so z. B. in Artt. 1309, 1303-1305, 1807. 3) Vgl. dessen System des Deutschen Privatrechts 68 S. 450 ff.

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Reallast, die wie sieb nicht leugnen l~~t, so Manche~ fr sich hat, ja auf den er~ten Anblick sogar bestechend wirkt. Eine Obligation kann, so beginnt er, unter Umstnden so beschaffen ein da s als Gegen~tand der elben nicht die Forderung resp. Lei tung des Gesammtwerth der Schuld, ~ondern die Forderung re. p Verpflichtung zu wirderkehrenden kleinen, den Be. tand der Obligation niemals er~chpfenden Lei-:tungrn in Frage kommt Es entstehen hier nicht et"a mit drn einzelnen wiedPrkehrenden Flligkeit. terminen eben so viele SpecialrJ bligationen, ~0ndern e. hanrlelt ich hierbei um pulswei. e Aeu u rrungrn einer perpetu1erli rhen Verbindlichkeit, die den Wrrth der Obligation selb. t. nie zu er~chpfen oder auch nur zu vermindt>rn \'ermgen. Statt der durch solutio erschpflichen Ohligathn hat man al:'o in der Reallast eine u n er chpfliche, durch solutio n i eh t til2"bare Verhindlich\{eit. Die Rr all a t i~ t ein w i r k 1i c h r ~ F o r d r r u n g . r e r h t. in. ofr rn es , ich bei cler elhrn um die Yrrpfti chtung de Schuldner: zu bestimmten wiederl\ehrendrn LPL tungen handrlt, die al:- fortgr . etz e Aeu ~e rung r n einer unrr. chr fliehen \ erhindlichl.:eit erscheinen Da. Eigenthmliche der Realla.-t i.t eine ~Iehrheit der Leitungen bei Einheit der ohligatio. Sr im be. andere N atnr erhl da Rechtsverhltni.. fhuiurch, da. s da verpflichtete Subjekt durch die That~ache des Rr. itze. eines be timmten Grunfl . . tcke gtgebrn i. t, an w rlche~ di r Reall<l ~ t dauernd geknpft i"t, dir Leit ung..;p ft icht al'o dem ierlr~maligen Be. itzer de ._ Grnnd,trke..; obliegt. Die Reall as t i~t Fordrrung . recht, nicht dingliche Recht, weil .ie Handlungen der Per:::onen zum Gegen. tand hat und nirht eine unmittelbare Einwirkung auf die Sn b. tanz ge"'hrt Der Unter. chied Z\\'Lchen der Realla~t und df'n Servituten i.t vollend-: klar, da bei den l(tztern da . Grnnrl~tr k al. Recht. objekt Pr~cheint. bei er. teren dagegen die bio. e UntPrlage bildet, auf welcher da in sich elbststndige Recht verhltnis. mit eigenem Ohjekt ruht. Den Th. III. unseres Prov.-R .. anbelangend \Yird mehrfach von derLei tung . pflicht dPs Besitzers de realla. tpflirhtigeu Grundtcke ~ ge~prochen! o in den Artt. 1297 und 1298, und anderer eits scheinen Artt 1317 u. 3628, au denen die Mglichkeit de Untergangs der ganzen Reallastal solcher, nicht der einzelnen Realla tlei tungen hervorgeht, wenig tens fr das Prov.-R. ein chwerwiegende Argument gegen die Dinglichkeit, al u fr die p er_ s n 1ich k e i t der Reallast darzubieten, denn bekanntlich wird

29 durch die erlschende Verjhrung der Bestand des dinglichen Rechts gar nicht tangiert, soudern uur die Klage vernichtet, wogegen bei Forderungsrechten, weuigstens der richtigen und vom Prov.-H.. adoptierten Anschauuug zufolge allerdings nicht uur das Klagerecht, ::;oudern das ganze Obligationsverhltniss vernichtet wird 1). Sehen wir auf unsere bisherigen Ausfhrungen zurck, so ergiebt sich uus, dass minde tens ebenso gute Urude fr die Dinglichkei t der Reallast, wie fr deren forderuugsrecht1i b e Natur sprechen, dass also keiue dieser beiden Autl~:u;::mugen sich als eiuwand:::,frci herau:::;::,tellt. So haben sich deun auch uuter den Vertheidigern der forde : uugsrechtlicheu Natur Gerber und fr das Prov.-R. Erdmann genthigt gesehen, der D nglicukeit der Reallast gewis::;, rmas:::,en Kunces~iouen zu macheu, iudem ers t er er zugiebt, das::; die Reallasten zwar 0 b l i g a t i o u e n seien, allein vermge ihres bes,>uders gestalteten luhalts uud un Hiublick auf ihre dauernde Verku pfuug mit eiuetu Gruudstck sich den Rechten an S a ~ h e n nllenen2) unJ der z w e 1t e trut:t Betouuug der furderuug:srechtlichen Natur FolgenJes au::;flut3): "Da aber d1eselbeu uuzweitelllaft mit den :::>clJicK::,aleu der betroffenen Sache im eugeru Zusatumeubaug stehe11 als mit deuen der vel'jJfiiciJteten Persou, da ::,ie femer den Werth der Sache aufs We~ eutlich:::,te belasten, so erscheint es nicht uuaugetuessen, uach dem Vorgang auderer Schnfbteller trotz der ven;t~~ichen Natur des RechL~Institut:; Jas::,ell>e iru Au::;chlus:::; au die :::>acheurechte zu errtem. Das Bild der rechtl1cheu .BelJehuugeu der :::>aciJeu, iusbe::,uudere der ruud.,tcke, w1rJ er:::,t dauu elll vullsludiges, wenn ueben den uum1LLelbaren aucu dte Iuittell>areu Rec!JL::,vemiiltnisse, vou welchen Jic.,ell>eu beeHJU::,St werden, zur zu::,anHneuhugenden Dar~ telJung gelaugen." Die H.ealla;:,t ist eiu d in g l i c b es Recht, also eiu Recht an eiuer :::lache. Allem auderer::,eits ist sie doclJ auch eiu F o rd er u u g sr e c 11 t, denn e:::; ist eine Per:sun, die zu eiuem Tbuu ver1) Vgl. Art. 36S9 Th.. III des Prov.-Rs. - Der hier mgliche Einwand, dass die Reallast in diesem Falle einer exceptionellen rechtlichen Behandlungsweise unterworfen werde, ist zu dtiritig, um ihn einer nheren Widerlegung zu wrdigen. 2) V gl. dessen System S. 451. 8 , Ctr. dessen :::lystem B. IL S. 12.

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pflichtet wird, vorhanden. Zwei unauflsliche V\7 idersprche! Wohin al o. oll man sich wenden, nach welch er Richtung bin sich en t cbeiden? . Es i t un er alter, chon von J her in g 1) gergter Fehler Alles stets ber die rmi eben LeLteu schlagen zu :wollen und ofort rathlo da zu tehen sobald ein Rechtsin titut auftaucht. da ;:; sich nicht in die altgewohnte, bequeme Schablone de. rrni :::chen Rechts zwngen l ~ t. Freili ch, die Rmer waren nun einmal ~o rck icbtslo gewesen, nur den Cnter:::chied zwischen 0 b l i cr a t i o n und dinglich e m Re eh t zu kennen. Allein sollte da wirklich fr uns ein Freibrief ein, auf Grunu des en wir un.. , jede ~ selu::: stndigen, einmal n i c b t auf rmi eher Unterlage beruhenden logischen Denken zu entschlagen vermchten? Wollen wir doch nicht gleich den Kopf verlieren und blindling in die Abtheilung: :, dingliche Recht'; oder die Abtheilung .Forderungsrecht hinein rennen , ohne uns zuyor im Ernst die Frage Yorzulegen. ob ein olche Ding, wie die Reall a t auch wirklich in eine die er beiden Abtheilungen hineingehrt und nicht am Ende be ...,er a u . er halb beider zu bleiben hat? ~1an vergis t eben bei der blinden Verehrung de Rmi ~ chen Recht auf da:- die_em in Yielfacber Beziehung entgegenge etzte d e u t c h c R e c h t hinzusehen, welches letztere neben vielen andern nicht hierher gehrenden Eigen thmlichkeiten auch die aufweLt1 rla""' ,,mi t dem Grundbe itz nur zu Yi e le Ve rbindli chkeiten. auch zum Thun. rer kn p ft wurden, wie sich zeigt beim Lehen und der Leihe. bei Zehnten und Grundzin en Frohneo und BauerrechtelL beim ~ach bar- und Nberrecht, aber auch bei Grund teuern und Enteicrnung..,gesetzen, diesen Kindern rler neuen Zeit2)'. Mchten wir doch endlich den Muth fi nden, b '"'onder geartete, eigenthmlich e, nich t dem rmischen Boden ent ~ pro ' ene Rechtsgebilde auch in dieser ihrer Besonderheit und Eigenthmlichkeit zu erfa en und darzu tellen, mchten wir doch endlich dazu kommen da wir sagen: hier haben wir e mit einem besonders gearteten Rechtsin titut zu thun . das auf germanischrechtlichem Boden entspro en eben de wegen auch nicht nach den Grund tzen des Rmi chen Rechts beurthe1lt werden kann
IJ Vgl. dessen "Geist des rmischen Rechts '' , Tb. IIf Abth. 1.
(4. Aufl ., 1838) 59, S. 321.

2) Vgl. R de r : Grundgedanken und Bedeutung Jes rmis chen und germanischen Rechts (L eipzig, 1855) tl. 49

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und darf. Um es kurz zu sagen: will man nicht gnzlich da rau vt>rzichten, die eigenthmliche Natur der Reallast wissenschaftlich in das richtige Licht zu rcken, so bat man nur die eine, allerdings aber auch ausreichende Mglichkeit, dieselbe als ein g'a n z besonders geartetes Mittelding zwischen einem dinglichen und einem Forderungsrecht aufzufassen, das in der einen Hinsicht (vgl. die fr dingliche Natur sprechende Grnde) als dingliches Recht zu behandeln ist, wogegen in der andern Hinsicht (vgl. die fr die forderungsrechtliche Natur sprechenden Grnde) die forderungsrechtliche Natur hervorlritt. Die Reallast wre mithin weder ausschliesslich a l s e i n F o r d e r u n g s r e c h t , n o c 11 a u .s s c h Ii e s s 1i c h a I s ein dingliches Recht zu bezeichnen, es hat Yon beiden etwas gemein, es erscheint als ein auf dem Wege germanischer Rechtsentwickelung gezeitigtes Zwittenvesen, ein Wesen~ das in keine der beiden rmischrechtlichen Klassen: ,.jus in re'' und ~1 o bligatio'' hineinpasst. So dem Prinzip der aurea mediocritas folgend kann man die ganze, langlebige Streitfrage, ber die so viele Strme von Tinte aufgegangen sind, mi t einem Schlage abthun, ohne den Vorwurf der Gewaltsamkeit frchten zu mssen. Und auch dem andern Vorwurf, nmlich dem des Abtrnnigwerdens vom Dogma des Rmischen Rechts knnen wir getrost ins Angesicht blicken, denn Letzteres, nmlich die Lossagung von der knechtischen Abhngigkeit, mit welcher wir bei jeder Einzelheit unseres wissenschaftlichen Forschens auf etwaige rmisch-rechtliche Muster und Vorbilder hinblicken, ist es ja gerade, was uns so noth timt, insbesondere, wenn, wie im vorliegenden Fall, System und Begriff unseres Vorbildes uns schlechterdings im Stich lassen und sich ohne Schaden fr die richtige Erkenntniss des Wahren in der Wissenschaft nicht in der Weise vergewaltigen lassen, da s man in dieselben Elemente hineinzwngen will, die ihrer Natur nach vllig fremdartig erscheinen. So sehr .auch die Arbeiten und Denkresultate der rmischen Juristen fr uns zu allen Zeiten mustergiltig sein werden, so wenig knnen sie PS in jedem einzelnen Fall ohne jegliche Ausnahme. Es sei, da s rmische Recht hat uns zum Vorbild zu dienen , muss es das darum in jedem Fall thun? Verlit>rt es seine innere Macht, seine geistige Autoritt, wenn wir der modernen R.echtsent'vvickelung Rechnung tragend zuweilen auch nichtrmische Seitenpfade ein-

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f'chlagen und in f'elb. t~tndigPm Denl<Pn uns ber da .. rlbe Nheben? , Da Lehf'n i:-t nicht der Begriffe wegen da, sondern umgekehrt die Be:!ritfe dPs Lrben wegt>n. :Sicht wa.;; die Logik, tndern was das Lebeu, der Verkehr, da Recht:gefhl po:tulirt, hat zu geschehen, mge e:::. logisch dt-du~irbar oder unl,gi!-Ch :ein 1)". Die Begriffe !:lind dazu da, die ver. chiedcn . . ten Zwecke drs men . . chlichen Lebens zu frrlern, zur AufhPllung und Autldrung gtgebrner Dinge beLmtragen. Eben. o: die Recht-..entwickelung und die l:rkPtlntnis~ de: hi. tori eh gpwordeuPn Red1t l\nnen nicht vorn y s tl m i:l bhngia gemacht werden, nndern im GPgPnthPil da Sy tem mu s deu Zwecken der Recht~entwicl\elung dieu . tbar sein. e8 mu . nach }Jgl!cbkeit darnach str P b ~" n, sich .; dem vielfach ge\\'undeJH'Il Lauf dPr elben aozu . . ehmierren, .cie auf allen ihren Pfadeu, auf Hllen und Tiefeu zu beglPiten und wo , ich ein neue fremdartiges I11. titut ztigt, da mu e, \YPnn zur Kla:-:.ificiPruu:.; des elbPn die bi. hcri~ t' n Ordnungt:>n nicht nu:reichen, ohne :ich zu :-cheut'll einr neu e be;-;nnu l' re OrdtlUll:! fr das elbe herrichten und 8einer Auf~abe ~rm . : . diese ~ .Neue "is . . en~chaftlich analy iren und znr Dar ~ tellung brin crrn Wahrlich, e;-; wre um da. Rechtslt>b~>n Pinc~ jeden Staates traurig be tellt, wenn Sy -tem und Entwickelung, Theorie uud Praxi nicht in der geschilderten Wei c zu-.ammenwirkten! Cm e al o zu wiederholen: nichts liegt drrn \ erfa .er vorliegender Zeilen, der sich gewiss nicht weniger zu den \ erehreru de rrui:chen Rechts und . einer Kulturarbeit zhlt, als die Romani:-ten vom rein teu Wa ~er, ft>rner al in piettlo er Weise die gro :e Bedeutung de , rmi eben Recht fr \ ergaogenheit, Gegenwart und Zukunft zu verkennen ! Gewi s, es wre chlimm, wenn der Erzogene einen Erzieher, der den li inderschuhen entwach eoc und elbststndig gewordene Sohn den \ atcr voll tndig verges en nnd es unterla~ sen . , ollte, ihm die nthige Achtung zu erweL en. Allein folgt daraus, da , der Sohn de:ssbalb, weil er durch die Bande des Blute an den '\ ater gefesselt ist und ihm so viel zu verdanken hat, folgt daraus, sage ich, da_s er auch nicht ein c n Schritt in einem Leben olle elbststndig machen drfen, ohne ich nach dPm Willen des Vaters zurichten? Wir jnd in juristischer Hinsicht durch die Schule des

1) Vgl. J her in g, Geist, 1. c. S. 321.

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rmischen Ilecbts gegangen, wir haben sie vielleicht heute noch nicht ganz absolviert. Aber sollen wir nicht endlich ~ einmal~dieser Schule wenigstens sovveit entwachsen ein, das wir, fwa das Rechtsleben anbelangt, uns frei uud selbststndig bev,egen, dass wir, anstatt uns knechtisch an Stze des rmischen Rechts zu halten und wie ein Ertrinkender nach dem Strohhalm stets darnach zu greifen, wenn uns Alles sonst in Stich lsst, auch endlich einmal uns ber das rmische Recht erheben d. h. unabhngig und selbststndig darbt:r reflectieren? Es giebt und wird eben immer Leute geben, die sich nun einmal nicht zufrieden geben knnen, wenn sie auf ein Rechtsinstitut stossen, das sie nicht in altgewohnter Weise entweder der Klasse der dinglichen oder der der Forderungs-rechte einfgen knn en und immer noch begegnen wir der Ansicht - wie . ie z. B. fr das Provinciai'recht von Erdmann 1) mit besonderer Beziehung auf die Reallast vertreten wird - dass die Konstruktion eines Mitteldinge zwischen dinglichem und persnlichem Hecht juristi eh undenkbar ei, ein sogenanntes dinglich-persnliches Recht mithin eine contradictio in adjecto in sieb schlies e. Fragt man aber, w es s halb de nn soll es, \vie berall in der Welt, o auch hier kein Mittelding, kein Au gleichendes zwischen zweien sonst einander strict entgegenge etzten Dingen gebeu, we s halb nur Lieht und Schatten, Schwarz und Vf eiss, \\' aru m 11icht auch ve rschiedene Abstufungen und Abtnuogen zwischen den einzelnen Gegenstzen, warum nicht auch ein Mitteldin g zwi:chen persnlichem und dinglichem Recht, ein sogenanntes d in g lieh-per s nliche Recht, ohne das man gezwungen ist, da fragliche Recht entwed er ab olut der e inen oder der an der n Kategorie \'Oll Rechten zuzuweisen, so \\'ird die Antwort darauf gewhnlich schuldig geblieben. Es ist das um so sonderbarer, al gerade auch das rmi sc he Recht in die. er Hinsiebt eine gar nicht so fe rnliegendl~ Analogi e darbietet. Ich nehme mir hier nicht sowohl die sog. a c t i o n es mixt a e (actio communi dividundo, a. familia e herciscundae und a. finium regunclorum), die bekanntlich theils die Natur einer actio in penwnam theils die einer actio in rem haben, al~ insbesondere die a c t i o in r e m s c r i p ta

1) Vgl. dessen Syst em B. I, S . 119.

3

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und zwar speciell die actio q u o d m e tu s c aus a zum Ausgangspunkte. Persnlich, in personamistdie Klage insofern, als sie auf Grund eiues aus der widerrechtlich erregten Furch t hervorgehenden F o r der u n g r e c h t gegeben ward und daher auch wohl in der fr eine personalis actio vorgeschriebenen ussern Form geltend gemacht werden musste und zwar gegen den, m der die Furcht in uns erregt t: d demzufolge durch ein erzwungenes Rechtsgeschft uns etwas abgepresst hat. D i n g I ich, in rem, is dagegen die Klage ins0fern, als sie nicht nur gegen den Urh e b er der Furcht, sondern eben o auch gegen den Dritten geht, der von demselben das Eigentbum an der Sache erwarb I). Kennt also das Rmische Recht se lbst ein Mitteldiug zwischen persnlicher und dinglicher Klage, wes. halb sollten wir nicht auf demselben Wege noch weiter gehen knnen und nicht auch unter den Re c b t e n ein Mittelding Z\vischen dinglichen- und Fordernng s rechten , ein dinglichp er s n I ich es Recht, als welche sich gerade die Realla. t herausstellt, statuieren? 2)

IIJ.

Ist das Testament des Selbstmrders nach ostseeprovinciellem Privatrecht ungltig?

In der Zeit, al~ ich nach krzlich beendigtem Cni\'er..,ittsstudium am Mitausehen Bezirksgericht als jngerer Ju .. tizamtsk:wdidat auskultierte, wurde unter mehreren pral<tischen J uri ten in Veranlassung eines besondern Falles die Frage di kutiert, ob das Testament eines Selbstmrders nach ostseeprovinciellem Privatrecht gltig sei oder nicht? Umstnde verschiedenster Art verhinderten mich damals dieser Frage in Form einer besonderu Bearbeitung nher zu treten, bis ich ueuerdings '"'ieder in die Lage. kam, mich ndt derselben eingehender zu beschftigen.
besonders So h m: Institutionen (Leipzig 1898, 7 Aufl.) Mitterm a i er: Grundstze B. I l S. 377 will in der Heranziehung der Rmisch -rechtlichen actio in rem scripta keine Aus hilfe f'rblicken. 2) V gl. auch Be k k er ystem des heutigen Pandekt enrechts"
1) VgL 52, S. 257. (1886)

s. 79.

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Der Hauptgrund, wesshalb in der Praxis nicht selten die U n g I t i g k e i t der von Selbstmrdern verfassten Testamente auch nach Prov. R. behauptet wird, ist in dem Art. 1472 der ~~y JIOjl\,eHie 0 BaKa3aHiJIX'b yrOJIOBRhlX'b H lJCIIpaBH'l'eJibRhlX'b ~!. ZU suchen, wo geradezu jegliche letztwillige Willenserklrung des Selbstmrders fr wirkungslos erklrt wird und da nun, so meint man, das Strafgesetzbuch fr das ganze Reich, wozu auch die baltischen Provinzen gehrten, gilt, so muss die in Art. 1472 ausgedrckte Regel zweifellos auch auf den Th. Ill des Proviucialrechts bezogen werden, mithin gleichfalls zu den in Art. 2789 Th. lll. des Prov.Rs. aufgezhlten Nichtigkeitsgrnden eines Testaments gehren. Der bezogen e Art. 1472 unseres Strafgesetzbuches lautet in der russischen Fassung: ~, J[amrrBmi: ce6H iKH3RH C'b Hal\I'BpenieM'b H He R'b 6e3yM(, CJMameCTBiFI lJJIH BpeMeHHOM'b O'f'b K.aRIU'b-JI H60 6o.d13HeHHhlX'b IIpHIIa,li)WB'L 6e3IIaMJITCTBt, nprr3HaeTC.H HeHi\l'tBIDIIl\I'b rrpaBO ,li,'BJiaTb npe,rr:cMep'l'Hhl.H pacnop.a.iKeBiJI, lJ IIOTOMJ Kfl.R'b )~YXOBHOe 3aBino;aaie ero, 'l'aK'L B006III,e BC.HKaJ! Raitiii\l'h 6hl 'fO RH 6h1.1IO o6pa30l\I'I: 1 B'L O'l'ROilleHi h:'b ,U:'E 'l'.Hl\1'1> 1 OCUH'l'aHBHRaM'b, CJiyJimTeJI.HM'D, ryIII,eCTBJ, HJi K'b 'lel\~Y JIH60 HRO.\Iy, H 3'DHBJieHRaH H.M'L BO.JIH ne rrpHBO,II;HTCJI B'L HCIIOJIHeBie H Cqif'l'aiOTC.R HJ'fqTO.iKHhlMII . . . . . . '' Zu deutsch : "Wer sich vorstzli ch und nicht in einem Zustande von Bldoder Wahnsinn oder zeitweiliger, durch irgend welche Krankheitsflle herbeigefhrter Besinnun gslosigkeit das Leben genommen hat, wird als ein solcher betrachtet, der nicht berechtigt war, Verfgungen fr den Todesfall zu treffen und aus diesem Grunde wird sowohl sein Testament, als auch berhaupt jede von ihm, auf welche Weise es auch sei, gemachte Willensus erung in Bezug auf Kinder, Zglinge, Dienstbo teu, Vermgen oder son t irgend welche Verhltnisse, nicht zur Ausfhrung geb racht und als null und nichtig angesehen . . . . " Ganz im Einklang mit dieser reinstraf g es e tz 1i ehe n Bestimmung steht Art. 1017 B. X des CB. 3aK. (Ausg. v. J . 1887), woselbst die Testamente der Selbstmrder gleichfalls fr ungltig erklrt werden. Setzen wir uns nun zunchst mit Art. 1472 des Strafgesetzbuches auseinander und seheu uns zunchst nach der Quelle, auf welcher derselbe beruht, um. Als solche finden wir angefhrt den Art. 1943 der y.11omenie vom 1b. August 1845. Dieses war das

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Jahr, in welchem der die Grundlage unseres heute geltenden Strafgesetzbuches bildende Kriminalkodex durch die vereinigten Verammlungen des Recht rath sanktioniert und gleichzeitig auch auf die baltischen Ostseeprovinzen ausgedehnt wurde 1). Die nachher erfolgten weiteren Ausgaben de~ trafustavs beschrnkten ich meist 11ur auf Eranznnoen , in Folae deren die Zahl der zuer t bis 0 0 0 ~1uf 23 4 wuchs, bis endlich die 3. Ausgabe vom J. 1 66 die Zahl der endgltig auf 1711 Artikel fixierte 2 ). Hlt man obige Daten, namentlich aber den Um tand, uas das eigentliche EnLtehungsjahr unseres Strafkodex und damit auch des Art. 1472 da Jahr 1 '4:1 i t, wogegen der Tb. III. de: Prov.-Rs. erst nachher. nmlich 1 ")64 eine Allerhchste Sanktion erhalten hat, zusammen, o ergiebt ich cbon darau die ab olute Unmglichkeit, die in Art. 1472 au gedrckte Regel ber Cngltigkeit des von einem Selbst~ mrder errichteten Testamente.:; auf das ost eeprovincielle Privatrecht, da keine derartige Be timmung enthlt, au zudehnen, denn lex po .. terior derogat legi priori. d. h. das neuere Ge etz hebt das ltere auf. Nun pflegt man aber freilich zu lehren: ein : : p e c i e 11 es lteres Ge etz wird durch ein generel les neneres Ge.. , etz nicht berhrt: lex posterior generalL non derogat legi priori p e c i a l i. Allein bei ruhiger Betrachtung wird es wohl kaum zweifelhaft , ein knnen, da ~, wenn man bei zwei "o verschiedenen Recht zweigen, wie da.:: Strafrecht und Priratrecbt berhaupt ron einem 'p e c i e 11 e n und einem generellen Ge etz prechen will, doch hchsten un er Kriminalkodex rom J. 1845 aL genere lles der da Privatrecht enthaltende Tb. lll de Pror. R. v. J. 1 > dagegen al s p e c i e ll e Ge etz bezeichnet werden kann, nicht etwa umgekehrt, denn der Kriminalkodex gilt fr das ganze Russi6clle Reich, inclusive die Ostseeprovinzen, der Tb . lll tle Prov.-R . einzig und allein fr die drei baltischen Ost eeprovinzen. l\lan mge es entschuldigen, wenn wir dem Verlaufe unserer Abbamllung ei n wenig vorgreifen und schon an die:--er Stelle den atz aufstellen dass der Tb. III des Provincialrecht keine einzige Be. timmung enthlt, au der man die Ongltigk it der ron Selbst~

1) Vgl. hier A. cl! . Cl? e,'l.O]JOB 'L : Bn e;J,cHie 'L r;y:pc'L rpa;,,JaH Karo rrpaBa rrpn6a.1TirrcKrrx'L ry6epHiii (1 89 ') S. 28. '2) Vgl. darber TaraHIJ,eB'L: AeKu,in no pyccKOM yroJIOBHOM rrpaBy
~~llg

Th I. Ausgabe v . 1887) S 177 f.

mrrlern verfassten Testamente deducieren knnte, da~s vielmehr solche Testamente ebenso wie die von Nichtselbstmrdem errichteteil gltig sein knnen. Es liegt gewiss nahe, dem Gr un cl e nachzuforschen , der die RuRsische Gesetzgebung zn jener eigeuthmlichen Bestimmu11g veranlasst haben mag. In Beziehung auf den Art. 1472 des Strafcodex scheint die Sache ziemlich klar zu sein: weil der Selb 'tmrder gefehlt hat, weil er, indem er sieh selbst entleibte, ein Verbrechen beging, desshalb werden an die e sein Verbrechen gewi sse Straftalgen geknpft, in sofern der Selbstmrder denjenigeu Per ~ ouen gleichgeachtet wird, rlie nicht berechti gt sind, Verfgungen auf den Todesfall ber ihr Vermgen zu treffen. Also, weil verbrochen worden ist, darum wird gestraft und zwar in der Weise, dass da s von dem Verbrecher errichtete Testament fr ungltig erklrt wird, wobei indess freilich die merkwrdige Inkonsequenz stattfindet, dass Strafe eintritt, trotzdem dass ein Mensch , also das eigentliche Strafobjeckt physh:ch berall nicht mehr vorhanden ist. Art. 1017 des B. X des CB. 3ar~. beruht auf eben derselben Quelle, wie Art. 1472 des Strafgesetzbuche.: , nmlich dem Art. 1943 der Y.mJK. v. 15 August 1845. Ausserdem werden noch angefhrt ein Gesetz vom 1 Okt. 1831 und ein Reichsrathsgutachten vom 15. April 1842. Dessenungeachtet scheiut es, als ob sich rlie Gesetzgebung hier von andern Motiven hat leiten lasse11. Es geht das aus Art. 1016 das B. X. des Cs. :3aR. hervor, vvoselbst die allgemeine Regel aufgestellt wird, da~s alle Testamente bei voller Vernunft (~1 B'I> :~)(paBOi\l'.b y.tYrB H 'rBep)(OM mtl\U1TH'' - 'O lautet auch die in den Testamenten gebrauchte tehende Phrase) errichtet sein mssen. Daran anknpfend fhrt der mehrerwhnte Art. 101 7 fort: d a her sind ungltig 1) die von Bldsinnigen, Wahn sim1ige11 und Verrckten, sowie 2) die von Se l b s tm r der n errichteteil Testamente. Es ist - obwohl der Schein dafr spricht - schwerlich anzunehmen, dass die Gesetzgebung der Au sicht gewesen sein kann, jeder Selbstmrder sei als solcher bt~ i der Testamentserrichtung 11 ich t bei voller Vernunft gewesen. Da gegen fragt es sich, kann hier uicht die Absicht des Gesetzgebers dahin gegangen sein, berhaupt nur diejenigen Testamente von Selbstmrdern fr unglti g zu erldren, bei deren Errichtung letztere uachwei slich nirht lwi voller Vernunft waren, so dass dann alle bei ruhiger UeberlcgLw g und im Vollbesitz der Verstandeslufte errichteten Testamente der

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Selbstmrder ihre Gltigkeit behalten, oder wollte er abge eben von einer solchen Unterscheidung au nahmslos jede ~ fe _taruent eines Selbstmrder, auch das bei vollem Ver tande errichtete ab ungltig binstellen? Lsst ich da Er tere wirldicb nach" ei~en, so wrde die Folge davon ein, da auch uach dem in den innerrussischen Gouvernements geltenden Privatrecht nur diejenioen Testamente der Selbstmrder ungltig sind, bei deren .Abfa ~ ung der Testator nachweislieb nicht bei voller Vernunft war. Alltin da ich ein solcher Nachwei nicht mit Sicherheit fhren l ~t. so bleibt wohl l<aum etwa Andere ~ brig als ich an den trikten Wortlaut des Art. 1017 zu halten und die er be"agt anz allgemein obne jegliche Sin chrnkung und Unterscheidung, da::: Te tamente von Selbstmrdern ungltig eien, also auch die bei voller Vernunft errichteten. Mglich Lt e noch, da der Gesetzgeber von der allerdings irrtbroliehen An icht ausgegangen Lt. das jeder Selb tmord nur in einem gewi en Zu tande gei tiger T.:nzurechnungsfbigkeit und Benommenheit verbt wird. Wollte man das auch zugeben, so kann doch die Tbat ache der eventuell lngere Zeit vor dem Selbstmorde bei vollem Verstande erfolgten Te tamentserrichtung !liebt mehr rckwrt tangiert werden, auch wenn der Selbstmord nachher z. B. im hchsten Grade der Trunkenheit, nervsen Erregung oder gar in einem Fieberanfalle erfol te. Endlich wrde es aber auch dem Art. 1472 de Strafkodex, auf dessen Quelle sich ja auch Art. 1017 de B. X. de::: B. 3aK. sttzt, widersprechen, wenn man fr da in letzterem enthaltene Privatrecht die Gltigkeit des vom Selb tmrder bei \Oller\ ernunft, vielleicht sogar notariell errichteten Testament::: annehmen wollte, denn Art. 1472 l st die Straffolge abgesehen davon au drcklieb dann eintreten, wenn der Selbstmord bei voller Geherlegung geschah. Art. 1472 will eben weiter nicht al eine Strafe aussprechen, auf den Geisteszustand bei der Te tament errichtung w~rd weiter kein Gewicht gelegt, ondern einzig und allein auf den Geisteszustand bei erfolgtem Selb tmorde. Kann aLo nachgewie"'en werden, dass der Selbstmord in einem Zu tande der g e i tigen Unzurechnungfhigkeit erfolgte, so muss auch nach Ru sischem Strafrecht und nach dem Privatrecht de B. X. de B. 3aR. G 1 ti g ke i t des Testaments angenommen werden, obald e sich nur Prweisen lsst, dass der Testator im Augenblick der Te tament _ errichtung im Vollbesitz seiner Verstande krfte war.

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Soweit da Strafrecht und da innerrussische Privatrecht. Gauz ander ~ teht e ~ mit dem Th. III des Provincialrer.ht . Hier i. t e ganz uuz\Yeifelhaft, dass auch da ' Testament eine Se 1b s tm r der s aufrecht erbalten werden nm ~ s, wofern c nur nachwei bar von letzterem bei voller \ ernunft errichtet und abgefasst ' urde. Den besten Bewei dafr liefert uns Art. 2789 Tb . III de Prov.-R._ ., wo elbst alle Niehtigkeit' grnde eines Testaments mit gefli sentlicher Vollstndigkeit aufgezhlt werden; und zwar werden genannt: 1) Die nfhigkeit de8 Testator zur Testamentserrichtung I). 2 Nichtbeobachtung der wesentlichen Form. 3) Durch Zwang, Betrug oder \\esentlic.hen Irrthum veranlas te Testament erricbtung. 4) Nichtbereinstimmung aller te~ tamentarischen Verfgungen mit dem Ge etz, auch bei Beobachtung der ussereu Form. 5) Voll ~ tndige nverstndlichkeit und Sinnlosigkeit, odrr Wider prucb der einzelnen Be timmungen unter einander. 6) Nichtvollendung der te tamentari chen Verfgung. Der Ungltigkeit des von einem S e lbstmrder errichteten Te tamente "ird omit nirgend gedacht, wir sind daher, da es sich hier um eine strikte Aufzh I u n g handelt, nicht berechtigt, tlie ngltigkeit flle auch nur um e inen einzigen zu vermehr~n. Auch die Ju ~ tiznovelle vom 8 Juli 1 9 hat darau a u drcklieh nichts gendert. wir m ~s en daher die Weiterexistenz der diesbezglichen JH'OYiocialrechtlichen Bestimmungen chon auf Grund des Art. 72. d s B. I des Swods der Reichsge~etze annehmen, welcher besagt : ,,3aJWH'D COXpaHJieT'D CBOe J~tCTBie, ~OKO.Jit Be 6y,n:e'1''D 0'1'lli>BeH'D CJUOIO HOBara 3aKoHa ~ . Eben o wenig lsst sich eine s tj 1L eh w eigen d e Statuierung der ngltigkeit der von den Selbstmrdern 'erfa steu Te tamente durch die J u ~ tiznovelle v. 8. Juli 1889 behaupten , und zwar schon im Hinblick auf den cit. Art. 79 des
1) Die Grnde, aus denen mangelnde testamenti factio activa angenommen wird werden in dem auch vom Art. 2789 p. 1 als Quell e citierten Art. 1984 Tb. Ili des Prov.-Rs ganz kurz angedeutet, wenn es in letzterm Art. heisst: "Zur Errichtung eines Testaments ist jeder befugt, der im vollen Gebrauch seiner Verstandes- und Geisteskrfte und zugleich fhig ist) ber sein Vermgen gltig zu verfugen und seinen Willen deutlich zu ussern." Vgl. auch die ff. Art . 1985-1~92, sowie Artt. 2106 - 21u9 Th. III des Prov.-Rs.

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B. I der Swods der Reichsgesetze, dee t>tets eine aus d r c k 1 ich e Aufhebung (ebenso auch wohl Ab n der u u g) vorschreibt. Noch liesse sich folgender Einwand denken: e gilt nmlich, wie sich nicht wohl bestreiten lu t, als Regel - und nweit mir bekannt, wird sie auch in praxi anerkannt das wo eine Lcke in un erem Provincialrecht vorhanden i t und eine olche ich weder unter Zuhilfenahme de Rmischen, noch de Deutschen Privatrecht au fllen lsst, da in B. X des CB. 3a1-t. enthaltene ReichsciYilrecht als Hilfsrecht einzutreten bat. Allein einer olcheu Argumentation wnle fr un ern Fall entgegenstehen, da . . e ich hier um gar keine Lcke .handelt. Dan Pro\'incialrecbt enthlt, wie wir ge eben haben, . ehr genaue Be timmungen ber die ver~ehie deoen Grnde, au denen Cngltigkeit eines Testaments angenommen werden soll, es zhlt dieselben au filhrlicb auf und da e~ der Ungltigkeit des von einem Selbstmrder errichteten Te tament ' mit keiner Silbe Erwhnung thut. Lo ist aus dieser geflLuentlicben Uebergehung eben mit Notbwendigkeit zu schlies en, dass nach stillschweigender Absi cht des Gesetzgeber Testamente der Selb .. tmrder nach Provincialrecht aufrecht erhalten bleiben ollen. ~icht-erwh nung und -Aufzhlung eines einzelnen Punktes i t eben noch keine Lcke; von einer solchen kann man nur da sprechen . ' o fr einen ganzen Theil des Rechts oder minde tens ein ganze Rechtsinstitut gar keine Be timmungen vorhanden sind, ~ o z. B., wenn das Prov.-R. gar keine Vorschriften ber Ungltigkeit der Te tamente enthielte. Wenn man in allen solchen Fllen, wo das Gesetz, wie in unserm Fall, ber einen einzelnen Punkt chweigt, gleich eine Lcke im Recht annehmen wollte o ms te nach ostseeprovinciellem Recht auch die vierte Ehe ungltig ~ein, denu das Provincialrecht, insbesondere da evangel.-lutheri ehe Kirchenge etz schweigt ber die vierte Ehe, whrend Art. 21, B. X des CB. 3aK. eine olche ausdrcklich fr unwirk::am erklrt - was aber wohl Niemand behaupten \\ird. Im Gegeu ~ atz zu die em Beispiel enthlt das Prov.- R. keinerlei Vorschriften ber Lieferungsvertrge ,on Privatper onen der Krone, hier i t eine wirkliche Lcke vorbanden, allein Art. 4024, Tb. III des Prov.-Rs. venveist in dieser Beziehung elbst ausdrcklich auf die Zuhilfenahme der in B. X der Reichsgesetze 1) di e bezglichi gelten den
1) Vgl. Art. 1-242 der nno.'loa.eaie o E.aseHHhlX'LllO;ij).H,J;ax'l> n noCTaBRax'h, Ausg. v. J. 1887, mit den Forts. von 1896 u. 1891, als Beilage zu B. X d CB. saK.

11

Bestimmungen. Dasselbe i:t der Fall mit der nheren Bestimmung der Sachen, die nach Prov.-Recht als im Eigenthum des Staates stehend zu betrachten sind, in "velcher Beziehung die Anmerkung zu 592, Th. III des Prov.-Rs ausdrcklich auf da::; Reichscivilgesetzbuch verweist, das un ~ im Art. 406 (B. X de::: CB. 3ait.) hierber die nhere Auskunft ertheilt. Als Endresultat ergiebt ich uns mithin, dass Testa~ mente von Selbstmrdern nach ost ~ eeprovinciellem Privatrecht auf derselben Grundlage, wie die von auelern Personen errichteten Testamente Gltigkeit beanspruchen knnen und in die em Sinne hat sich auch die Theorie a.usge prochen.l) Nur einen Fall giebt es, wo auch nach Provincialrecht Ungltigkeit solcher Testamente behauptet werden muss, nmlich, wenn der Te2tator, der sich nachher entleibte, zur Zeit der Testamentserrichtung nicht bei voller Vernunft war, mit andern Worten also die Voraussetzungen der Artt. 2789 P. 1. und 1984 Th. Ill des Prov.-Rs. cessierten. 0 ann ist aber der Ungltigkeitsgrund nicht in der Thatsache des Se 1b s t morde s, sondern in der mangelnden testamenti factio activa zu suchen, woher denn dieser Fall eigentlich gar nicht hierher gehrt.

IV.

Ist die Nichtangabe der Verpflichtung zur Zin~enzahlung resp. der Hhe des Zinsfusses bei lmmobiliarpfandverschreibungen ein gengender Grund fr die Verweigerung der Korroboration seitens der zustndigen Krepostbehrde?
Soweit mir bekannt gewordeu, neigt sich die von den baltischen Krepostbehrden befolgte Praxis grsstentheils der bejahenden Ansicht zu, ja, in meiner eigenen Praxis ist es mir sogar vorgekommen ,
1) Vgl. Erdmann, System,B III,268,S.R47 lnB.I, 2, S. 10 f. Anm. 3 spricht letzterer sich ciagegen dahin aus, dass es in casu darauf ankomme, ob die russisch-rechtliche Norm eine rein p r iv a t r e c h t 1 i c h e oder n i c h t sei.

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dass die Krepostabtheilung des X.'schen Friedensrichterplenums in Y. die Korroborat.ion einer von mit attestierten Pfandverschreibung verweigert hat, bloss weil die Termine der Zin senzahlungen in dem zur Korroboration vorge teilten Dokumente nicht angegebeu waren, als worber mein Klient noch eine besondere um tndliche Aufschrift auf der Obligation machen musste. So spaf'shaft nun auch eine derartige, nicht gerade vun grosser juristi~ch er Auffa ~ ungskraft zeugende Praxis erscheineu mag, von so grossem Ernnt ist auf der anderen Seite der gewis: unleugbare Umstand: das. Rechtsleben und Rechtswissen schaft durch die in den Behrden immer mehr umsichgreifende Handwerksm igkeit und einen oft genug vou kompetenter Seite gergten, hufig bi ZUill un ertralichen Drucke gesteigerten Formalismus (, cpopMaJIH3M'b'~) in erhebliche m Mas e leiden mssen 1), insbe ondere in Fllen, wo, wie in dem eben angefhrten, ein derartiger Formali mu nicht nur nicht dem Gesetz entspricht, sondern ihm im Gegeutheil strickt wider..,pricht. Das zu zeigen, soll der Zweck vorliegender Zeilen sein und zwar wollen wir an dieser Stelle zunchst nur nach zuweisen uchen, dass auch solche Pfandverschreibungen, in denen der Verzin.., ung bertbehrde unhaupt keine Erwhnung gethan wird, von der Krepo._ weigerlich zur Eintragung in die Hypothekenbcher anzunehmen sind, denn if;t letzteres richtig, brauchen in dem zur Korroboration vorgestellten Dokument berhaupt keine Zinsen angegeben zu ein: so folgt daraus ipso jure, das. die Nichtangabe des Z in f u s es oder vollends gar des Termine s, zu welchem die Zin en vom Pfandschuldner zu zahlen sind~ unmglich ein en rechtli(' hen Grund abzugeben vermag, :JUS welchem die Krepostbehrde die Auftragung einer ~olchen Pfandverschreibung auf das verpfudete Immobil zu verweigern berechtigt wre. An die Spitze ist der Satz zu ste llen, dass die Verhiodlichkeit zur Zinsenentrichtung sich keineswegs von selbst Yer teht. also niemal s, auch beim Darlehn nicht prsumiert werden darf, Yielmebr nur aufzwei er I e i Weise begrndet werden kann, nmlich erstens durch Privatwillkhr (Vertrag, Testament) und zweite n s durchgesetzliche Vorschrift(z. B. im Falledes Verzuge ). Das

1886)

s.

1)

Vgl. Mypu.nheB'L: "liaH,!I,H)J,aTbl aa cy,n.e6HhiJI ,n.omKROCTR" tMocKna 113.

43

gilt nicht nur fr das gemeine Recht' ) sondern auch den Tb. 111 des Prov.-R _, der in Art. 3408 die eben erwhnte Regel enthlt 2). In obigem '"' atz wie auch iusbe andere in Art. 3408 Tb. III des Prov.-Rs. liegt aber ofienbar der andere SatL: enthalten, dass wenn in ca u weder eine ge etzliche Vor;: chrift3) zur Zinsenvergtung YOrliegt noch anch eine solche Jurch ' ebereinkunft der Partheien rerabredet worden ist, eben berall keine Z in e n gefordert werden drfen, mit andern vVorten: e teht den Partbeien frei, entweder ausdrcklich oder tillschweigend unter sich ein unverzinsliches Obliaation rerbltni s zu begrnden. Jede Beschrnkung in der Willens. phre Privater nach die er Seite bin wrde eben dem Gei t des Pri -atrecht , da ja nur die Recht beziehungen der Privaten unter einander regeln soll, trikt wider~prechen, ja, sieb als ein ganz unerlaubter Eingriff in dieselbe herau stellen. Es wre daher fa t berfi ig, fr das Provincialrecht noch auf Art. 3427, wo der FalL da keine Zin en ausbedungen worden sind, ausdrcklich Yorau ge etzt wird ~o,\ie auf den mit die em Art. bereinstimmenden Art. 3668 hinzuwei -en, "eieher au urcklich besagt, dass Zinsen ron einem Darlehn nur dann gefordert werden knnen, wenn sie ausdrcklich au bedungen \Yorden sind oder der Schuldner im Verzuge i t. 'Vichtig ist aber ferner fr un ere Zwecke der Art. ::3411. Der elbe be_agt nmlich, da wenn ber das Mass der ZinsenYerbindlicbkeit gar nichts verabredet worden ist, der lande s b 1ich e Zi 1sfus als stillschweigend gewollt vorausge~ etzt werde, wobei ausdrcklich auf Art. 3426 bingewiesen wird. Letz;terer Art.

1) Vgl. Vv ch ter )!Pandekten ' B. 11 (Leipzig 1881) 173 S. 292, Si n t e n i s: das pract. gemeine Civrecbt (1847) B. li 87 S. 95. 2) Vgl auch Erdmann ystem B. lV S. 20 f. 3) Die einzelnen Flle (vier an Zahl), in denen nach Prov.-R. eine Zinsenverbindlichkeit durch das Gesetz begrndet wird, sind: 1) der Verzug tmora) ( &rt. 3416), 2) Haftung fr die Verzinsung fremder im eigenen Besitz befindlicher oder zu eigenem Nutzen verwandter Gelder (Art. 341 ), 3) V erpfi.ichtung, fr die von Bevollmchtigten wie berhauptjedem Verwalter fremder achengemachten haaren Vorschsse Zinsen zu entrichten (Art. 3- 9 ) und 4) falls beim Verkauf von Waaren H von Kaufleuten oder andern Gewerbetreibenden an Nichtkaufleute die Zeit, in welcher nach dem Ortsgebrauch die Zahlung der den Kufern bermittelten Rechnungen erfolgen muss, verstrichen ist (Art. 3420).

44:

bezeichnet aber als solche lande bliche Zinsen sech s vom Hundert jhrlich, ber welchen Betrag hinaus der unerlaubte Wucher einen Anfang nimmt (Art. 3432). Auch darau ersehen wir, dass eine Verpfndungsschrift selb t dann g 1t i g sein kann wenn die Hhe des Zinsfusses in der elben nicht angegeben ist, denn letzterer wird dann eben stillschweigend nach Massgabe des Art. 34U ergnzt. Ganz verfehlt wre e aber, den cit. Art . 3411 etwa so aufzufa sen, als ob in jedem Falle, auch wenn gar keine Zin en Yerabredet worden ein Zinsfu s von 6% jhrlich al ~ tillschweigend von den Partheien aewollt anzunehmen wre, denn da Ge etz gebt eben nur von dem Falle aus, dass Z in e n berhaupt au, bedungen worden . ind, allein nur ganz allgemein und ohne jede Angabe des Zins fu s se s. Nur dann ollen 6% angenommen werden. Auf Grund der vorherigen Au.:fhrungen mu man al o daran fe thalten: Immo biliarverpfnduna .... chriften, in denen gar keiner Zinsenverbindlichkeit oder wcni ten u nicht der Hhe de Zin fus. es gedacht wird, stPllen ich al vollkommen recht wirk ame, juridisch unanfechtbare Dokumente dar. I t aber das der Fall, o m sen ...,ie sieb auch zur Ingro ~ ation eionen und ist die \Vejgerung der Krepostbehrde, die Ingro ~ sation eine solchen Dokumente~ vorzunehmen, einfach widergesetzlich. Be..,ondcrs ldar wird das auch uurch den Art. 1580 Th. III des Prov.-R . und zwar in der Form, die letzterer durch die ,J u tiznovelle vom 8. Juli J 8 erhalteu hat. Derselbe lautet nmlich:
)1noTeK.II BHOCJI'l'CJi B'D ny6.HPIHhlJi (EptnOC'l 'RhlJI) IIHaqe, KaR'D
B'D

KHIIrii He
H

pa3Mtpt

onpe,.'I.t.JieHHoii

cy::u;uhl

,::~;eHer'D

Ha

Orrpe)(t.JieBHOe Be.II;BIIJKHl\IOe .lDiyrn;eCTBO, EOero C06C'l'BeHHllKO:\l'D II.[Il rro.n3oBa're.JieM'D Ha npanax'D co6cTBeBHOC'l'Jil 3a.Jioro.rr,aTe.n, ~maqiJTCH B'D CHX'D RHIIraX'b. ~~

D. h. Die Grundschulden werden in die ffentlich en (Krepost-) Bcher nicht anders als auf den Betrag einer bestimmten Summe und auf ein bestimmtes Immobil eingetragen, al de, en Ei aenthmer oder Nutzungseigenthmer der Verpfnder in diesen Bchern verzeichnet steht." Also auch hier wird nur erfordert eiue be timmte Sc h u 1dti um m e und ein b es tim m t es Im rn ob i l. Ist Beide Yorhanden und erwei t sieb der Verpfnder als grundbuchm iger Eigeuthmer de zu verpfndenden Immobiles, so steht der Ingro. ~ ati o n der betreft'euden Hypothek nichts mehr im Wege. Von dem Erforder-

niss einer Angabe ber Zinsenvergtung, ber die Hhe des Zinsfusses oder vollends gar ber die Termine, wann die Zinsen gezahl t werden sollen, ist berall nicht die Rede. Ebensowenig wird des Erfordernisses der Zinsenangabe in Art. 1570 Th. III des Prov.-Rs ( Forts. Y. J. 1890) Erwhnung gethan, obschon hier sonst alle Erfordernisse fr die Gltigkeit einer Ingrossation aufgezhlt werden, als nmlich: l) Vornahme der J. bei der kompetenten Krepostbehnle. 2) Ingrossationsfhigkeit der Forderung. ~) Fhigkeit des Immobils, auf das ingrossiert wird. 4) Vollziehung der J. zur gehrigen Zeit. 5) Beobachtung der gehrigen Form .. So weit wre nun Alles ganz schn und gut. Da will es aber das Unglck, dass die Justiznovelle vom 8. Juli 1889 in der Beilage VIII (zu Art. 362) ber "die zeitweiligen Regeln betreffend das Verfahren in Grundbuchsachen ' Artt. 23 und 24 bestimmt, dass jeder Vermerk in dem Grundbuchfolium bestehen msse: 1) aus dem T ext und 2) aus der Angabe des Jahrganges des Grundbuches, de Grundbuchjournals und der Nummer, unter welcher das Gesuch um Vollziehung des Vermerkes in das Journal eingetragen ist. Der Text aber muss enthalten: 1) die Angabe der Urkunde, auf Grund deren die Korroboration vollzogen ist und 2) die Bezeichnung des korroborierten Rechts selbst, seines Inhaltes und seiner wesentlichen Requisite, wobei was die Sicherstellung von Geldforderungen durch Pfandrechte anbetrifl't, unter Anderem insbesondere auch der Zins f u s s, sowie die Term i n e der Zins enza h I u n gen anzugeben sind. Nun kombinierte man diese Bestimmungen mit Art. 1570 P. 3, woselbst gefordert wird, dass die zu ingrossierende F o r der u n g sich auch zur Ingrossation eigene und glaubte nunmehr annehmen zu knnen, dass letzterem Erforderniss hier oftenbar nicht Genge geleistet werde, eine ingrossationsfbige Fordernng mithin eben in d e m Falle nicht vorliege, wenn in der Verpfndungsschrift entweder berhaupt keine Zinsen oder nicht die Hhe derselben oder endlich nicht die Z a h l u n g s t er m in e der Zinsen angegeben seien, denn Art. 24, P. 1. d. der Grundbuchregeln besage ja ausdrcklich, dass im Text des Foliums der Z i n s f u s s, sowie die Zin s z a h 1u n g s t er m in e angegeben sein mssten, worin ausgesprochen liege, dass die zu ingrossierende Pfandforderung unbedingt

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die Verpflichtung zur Zin enzablung enthalten m~ e. Sei das nicht beobachte worden, ..,ei auch nur der Zin~fu .~ ..., oder der Zahlunast er m in der Zin en nicht angeaeuen, o liege da nunrneLr die obligatori~chen \"' rmerke nicht gemach werden knnten, eine direkte Yerletzuna de Art. 24. P. 1. d. und des Art. 157 P. 3. Tb. III des ProY.-R" Yor die Pfan f rderuna errnanaele der Ingros ationsfbigkeit e ~ ei mi bin der zu ~ tndigen Krepostbehrde in Anleitung de::: Art. 51. P. 3. d r genannten Tl'Undbuchregeln zur Pfiich gemacht. di Kon Jboration :::olcher Dokumente zu verweigern. Eine derartige Argurnen a ion i-t fr den an bandwerk m igen gedankenlo"en Formalismu~ gew"hnten Praktiker natrlich er Ar . so und o cbreibt Yor. in der und gefundene I..Jpei e. der dell de Grundbuches muss da und da_ tehen rnu_ -. da ~ nnd da eingetragen werden. Da ~ i ~ t aber nicht mglich. wenn in dem zu ingro ... imenden Dokument sich die nthigenAngaben nicht "'nd mag ce \ erpfndung-::chrift auch on~t mit noch o finden. gro ser juridi eher Feinheit au aearbeitet. mag ie ::on_t noch fehlerlo abgefas ein. fort mi ihr. je kann zur Eintraauno nich angenommen "erden. _ie ] ~ t ... HenpaBII.1nOO" abgefa::-t. Allein bei ruhiger Prfung de:: eiaentlichen innt der Artt. 2 und 24 un"erer rundbuchreaeln i::t e wahrlich nicht _cbwer zu erkennen. auf wie berfichlicber und rareiliger Argumentation ind nach Pro\'incialrech auch unvereine solche Praxi- beruht. zin li be p andrechtlich be-icherte Forderungen gesetzlich ::tatthaft - und da:::" ~ie e jnd alauben wir nachgewie::en zu haben - . brauchte al"o von der ZinsenYeratung in dem betreffenden Dokumente berhaupt keine Rede zu ein: ohne da_ letztere~ dauurch an ~einer Gltigkei auch nur J " Gering"te einb :t, :o mu:: s auch in ro ... ation ~fhig ... ein . h. die Krep -tbehrde i t nicht berechtigt. die E:orroboration zu Yerw iaern. Art. 24. P. 2, d. i"t nur auf d e n fall zu bezieheu wo in der zur Ingro:: ... a ion \'argestellten Yerpfndung chrift der Zin fu "re p. die Zin ~ t rmine de facto an g e a eben ind. E_ handelt ich hierbei eben nur um eine rein f r m e 1I In " t r u k t i o n fr die betreffenden Krepo ... tbeamten, rermge Jeren ie in den tanu ae.::etzt ein :ollen. jcb einer ::ichern Handhabe bei Beurtheilnno <l er Fraae zu bedienen, wa" YOD dem Inhalt der rp ndunas~chrift eicrentli h in den Text de Folium " und speciell n welche Rubrik einzutragen ei. Sind im Forderung dokument gar keine Zin ~ en angegeben. so knnen und drfen

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solche ganz natrlich auch in dem Grundbuchfolium nicht vermerkt werden, die fr die Zinsen bestimmte Stelle, muss dann eben leer, unausgefllt bleiben. Ist von einer Zinsenverpflichtung die Rede, es ist aber der Zinsfu s nicht angegeben, so kann entweder das gesetzliche Mass eingetragen werden (6%) oder die betreffende Stelle muss in derselben Weise wie vorhin leer bleiben. Ist der Zinsfuss angegeben, allein nicht der Zahlungstermin, so muss die Rubrik: "Zinszablungstermin wiederum unausgefllt bleiben. l) Kurzum: die Bestimmuug des Art. 24, P. 2, d. gilt nur bedingt d. h. nur fr den Fall, dass das zur Ingrossation vorgestellte Forderungsdokument jene Angaben wirklich enthlt, sie will nur sagen: an der und der Stelle wird das und das eingetragen, z. B. Zinsfuss, Zinszahlung:stermin, Konventionalstrafe etc., d. h. natrlich nur, wenn Derartiges in dem Dolwment angegeben ist. Ist das nicht der Fall, so knnen eben jene Vermerke in dem Text des Foliums nicht gemacht werden. Anderenfalls msste der Krepostbehrde da Recht zugestanden werden, den Glubiger vielleicht entgegen seinem Willen zu z win g_ n, sich Zinsen oder z. B. Kone ventionaL trafen vom Schuldner ausbedingen zu lassen, was doch zu den grssten Ungereimtheiten fhren drfte. Man braucht nicht gerade Philosophie und Logik studiert zu haben, um einzusehen, dass es doch wahrlich uicht dasselbe ist, wenn das Gesetz sagt: Von dem einzutragenden Dokument muss das und das dort und dort im Krepostbuch vermerkt werden~~ oder wenn es sagt: ~,das einzutragende Dokument muss das und das enthalten, denn entgPgrngec;;etzten Falls knnen die e und diese Vermerke nicbt gemacht werden und ist daher die Ingrossation zu verweigern''. Ich glaube, dass sind doch zwei gauz von einander verschiedene Dinge. In dem Sinne, wie es hier geschehen ist, hat sich daher auch der Senat in einer Entscheidung dahin ausgesprochen, dass PS kein gengender Grund fr die Ingrossationsverweigerung sei,
1

1) Fr diesen Fall wird die Bestimmung des Art. 3669 in Anwendung kommen mssen, wonach bei Nichtbestimmung der Zeit der Zinsenzahlung die Zinsen jhrlich postnumerando und zwar am Jahrestage der Schuldkontrahierung zu entrichten sind, bei Darlehen von krzerer Dauer dagegen gleichzeitig mit der Rckzahlung des Kapitals, eine Regel, die sich brigens von den Darlehnsverhltnissen auch auf andere analoge Rechtsverhltnisse ausdehnen lassen drfte.

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wenn in der zur Ingrossation Yo rgestellten Forderung entweder berhaupt keine Zinsen od er doch wenigstens die Hhe des Zinsfu sses (wir fgen hinzu: auch der Termin der Zinszahlu ngen) nicht angegeben seien 1) . Wir schliessen diese Zeil en, indem wir nicht ohne Bedauern die in der Praxis mancher Krepo ta bthei lun gen immer mehr um sich greifende geistlos-f01 mali ti ehe und handwerksm . " ige Behandlnng und Entsch eidung juri. Ji eher Fragen, wovon da eben Dargelegte ein beredtes Zeugni ablegt, konstatieren . Worin der tiefere Grund dieser sich immer mehr verbreitenden Handwerh mssigkeit, die froh ist, wenn ie den in Frage stehenden Fa ll in die wenn auch nur cheinbar und oberflchlich passende Schablone eines Ge etzespara graph en ( 1.CTaThH. ) zwnge n kann, liegt, ob e die b r, rgrosse Arbeitslast ( "~IHOjKeCTBO ,J,ll.'I'll ' ), di e auf den Schultern der Krepostuehrde liegt, die eine eir.gehende Unter uchung im einzelnen Fall zur Unmglichkeit macht, ob es Mangel an Nachdenken, an juristischer Bildung und Befhi gung i t, der hier in Frage kommt, oder endlich, ob der un~ elige B r o d n e i d :.!) nicht auch mitwirken mag, das zu unter"uchen i. t hier ni cht der Ort.
1) Vgl. 8 Jl i JI c 6 e p r 'h: CT3eifcHa.H npat~:THKa rpam.;taBcKaro Raccau,io a naro ).l,ena.pTa.\Ie H Ta, 06m,aro Coopasi.n 1-ro II liaccar.:;ioHHIH'L ,~ e napr:t MeHTOB'L IlpaBH'r eJIC TB)'ID UJ,aro CeHaTa :Ja 1891 -1899 r. (C.-lieTepu~l1rD. 1900, .~!! 72, ~- 63 f. (Pi>rn. rp. K. ,],. 2. 1 ) 9 2) Der Ausdruck "Brodn eid' bedarf ein er nheren E rklrung: der Krepostsekretr sowie sein Gehilfe beziehen nmlich nicht nur ihre Gage, sondern sie k nnen hnlich den Notaren sich bestimmte Sporteln fr die von ihnen n otariell errichtete n und beglaubigten a uf Immobilien bezglichen Rechtsg eschfte berech n en, in Grundlage der Notariatstaxe oder fr eier Ueberei nk unft mit d en Partheien. Die Notare und Krepostabth eilung mach en ein ander nu n natrlich in dieser H in sicht Konkurrenz. Es ist daher verstn dlich, wenn die Krepostabtheilung, insb esondere der Kreposts ekret r b estr ebt ist, mglich "iel nPraxis n an sich zu reissen. Ein bequemes Mittel bietet dazu mglichs t hufige Abweisung der von Notaren beglaubigten Urkunden unter irgend welchen Vorwnden, resp e ndlos e Verzgerung der Ingro sation en. Denn es ist klar, da.ss das Publikum durch solche Manipulationen abgeschreckt wird, weiter in solchen Ang elegenheiten die N otariatska.nzleien autzusuchen, denn in der Krepostabtheilung kan n man es ,,ebenso gut, ja., besser, schneller und - wa.s die Hauptsache ist - billiger h ab en n. Das hrt man vom Publikum oft genug. So r echtfertigt es sich, wen n ich oben im Tex t vom Brodn eid der Krepo stb eam ten sprach .

V.

Einiges ber die Bedeutung der Senatsentscheidungen, insbesondere das Verhltniss der Artt. 813 und 815 der Civilprocessordnung und der Artt. 930 u. 933 der Criminalprocessordnung zu Art. XXVI der Einleitung zu Theil 111 des Provincialrechts, nebst verschiedenen Vorschlgen.
Art. XXVI der Einleitung zu Th. III de Provincialrechts besagt wrtlich : .,1 Die in einzelnen Fllen ergangenen Urtheile selbst der hchsten Justizbehrden haben nicht die Kraft eines Gesetzes und l<nnen daher fr andere Flle nicht massgebend sein. Insofern jedoch die Richter verpflichtet sind, in ihren Urtheilen, unter ganz bereinstimmenden Verhltnissen, folgerecht zu bleiben, ist es den recht-suchenden Parteien nicht verwehrt, zur Begrndung ihrer Ansprche ich auf frher ergangene, rechtskrftig gewordene, berein timmcnde Erkenntnisse des Gerichts zu beziehen 1)". Es hat nun - und dieser Umstand ist fr den spteren Verlauf dieser Unter uchung von vorzglicher Wichtigkeit und daher stets im Auge zu behalten- eine Aufhebung oder auch nur Abnderung dieses Artikels durch die Justiznovelle vom 8. J nli 1889, die ja bekanntlich, wenn auch nur in sehr geringem Maasse, auch den Th. III unseres Provincialrechts berhrt,

1) Aehnlich die Theorie des gemeinen Rechts, vergl. Keller, Pandekten, B. I (2. Aufl.., 1867 ), 4. S. 15, ferner C r o m e, System des deutschen brgerlichen .Rechts, B. I, (1900), S. 86, ff.: "Gleichmssige richterliche El'kenntnisse knnen auf die Dauer zur Bildung gewohn. heitsrechtlicher Normen fhren, indem das Volk sie zu sich aufnimmt und sich ihnen anbequemt; aber fr sich allein ist der Gerichtsgebrauch noch keine Rechtsquelle. Sehr ott wird er vom Volke kritisirt, und auch das Gericht kann seine Praxis ndern. Die Aufgabe der Gerichte ist berhaupt nicht die, Recht zu erzeugen, sondern das Recht anzuwenden . . . . . "
4

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nicht stattgefunden l), Scheinbar im Gegensatz dazu be timrnt Art. 815 des durch die Justiznovelle vom 8. Juli 1889 auf die Ostseeprovinzen ausgedehnten Reichscivilprocesses wie folgt: ,,Bct ptrneaiu n orrpe;:r,t.IeHiH Itaccau,ioHHhiX'D ,J;errapTai\IeRTOB'D CenaTa, IWTOphliiiii pa3'DJICHHeTCJ-1 TOllHhlti c~rhlC.I'D sarwHOB'D, rry6JIHRYIOTCJ1 BO BCeo6m,ee CBt,n;tnie, )l)IH p.fROBO,J,CTBa R'b e,II,HH006pa3R01\ly HCTO.IIROBaHiiO H IIplHiilReHiiO OHhlX'b Wa in deutscher Uebersetzung heissen wrde: "Alle Entscheidungen und Urtheile der Kassationsdepartements des Senats, durch die der genaue Sinn der Gesetze erlutert wird, werden behuf allgerneiner Kenntnissnahme zur Richtschnur zwecks gleichfrmiger Erklrung und Anwendung derselben publiciert. ' Dementsprechend lautet der Anfang des Art. 813 der C. P. 0.: "B'D paB'DRCReHiH TOliHaro pa3yMa 3aKOHa cy,rr:e6HhlH ycTaHOBJieHiH 06H3aHhi no;:r,q~IHHTbCH cym.rr;eniro CeHaTa, H naccaii,iORHhiJI jRa.JI06hi upoTHB'D nocTanoB.JerrRaro Ha Cei\f'b OCHOBaHiH BTOparo ptrneHi.H RH B'b RaRO:ll'b c:ryqai; Re npiel\IJIIOTCH". Mit diesem rtikel fast wrtlich berein timrnend ist Art. 933 der Kriminalprocessordnung fr das Ru . ische Reich, womit auch noch Art. 930 derselben Proces ordnung zu vergleichen ist, auf welchen Ietztern wir noch bei einer sptem Gelegenheit nher zurckkommen werden. Also offenbar hat man e hier mit einem flagranten Widerspruch zu thun, insofern nach Provincialrecht auch die -~ rtheile der hchsten Justizbehrden keine Gesetzeskraft bean ~ pruchen knnen, wogegen die Processmdnung ror cbreibt, da die Gerichte sieb die publicierten Senatsentscheidungen bei der "Crtbeilsfllung zur R ich t s c h nur zu nehmen htten, al ,o genau so, wie eine Gesetzesvorschrift. Eine in der Theorie wie auch in der Praxis, besonders der O st - eeprovin~en sehr verbreitete An icht nimmt daher auch in der That an, dass es sich hier um die s tills chweigende Aufhebung eines ltern Gesetze durch ein demselben direkt widersprechendes neuer es handele 2 und ich
1) Vgl. die officielle Ausgabe der Fortsetzung zu unserem Prov. kodex unter dem Titel: "Ilpo.n.omn.eaie cBo.n;a rpaaqaHCRIIX'h vs aKoaeaHi ry6epHi: npn6aJITiiicKHX'L " (Petersburg, 1890), 14-15. 2) Vgl. z. B. A. 0 s s i p o w : "Die Thtigkeit der Staatsanwaltschaft im russischen Civilverfahren nebst einigen einschlagenden Lehren,

selbst bin bis vor Kurzem ebender elben Ansicht gewesen 1). Das~ im Senat selbst die Artt. 813 u. 15 der Processordnung in dem angegebenen Sinne aufgefa...,st werden, dass mithin dieser unser hchster Gerichtshof seinen Entscheidungen Gesetzeskraft vindiciert und solches gelegentlich auch ausdrcklich ausgesprochen hat, drfte aus besondern pter nher zu errternden Grnden vielleicht noch verstndlicher erscheinen. Dessenungeachtet fehlt es besonders unter den Theoretikern nicht an solchen - ja, dieselben bilden vielleicht noch die Mehrzahl - von denen eine derartige g e e t z I ich e Kraft der Senatsentscheidungen 2) mit Ent chiedenheitgelugnetwird3) und dass nur diese Ansicht die richtige eiu kann, das zu zeigen, soll der Zweck nachstehender auf einer genaueren Analyse der Artt. 813 u. 815 der Reich ~ ci v ilproce.., ordnung sowie in Verbindung damit der inhaltlich mit die em verwandten Artt. 930 und 933 der Kriminalprocessorclnung gegrndeten Zeilen sein. Die Methode, deren wir un hierbei bedienen werden, soll eine dreifache sein. Erstens fragen wir un, ob die Vorschrift des Art. XXVI der Ein!. r.u Th. Ill des Prov.-Rs berhaupt al durch den Art. 815 der Reichscivilproce. sordnung und die Artt.
Dorpat, 1868) 4, S. 38; N o l k e n, in seiner (nichtof.ficiellen) russischen Ausgabe des Tb. III des Prov.-Rs (Petersburg, 1891), mit den Fortsetzungen bis zum J. 1890, '. 5, Anm. zu Art. XXVI der Einleitung zu 'fh. III des Prov.-Rs. 1) Vgl. meine Schrift: "Der gegenwrtige Zustand des , tudiurua der Jurisprudenz (Riga, 1898), S. 12. Ga.nz unbestimmt lsst <I> e ,'!; op oB 'b: ,,Bse,n;eHie", S. 43. 2) Wir meinen hier vorzugsweise die Senatsentscheidungen auf dem Gebiete des 0 i v i l rechts, insbesondere des Th. III des Pro v.R echt s, obschon sich unsere Ausfhrungen ebensowohl auf die andern Recht.szweige. z. B. den Process, das Krimina.lrecht u. s. w. anwenden lassen. i:H Vgl. Tara H I.( e B'b : ".[QKI.(ia no pyccKo;uy yroJIOBHO}If npasy" Allg. Th. Lief. I, Petersburg, 1887). S. 370 f., lli e p IIl e HeB n 'I 1>: aayKa. rpu.lK,n;aacKaro npaBa n1> Poccia (1:\.aaaab, 1893), S. 237 ff und die daselbst in Note 1 angegebene beiderseitige Litterat ur, Erdmann System, B. IV, S. 86, Anm. 4, dazu noch Engelmann in seinem neuerschienenen Werke ber den russischen Civilprocess unter dem Titel: "Y'le6HIIK'b pyccsaro rpaat,n;aHCitaro cy~onpoHnso,n;cTBO." (IOpo eB'b, 1899), 62, S. 306, fi',, woselbst auch anf S. 309, Note 1 die nhere Littenitur verzeichnet ist.
4*

930 und 933 der Kriminalprocessordn ung aufgehoben ange.. ehen werden kan n ? Zweitens sull unters ucht werden, ob sich berhaupt ein Widerspruch zwischen Art. XXV I der Ein!. zu Th. III de Prov.-Rs einer eit und den Artt. 813 und 816 der Reich civilproce sordnung sowie der Artt. 930 und 9:33 der Krim inalproce sordnung uachwei en lsst, ob also Art. XX VI dnrch die drei letztgenannten Artt. berhaupt tangiert, geschweige denn insbe andere in seinem ersten Ab. atz till chweigend aufgehoben wird unddrittens wollen wir den ~achwei ver uchen, dasseine sorafltige Analy e der citt Artt. 813, 816 930 uncl933 jene die Gesetze kraftde r enat ent cheidungen vertretende An icht b i n f 11 i g macht, mithin al ovoneiner Ge etzeskraftcler enat entscheidungenweder fr da, ganze Rus i ehe Reich, noch speciell fr die o ~ Leepro vinzen die Rede ein kann. Hierbei \\'ird P. 2 in Verbindung mit P. 3 abgehandelt werden, wbreucl den . . , cblu s Betrachtungen allgemeiner Natur ber die unheilvoll en Folgen der citt Artt. 13 und 15 fr da Rechtsleben des Ru i ~ chen Reiche und neuerdings auch der Russischen 0 t eeprovinzen owie ber die nach An icht de Yerfa ser. zur Beseitigung re p. Abschwchung der elben geeigneten Ma nahmen bilden ollen. Der erste Punkt erledigt ich ziemlich einfach . Freilieb hat die J u tiznovelle vom . .Juli 1 89 ~ p.ter al der Theil III des Provincialrecbt Ge etzeskraft erhalten) allein letzterer i t zweifello. ein s p e c i e 11 es, nur f r die 0 t eeprovinzen geltende. Ge etz whrend die den Rusi eben Reick process bei uns einfhrende J ustiznovelle insofern al g e n er e 11 es Gesetz zu betrachten ist, als sie nur eine Ausdehnung de fr das brige Rn._ i. ehe Reich schon frher in Geltung gewe enen Processrecbts auch auf die 0 tseeprovinzen involviert, somit al -o gegenwrtig der Reich proces fr das ganze Rus. i ehe Reich. inbegriffen auch die Ostseeprovinzen gilt. Ein generelles neuer e Gesetz hebt aber, "ie wir in der Abhandlung Nr. fll angedeutet haben, ein specielles frhere. eo ipso cl. h. sti ll_chweigend noch nicht auf, insbesondere wenn - \\'ie das hie r cler Fall i t - eine solche Aufhebuug oder Abnderung des betreffenden Recht satze eitens des Gesetzgebers nicht n a m e n tlicb und ausdrck l ich erfolgt ist. Da nun die Ju tiznove ll c diejenigen Gesetzesbestimmungen des Th . III unseres Provincialrechts, die al aufgehoben oder abgendert zu gelten haben, in besondere wo eine solche Aufhebung resp . Abnderung durch Einfh-

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rung des dem ost eeprovinciellen Recht organi mus ziemlich heterogenen Reichscivilproces es geboten ..,chien, nusdrcldich angiebt. so wrde sich die Annahme, es ei hier dem Ge etzgeber etwas Menschliche passiert und er habe in Folge des. en den so ein chueiclenden Art. XXVI der Einl. zu Th. III des Prov.-Rs ausdrcldich aufzuheben oder den Artt. 813 und 815 der Civ. P. 0. anzupassen verabsumt, wohl als eine ganz willkhrliche, durch nichts gerechtfertigte Supposition herausstellen. Allein es mag sein, man will un:ere Auffassung der Justiznovelle als generelles Gesetz nicht gelten Ia sen, so l st sich die Aufrechterhaltung des Art. XXVI cit. doch immer noch mit gutem Grunde halten, wenn man nmlich in Erwgung zieht, dass genau genommen bei so verschiedenen Recht Z\veigen, wie es da Ci viIrecht und der Ci v i 1p r o c es s sind, weder von dem Verhltniss der Gene r e 11 i t t und S p e c i cll i t t, noch auch berhaupt davon die Rede sein l\aun, das irgend ein Satz des einen Ge etzbuches durch einen Satz des a 11 cl er n, einen ganz heterogenen Recht, zweig enthaltenden Geetzbuches s t i 11 s r. h weigen cl aufgehoben oder auch nur abgendert zu werden vermag eine direkte, ausdrckliche Aufhebung oder Abnderung jedoch in un erem Fall, wie bemerkt, berall nicht vorliegt. Wie ollte man ich auch eine s t i 11~cbweigende Abuderung eine Ge .. etze zu denken haben? Worin denn soll sie bestehen? Etwas lnger ms en wir beim zweiten Puukt verweilen. Vor Allem und bevor wir auf den eigentlichen Kern die er Untersuchung bergeben, ist aber noch eine andere Frage zu erledigen, die fr un'"'ere weitere Untersuchung von ni cht zu unter chtzeuder Bedeutung ein muss. Es ist das die Frage ob nach deu Grundstzen de Russischen Staatsrecht da:' Recht, Gesetze zu geben oder auch nur authentisch zu erlutern, das der Senat wohl in GrundlHge der citierteu Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0. (u11d Artt. 930 und 933 der Crim. P.-0.) fr jch in Anspruch nimmt, letzterer Behrde in der That zusteht oder nicht? v\'ir glauben darauf mit einem strikten ., nein" antworten zu knnen: ein solches Recht des Senates lsst sieb aus den Grundgesetzen des Russischen Reichs (CB. 3aR. B. I Artt. 1-4, 67, 197 und 203) keineswegs ableiten 1)
1) Vgl. besondersEngelmann: Das Staatsrec1t des Kaiserthums Russland (in Marquardsens Bandbuch des ffentlichen Rechts), Freiburg 1889) J5 S. 46 f. und 36 S. 51.

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und schon desshalb mssen daher die Artt. 813, 815, 930 und 933 einen anderu als den in der Praxis angenommenen Sinn babeu . Das i~t nher auszufhren. Aus den angefhrten Artikeln de I-ten Bandes des Cu. 3aK. erfahren wir, dass die Aufgabe de.. Senats als der hchsten Behrde in der brgerlichen Ordnung des Gerichts, der Verwaltung und der Ausfhrung in Folgendem be teht: 1) in der Oberaufsiebt ber alle Behrden des Reich ", au genommen die der Unterordnung unter den Senat au drcklieh entzogenen Behrden; 2) in der obersten Auf icht ber Verwaltung und Exekutive, daher er auf allgemein e, gleichmssige und genaue Bef o1g u n g, Be wa h r u n g u n d B e o b a c b tun g d er Ge e t z e seitens aller Behrden zu ehen, alle widergesetzlichen Handlungen der untergeordneten Behrden aber zu verhindern hat; 3) in der Aufsiebt ber Erhebung der Abgaben nnd etatm sigen Ausgaben, Auffindung \On Mitteln zur Erleichterung vou Volksnthen, zur Erhaltung der allgemeinen Ruhe und Stille 4) in der obersten unpartbeii eh zu benden Re Y i i o n in Civil-, Straf- und Verme . ungs achen 1) . Damit sind die Machtbefugni~se de Senats eine Kompetenzen er chpft. Von einem Recht des elben, neue Ge~etze zu erlasen, Lcken oder Unklarheiten der Ge etze durch authentische Interpretation von sich aus aufzuheben , i t berall n i eh t die Rede, e wre also die Annahme eine solchen Rechts absolut unzul"sig 2). Art. 201 (B. I de. CB. 3aR.) ~agt "ogar ausdrcklich dass der enat, da er eine Ent cheidungen berall auf das Ge e tz grnden muss, in den Fllen, wo letztere" chweigt, al o eine Lcke vorhanden ist, nicht berechtigt i t, von sich aus eine solche Lcke auszufllen, (vgl. arg. Art. 51 de" B. I de Swod der Reich ge etze: .,HHKaKOe ;\I'RCTO H JIH npaBHTe.TbCTBO B'D rocy,II,apCTBt He :JIOiKe'J" h ca~ro C060IO ycTaHOBHTb HOBaro 3aiWHa, H HHKaKOH 3ali.OH'b He ~10.J l\e'r'D H:Jr'BTh cnoero ptrneHi.H 6e3'D YTBepjK,n;eHiJI 'a-:'IIO.J;epil:\,aBHOH H.laCTH~'), sondern seinen diesbezglichen Antrag durch den Reichsrath an den Kaiser zu bringen hat 3), eine Regel, die um ~ o mehr auch
1) Ygl. Artt. 189 und 801 der Civ. P.-0.
2) V gl. 8 u r e .ll llO,lCTBa 620, S. 307.
b M

a H 'L , yqe6HH K'b pyccKaro rpaat,!I;UHCKaro cy;.~;onpon 3

3) Vgl.

Engelmann , l. c. S. 57.

.i

auf den schon erwhnten Fall einer Unk 1a r h e i t im Gesetz auszudehnen ist, als ja der E r 1a s s n eu e r Ge s et z e, Abnderung, Ergnzung, Beschrnkung und auth entische Interpretation be s tebender Gesetze gerade in den Geschftskreis des Reicb s rath s gehrt I). Nur das ist Ge s et z und nur das kann Anspruch auf die Bezeichnung: "authenti s che Interpretation~~ machen, was im Reichsrath durchberatben ist und dann an den Kaiser gelangt2), sei es nun, dass dieser den Majoritts b es c b l u s s oder den Minoritt s beschlu s s besttigt (im erstem Fall spricht man von einem ~1 Allerhchst besttigten Reichsratbsgutachten.,1 , im zweiten, sowie dann, wenn der Kaiser eine eigene Entscheidung fllt, von einem nam e ntlichen Uka ). Die Aufgabe des Senats besteht aber vielmehr bloss in der ob ersten Aufsicbt ber die Gesetzrnssigkeit des Verfahrens und der Entscheidungen der ihm untergeordneten Behrden, nicht in der Gesetzgebung. Er hat darauf zu achten , dass di e Gesetze von allen Gerichten des Reichs r i c b t i g und i n s o f P r n auch, wenn man wm , g I e i c b m s s i g angewandt werden, er bat mi t einem Worte die oberste Kontrolle ber die Gesetzm sigkeit des Verfahrens, nichts mehr und nichts weniger. Ausserdem ist er oberste Gerichtsinstanz und hat in allen Civil- und Kriminalsachen seine Kassationsurtbeile zu sprechen und eben in dieser Beziehung sind seine Entscheidungen insofern von Bedeutung, als sie - 'vvir deuten es schon hier an den Gerichten eine ungefbre Handhabe zu der vom Senat zu erstrebenden, jedoch abgesehen davon schon in Art. XXVI der Einl. zu Tb. Ill des Prov.-Rs fr die Ostseeprovinzen gesetzlieb vorgeschriebenen G 1e i c b f r m i g k e i t b e i A u f f a s s u n g u n d A n wend u n g der G e s etze darbieten , eine Handhabe, aus der sich

1) Vgl. Art . .55 des B. I des Swods der Reichsgesetze, Enge 1m an n , I. c. S. 39. Daher bestimmt auch Art. 65 der Reichsgrundgesetze (B . I des B. 3aK.), dass keine, auch nicht die hchste Behrde auch nur einen einzigen Buchstaben des fraglichen Gesetzes ohne Unterbreitung an eine Majestt den Kaiser abzundern befugt sein solle, sondern in allen ihren Verordnungen, Erlassen und Urtheilen sich strengstens nach dem buchstblichen und genauen Sinn des Gesetzes zu richten resp. darauf ihre Verordnungen zu grnden h tte. 2) Vgl. Artt. 48, 49, 50 und 55 des B. I des Swods der Reichsgesetze

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der Richter jederzeit bei etwa zweifelhaften Fllen seinen Rath holen lumn 1). Auch sind die Kassationsdepartement. nur eine Abt h e i I u n g des Senats. Wenn nun selbst den vereini gten Departements des Senats, also dem ganzen Senat nicht einmal das Recht, Ge etze zu erlassen, aufzuheben, zu ndern, oder autbenti eh zu interpretieren zu t.eht, um wieviel weniger kann rs dann nur eine r Abtheilung des Senats, nmlich den beiden Kassation departements zustehen?! Wollte man ferner dem Senat wirklich das Recht. zuge tehen, von . ., ich aus Gesetze zu diktieren oder dieselben authentisch auszulegen, o wrde man dadurch in Widerspruch mit den in den Artt. 67, 207, 209 und 212 de B. I des CB. 3aK. enthaltenen Vor chriften des Reich grundgesetzes treten, denn in die . . en Artikeln ist gesagt, dass der Senat eine Entscheidungen und Ukase nicht elbst von sich aus aufheben oder abndern darf, . . ondern dazu stet der Kaiserlichen Erlaubniss bedarf. That:.:chlich aber kommt es hufig vor, dass die Senatsentscheidungen in gleichen Fllen . ich einander strikt wider. prechen, die eine aL o gewissermaa ~ en die andere, wenig tens "' tilLchweigend aufhebt. In solchen Fllen "oll man sich, wie der Senat vorge chrieben hat, nach der n e u es t e n Entscheidung richten 2 ). - Ferner, wenn wirklich alle Gerichte an die Au legunrr seitens des Senat gleichsam wie an ein Gesetz gebunden ein sollen, so m._ te jede Abweichung des Gerichts von jener Au legung einen ent precbenden Ka sationsgrund abgeben, der vorn Senat gems dem von ihm elb t vertretenen Princip gar nicht unberck ichti nt gelas en werden darf. Damit bindet sich aber der Senat ..,elb . . t die Hnde, denn er muss nunmehr der Kassation Folge geben. auch wenn er inzwi chen hinsichtlich des betreffenden Streitpunkt~ nach reifliclwr Ueberlegung anderer Ansicht geworden sein ollte 3). Al o, wir wiederholen e : das Recht, Gesetze zu eben, zu ndern oder authentisch zu erlutern steht dem Senat nach den Grundge etzen des Rus ischen Reiches nicht zu. Der Senat ist nur ober te Jnstanz in Civil-, Kriminal-, und -Messsachen und dient
Vgl. auch III e pIlleHeB n '1 1>: "HayKa" S. 237 . 2) Vgl. 3 H r e JI 1M a H 'h, "yqe6HHK'h ", 62, S. 310 und die das . iu Note 3 angegeb. Entscheidung~n. 3) iehe hierzu 8 H r e .1 h i a a 1>, "y'Ie61'1IIK'h", . 30
1)

als Regulator fr die gesetzm, ige und mglichst gleichfrmige Anwendung der Gesetze seiten, der ihm unter . . tellten Gerichtr-. Dass eine Senatsentscheidung Gesetze kraft erlangt, k~.nn allerdings in praxi vorlwmmen, allein doch immer nur in der Weise, da ss der Senat - wie vorhin erwhnt - - seinen diesbezglichen Antra g durch den Reichsrath an den Kaiser gelangen lsst. Dann ist es aber nicht der Senat mit sei ner Ent cheidung, sondern die allendliche Kai erliche Besttigung, wa der Eut cheiduug in casu Gesetzeskraft verleiht. Es geht aus dem Bisherigen al o hervor, dass der Senat sich eine Ge::;etzwidrigkeit zu Schulden l<Ommen lassen wrde, insofem er sich ein Recht anmas tt\ da ihm nicht zukommt. Ganz besonden:3 klar und - soviel mir bekannt - auch in der Praxis anerkannt ist das, wenn gegebenen Fall die betreffende Senatsentscheidung gegen den klaren ausdrcklichen Sinn eine Gesetzes vcrstsst; eine solche i t fr Niemanden verbindlich und kan:1 daher noch weniger Gesetzeskraft fr ich in An, pruch nehmen . Wenn also in solchen und andern Fllen der Senat dennoch fr seine Entscheidungen in ca u concreto Ge etzesluaft in Anspruch nimmt und sogar den Unterbehrde11 strikt vor~chreibt, sich stets nach seinen Entscheidungen, nicht aber nach der ,,sogenannten Theorie" zu richten, so begeht er damit eine Gesetzwidrigkeit, die durch den J u tizminister, dessen Auf icht der Senat seinerseits unterliegt, zu rgen und baldig t abzustellen ist. Es lassen sich noch weitere Grnde anfhren, aus denen uie Unrichtigkeit der Ansicht, als ob die Senatsentscheidungen g e e t z 1ich e Kraft htten, erhellt. Sollte Letztere nmlich in der That der Fall sein, o mssten ja die betreffenden Ent cbeidungen, auch wenn sie nur eine authentische Interpretation enthalten, in dem officielleu Gee t z es b 1a tte (;,co6pa.Hie pacrropJI.iKeHin rr y3aiWHeniil IIpannTeJJbCTBa ~) publiciert; werden, damit ein Jeder sich ber ocie instruieren und Niemand sich mit Unkenntniss der Gesetze entschuldigen kann 1). That chlich aber geschieht das nicht, folglich l\nnen solche principielle Fragen zum Austrag bringende Senatsent cheidungen nicht Ge etzeskraft fr sich beanspruchen. Ferner wrde die Thatsache, dass in die Sammlungen der Senats1)

Vgl

Artt. 57, 61 und 62 des B I des Swods der

Reich~

gesetze

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entscheidungen durchaus nicht alle, sondern (wenigstens seit dem J. 1877) nur die eine Ge s etzerluterung seitens des Departements enthaltenden Ent~cheidungen 1) und auch unter diesen nur diejenigen aufgenommen werden, die der Departementsvorsitzende hierzu als passend ausgewhlt hat, zu dem theoretisch '..Vie praktisch gleich unhaltbaren Resultat fhren, das mit der Auswahl der zu publicierenden Entscheidungen auch die Frage nach der Ge e t z es kraft derselben dem Ermessen des Departementsvorsitzenden an heimgestellt werden wrde, worauf in besondere Tag an z e w 2) aufmerksam macht. Freilich also werden die Senatsentscheidungen in den vorher bezeichneten Grenzen publiciert und im Druck verffentlicht, aber eben in be onder dazu angelegten Sammlungen und das Halten dieser ist be onders fr die Justizbeamten nicht obligatorisch, whrend beim Reichsgesetzblatte das allerdingti der Fall ist 3). Wie man aber zu Gunsten der von uns bekmpften Ansicht den Art. 813 der Civ. P.-0. und den Art. 930 4 ) der Crim. P.-0. anfhren kaun, erscheint wahrhaft unbegreiflich , denn dieser Artikel besagt weiter nichts, al dass in dem einzelnen Ka ssations falle das Untergericbt, an das die Sache zur erneuten Prfung gelangt, was den Sinn des fraglichen Gesetzes anbetrifft, sich strikt an die vom Se nat in diesem F a ll (nicht etwa in andern wenn auch h n I ich e n Fllen) ergangenen Erluterungen und Erwgungen zu halten habe. Hiernach erscheint als das Aeusser.Je, was man zugeben kanu : dieses, dass in dem einzelnen Kassation fall die betreffende Senatsentscheidung fr das Untergericht: an das die
1) Vgl. 8HreJtb Ma H'J> , "ytJ:e6Hl1K'h", I, ' . 8. 2) Vgl. dessen "JleKIJ,ill", S. 371.
3) An dieser Stelle ist jedoch zu bemerken, dass thatschlich in der Praxis auch ungedruckte, schriftlich aufgezeichnete Senatsentscheidungen den gerichtlieben Urtheilen zu Grunde gelegt werden, was nicht mglich und erlaubt sein knnte, wenn die Senatsentscheidungen Ges etzeskraft haben sollten. Der Senat selbst hat sich gegen di e unbedingt v erbindliche Kraft der nicht publicierten Senatsentscheidungen ausgasprochen, vgl. 8 ur e .11 b Mau 'b, "ytJ:e6HHK'h ", 62 S. 310. 4) Der erstere lautet: B'L pa3'b.8CHeHil1 TotJnaro pa3yMa 3aRo ua cy.!(e6HhiJi ycTaHOB.IleHiJI o6JI3aHbi no,n;'IHHJITbCJI cyJK,n;eniro CenaTa . . . Beim zweiten heisst es im Eingange : "Cy.n.'h, B'b KOTOphlii o6pam,eHo ;:r.1 o ,n;JIJI HOBaro pi> meuia, 06JI3GtH'b 1 'h 3'b.liCBeBil1 TOtJ:Baro pa3yMa 3aKOBa 1 ll0,1l.'lBBHTbCJI cyap,eaiJIM'b llpaBHTe.llbC'llBYIOm.aro CenaTa "

tJiJ

Sache zur nochmaligen Verhandlung gelangt - aber auch nur fr dieses - sowie fr die dabei betheiligten rechtsuchenden Partheien - aber auch nur fr diese - allerdings die Kraft und Bedeutung eines Gesetzes hatl ), insofern es sich strikt uach den in derselben angegebenen Gesichtspunkten zu richten hat, allein da ist nichts mehr und nichts \veniger als das, was auch schon die Rmer in dem bekannten Satze: "judicium jus facit inter partes" lehrten. Das aber eine Senatsentscheidung auch abgesehen von dem einzelnen Fall Gesetzeskraft haben soll, steht in Art. 813 der Civ. P.-0. und Art. 90 der Crim. P.-0. nirgends drin und wrde ausserdem dem trikten Wortlaut der Artt. 68 und 69 des B. I des Swod der Reichsgesetze widersprechen, der einfach besagt, dass a 11 e gerichtlichen Entscheidungen, also auch die des hchsten Gerichtshofes nur fr die Sache, in der sie ergangen sind, die Kraft eines Gesetzes haben. Gehrt demnach das Recht, Gesetze zu geben , zu ndern oder authentisch zu interpretieren nicht in den Kompetenzenkreis des Senats hinein, knnen somit auch die Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0. sowie die Artt. 930 und 933 der Crim. P.-0. ein solches Recht nicht enthalten , so muss der Sinn derselben nothwendig ein anderer sein, als er von den Vertheidigern der Gesetzeskraft angenommen wird. In Krze ist er

1) Wie das auch schon aus dem Schlusssatz des Art.. 813, der eine dElut.liche Bezugnahme bloss auf den einzelnen . Kassationsfall enthlt, hervorgehen drfte. Insbesondere macht noch Enge 1m an n y11e6mnt'D p yc cr~ . rpaJK.J:. cy.n;onp. S. 308 geltend, dass der Gebrauch der Mehrrheit ("q,iJ,e6Hh1JI ycTaHOBJ ieHiJI) in Art. 813 der Civ. P .-0., wie aus der Quelle, aus der dieser Art. geschpft ist, nmlich Art. 78 der nO .!OjK. ocH. npeo6p. cy,il,. '!., sowie aus Art. 930 der Crim. P.-0. hervorgehe, aut ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers zurckzufhren sei. Tu jenem Art. 78 heisse es nmlich "cy.n;'D" und nicht "cy)(e6HhiH ycTaHOBJJeaia n und eben dieser Art. werde von den M o t i v e n ausdrcklich als Quelle des Art. 813 der Civ. P.-0. denominiert. Mit ebendemselben Recht beruft man sich ferner auch aut die dem Art. 813 der Civ. P.-0 vorhergehenden Artt . 811 und 812, welche Bestimmung-en darber enthalten, wie sich das Gericht, dem die Sache zur erneuten Durchsicht und Entscheidung bergeben wurde, zu seiner frheren Entscheidung, insbesondere hinsichtlich des faktischen Sachverhaltes zu verhalten habe, whrend Art. 813 das Verhalten zur j ur ist i s c h e n Seite des Processfalles regeln will (~iehe 3 11 r e Jl h : -.1 aB 'D l. c. Seite 307).

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bereits frher angedeutet worden, es erbrigt aber noch einer etwas nheren Ausfhrung unserer frheren Bemerkung. Im Grunde genommen besagen Artt. 815 der Civ. P.-0. und 933 der Crim. P.-0. bereinstimmend Jie~es, dass man ich auf die publicierten Senatsentscheidungen berufen knne, nicht, da~ . man sich auf sie berufen msse zwei Dinge, die doch gewi uebr von einander verschieden sind: in Frage kommen hier nur R i eh ter und Partheien. Die Richter knnen sich auf die publicierten Senatsentscheidungen berufen, ie ind aber nicht dazu gezwungen. Die Senatsentscheidungen ~ollen in casu concreto bei unk I a r e n Gesetzen, hei "Lcken" in denselben u. s w. den Richtern als Wegwei ser dienen, letztere sollen sich auf diese Entscheidungen in ihren Urtheilen berufen, eventuell ie diesen zu G r u n d e legen knnen , I) ganz abgesehen von der grossen theoreti"chen wie prakti schen Bedeutung, die in der Kenntni s der Praxi. de ober ten Gerichtshofs fr die Gerichte li egen muss. Bei dem Einflu.. und Ansehen des Senats, bei der breaukratischen Abbngicrkeit der niedern Gerir hte von ibm mu e ich dann, namentlich angesichts positiver GeRetze, wie der Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0. und 933 des Crim. P.-0., ganz von selbut machen, da .. ~ jene niederen Gerichte in ihren Urtheilen eine mglich t strenge Anlehnung an die Senatsent~cheidungen und deren Motive uchen um YOn -- ich aus fr die vom Senat selbst erstrPbte G 1e i c b f r m i g k ei t in den Urtheilen beizutragen. 2) Letzteres, d. h. die Herbeifhrung gr tmglichster Gleichfrmigkeit in den Entscheidungen der Gerichte, das ist ohne Zweifel der Zwecl< gewesen der dem Ge~ etzgeber bei Schaffung der Artt. 813, 815 und 933 vorgeschwebt haben mag. Fr die rechtsuchenden Partheien i t die Kenntni der SenaLentscheidungen aber auch von der gr._ ten vVichtigk eit. ...:ie ind durch Verffentlichung der Entscheidungen in die Lage ver ~ etzt ich von der jeweiligen Ansicht des Senats ber eine streitige Fra e Kenntniss zu verschaft'en und daraus eventuell fr ihr weitere proce . : ua1) Vgl. 8 H r e .H M a H1 308.

yqe6HHKo

2) Vgl. 8HrenMaH'J, l. c. S . 310.- Auch die \Vissenschaft wird auf die Senatsentscheidungen Rcksicht. nehmen mssen , wofern sie nur innern Werth haben und sich nicht etwa ber v on der Theorie allgemein annerkannte Grundstze oder gar ber strikte Gesetzesau sprche hinwegsetzen.

liscbes Vebalten Nutzanwendung zu ziehen . Hufig wird beispielsweise ein Rechtsanwalt, wenn ibm mehrere auf seinen Processfall passende Senatsentscheidungen entgegenstehen, eine hoffnungslose Kassationsklage unterlassen, wodurch er ten Ko ten vermieden" erden und zweitens Zeit erspart wird und andererseits kann einer schon halbverlorengegebenen, de facto aber g er ec b t e n Sache dennoch zum Siege verholfen werden, wenn die betreffende Parthei nach Auftindung von mehrern auf ihren Fall passenden und fr sie sprechenden Senatsentscheidungen Jie Kassationsldage beim Senat anstellt und mit dieser durchdringt, ganz zu geschweigen davon, dass im ersten Fall die Arbeitslast der Gerichte durch Fallenlassen so mancher Processe betrchtlich gemindert werden mu s. Es so ll gewiss nicht geleugnet werden, dass mglichste Gleichfrmigkeit und Gleichm sigkeit der gerichtlichen Ortbeile bei gleichen oder doch hnlichen Fllen fr die gedeihwebe Entwickelung des Rechtslebens von der ussersten Wichtigkeit sein muss, allein ebenso sehr muss man es andererseits zugeben, dass der Weg, den der Gesetzgeber zur Erreichung dieser gewiss hoben Ziele mit Erlassung der Artt. 813, 815 der Civ. P.-0. und des Art. 933 der Crim. P.-0. eingeschlagen hat, ein sehr gefhrlicher, ja verderbenbringender \verden musste und geworden ist, insbesaneiere fr die Selbststndigkeit und Unabhngigkeit der richtedichen Ueberzeugung und Auffassung, wodurch denn die wisseuscbaftlic!Jkeit der Praxis nothgedrungen leiden musste. Art. 815 der Civ. P.-0. besagt nur, dass die den genauen Sinn eines Gesetzes erluternden Senatsentsc!Jeidungen zum Behufe dessen, dass die Gerichte sich damit bekannt machen und dieselben auf diese Weise gleichfrmig anwenden knnten, publiciert w e r d e n, n i c b t werden m s s e n: I) "n y6 JI H R y IO Tc H BO BCeo6n~ee CB'B,II;imie, ,li;JIJi PYIWBO,li;CTa - K'D e)~anooGpa3HOJ\ry HC'l'OJIROBaniro H npHn1'BBeHiiO OBhlX'D ll, Dieser = Artikel giebt also nur den Zweck an, der mit der Publication der - Senatsentscheidungen erreicht werden soll, nichts mehr und nichts =weniger. Dasselbe spricht Art. 933 der Crim. P.-u. aus, der wie - wir sahen, mit Art. 815 cit. fast ein und denselben Wortlaut hat. - Alles dies hat der Senat, indem er sieb, insbesondere auch wohl

1)

V gl. 3 ur e JJ? ~ra H 'b l. c. S. 308.

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gesttzt auf Art. 813 der Civ. P.-0. und Art. 930 der Crim. P.-0. - der indess, wie wir gezeigt zu haben g1auben, einen ganz andern Sinn hat - fr seine Entscheidungen die Gesetze kraft vindicierte, ganz entschieden verkannt. Der Satz: "bei sich gleichbleibenden Fllen mssen auch die Urtheile der Gerichte gleich sein", der dem Gesetzgeber bei Erlass von Gesetzesartikeln wie der Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0. und des Art. 933 der Crim. P.-0. 'argeschwebt haben mag, konnte ganz klar und direkt so in dieser Form und Gestalt gesetzlich fixiert und ausgesprochen werden, whrend die vom Gesetzgebe1 de facto gewhlte Form wohl nur als eine hchst unglckliche, verhngnissvollen Missverstndnissen Raum gebende bezeichnet werden kann. Denn auch das Weitere haben so'vvohl der Senat als auch die andern Vertheidiger der Gesetzeskraft der Senatsentscheidungen gnzlich ausser Acht gelassen, dass der obige zwar im gemeinen Recht begrndete Satz: "in gleichen Fllen mssen sich die gerichtli chen Urtheile gleich bleiben ", noch durchaus einer nhern Bestimmung und Einschrnkung unterliegt, insofern derselbe zunchst davon zu verstehen ist, dasdaseiuzclne, in Frage kommende Gericht bei berein timmenden Fllen verpflichtet ist, in seinen rtheilen mit den von ihm frher in derartigen gleichen Fllen gefllten Urtheilen in gr ~ stmglicbster Uebereinstimmung zu bleiben, nicht aber davon , das die Gerichte g e z w u n g e n sein sollen, sich womglich gegen ihre eigene bes..:ere Ueberzeugung den von dem ober ten Revision sgerich Lhof gefllten principiellen Entscheidungen unterzuordnen l) oder gar ich nach den seitens der brigen Gerichte in gleichen Fllen kon tant erfolgten Ortheilen d. h. nach dem Gerich t s gebrauch (usus fori) zu richten. Denn zugegeben auch, dass der konstante Gerichtsgebl'auch als eiue Art des Gewohnheitsrechts neue Recht.., .. tze ins Leben rufen lmnn und dass sowohl Theorie wie auch Praxis bei ihren wissenschaftlich-logischen Operationen diesem Faktor Rechnung tragen m~sen, mithin also den Gerichtsgebrauch nicht unbercksichtigt lassen drfen, so darf doch andererseits eine olche Kon stanz, so. yv.nschenswerth sie auch immerhin im Intere se einer gedeihlich_ .Rechtsentwicl<elung sein mag, nicht auf Kosten der en
1) Siebe 1. 130. VI1 , 45, Keller : PandektenB. 1 (1867) 4: 8.15. Anders dagegen Tb i baut: System des Pandektenre chts B. I (8. Ausg.) Seite 15

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Selbststndigkeit undunabhngigkeitder Gerichte in der Re c h t s s p r e c h u n g b e f r w o r t e t werden. Das wre doch aber der Fall, wenn ein Gesetz existierte, das den Richter, der nur auf das zu erl<ennen hat, was nach dem Gesetz Rechtens ist, veranla ~ste, sich mit seinemUrtheil in einer streitigen Frage wider seine ionerste Ueberzeugung einem von ihm als unrichtig und andern positiven Gesetzen widersprechenden Gerichtsgebrauch anzupassen. Das Urtheil des Richters ist nicht minder da Resultat einer logischwissenschaftlichen Operation als die wissenschaftliche Forschung des 'I'heoretil<ers, woher nicht abzusehen i t, wesshalb bei jenem eine zwangsweise Beeinflussung der wissenschaftlichen Ueberzeugung statthaft sein soll, bei diesem dagegen nicht ? Welche Achtung knnte das Publilmm vor den Gerichten und ihrer Thtigkeit haben, wenn die Glieder derselben jeder Selhststndigkeit beraubt zu blossen mechanischen Werl<zeugen eines von oben her z. B. dem hchsten Gerichtshofe diktierten Willens herabgesunken sind? Auch fragt sich noch sehr, ob von den zwei Uebeln, nmlich leichtes Aufgeben frherer Prjudicien und dadurch veranla~s te Ungleichm s sigkei tinder Rechtssprechnng eines Bezirkes und dem zhen eigensinnigen Festhalten an von der Wis sen s c h a f t 1 n g s t b e r w u n d e n e n u n d a l s u n r i c h t i g v e r wo t fenen Stzen 1), letzteres wirklich das ldeinere ist? Wie knnte sich auch ausserdem ein neuer Gerichtsgebrauch bilden, wenn die Gerichte immer und immer wieder denselben Gerichtsgebrauch befolgen sollen? Von irgend einem Gericht muss doch einmal der Anstoss zu einem neuen Gerichtsgebrauch ausgehen. Wir gehen aber noch weiter und nehmen an, dass ein Gericht sogar zu einer seinen eigenen frheren Entscheidungen widersprechenden Urtheilsfl Jung berechtigt ist, falls es nmlich seine wissenschaftliche U e b er z e u g u n g betreffs einer streitigen Frage gendert hat uncl fr diese seine Meinungsnderung Grnde anfhren kann . Ja in solchem Falle drfte es sogar zu letzterer verpflichtet erscheinen, insofern nmlich das Rechtsprechen nach bestem Wissen und Gewissen der oberste Grundsatz eines jeden Rechtsstaates ist uud sein muss. Es braucht daher dieser letzte Satz den Einwand , dass in derartigen Fllen der Willkhr in der Rechtsprechung Thr und Thor geffnet werde,

1)

Vgl. Dernburg: Pandekten B. I (1896) S. 64.

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nicht zu frchten . Aus dem bisher Gesagten geht aber natrlich noch das Weitere hervor, dass, selbst wenn der Richter gezwungen sein sollte, sich bei seinen Urtheilen nach analogen Senatsentscheidungen zu richten oder genauer ausgedrckt: selbige seinen Urtheilen zu Grunde zu legen, letzterem doch einer ei ts unter mehrern in derselben Frage einander widersprechenden Senatsentscheidungen die freie Auswahl je nach seiner Ueb erze ugung zustehen drfte, dieser al so immerhin noch ein gewisser Spielraum eingerumt bliebe; andererseit aber knnte man allendlich dahin gelangen, dass man so schliesst: wenn die streitige Fragen regelnden Senatsentscheidungen ipso jure wirklich gleich den Ge e t z e n sein sollen, in der Auslegung der 1 e t z t er n jedoch schon nach allgemeinen Grund s tzen die richterliche freie Ueberzeugung nach keiner Seite hin Einschrnkun gen erfahren darf, so mu sesauch dem_ Wissen und Gewi s en der Richter an heimgestellt bleiben zu beurtheilen, weniger ob in casu die in der Sena tsentsc heidun g entwickelten Principien fr richtig zu halten ind oder nicht, als vielmehr ob sie auf den lwnlueten Fall pa. scn, mit ande rn Worten , ob da fragliche Gesetz hier anzuwenden sei oder nich t? 1) Wollte also der Gesetzgeber mit dem Erla ss von Gesetzen wi e den Artt. 813 u. 815 der Ci v. P.-0. und den Artt. 930 u 933 der Crim . P.-0. auf eine gleichm. sige Auwendung und Auslegung der Ge. etze hiuwirken, so waren Artikel, wie die ebenerwhnten nieht nur nutzlos, onclern mu sten auch, \vie spter gezeigt 'vverden soll, fr die weitere Gestaltun g des H.echtslebens, insbesondere der 0 tseeprovinzen nothwendig y e rd erb I ich werden. E war nicht nur ein ge fhrlich e~, sondern auch ein verfehltes Mittel, zu dem der Gesetzgeber damit griff. Es bedurfte aber - was wir schon frher angedeutet haben gar nicht der oben genannten Artikel, um eine Gleichfrmigkeit in der Urtheilssprechung und sonstigen Gerichts- resp. Recht praxi:- herbeizufhren. Denn wenn eine Gerichtsinstitution in o gros.., em Ansehn steht, wie der mit breaukratischen Machtbefugni eu ausgestattete Senat des Russischen Reiches, so muss e auch ohne Gesetze, wie die Artt. bl3, 815, 930 und 933 mit Nothwendi gkeit dahin kommen, da. s die Gerichte sich unwillkhrlich durch die von ihm ausgehenden Ent scheidungen beeinfiussen la ssen, wie das ja auch in Frank-

1)

Vgl.

8 areJib!llaH'b yqe6HIIK'll

S. 310.

o6

rPich 1) und eben ~ o in Deutschland mit den Reiclk'gP richt ent cheiclungen der Fall ist, von denen die wichtig ten gleichfalls gesammelt und publiciert werden, ohne das man hierau irgend welche weitere Kon:equenzen zu Gunsten der Ge"etz eskraft die er Ent cheidunge 11 ziPht.- Geschieht nun das bedienen ich die Gerichte bei Beurtheilung schwieriger Recht~ frageu al Handha e allgemein der ~en a elltscheidungen, so k a 11 n damit in der That die oft erwlmte Gleichfrmigkeit in der Auw ndun und Auslegung der Ge~etzc endelt werden, obschon da nicht regelm::: ~io uud iwmer der Fa1i zu sein braucht, da die SenatsenLcheidungen eiuander zuweilen direkt widersprechen, ja ogar die eiue die andere nicht elten aufhe bt. Noch ein anderer Pulakt darf hier nicht bersehen werde11. auf den besonders Scherschene\\'itsch 2) aufmerk am macht. K ist das die in unserem Reiche allgemein beliebte Metbode der bufioe11 Versetzung der Justizbeamten von einem Re sort in das andere. Es ist eine sehr gewhnliche Er ~ cbeiuung , da Unter uchun g ~ ri chtf' r oder Prokureursgehlfen Gericht gli eder m1d zwar nich t der Kriminal- sondern der Ci v i 1- Abt he i I u n g des Bezirksgericht. '<verden. wo es denn natrlich ist, da ..s je in ihrer hufig langjh rigen kriminalistischen Thtigkei t jede Fhlung mit dem Ci viirecht verloren, das aut der Universitt Gelernte lng t -rerge eu haben und nun von vorn anfangen mssen, gewi s zum Nachtheil einer gleichrns:,igen Anwendung und Auslegung der CiYilge etze, deren Ver tudni:-:. ihnen abhandell gekommen i t. Aber auch innerhalb des einzelnen clweller Wechsel der GeGerichts sind hufige Versetzungen und ._ richtsglieder an der Tage ordnung. Da~ Gericht A. z. B. befolgt die und die Praxis. Jetzt wird ein Glied de .. elben, nachdem e ich kaum "eingearbeitet' hat. an da Gericht B. versetzt, wo vielleicht eine ganz andere Ansicht ber gewisse Recht fragen herr~cht. Die brigen Gerichtsglieder theilen nun vielleicht die Ansicht de"' neu Hinzugekommenen und sofort bildet ich eine neue, der bisherig en entgegensetzte Praxis. Das haben besouder auch die Bezirksgerichte der Ostseeprovinzen erfahren. Der Th. III des Prov.-Rs. erfordert ein besonderes Studium, auf das - dem frb ern Jun::tischen Lehrplan auf unserer Landf!Suniversitt zufolge - In 'ti-

1) 2)

Vgl. 8 Hr e:rb::~ra R'J, y 'I eOHilK'L Vgl. dessen :{layKa S. 239 f.

'.

310.
5

66

tutionen und Pandekten, owie da germanische Privatrech t 1) gleichsam vorberei teten. Auf den innerru. ~ Lehen 'ninr itten wurde das o t ~ eeprovinci elle Privatrecht nur o nebenbei behandelt, die Vorle. ungen darber wurden hufig mit den Vorle~ungen ber den X. B. de wocl verbunden. Yiel an der ist das auch jetzt nicht geworden, obwohl besondere Lehr:tble fr provincieJlen Rer.bt errichtet worden ind uenn das H"ren die. er \ orle~ ungen owie die Kenntni s de ProvincialrechL ~ oll nur fr die Per onen obligatori ~ ch "ein, die Ju tizmter in uen ~t~eeprovinzeu zu bekleiden \\'n eben. Dazu kommt. da~ ::: da ~ germanLebe Recht al besonderer specieller Cnterrichtsgegen. taud vom Lehrplan der Lande univer. itt ge trieben , auf den bligen ru i eben "Cniver"itten aber berhaupt niema], vornetragen worden ist. trotzdem, das.., e einen Theil der Grundlagen de Th. III d e~ Prov. R.~ bildet. Wird nun ein J u tizbeamter au .~ dem Innern tle Rei bes in die Civilabtheilung eines baltischen Bezirk aerir ht: Yersetzt. . 0 kann e. nicht Wunder nehmen. wenn ein e Keuo tni s.:e de Proviucialrecht nur ungengend e ~ ind. Hat er jcb uun aber durch fiei ~ iaes Studium nothdrftig mit clem letztern bekannt gemacht und ich ber diese oder jene Fragen be timmte An ichten gebildet. ~O wird er flug an ein anueres Gericht. hufig ~ogar in ein andere.~ Gomernemeot er._ etzt. An eine telle treten andere die natr lich auch andere An ~ icbten haben. In d m Ma ~s e: wie "'ich solche Veretzungen wiederh olen, i ~ t ein unheilvolle eh wanken in der Gericht. . praxi ~ gegeben. Hier m te der '-Jtaat eingreifen und einen andern JJodus finden. Die ~ chnellen uod hufigen Ye1:etzungen m en aufhren, die ' eberfhrung eine., JtLtizbearnten au dem Kriminalre sott in. Cirilrc. ~ ort oder umgekehrt fr utLtatthaft erklrt werden. Auch du rnu zur Herbeifhrung einer aewb::en Kon tanz der Gericht praxi beitragen. r' ind demnach die Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0. und 930 uucl 933 der rim. P.-0. durcbau: ungeeignet , da:: Yom Ge~etz g ber er;:;trel>te Ziel zu Yerwirklichen o drfte mit dem Art. XX YI der Einl. zu I b. IU de Prov. Rs., yon dem mau nur wn eben kann. la un~ere
lJ Dass letzteres als selbststndiges Fach ebenso wie die deutsche Recbt.sgeschichte ber b a u p t aus dem juristischen Lehrplan der Jurjewer Universitt gestrieben ist. erscheint uns als ein ents biedener Fehlgriff.

6'1

Richter sich den Geist desselben wirldich zu eigen machen und ihm lwnstant folgeu, gerade da. Gegentheil stattfinden. Der Art. XXVI bPginnt damit, dass er darauf hinwei t, wie selbst die Ent::;cheidungen der hchsten .Ju tizbehrden nicht die Kraft eines Gesetzes htten und folglich fr andere Flle keineswegs massgebend sein knnten, fgt aber weiter hinzu , dass, da die Gerichte verpflichtet seien, unter ganz bereinstimmendeil Verhltnissen in ihren Urtheilen folgerecht zu bleiben , die Parthrien in casu concreto berechtigt seien, sich darauf zu berufen, dass frher in gleichen oder doch hnlicheu Verhltnissen ebenso geurtheilt worden sei. Wrtlich sagt der 2-te Absatz de: Art XXVI: "Insofern jedoch die Richter verpflichtet sind, in ihren Urtheilen, unter ganz bereinstimmenden Verhltnissen folgerecht zu bleiben, ist es den rechtsuchenden Partheien nicht verwehrt, zur BPgrndung ihrer Anspche, sich auf frher ergangene, rechtslnftig gewordene, bereinstimmende Erkenntnisse des Gerichts zu heziehen". Diese Gesetzesstelle enthlt zweierlei: erstens einen Hinweis auf die Pflicht eines jeden Gerichts, in gleicheil Fllen auch gleiche Ortheile zu fllen. Der Art. spricht zwar nur von "den Richtern", allein der Sinn kann in Uebereinstimmung mit dem an einer frheren Stelle schon berhrten Satz des gemeinen Rechts kein anderer als der sein, dass es ein und dasseI b e Gericht ist, das in seinen Ortheilen unter denselben Verhltnis~en sich gleich zu bleiben verpflichtet ist 1), nicht etwa, dass da~ eine Gericht verpflichtet sei, sich in seinen Urtheilen bei gleichen Fllen berall nach den Entscheidungen anderer ibm coonliniertl:'r Gerichte und vollends gar der hheren oder hchsten zn richten, es sei denn, dass sich eio allgemeiner usus fori gebildet hat, den das Gericht zu l~:ennen und dementsprechend anzuwenden hat. Dafr spricht schon der am Schluss des Art. XXVl gebrauchte Ausdruck: "des Gerichts", an Stelle dessen es wohl besser htte heissen mssen: "d es s e l b e n Gerichts ~'. Zweitens giebt Art. XXVI den processfhrenden Partheien das Recht, sich ~ur Begrndung ihrer strittigen Ansprche auf friihrr in gleichen Fllen bereinstimmend ergangene und rrchts-

1)

Vgl. T h i b a u t , :-:)ystem B. I, S. 14 f.
"'

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krftia gewordene Ent cheidungen, d. b. die frher e Praxis des elben Gericht zu berufen. Damit i t dut chau. uicht ge agt, dass Richter und Partheien nicht auch nntersttzuna wei . e zu Gun sten ihrer An. _ ichteu dir in !eich en Fllen vom obersten Gericht hof eraancrenen Urtheil anfhren knnen und drfen, insbesondere wenn e. ich auch dort um eine kou tante Gerich ts praxL handelt. ja es wird etwa: ehr Gewhnliche ein . da ' ich die Unttrgerichte bei ihren ' rtheil en auf die vom bch ten Gericht in gleichen FUen beobachtete Prax i ~ berufen. \Vi e dem aber brigeiL auch ein mag, so viel teht immerhin fe t, da Be tirnmungen , wie die de Art. XX VI der Einl. zu Tb. III de- Prov.-R jedenfall hcb:t Ye rnnftige zu nennen sind. Wenn der Rieb ter chon prim a facie durch da ' Gesetz verpflichtet wird, bei gleichen Fllen \'On . einen frheren Entscheidungen nicht hne zwingend e Grnde oder besondere Veranlassung - wozu auch die durch Anna hm e einer neuen wis ~ e n s chaftlicben Theorie erfol ende Meinun rr nderun g gehren drfte - abzuweichen, so bedarf e- daun gar keine. An to ~s es mehr von obeu her, oder auch nur eine Ge etze . . , da.. znr Herbeifhrung einer gleichrn~ igen Recht"'sprechung, in. besondere bei treitigen Recht..Jragen e- den Richtern Lur Pflicht macht, j ch bei Ent cheidung des konkreten Recht falle nach den vom obersten Gerichtshof in gleichen oder h nlich en Fllen gefllt en Ortheilen und deren Jlo ti derung zu richten, elbiae al~o rrleichsam - um ein e be] iebte Kanzelleiphra e zu gebrauchen - sich zur . Riebt chu m"' zn nehm en. Gegen eine olche Fas tma der so bedenklich en Artt. 813 und 15 der Civ. P.-0. htte man nichts einzuwenden. Leider i t jedoch in die ' er Hin icht hi jetzt auch ni cht die geri ngte ae...,etzaeberi ehe Abnderun g erfolgt. Fragen wir nun . welche ' iu Krze der nter chied zwi chen den Artt. J3 und 15 der iv. P -0 .. den ..:\rtt. 930 und 933 der C1 im. P. -0 einer~eit.~ und dem Art. XX VI der Eiul. zu Th. li I des Prov.-R.. , .. anderer eit.s i t, insbe:-;onderc was illre innere Tendenz anbetriffr. 'u mu~ die Aut\\Ort dara uf dahin lauten, dass sich letLterer Art. dircli:t g e a e 11 die fr andere Fll e Yerbindliche Kraft der von der hch teu Ir1 tanz - : :1 lso dem Senate - ausgebenden Crt heile und zwar so a ll gemein wenden zu \Vollen

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scbe)nt, da. s auch die dem Sinn 1rgend eines dunkeln Gesetzes erluternden Urtheil als von dem Ge etz nicht ausgenommen angesehen werden drfen , so mit al o die vollstndige Selb t"tnrligkeit und Unnbhngigkeit der Gerichte in den von ihnen zu f llend en Entscheidungeu principiell an erl<eunt, zu gleich er Zeit jedoch nicht vergisst, di ese allgemeine Princip durch Auf telJun g der mehrfach erwh11ten dem aemei nen Rrcht f'ntnommenen Regeln einzu chrnkeo, dass ein und dasselb e Gericht verpflichtet ist, bei gleichen -m tnden jch in :;;ein e n Ortheilen gleich zn bleib en, also ui cht berechtigt i. t, oh ne Grllnd von se in en in frhern berein stimmenden Fllen ergangene n EntRcheidungen abzuweichen. Art. XX\[ will sagen: die Freiheit der richterliehen Geberzeugung bei Fllung der Urthei le Jarf sogar durch die hchstinstan zlicheu Entscheidungen in keinrr Wei~e tallgiert "erden; er stellt sich al o in gewi . cm Sinn gleichzeitig als lexprohibitiva gegenber dem obersten Gericht hof cl. h. dem Se ll a t e dar, zu deren strikter Beobachtun g letztr rer unbedingt gehalten ist. Im Gegensatz dazu wei t Art. 815 der Civ. P -0. auf die den gena uen Sinn eines dunkeln Gesetzes erlute rnden Kassatiollshofeutscheidungen de Senats bin, durch deren Publikation eine grsstmglichste Gleichrnssigkeit in der Ausleg ung und Anwendung der Ge etze seiten s der Untergeri chte erzielt werden so ll , thut das ab er in einer Form, au der, zu am mengellomm en mit dem Art. 930 1) der l rim. P.-0 bei nicht Ylli ge r Unb efangenheit und ruhiger Prfung herau.:geleRen werden kann uud that chlich auch herau ~g ele se u wird, dass die den Si nn eines Ge et zes erluternden Senatscutscheidungen vou den Gerichten gleich positiven Gesetzen zur u n abweich 1ich e n Ri c h t c h nur ge nommen werden m s , e n: Art. 815 der Civ. P.-0. b e frwortet s cheinbar d i e G c setze s k r a f t d Pr S e n a t s c n t s c h e i dun g e u , Art. XXVI der Einl. zu Th. III. de s Prov. R s erklrt sic h klar und au dr cklieh gege n dieselbe. Dass di e. er \Viderspruch - weuu man ihn brrhaupt o nennen will - ni c.ht etwa in der \\'eise gelst werden kann dass !ll an UL'll Ar t. XX VI der Ein 1. zum Th. II I. de ~ Prov. Rs. al durch die den Reiclt'3process

l J Der aber, wie wir g ez eigt haben , einen ganz andern Sinn bat.

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in den Ostseegouvemements einfhrende J u:-;tiznovelle vurn 8. Juli 188U, in besondere durch den Art. ( 15 aufgehoben erachtet. i, t ~chon zu Anfang dieser Abhandlung angedeutet worden und e mag an dieser Stelle nur nochmal darauf hingewie. en werdeu. das..: in der Fortsetzung zum 'l'h. III. de. Prov. R vom Jahre 1890 unter } dem offleieilen Titel: ~,lipO}I,O.ilatenie CBOI.a rpaat.rr;aHcrurx'D Y3aiWReHi ry6epHi:ii npH6aJrrii1cKHX'D 1 90 ro.:r.a,v. alle Ab n der u n g e n und Neuerungen des ProvinciaL\\'ods so wie speciell auch der Ein 1e i tun g zu demselben - ..:oweit : olr.he durch die Justiznovelle vom 8. Juli 1889 veranla st word en _ind- gena u angegeben we r d e n , o h n e d a f' s s i c h ,J a r u n t e r d e r A r t. X X V I d e r Ein 1. zu Tb. III de Pro v. R s befindet. der om it al durch die erwhnte Ju tizuovelle unberl1rt tllld daher r1och heut e ge ltend an zu ehen i t. 1 Vgl. auch aro. , rt 7-2 d. B. I de..; Swods der Reichsge etze). Ist nun einer ~ eits eine Vor:;,chrift, wie sie in Art. >H5 der Civ. P.-0. enthalten ist, zwecklo._ und msste sie eher durch eine Bestimmung hnlich der des Art. XX VI Th. Ill des Prov. Rs ersetzt werden , so ist sie andererst-itE zu, ammengenommen mit Art. 813 der Civ. P .-0. sogar no ch - was bereits angedeutet wurde ausserordentlich gefhrlich resp. gefhrlich gewe en und zwar bis zu einem solchen Grade gefhrlich, dass der Vortheil der an frherer Stelle berhrten durch Art. 815 der Civ. P.-0. m glicherweise gewhrten Au sieht auf eine gewisse Gleichmsigl<eit in der Auffassung, Au. legung und Anwendung der Gesetze seitens der Gerichte hinter den mit obigem Ge_etze artikel rerbundenen und durch ihn drohenden Gefahren und Nachtheilen fr Rechtswissen schaft und Rechtspraxis, da._ bei -t aLo fr das ge s a m m t e Rechtsleben insbesondere un erer 0 tseeproviuzen um ein Bedeutend e zurcksteht. Haben ich aber die Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0. in ihrer gegenwrtigen Favsung in der Tbat als fr die Rechtsentwickelung nicht nur de brigen Russlands, sonder11 auch speciell unserer Ostseeprovinzen verhngnissvoll erwiesen, so kann die darau zu ziehende logische Folgerung natrlich keine andere als die eiu , dass e nthig ist, das Uebel an der Wurzel zu fassen und die 813 nnd 81f) der Civ. P.-0, sowie die 9:30 und 933 der Crim. P.-0. ein fr allemal zu streichen und wir sprechen in dieser Veranlassung die Hoffnung aus, dass die vor der Thr stehende Reform des Ru si,chen

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Gerichtswesens und -Verfahrens M1~sgriffe, wie die Artt. 815, 930 u. 933 vermeiden wird. Indess damit allein: mit einer blassen Aufhebung dieser GesRtzesartikel i t es noch nicht getban. Deun f,chon haben die Artt. 13 und 815 im Verein mit den Artt. 9:30 und 93.3 eine Reihe von Uebel tnden gezeitigt, die der gedeihlieben Recht entwickelung im grossen R11 ... ischen Reiche eine nicht gerade vielverheissende Prognose stell en. Der k11ftigen Ge 'etzgebung fllt also in dieser Beziehung die doppelte Aufgabe zu, einmal, diese Uebel eibst auszurotten und zweiten auch die Folgen dieses Uebels nach Mglichkeit zu beseitigen resp. ihrer Widerkehr einen Damm entgegenzusetzen. Halbe Massnahmen gengen hier nicht. Allein nicht nur der Staat, auch die Gesell chaft und insbe~ondere die j ur ist i s c b e n Glieder derselben knnen in dieser Beziehung Abhilfe schaffen, wofern nurjeder Jurist, welchen Platz er auch immer an der grossen Staatsmaschine einnehmen mag, nicht nur seinem Beruf. sondern in und mit ihm auch seiner W i . s e n ~ c h a ft mit Leib und Seele ergeben ist. Wehe der Wissen chaft, wenn der Beruf ohne Lust und hand\verk. ms..,ig, in einer der Wi senschaft widersprechenden Art und Wei e au gebt wird, wehe aber auch andererseits der Wissen chaft, wenn je ohne auf die Erscheinungen des praktischen Lebens Rcksicht zu nehmen und ohne sich um die Resultate der Praxis, die in den Urt.heilen niedergelegten An ichten der praktischen Juristen zu kmmern in eitler Selb tberhebung sich in dem fortgesetzten Ausbauen ihrer Theorieen gefllt, von denen :ie manches Mal selbst nicht wei s._ ob sie die Mglichkeit lebendiger Anwendung gewh, ren oder nicht! Sehr zu beherzigen wren hier die Worte Keller 's Pand. B. I 1 S. XIII: ,,Unsere Wissenschaft ist auf da s fri..,che Leben und Treiben der Menschen berechnet. Auf dieses soll sie unmittelbar und mittelbar einwirken. Aus diesem muss sie daher auch geschpft c ein~' . . . . . . owie auf S. XIII eod ... Al fri . , ches und gesunde.- Glied der Menschhei t leben, ~ ich selb::; t in diesem Leben natrlich, frei , wrdig bewegen. in dacselbe mit frischem Blicke hineinschauen , Sitte, Art, und Treiben der Andern beobachten, davon die auf dem Wege des Unterricht nnd des eigeuen . 'tudiums gelernten Regeln nh:: piegeln und . ie klar und gelutert zurckempfangen al~ wirk ame Leben krfte: so die. elben auf die vorkommenrlen Flle nnwenden nnd mit Leichtigk eit und Sicherheit vom Ab ~ trakteu zum Conkreten und umgekehrt bergehen, in der

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ab . . tr3kten Regel t t. den knfti ge il Fall, die Lebenserscheinung in dem gegebenen Falle die Id ee di e Regel zu erblicken mit eiuem \Y orrc im Leben ich ae...;chi ckt bewegr11. im Gebiete der Ab traktiou heimi eh \Yerden. und die Communication zwischen beiden nicht eineu AngPnblick Y eren - da ~ L t die wahrhaft wi sen chafterli li he Befhigung~ welche a1 der Zweck aller juristischen Studien fe ~ tgehalten werd en mu s und neben welcher alles Andere nur als l\littel eLcheint. , o nur "''ird die juri ti ehe Bildung zugleich eine ''flhrhaft prakti.-clw nnd dabei eine wrdige Seite der allgemeinen hheren men:--chli hen Bildung. " Die bittere Feind. chaft zwischeu Th eorie und Pra ,j: i..:t einer der haupL chlich, ten der kras en Au\rtikel u wie Artt. 13 und 815 der Civ. P.-0. und Artt. " ndung \'Oll _ ~130 und 933 der Crim . P.-0. zu Grunde liegendeu Uebelstnde und clie e~ so ,ie 111 < nch e andere L'nerfreuliche haben dem bis zur Justizn ove ll e '" . .Juli 1 )9 in o gesunder Entfaltung begriffen gewesenert Recbt~leben der balti. chen Provi nzen eine bedenkliche Wendung zum :-' 'h lecbtereiJ gegeben und hier dieselben Zustnde geschaffen, wie ~ je in den bri gen Gou\'ernement des Russischen Reiches bereit frher Wurzel gefa st hatten. Ein grelles Lieb wirft auf diese Verhltnisse ein Fall, ber den lllL Sc b er s c h e n e w i t s c h in "einer bereits er chienenen chrift: ._HayKa rpam.;~ancKaro npaBa Wb PocciB, . 237 ff. berichtet. Da elb t wird un . . nmlich eiue 'enat ent cheidung ' v. Jahre 1 !H ~ ub Nr. 62) mitgetbeilt, deren Fa sung jene Cebel.'tnde in drasti eher Weise zum Au druck bringt und Ull einen tiefen Blick in die Recht auffassung unseres hchsten Gericht ~ bofe" thun l . t. ,on der letzterer : wie e..: cheint auch noch am Anfang de neuen Jahrhund ert beherrscht zu werden -cheint. E hande1te ich um ein rtheil der \Vilnaschen Palate, da in der Ka~ ... ation e n t ~ cheidung des Senats au f da.., Schrfste kriti ~ iert wird. ngleklichenveise hatte e die Palate in ihrem so abfllig kriti ~ ierteu dn Wahrh eit noch mehr al kritisierten) rtheil gewagt, die im Rus:3Lcben CiYilrecht thatschlicb be tehende Lck e betreffs der Simulativgeschfte durch Zuhilfenahme der Theorie au ~ zu fllen , wobei cluf die die bezglichen Werke rer chierlener franz...i. eher und anderer au lnd i eher Schrift 'teller, wie z. B. Laur e n t uud Da 11 o z u . : . \\'. verwie en wird. Darauf wird ihr aber eiten.. de Senat mit einer langen S p ei~ekarte Yon Vorwrfen gedient. von denen wir mit Sc b er s chell e w i t s c h (vgl. ]. c. S. ~38) ni cht nurkeinen ein zige n fr irgendwie berechtigt anzuer-

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kennen vermgen, sondern von delll:n im Gegentbeil jeder einz i g e deu Stempel gnzlicheu Maugels an tiefer juristischer Auffassung nur zu offen an der Stirne trgt. Der t)euat verweist der Palate das Citieren wissenschaftlicher Autoritteil in der Eutscheidung als einen ungehrigen und von der allgemein gebruchlicheu richtigen Auslegungsmethode abweichenden Interpretati0nsmodus. Sich auf Bestimmungen des Rmischen Rechts <.:owie berhaupt auf die Forschuugen der "sogenannten Theorie'' des Rechts (,:raK'h na::JhJBaeMoH TeopiH upaBa'') zu ttzen, ~ei unzulssig und verbiete sich schon im Hinblick auf Art. 9 der Civ. P.-0. Auch habe die Palate i1l ihrer Entscheidung mehreremal s ohne jede Veranlassu 11 g der Russischen Sprache vllig fremde Au"drcke,-wie z. B. ,~C I1MYJUI 'l'ffRHOCTb ~\ .,ffHU\.'l'HBHOCT.F/' et. c. gebraucht. Die Haltlosigkeit dieses Jetztern Vorwurfs ist angesichts der unbestreitbaren Thal::-ache, dass nicht nur die Ru sische Rechts prache, sondem auch die anderer Lnder fr eine ganze Reibe von Begriffen entweder keinen entsprechenden oder doch wenig tens keiuen so prcise11 Ausdruck wie den fremdsprachigen aufwei en, so auf der Hand liegend, dass man ilber sie fglieh zur Tagesordnung bergehen kann . Giebt es heutzutage doch kaum ein Gericht in Russland, ueu Senat selbst nicht ausgenommen, in dessen Gerichtssprache sich Ausdrcke wie KOH'rpareHT'.b, Jier~:rapiw - die zudem noch vom Gesetze selbst anerkannt und gebraucht werden 1) - nieht ganz und vollstndig eingebrgert htten und doch sind auch diese nichts weniger al s genuin russisch. Er wre ganz interessa nt zu erfaht en, welches denn nach Ansicht des enates die richtige, den Vorsr.hriften der Gesetze entsprechende Methode der Ausleguug und Anwendung der Ge:setze sein soll '( Etwa ein fortwhrendes und bei jeder Gelegenheit angebrachtes Sichberufen auf frhere Sellatsentscheidungen? Wie Scherschenewitsch (~. ~38) ganz richtig sagt, wirft der Senat mit diesem Kassationsurtheil der Theorie den Fehdehandschub hin, indem er den Untergerichten die Zuhilfenahme der Theorie einfach verbietet. Der Senat vergisst ganz, '"'ie not hwendig fr eine gesunde und gedeihliche Rechtsentwickelung gerade das Zusammengehen von Theorie und Praxis insbesondere auf detll Gebiete des Ci viirechts ist?). Statt dessen offene Feindschaft zwi~chen
1) Vgl z B. Artt. 2206 ff. Th . III des Prov. Rs. 2) Vgl. die im Vorhergehenden cit.ierte SteHe bei K e 11 er Pand. B. I. S. XIV.

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Theorie und Pr:lxis, eine vom hchsten Geri cht3hof ansgeben de an di e Adresse der .,sogenannten " Theorie geri chtete Kr ieg. erklrung vom reinsten Wasser! Das sollte aber nicht sei11 ! P r axi~ und Theorie sollen iw Gegentheil ~tets ein harmoni sches Ganze bilden und das knnen sie sehr wohl , zumal j e gar k e in e Geg e n tze in sich schliessen. Es ist ein heutzutage garnicht mehr be trittener Satz, dass die Praxi weiter nichts al s eine .\.nwe udun g der Theori e isL, daher ab er au ch audererseits die letztere b c~ tr ebt t> ein nluss, den Anforderungen der e r~tern gerecht zu werden und sich nicht in haltlo ~ e Phauta terei en zu verlieren und dem Au:5bau von Dogmen hinzugeb en, deren Brauch barkeit fr da. prakt i.. , che Leben ei11e sehr problem atische i t 1 ) . Nur dann , wenn der Satz, da .: die Praxi s weiter nicht. als angewa n lte Theorie i t , =., ich in der Ceberzeugung Aller fe stgesetzt hat IJU l' dann , wenn die Th eo rie wirklieb nur tli e lebendigen also pra )( tisch ve rwerthbaren Rrcht tze lehrt und erlutert und nur dann endlich '' enn beicle, Theorie und Praxi ~ , ihrer Schwesterschaft sich be,\LL t. YOil einander nehmen und einander ', geben , nur tlann ist jenef' ge::unue Verhltni vou Theorie und Praxis zu einand er vorhantle11 , da die nthigen GarantiPell fr eine normal Recht entwickelung ab zugeben vermag. Der Satz: die Th eorie soll da 1eben d i g e practisch gelte nde Recht lehre n und uie Prax is ~oll das Gelehrte an w e u ue n 2) hat dann n ich t~ Befremdendes mehr. So "' enig wir ein e rse it ~ di e . .: ogenannte R e c ht . ., ge - cbichte - da sie zum wahren Verstndni de gewurd enen Recht.:: ''"egen seiu es Zusammenhanges mit dem werdeuden unumgnglich gelehrt werden muss - mi sen wollen :J1 o ekelhaft berhr te ~ aurlererneiL, wenn in theoretischen \iVerkeu immer und immer wi de r Recht:::tte vorgetragen werden, die genau be ' ehen fr tl as prakti:-cbc
1) Vgl. besonders den (nach stenographischer Niederschrift bearbeiteten) Vortrag von S t 1z e l: Rechtslehre und Rech t sprech ung . Berlin 1899) S 4. ff. u. S. 12. ff. S. 56 ff. , der besonders darauf hinw ei t. dass die Kunst der Rechtsprechung mehr als es bisher der Fall "ar. aui den Universitten gelehrt werden sollten. Vgl. auch G ir t an n er : Rechtsflle zu Puchtas Pandekten (Jena 1852) in Vorwort B. I V ff. 2) Vgl. S c h m i d: Th eo rie u n d Methodik des brgerlich en Rechts lJ ena 1848) S. 2-19, der schon damals ber den Zwiespalt zwisch en Theorie und Praxis klagte; vgl. d. e. eben citierte chrift in der E inleitung S. 24. 3) Vgl. besonders IDeprneR e BH 'I 'b : "3a,n:a! B. H MeTo.m rpa il\J:a a cKaro ll]..H\ BO B'h imin " (1:\.asaHn 1898 r.) 5 S 27- 33.

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Leben uichts weniger als a11wendbal' sind und sieb als in der Luft schwebe llde Theorieen ohue festen Halt dar teilen. Der Senat verwirft die Heranziehung der Theorie seite11s der Praxis, wenn er den Gerichten verbietet, Stze des gemeinen Rechts oder des Rechts irgend eine andern Staates re p. die gelehrten Forschungen auf diesem Gebiete in der Urtheilsbegrndung anzufhreu. Soll man nun wirklich annehmen, da s tlem Senat die vorhin berhrte Noth""endigkeit eines Zu ammeugehens von Theorie und Praxis sowie . peciell das uuabwei.-barc Bedrfniss der Jetztern nach ersterer unbekannt sind? Wohl kaum! Es bleibt also nur noch die andere Annahme brig, da~. er das Alles sehr wohl weiss, sich aber nur nach aussenhin gleichsam den Anschein geben wilL als ob er davon nichts wi..:sen will. Aufgabe der Theorie ist es, die Gesammtheit der Rechtsstze iu ihrem Zusammenhaug miteinander zu erlutern uud ~ystematisch zur Darste1lung zu bringen und dement prechend 1) besteht die Wisseuschaft, die der Jurist bt, in der Kenntni des Rechts und seine:-, Geistes 2). Einen Haupttheil dieser Rechts-Krnntni s oder -Wissenschaft bildet aber wieder die Wissenschaft der Gesetzesaus 1e g u n g un diese ist not h wendig fr die sptere Anwendung der Ge etze. Alle Wissenschaft der Welt bleibt chlie ]ich ein tuter Kram , wenn man sie nicht Andcrn mittheilen oder deutlich mach~n kann. Das Studium der Rechtswissenschaft muss grsstentheils darauf hiuauslaufen, ihre Jnger zu lehren, wie mau mit dem gt>gebenen Rechtsstoff im einzelnen Eall umzugehen hat, insbesondere wie man den Sinn der Gesetze richtig und in wahrhaft wis -en chaftlicher Art und 'AT eise erlutern soll 3). Bringt man da mit deu vorherigen Ausfhrungen, umlich dass die Praxis in Wahrheit nichts mehr als angewandte Theorie ist sowie dass andererseit die Theorie nur das in Wirklichkeit anwendbare und daher auch a11gewandte Recht lehreu soll - woller cleou auch die Praxis s tet~ der beste Prfstein fr die Lebensfhigkeit einer bestimmteu Theuric

1)

Siehe auch ~ e ;~ o p o s 'b: Ba e1 Leeie ll'h rt yp cn rpB ii JaHcJ;aro npaa a

npnflaJ TiiicKI1X'h l

ry6epHiii (Odessa, 1898), S. 43, U! e p

]1[8TO)J:bi:

m L' H e

JJ

I..J

L:

:Ja;:J.a'JR

rr )I8TO!:t:DI, S 14; S c h m i d: Theorie und Methodik l. c.

und S 251.

2)

3)

V gl. m e p IJI e H e B '11J : :~a)(MR Cfr. m e p m eHe B 'I 1>, l. c s. 5,

4.

i5 1 ) in rechten ZtLarnrnelthana . .. o folgt daraus. dass die Prax1s di Theorie gar nicht rni~u en kann . owie umgekehr letztere etzt ich er tere dennicht ohne er~tere < u ~ wkommcu ,ermaa. noch ber letztere hin" eg. u zeigt . ie da mit. wie aleichf!ltig _ie int'r normalen Recht~cn wickeluug gegPnber~ teht. "er sich aber . .: inen offene11 Blick uich durch bureaukrati~che An chauung._ \Yei ~e ll trben ls. t. cl r wird lei\..,ht erkennen. da 5 die ~oth wendigl<eit ein "I' Berclcichtiaun ' der R -ultate der Theorie ..:eitel!~ der Pra i~. in:Sbe~uudere der gerich 1ich e n Praxi:-. :-ich als eine au:- dem \\es n de:- rieb erlichen CrtheiL aL :-olchem zu ziehende logische '"'chlus~folgeruncr -c hun ,-on 'elb ~ eraiebt. denn wenn t.la~ L r t heil nichL '"eiter aL da::- Re ~ ultat eiuer Joai~ch "'1" en chaftlichen Opera ion ~ ei ew tle:- Richter.::: i~t 2), ... u kann es nur h"cb...:t anaem ..:Sen er.:: beiLJeiJ. \Yenn er .:ich bei Gelegenheit einer ~ olcben \Yis . . en.::chaftlich en pe1ation auch "i -senschaft Iich er Hilf:::mittel bedient d. b. dasjenige au der Theorie. wa-- seine njcbt ber den fraglichen Recht ~ atz LU uuter:::ttzeu aeei oet er cheiot3l, in Form ron itat n in ~einer Ent:cheidun anfhrt und dadurch deu innigen Zu ammenbang zwi::chen Theorie und Praxi~ . : chon dem .dnfnaer. dem eben r. . t \'Oll der -nive itt gekommeoen Au"cultanten klar Yor die Augeu bringt "ei entfernt ua\'Oll. da::-" etwa uie "'rde oder :::eJbst: ndigkei Jer Gerichte darunter leiden. wird sieb im Gegentbeil r"t da n n da:Recht.Jeben zu einer Yull n Bltbe entfalten. Yenn beide. Theorie und Praxi ~ auf die e hilderte WeLe ,-ou einander empfaugeu und das Empfangen einander "iederum Yeredelt zurckgeben 4 r Im : chlimm en Fall ist immerhin nicht abzu~ ehen: \\'elcLe1lei 1. -achheile Ja 'itier n. z. B. "i: en vchaftlicher Au ori en in de11 [rthe!len mit ::-ich bringen . oll? Lt e, nicht 'ielmehr natrlich. da der Richter :::eiue [ eberzeugung .,,.Ie auf tlie Ge.:::etze resp.
1' Vgl. ' n r e J i d l a H b . ~1er:ism.1> p~ Cl\. rp. c~J.np .. 1m yor\\'ort. Seite 1. 2J ::\mlich einmal ubsumption des inredestehenden Thatbestandes unter das Gesetz und so dann A u t f a s u n und rl.. u sleg u n g des fraglichen Gesetzes. Siehe besonders :: c b m i d. Theorie und Methodik. ~. 249. 3 \gl. Te m m e. rl..nleitung zur Civilprozesspraxis t l -5), s. 27. 4) y gl. unsere cbrift: "Der gegenwrtige Zustand . .. - 8 ..::i.

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deren Geist, so auch nebenbei auf deren Kommentatore grndet? Auch der Theoretiker kann ja seine specielle Ansicht ber da in Rede tehende d u u k e l e Ge etz nicht aus der Luft greifen, ondern mu s ich nur an den aegebenen hchst realen Rer.ht stoff halten, sich stet innerhalb des Rahmens des elben bewegen. Wie aber einer eits die Doktrin ihrer Aufgabe, den Sinn und GeLt der Ge etze in ihrem Zu ammenbang zu erlutern und zur ystemati chen Darstellung zu bringen nur gerecht zu werden vermag, wenn ie sieb hierzu aller von der Wis enschaft seitjeher und ein fr allemal als zulssig annerkannten Hilfsmittel bedient, so mus augesichts des mehrfach betonten fr das Recht besonders wichtigen engen Zusammenhanges zwischen Theorie und Praxis auch dem p r a k t i scheu Juristen und unter diesen wieder besonders dem Richter in ca u concreto behufs Ermittelung der Rechtswahrheit bei Gelegenheit eines unklaren Gesetze gestattet sein, . ich alle wissenschaftlich zulssigen Hilfsmittel - soweit. deren Benutzung nicht etwa eine po:itiv \'erbietende Rechtsrorschrift cntgegcll teht - dien tbar zu machen. ja, es mu s ihm das sogal im Interes e einer gesunden Fortentwickelung de. Rechts zur Pflicht gemacht. werden 1). Noch deutlieber tritt die Noth-

lJ Das schon im Hinblick auf den Art. 10 der Civ. P.-0, mit welchem der Richter leicht in Kollision gerathen kann, wenn ihn - was sP.hr leicht vorkommen kann - sein Gesetzbuch im konkreten Fall im Stich lsst und er ohne Zuhilfenahme der Wissenschaft oder irgend eines fremrlen Rechts zu keinem Resultat zu gelangen vermag, denn er msste, da ein Zurckgreifen auf die Theorie verpnt, das Anfhren von l::itzen aus dem corpus juris civilis oder dem Recht eines fremden Staates aber ebensowenig statthaft erscheint, von einer Urtheilsfllung in der Sache gegebenen Falls berhaupt absehen und solches den processthrenden Partbaien erklren, was aber in Grundlage des obigen Artikels, nach welchem die Unklarheit, Unvollstndigkeit oder Mangelhaftigkeit des Gesetzes fr das Gericht keinen Grund dafr abgeben, die acbe ohne Entscheidung zu belassen, unstatthaft erscheint. Art. XXIII der Einl. zu Th. lii. des Prov. R s bestimmt allerdings, dass wenn die in Art. ff. derselben Einl. angegebenen Auslegungsregeln nicht ausreichen, um den wahren Sinn des Gesetzes zu ermitteln, eine authentische Auslegung auf dem durch die Reichsgesetze vorgeschriebenen Wege auszuwirken sei. Darnach knnte es scheinen, als ob der Richter in solchen Fllen allerdings mit seiner Entscheidung zurckhalten knne. Allein dass es sich hier dennoch nur um einen scheinbaren Widerspruch

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wendigkeit einer Zuhilfenahme der Theorie seitens der Praxi illsbesondere bei richterlichen Entscheidungen 1 den Fllen hervor, \\'O das dunkele Ge etz sich auf ein Jnstitut bezieht, das sieb in gleicher Weise im gemeinen Rech t oder dem Recht irgend eine: andern Staate.., wiederfind et re~p . . ich \\'enigstens eben o wie dort orler doch aus derselben Wurzel entwickelt hat. Hier gehorcht der Richter nur der ihm \'On taateswegen obliegenden Pflicht, dit Ge etze anzuwenden. "enn er behufs Aufhellung jener nnklnrr n Gesetze._ stelle in seiner Ent ch eid ung auf das schei nbar frPmrle Recht zurckgreift und auf dem elbe n fn ._ st, ohn e iraend einen

handelt. ergeben die zu Art. XXlil citierten Quellen. Es sind das die Artt. 52 und 75-78 des B. I des Swods der Reichsgesetze. Art. :i2 lautet aber.
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Dieser Art. giebt aber nur den Weg an, den die Beh rde n (nicht nur die Ger i eh t e) einzuschlagen haben, wenn sie auf eine Unklar heit oder Unvollstndigkeit in dem zur Anwendung zu gelangenden Gesetze stossen. Dass speciell die Gerichte in solcher Veranlassuug berechtigt und verpflichtet sein sollen, mit der Entscheidung der ~ache so lange zurckzuhalten, bis eine diesbezgliche Erklrung von dPm nchst hheren Gericht, resp. dem Senat oder Justizminist erium erbeten und erfolgt ist, sagt er mit keinem Wort. Auch Artt 75- 7 enthalten ein derartiges Recht nicht, beziehen sieb aber auch ausserdem wie es scheint, wohl nur auf Yerwaltungsbehrden, insbesondere 75 und 76 nur auf die Gouvernementsbehrden. Die Verwaltungsbeh rden sollen, wtjnn ihre nchste Obrigkeit ihnen etwas vorschreibt. was dem klaren ' inn eines Gesetzes oder Allerhchsten Ukases entgegen ist, dieser darber eine Vorstellung machen und wenn die Vorschrift trotzdem wiederholt wird, weiter beim Minister vorstellig werden Ertolgt auch dann eine Besttigung jener Vorschrift, so muss die Sache dem ' enat unterbreitet werden. Dieser entscheidet allendlicb. Daraus ist ersichtlich, dass Art 10 der Civ. P.-0. f r die Ost~ee provinzen in keiner Weise durch Art. XXIII. der Einl. zu Tb. III. dAs Prov. Rs . tangiert wird. Auch dieser Art. wrde nur besagen, dass das Untergericht bei nicht zu hebender Unklarheit im Gesetz eine authentische Interpretation auf dem vorbin angegebenen Wege auszuwirken bat, nicht, dass 6S so lange mit der Urtbeilsfllun g zurckhalten darf.

'I 'j

Paragraphen des einheimi._ chen Gesetzbuche. 1) anzufhren, denn es handelt sich eben dann nicht ehva um ein dem einheim isc h e n Rer.btRstoff fremde , sondern im Gegentheil um ein diesem inhaltlich ganz nahe venYandte Element, da gleich. am wie aus einer gemeinsamen Quelle fiie..: t und daher auch ans die._ er geschpft werden kann und mu s 2). E. giebt, dank der That ache der Receptinn des Rmischen Recht eine }ienge von Recht. ~tze u , die den meisten Staateu europischer Kultur gemeim.;am . ind und wenll man das mit der oben berhrten Thatsache, da . s sich auch abgesehen von gemeinen Recht in der Recht ordnnng eines jeden Staates Recht: institule finden , die ich berein. timmend entwickelt haben, zusammen hlt, so wird man ein ~ ehen, dass der Richter im Grunde genommen nur sein Recht d. h. das Rech t eine s Staates anwendet, wenn er den von ihm in ca.-u aufgefundenen flem Rmi schen Recht oder dem Recht eine fremden Staate angehrenden Rechts:atz, der auf densrlben Gegenstand wie der de einheimi eben Gesetzes bez glich und die em berhaupt gleich geartet seiner iunersten Geberzeugung nach geeignet er. cheint. die be tehende Uuklarheit cle. einheimi chen Rech t. satze: aufzuhellen, dementsprechend zur u nter 'ttzung einer im Ortheil darzulegendeu Entscheidungsgrnde, also seiner rechtlichen An ._ icht benutzt. E. klingt ja ganz . chn , wenn man wohl zu sagen pflegt, da Recht habe berhaupt keine Lcken , denn wo eL an einer po. itiven Erstimmung fehle, da trete die Analogie ein und wo diese ver age,
1) Ein fr den echtrussischen Tschinownik, der bei keiner Gelegenheit vergisst, die bekannte Frage zu stellen: "ua ocuoBaain Ra ttoro :laROHa." d. h. "auf Grund weichen Gesetzes ?". allerdings uner. trglicher Satz! Vgl. aber 8 ur e J r. , r a a 'L y'l euHHK'L im Vorwort 8. 1. 2) Aehnlich, wenn auch nicht mit solcher Schrfe Regalsberge r Pandekten B. I ( 1893) 36, S. 150. Um ein Beispiel anzufhren kann die Zuhilfenahme des franzsischen im Code civil enthaltenen Privatrechts bei Interpretation des X. Bandes des Swod, insbesondere des Forderungsrechts um so weniger einem gegrndeten Zweifel unterliegen, als durch neuere Forschungen nachgewiesen worden ist, dass der X. Band, besoders aber das Obligationenrecht beinahe wrtlich aus dem Code civil oder aus dem bekannten Pothier geschpft ist. vgl. BO,J,a 3at;obesonrlers B H u aB e p 'f,: "K'h Borrpocy o6'1 HCTO'lRHK[l,X'L X TO:lla C HOl:I'L'' (Petersburg 1895, 'eparatabdruck aus der Oktobernummer des JK_pHaJJ'h i\IHHHCTepcTBa 10cTHIJ,il1 v. J. 1 ~5). S. 15 f!'. Das angefhrte Kassationsurtheil wird angesichts solcher Thatsachen immer bedenklicher !

RO
da m e auf Jen innern Zu ammenbang der Gesetze unterein anJer, auf ihren eigenthmlichen Gei t gesehen werden. Kann e: nun gleichwohl nicht in der Absicht des Verfasser. liegen, di e Wahrheit oieher und hnlicher tze anzustreiten, so mu.. J och auf der andem Seite behauptet werden, da s je grs er die -nvollstndigkeit einPs Gesetzbuches i t. in demselben Maause die Ermittelung de gesetzgeberisch en Willen auf dem Wege de Fon~chen nach dem Geist der Ge etze unberwindlicheil Schwierigkeiten begegnen muss. Erscheint aber die Berufung auf einen uatz aus dem corpus juris civilis oder dem !{echt irgend eine anderen Stantes in der That geeignet. die gegebenen Fall vorhandene Onklarheit im einheimischen Ge ~ etze aufzuhellen, o i t damit zngleich das beste Mittel gegeben den eigenthmlichen Gei ~ t der Ge etze zti ermitteln und dadurch zur ErkenntnL. de wahren Zu ammenhange der fraglichen Ge etzesbestimmung mit den brigen Ge etzen, mithin zur Etl\enntnL de gesetzgeberi chen Willen zu gelangen. Darau aber folgt, das es dem Richter nicht minder verwehrt ein darf, icb behufs Unter ttzung : einer An~icht je nach seiner Wahl auf die bezgliche Schrifteil ci\'ili tischer Autoritten zu berufen, al. dem Theoretiker I). E i t in die~ er Hin . . icht daher nur zu billigen, wenn . chon da.: E tblndische Ritter- und Landrecht in Art. B. I. tit. XV wie folgt bestimmt.: .J~> . : oll auch der Klger in solcher seiner Klage und folgenden Wechselschriften, die gerichtlich zu bergeben ind .. ich des weitlufigen Allcgiren s vieler fremder Nationen Rechte und Recht.gelehrten enthalte11, hingegen allein wa Notbdurft zu mehrerer Begrndung seiner Sache und be erer Information de ~ Richter., auf die gttlichen, diese jetzigen Ritterrechte und Livlncii..:che lbl. Gebruche sich berufen und da der s treitige Fall d a rinnen n i h t begriffen, dagegen ein I\ I a r er Text und G e..: e t z e in

1) Vgl. 3ure .JJLMaH'L yqe6aHK.'L. im Vorwort, ...: ,1. Siehe auch berh. Art. 3 Abs. 2 des Civilgesetzbuches fr das Knigreich Italien (bersetzt von Dr. Leone Roncali, 1885). "Kann eine ' treitfrage nicht durch eine bestimmte Verfgung des Gesetzes entschieden werden, so ist auf Bestimmungen Rcksicht zu nehmen, welche hnliche Flle oder analoge Gegenstnde regeln; bleibt demungeachtet der F all zwei tel h a f t , so ist nach den a 11 g e m einen Rechts g r u n d s t z e n zu entscheiden. " Ein gewi~s beraus verstndiges Gesetz !

81

denen gemeinen g es c h rieb c n e n Rechten in tmmini zu find eu wre, denselben mit einer oder zweier der vornehm ten Rechtslehrer Meinung scblechterding deutlich und ver tndlich anziehen ... E ist allerdings zu bemerken, da die angefhrte Bestimmung de: Esthl. Ritter- und -Lan drecht. nur aufdie Partbeienschrift e n Bezug nimmt, allein uei der off'en ichtlichen Gleichhei t der Grnde brancht es wohl l< aum nher auJrcfhrt zu werden , da ich umgel<ehrt von den Partheiew-chriften auch auf die erichtlich en Urtheile . chlie .. :-:en ls:t. Sind al o gegenwrtig di e Ri chter berechtigt: ja. wie wir gezeigt zu haben glauben , unter "Cm. tnclen =-ogar ,erpfiichtet, . ich auf Stze de' gemeinen Hecht re. p. rle Recht eine andern Staates sowie die die bezglicheu cbrifL tel! er zu berufen, ~ n muss hinsichtlich der von den I artheien oder ihren Recht._ bei tn den dem Gerichte eingereichten Klnge- und Einrede- chriften aan z dasselbe gelten, daher al o auch nicht einmal der enat berechtig t sein drfte, die Anfhrun g derartiger itate in d n l rtheilen oder Partheienschriften zu bean ~ tanden. In einer Hin icht 1\ann man :-ich freilich mit den Au fhruucren des citierten Art. 6 nicht ei nver tanden erklren, in ofern nmlich letzterer offenbar in der Befrchtung, da die Klage- oder Vertheidigungs-schrifteu durch gar zu viele Citate zn weitlufia au::fallen mchten , ein be timmtes Maa vor . . chreibt, ber da nicht hinausgegangen werden darf. Mehr al zwei Autoritten drfen nicht angefhrt werden, eine Vor chrift, die in gewi em Sinn in Art. 7 B. I. Cit. XIII wiederzukehren cheint, woselb. t den Procuratoren das unnthige viele Allegi eren ..,ogar bei Strafe verboten wird. Nach den vorherigen Au fhrungen kann es fr uns keinem gegrndeten Zweifel unterliegen, dass ein Zuviel in dieser Hinsicht eher von Nutzen als von Schaden begleitet sein drfte . Auch enthlt keine der andern Processordnungen ebensowenig die Civilprocessordnung de Rus i eben Reiches irgend eine die Lnge der Partbeischriften oder Urtheilsmotivierungen beschrnkende Vorschrift. - Man wird nun freilich entgegnen, dass unsere Ausfhrungen fr das russische Civilrecht gegen tand .. los seien, da ja letzteres nicht, wie das anderer Staaten auf Rmisch-rechtlicher Grundlage beruhe. Wir unsererseits vermgen diestn Einwand nicht als stichhaltig anzuerkennen. Allerdings giebt es in B. X des CB. 3aK. eine Reihe von hier nich t nher
6

zu errternden RechLin tituten. die eine von dem Recht ~r uerer Staaten abweichende Ge~ taltung haben. Allein eben o deutlic h la,sen ich auch wieder die . puren Rmi, ch-recbtlicher Ein\\ il kung verfolgen so z. B. in den Gebieten cle~ Obligationenrechts und de. Erbrechts 1 ). Der Ru si ehe Oivili t Be.1hJ-ntlilHOB'I>-' epROB'I> eh eint fr da Russische 'ivilrecht ~chon zu Anfana de~ Yorigen .Jahrhundert eine solche th eilwei~e l'eberein,timmuna mit dem R"michen Recht angenommen zu haben. \Venigsten: finden jch in . einem Buche: .,. OnhlT'h HaqepTani.a Poccitlcnaro rpalli,J.aHCnaro npaBa~,. (2 Theile Peter::burg 1 21 und 1t.;23) mehrfach Einweiungen auf das Rmi ehe Recht. ~o z. B. Th . I. 7 Anm. 1 S. 4 f. Tb. II 24 Anm S. 10, 3 '-' 37 u. . w. Da aber endlich da o. . t:::eeprovincie1lc Pri vatrecht zum gro srn Tbeil auf RmLch-recbtlicher Ba j ~ beruht. braucht nicht weiter be'' ie . . en zu werden. Erwgungen, wie die im Y rhergebenden au aefbr en cheinen dem enat trem zu ~ ein oder auch ab. . ichtlich Yon ibm bei eite gela ~ en zu werden. Cn~er bch ter Gericht hof wirft der Theorie den Fehdeband~ chub bin: ja noch mehr : da,, er leugnet einfach die Exi..,tenzberechtiguna der Theorie, indem er ihr da Epitheton , . . ogenannte beilegt oder ~cheint ihr doch nur die Bedeutung einer p i e l er e i ohne jedwede reale Grundlage beizulegeu ohne dabei zu bedenken, da_ er jch _elb ~ t da~ eigene Grab grbt, wenn er ich gnzlich au~ erhalb de~ Rahmen jeder Wi . , ::;etr chaft tellt, ganz zu ge::chweigen daYon d~ ja auch die jeweiligen Glieder der Ka" . . ation~departement. . nur Y rmge der Yom eoat o grundstzlich igno1 ierten uud \'erachteten Theorie zu ihrer jetzigen telJung gelaugt ja da s die at ndliche BekannLchaft mit der Theorie die Vorbedinguna fr da A.b ohieren de~ Recht~"' tudium bildet ohne welche auch die niederen Justizmter nicht bekleidB~ werden knnen. Wozu aber eine :-olche dellunanabme zur ~ usen . . c.baft fhren kanu, zeigt die .-\.rt und weise. wie der enat ~~ det:. h~er ~ehandelten Ent cheiduog die Yon ihm ausge..,prochene ~nzula 1gke1t d~r Berufung auf tze cle RmLcben Rech ts owie uberh aupt auf d1e Theori e in gewhnlichen [ 1 theilen bearnden
0

1 I'

Vgl. BHHaBap'L: Kn sorrpon o61> BCTLl.HHILKax'h ~ . . : . ...\. T01ra CBO;:{H , S 16 fi. Der Code ClVJl semerselts der diesem Th il d :X Bandes zu Grunde liegt, basiert durchweg auf r mischem Receht. es
1)
sa&O HOB 'L,

83

will, indem er den Art. 9 der Civilprocessordnung fur sieh her anzieht. Spasseshalber sei dieser Artikel hier in extenso angefhrt:
~~Bc't cy.n;e6HIJJI ycTaHOBJieHi o6H3aHhl pirna'l'b 11.-:h.Jia no TO'tBOMY HOThl pa3yMy .n;tcTsyrom;ox'b 3aKOHOB'b, a B'b cJiyqa'.h RX'b HenoJIHeJiCHOCTH, He,li;OC'faTKa HJi npOTHBOptqiJi 1 OCHOBblBaTb

pinneHie Ha o6m;eM'b CMbiCJit 3aKOHOB'b. '

d. h:

"Alle Gerichtsinstitutionen sind verpflichtet, die Sachen nach dem genauen Sinn der geltenden Gesetze zu entscheiden, im Falle jedoch ihrer Unvollstndigkeit Unklarheit oder Unzulnglichkeit oder im Falle eines Widerspruchs die Enwcheidung auf den allgemeinen Sinn der Gesetze zu grnden." Hier haben wir in der That ei11 wabre Meistersttick jmistischer Interpretationskunst, ein Musterbeispiel dafr, wie man Gesetze n i c b t interpretieren soll! Ist denn in diesem Artikel auch nur mit einem einzigen Worte davon die Rede, dass es den Gerichten nicht gestattet sein solle, sich in ihren Urtheilen beispielsweise auf Stze des gemeinen Rechts zu berufen, sogar dann nicht, wenn man mit dem "allgemeinen Sinu der Gesetze'' nicht durchzukommen vermag? Und wie, wenn es eben das ausserbalb des Rahmens des Gesetzbuches Stehende ist, das gleichwohl die Erkenntniss des allgemeinen Sinnes der Gesetze, ihres Zusammenhanges unter einander vermittelt, soll sich der Richter auch darauf nicht berufen drfen, sondern achtlos da rau vorbergehen? Weder in diesem Fall, noch dann, wenn der Hichter ~eine dem Gei"t und inneren Zusammenhang der Gesetze entuommenen Grnde durch Hinweisung auf die Stze der Wissenschaft untersttzen will, verwehrt es ihm der citierte Art. 9 der Civ. P.-0. auch nur in irgend einer Hinsicht, in seine Ortheile Citate aus der Theorie des Rechts, aus dem corpus juris civilis, dem Code civil et. c. einzuflechten, resp. dieselben auf die Forschungen der Wissenschaft zu g r u den, abgesehen davon, das Art. 9 cit. gar nicht von den einzelnen Theile11, aus denen das Ortheil bestehen soll oder was iu demselben unbedingt drin zu stehen hat, sondern bloss davon spricht, von welchen Erwgungen der Richter bei Fllung des Urtheilt:J im gegebenen Fall ausgeben muss. Und zugegebeu auch, da~ Erstere wre der Fall, so wrde das Gesetz docll nicht mehr als das angeben, was not h wendig im Urtheil drinstehen muss; sozusagen also ein Essentiale desselben bildet, ohne welches es null und nichtig erscheint. Ebenso wrde das Gesetz im zweiten Fall nur {ia an-

geben, was der Richter nothwendig zur Grundlage seines Ortbeils machen muss - so da s eine Unterlas. ung in dieser Hin icht die Nichtigkeit de Urtheils zur Folge hat - nicht auch das, "orauf e ich noch aus e rcl e m grnden kann. Und so l st ' ich der auf Art. 9 gesttzten Argumentation des Senates schlimmstenfalls der bekannte Satz entgegenhalten. dass das, was nicht verbaboten i=-t erlaubt sein mus, . Die erwhnte Regel, dass im Fall da betreff~nde Gesetz unklar oder unvollstndig ist oller mit andern Gesetzen nicht berein timmt, auf den Geist der Ge etze sowie auf ihren innern Zusammenhang unter einander ge eben "erden muss, ist auch der Theorie des gemeinen Recht nicht fremd I) und findet ich im gewi ~ en Sinn in der Bestimmung des Art. XXI der Einl. zu Th. III des Prov. Rs. wieder, insofern da~elb t auf die innere Verwandschaft der streitigen Rechtsfrage mit den brigen Recht be tirnmungen des Provincialrecht als auf ein Aittel bingewiesen wird, mitte1st de~ sen man eine sogenannte .. Lcke ~ im Recht au zufllcn in den Stand ge etzt werden soll. Wie dem aber auch ein mag, jedenfalls zeigt die \'O n Scherchenewit eh be proebene Senat enLcheidung von Neuem, wohin es schlies lieh kommen muss, 'Nenn die Praxis der Theorie ganz entrathen zu knnen glaubt und da O'e rade in den Fllen. wo es sich um Fragen handelt, die, wenn man es ehrlich meinen will, nicht anders al auf logisch-wissenschaftlichem Wege, also mittel t Zuhilfenahme der vom Senate o verachteten Theorie gelst werden knnen. Die charakteristi ehe Art und Weise, in welcher der Senat den Art. 9 der Civ. P.-0. seinen Zwecken dien tbar machen will, das Unjuri tiscbe eines Vorgeheus beweisen zur Evidenz entweder da s er ich der in solchen Fllen 7.Ul' Anwendung zu gelangenden und von der Wissenschaft al allein richtig anerkannten Au legung metbade nicht bewu. st, al o einer rein wi. sen chaftlichen Ge etzesauslegung unzugnglich i~t oder entgegen seiner innern bessern -eberzeugung jene Grundst7.e aus principieller Abgeneigtheil gefli sentlich ignoriert. Im ersten Fall htten wir es mit culpa lata, im zweiten dagegen mit einem au ge proebenen dolus malus zu thun. Das Erstere wre fr den obersten Gerichtshof des Lande traurig, das Zweite noch trauriger. Denn zu sehen, wie der Senat
1) Vgl.. K e 11 er "Pandekten " . I. S. 36, Rege ls b e r g er, j) Pandekten" B. I. 36 S. 147 f.

55
in bureauluatischer Verblendung seine eigene be ere Ueberzeugung unterdrckt und die Stze der Wis..,enschaft nicht nur uotorisch ignoriert, ja offenkundig missachtet, sondern die~elben <::ogar al ein Element hinstellt, das dem prakti chen Recht leben fremd, ja feindlich gegenber tehend nicht nur berall keine Berck ichtigung verdiene, sondern sogar Yon jeder namentlichen Berufung und Anfhrung in einem . , o sehr der Praxis angehrenden Dinge wie dem gerichtlichen Urtheil au ge chlos en werden ms e, wirkt in in der That deprimierend. Dass die Yertreter der ge .. etzgebenden G walt umere Reiches theoretischen Reflexionen an sich nichtabgeneigt sind, zeigt ein Blick auf die Motive zur Justiznovelle vom 8. Juli 1889. Wenn aher schon die gesetzgebende Gewalt o die nahe Beziehung zwi~cheu Theorie und Praxis anerkennt, gewissermassen also ein wechselseitiges Berufen der einen auf die andere sanktioniert, um so weniger ist der Senat berechtigt, in so diktatorischer Form die Theorie aus dem Bereiche der Praxis und insbe..,ondere aus den gerichtlichen Urtbeilen _ verbannen. Eine solche Stellungnahme zu des Senats zur Theorie hat aber noch au.. , serdem die weitere Folge, dass auch fr die Anerkennung eines ogenannten usus fori und der auf diesem Wege gebildeten Rechtsstze o gut wie gar kein Raum brig gelassen wird. Denn wenn der Senat schon von der Theorie als solcher nichts wissen will, um o viel "'''eniger wird er - wie es doch nthig wre - die rechtserzeugende Kraft eine. untergerichtlichen usus fori anerkennen oder gar ..,ich darauf sttzen. Um aber das einzu. eben und zu wrdigen, dazu gehrt vorurtheil ~ freie, leiden chaftslo e Prfung und eine solche ucht mau beim Senat in dieser Hinsicht leider vergeben ... Sein Blick ist getrbt durch bis zu einen hoben Grade au"gebildeten Bureaukrati~mus, durch stark ausgeprgte Ueberb ebung und Anmas ung. Wrde er es doch sonst ein ehen, dass bei einer Auslegungsmethode und Handhabung des gegebenen Rechts toffes, wie er sie beliebt und vou allen Gerichten ange" andt wissen will, da. Recht leben nur zu leicht der Gefahr au ge etzt wird, zu Yerumpfen und zu verflachen. Handwerk m igkeit i t das beginnende Ende jeder wahren WL: en"chaftlichkeit, sei e in der Praxis, sei es in der Theorie. Soll aber der prakti ehe J uri ' t, in be andere der Richter nicht berechtigt sein an den ihm vorliegenden Rechtsstoff mit freier wi. selkchaftlicber cberzeugm1o heranzutr ten uud bei Beurtheilung einzelner Flle , ich aller wi . r n chaftlich aner-

kannten und zulssigen Mittel, bei pielsweise zur Erforschung de wahren Sinnes eines dunkeln Gesetze zu bedienen, dann ist die nothwendige Folge davon handwerksm sige, schablonenhafte RechLbung und Rechtsprechung, dann ist der Richter zu einer gedankenlosen Maschine herabgesunken un<l da ~ die Achtung vor dem Richtertande sowie berhaupt vor dem Beruf de ~ praktischen Juristen seitens der Gesellschaft unter olchen Umstnden noth gcdrungen eine betrchtliche Einbusse erleiden muss drfte wohl unzweifelhaft ein. Kenntni s der Rechtsformalien owie de. Inhalt der Paragraphen eines Ge.:etzbnrhe ~ l.;nnn "ich jeder, der ber ein halbwegs gute Gedchtni s verfgt, ohne allzugrosse Schwierigkeiten aneignen und der einfache Kaneellist hat sogar in der Regel in diesen Dingen durch jahrelange Be chftigung eine gewL~e Routine erlangt. Allein das ma ht noch nicht den wirklichen J uri ten, an den vielmehr weit hhere Anforderungen ge tellt zu werden pflegen. Dieser kann bei einer blo en Kenntnis der einzelnen Geetzesparagraphen nicht . tehen bleiben, er mu noch au erdem im Stande sein, einander wider ~ treitende oder on t wie dunkele Gesetze .durch die rechtlich zul~ jgen (d. h. vom Ge etz nicht gradezu verbotenen) Interpretation mittel, durch Zurckgreifen auf den Ur prung und die Ent. tebung des betreffenden Recht satzes, durch Zusammenhalten des.-elben mit andern RechL ~ tzen, dmch Schlussziehung aus dem 'ei _t de Recht in ihrem wahren Sinn zu erfassen, zu erlutem und nunmehr auf den konkreten Fall anzuwenden. Versagt man ihm nun eine bestimmte Kateaorie von Mitteln, deren Anwendung ihm die Ermittelung de"' wahren Sinne des Gesetzes entweder we entlieh erleicbterD oder ' irklich erst ermglichen, wie z. B. die Hemnziehung der 'Vi ~ en chaft, so drckt mall ihn eben dadurch auf eine Stufe mit dem K an ce ll ist e n herab, von dem er . ich doch :--chon durch eine j ur L t i sc h e Bildung unter cheidet. Man \Yird eimYenden: da:: Recht be teht zum grssten Theil au Formen und da . . ich die.. , e anzueignen es eben nicht viel bedarf, . .o ist nicht einzusehen, warum nicht auch der K an c e 11 ist da~selbe zu ieisteu im Stande "ein ._ oll, wie der ah:ademisch gebildete und ge chulte Juri."t. Allerding pielt da~ Formenweseil im Recht eiue gros e Rolle und zwar nicht nur im Process 1), der fast nur aus olchen Formen bevteht, ondern auch
1) Vgl. S t I z e 1: Rechtslehre und Rechtsprechung
~-

13.

:r
im Privatrecht, Staatsrecht u. . w. Der Formali mus, de seu Vorund Nachtheile von Jhering in massvoll-be onnenPr Weise gegenrinander abgewogen werden 1), darf nun aber die juri ~ tische Denkund Auffa sungsweise des Einzelnen nicht beherr chen, denn die fr letztere unerlssliche Freiheit und Unabhngigkeit in der Forschung vertrgt sich augenscheinlich nicht mit dem Formenzwang. So wie der Jurist auch bei ..einen logi. chen Denlwperationen ich nicht von dem Banne des Formalismus lo zul cn vermag, sobald er, stat.t sich ber den in Frage stehenden Rechtssatz zu erheben und ber ihn zu reflektieren, nach Schema und Schablone denkt, so ist damit nicht nur jeder hhere Flug der Wis en chaft von vorneherein lahm gelegt, sondern letztere selb. t zu eiuem toten Nichts herabgesunken. Wo aher derartige Verhltnisse in Frage kommen, wo es nicht gilt, von der drren Kenntnis ver,chiedener Formalien resp. der von ihnen handelnden Ge etze~ paragraphen Gebrauch zu machen, sondern wo e. jch darum handelt, analogisch vorzugehen, einander widerstreitende Gesetze im Geist der Gesetzgebung mit einander zu vereinigen, bestehende Unklarheiten und Unvollstndigkeiten aufzuhellen und zu ergnzen und endlich die verschiedenen Rechtsstze, Rechtszweige und Rechtsdi ciplinen in ihrem gegenseitigen Zusammenhange und Verhltni.., s zu einander nach den Regeln der Wi'<sen uchaft zn eda"sen, da wird sich allemal die grosse Ueberlegcnheit des juristisch ge chulten GeLte ber den Kaucellisten, dessen Arbeit eine bloss oder vorzugswei e mechanische ist, zeigen . Aus dem Vorhergehenden ist zu er . . ehen, dass die fast durchweg feindliche Stellungnahme des Senats zur Theorie nicht O\\ ohl auf tiefeingewurzelte bureaukratische Vorartheile des Senats zurckzufhren ist, sondern ich auch mit einem Schein Rechtens speciell auf positive Gesetze 'VOr . , chriften sttzt. E wareu das die fters erwhnten Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0 und 930 und 933 der Crim. P.-0. Das sind wohl aber nicht die einzigen Gesetzesartikel, von denen der Senat ich in die er Hinsiebt hat leiten lassen. Viel!11ehr i:t es wahrscheinlich, das auch jene Bestimmung der Reichsgrundge etze, laut welcher der Senat seine Meinung, seine Entscheidung berall auf das Gesetz grlldl'n

1) Vgl. J her in g Geist B. II, (1899) 45

i:) .

480 - 518.

grnden muss, hier von Einfius gewesen i t 1), indem der Senat die betreffende Gesetzesvorschrift zu einem argumentum a contrariu benutze)l(l augenscheinlich davon au. geht, dass au der ... elben ein tril<tes Verbot des Ge:etzgeber , . ich auf etwa anderes al.~ den reinen Gesetzesparagraphen zu berufen und zu grnden gefolaert werden msse. Ein olche ~ araume11tum a contrario, \On dem berhaupt nur mit Vor:icht Uebrauch gemacht werden darf i t aber an dieser Stelle zweif !.ohn e unzul~ ig. noch unzul..: iger aber, auf Grund einer o vaaen , chlu~ ..:folgerung auf die "Cntergerichte einen Druck au. zu ben. Letztere gilt aber wieder in ganz be.:onderem Grade von dem Recht der Ostseeprovinzen und zwnr . peciell im Hinblick auf den ofterwhnten Art. XXVI der Eiul. zu Th. III des Prov.-R ~ ber den der Senat geflisuentlich hinweggeht, trotzdem da, die e Ge-etz durch die Ju tizreforrn vom 9. Juli 1889 unberhrt geJa~ " en worden ist. Eben . . o mag e..: aber auch der Art. 711 der Ci v. P.-0. ein, vermg e dessen der , enat fortge"etzt seine tellun nahme gEgenber der Theorie untersttzen zu knn en vermeint. in ofern nmlich die~ er Art. in P. 2 die Bestimmung enthlt, da in dem jedesmaligen Erkenntui e de Gerichts die Ge .. etze. auf die sich da ~ elbe grndete, anzugeben seien, woran ebenfalL mittel t cle argumentum a contral'io auf die Unzul jgkeit jed r andern Berufung al der auf die Ge etze, insbe and ere !er Berufuna auf di e Theorie geschlos en wurde. Oder i t es die fal ehe durch uich L gerechtfertigte Furcht de Senats, am Ende gar juri tLcher Ignoran z geziehen zu werden, fall s es ihm nicht gelnge, fr eine Kas"'ation--entucheidung irgend einen Gesetze paragra.phen au dem eclLzebnbndigeu Swod Sakonow oder der ,, no.JIRoe co6paRie . . . ~ au findig zu machen, wo er doch gerade den unter ihm -:tehenden Gerichten als ein Muster der umfa sendsten Gesetzeskenntnis (eigentlich Paragrapheul<enntniss) erscheinen sollte? Und ferner: Yon wie gro er Beherrschung des nngeheuern in dem Swod und der Polnoje Sobranje aufgespeicherten Gesetzmaterials muss e zeugen wenn fr jeden einzelnen Fall Gesetzesbestimmungen aufgefunden und angezogen 'vverden, gesetzt auch, dass sie noch o weit hergeholt jnd
1) Vgl. Art. 102, P. 3 des B. I der Reichsgesetze. dazu E n g e 1m a nu, Staatsrecht, S. 57.

und noch o wenig auf den gegeb uen Fall pa sen. Und ,,elcher Triumph endlich, wenn tlie angefhrten Art.il<el mglich t weit au:;einanderliegen (Z . B. Art. 5 und Art. 1218) oder sogar noch aus verschiedenen wadbnden genommen ind! Wer zwischeu den Zeilen zu lesen versteht, '"ird sol chen Urtheilen, namentlich auch denen der Untergerichte die kaum unterdrckte eitle t'elb:;tgeflligl{eit ehr \Yohl anmerken. Da aug efhrte Senatsmtheil ist, wie gesagt charakteri ti eh fr die Stellungnahme des Senats und mit ihm der Untergerichte gegenbrr der T h e o r i e. Uer einrauffolgende Zeitraum von neun Jahren llat hierin keine Aendenmg zum Bes~ern vielmehr nur zum Srhlechtern gebracht iusofern al ich der Gegensatz :zwi chen Theorie und Praxis wo mglich noch verschrft hat, whrend in den ba lti~chen Ost < 'eprovii1Zen erst seit dem mit dem Jahre 1 89 daselbst eingefhrten Heichsproces e eine derartige Wendung zum Schlechtern eingetreten ist, worber ~ pter das Nhere. Die hier besprochene Senat entscheidung datiert vorn Jahre 1 99. Blicken wir neunundclreissig Jahre zurck. Im Jahre 1860 war e.:, al die juristi"che Fakultt der Univerjtt zu Kasan dem Ministerium der Volk~aufklrung ein von ihr an gearbeitetes Projekt zur Besttigung unterbreitete. Dasselbe enthielt die Grndung einer juri ti chen Kon ultation odt>r sogenannten juristischen Klinik an der Kasan chcn UniYer..itt. Aufgabe derselben sollte e~ sein, schon den Studenten die Mglichkeit pral<tischer Ausbildung im Sinne unmittelbarer Anwendung der ihnen gelehrten Rerhts,_ .tze zu gewhren. Zu diesem Behufe waren einmal wchentlich von 6- Uhr Abends juristische Konsultationen in Au sieht genommen, bei denen Profe sor0 und praktinche .Juristen in Gegenwart der Studenten unentgeltlich den darum Nachsuchenden juristische Rathschlge ertheilen sollten, whrend letzteren noch aus,_ erdem die Anfertigung von Urkunden , Rechtsgeschften, Klageund sonstigen Processschriften oblag 1). Unstreitig musste es von Wichtigl<eit sein, dass schon der Studierende auf den innigen Zu. ammenbang zwischen Theorie und Praxis hingewiesen wurde 2). Das hatte schon der illustre Rn~sische Civi1) Vgl. IIIepmeHeBBq'h: "nayKa' . S. 80. 2) Vgl. meine Schrift ber den gegenwrtigen Zustand ' , 4-, ::ltlzel: Rechtslehre und Rechtssprechung S. 4 ff., . 12 ff. u . "' ,56 ff

list Meyer erl\annt und sein besonderes Verdienst war es, immer wieder die Nothwendigkeit betont zu haben, I eben d i g e also anwendbare und de facto auch wirldich angewandte Theorie zu lehren, es schon den StudiPrenden auf der Uuiversitt einzuschrfen, dass angesichts des engen Zusammenbanges zwischen Theorie und Praxis die Dogmatik des Civilrechts nur dann ihrer eigentli1hen Aufgabe gerecht zu werden vermge, wenn sie stets die Anwendung des Gelehrten auf das praktische Leben im Auge behalte J). Meyers Ideen erwiesen ich als fruchtbar. Auch als er von Ka san nach Petcrsburg ber iedelte, wurde seitens der Kasancben juristischen Fakultt an seinen Plnen - weit entfernt davon , dass sie in Verges~enheit geriethen - im Gegentheil noch weiter forgebaut , was dann schliesslich zur Auf tellung jenes Projekts fhrte. Di e segen reichen Folgen eines solchen Vorgehens der Rasausehen juristischen Fakultt liessen nicht lange auf sich warten. Diesmal war es di e Praxis, von der die Initiative einer Verbindung theoreti eher Studien mit praktLchen

1) Vgl. lllepmeH eBn'J'h, aayna S. 67. Siehe auch berh. St lzel Rechtslehre und Rechtssprechun g 1. c. Die berwltigende geistige Kraft, die dem corpus juris innewohnf, liegt darin, dass letzteres berhaupt nur aus Entscheidungen einzelner Rechtstlle besteht (vgl. ~ tlz e 1 I. c. tl. 5), die den betreffenden Rechtssatz .in klar zu Tage tretender Form in sich enthielten, so dass die Einzelentscheidung hier recht eigentlich als Form, in die der fragliche Rechtssatz gegossen wurde, diente. Eine solche Lehrmetbode, die in ihrer Art gewiss mustergiltig ist, setzt eine unendliche Beherrschung des Rechtsstoffes beim Lehrenden voraus, eine Beherrschung, wie sie eben nur das von Natur juristisch so begabte Rmische Volk besass, von dem man wohl sagen kann, dass sein Recht in Fleisch und Blut seiner Juristen bergegangen war vgl. auch Girtanner Rechtsfalle l. c. S. Il[ f. Neuerdings richten manche Professoren ihre praktischen civilistischen Uebungen nach dem Beispiel der von den Rmischen Juristen befolgten Lehrmethode ein, was gewiss empfehlenswerth ist, so z B. der Russische Professor ,TI; o p o6 e n; 'L, ein Schler Jherings, der in seinem Buche: "AKa;J:eo m'!eCKa.JI npaKTHKa rro rpatK,n;aHCKO~ry rrpaay': B. I. (Simferopol 1898) offenbar der in Jherings Schriften "Civilrechtliche Flle ohne Entscheidung en und "die Jurisprudenz des tglichen Lebens" augewandten Metbode folgt. Solche Bcher, wie die von Ihering, )I,opo6ei~'l,, mit denen auch noch Mand o w s k i : "Hundert Stellen aus dem corpus juris (Digesten ) mit ausfhrlicher Interpretation" (Breslau 1895) zu vergleichen ist, knnen nicht genug empfohlen werden.

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Uebungen tchon auf der Universitt ausging. Den vereiuten Bemhungen des Prsidenten der Moskauer Palate Obolenski und des Moskauer Professors Pobdonoszef gelang es, praktische Uebungen der Studenten an der Moskauer Palate eiuzurichten. Durch Publikationen ward bekannt gegeben, dass daselbst Jedermann auf sein Verlangen juristische Rathschlge ertheilt werden konnten. Derartige Konsultationen fanden am jedem Sonnabend von 11-12 Uhr Vormittags unter Leitung des Prsidenten der Palate in Gegenwart der Studierenden statt, wobei in besonders verwickelten Fllen die Studenten mit der Geschftsfhrung vertraut gernacht wurden, auch wohl mitunter selbststndig Sachen fhren mussten 1). Auch versuchte man sogenannte "Gerichtssitzungen" einzufhren, woselbst Studenten Richter, Procureure, Advokaten und Geschworene darstellten 2). Des Weitern dokumentierte sich alsdann das Handinhaudgehen von Theorie und Praxis in dem gerade in den sechziger und den darauf folgenden Jahren besonders hufigen Enstehen von juristischen Gesellschaften, die sowohl Theoretiker wie auch Praktil<er zu ihren Mitgliedern zhlten. Aber nur zu bald liess der Eifer nach, nur zu bald wurden Theorie und Praxis einander entfremdet und gewhnten sich nicht nur daran, ihre eigenen Wege zu gehen, sondern einander sogar in grimmiger Weise zu bdehden. Heute haben sich, wie wir gezeigt haben, diese Gegenstze noch um ein Betrchtliches zugespitzt, ja, sozusagen ihren Kulminationspunkt erreicht, ber den hinaus es nichts mehr giebt! Welch ein Unterschied zwischen damals, zwischen den Anschauungen eines Meyer, Ouolenski und Pobdonoszrfl' und denen der heutigen Praktiker, angefangen vom Senat herab bis zu den untersten Gerichtsinstanzen! Welch' einschneidende Vernderung, welch' verndertes Aussehen hat unser Rechtsleben in einem Zeitraum von vierzig Jahren erfahren! Freilich, in den Ostseeprovinzen sah es noch bis zu der den

1) Vgl. illepmeHeBBlJ 'L, nayKaS. 80 f. Vgl. berhaupt ,ll,opo6 e u; 'I>: AKal!;eMHlJeCitaJI npaKTHKa S. 2. 2) Cfr. ,11, o p o 6 e u; 'I>. 1. c. f. Letzterer bemerkt richtig, dass derartige Uebungen mehr den Character und das Aussehen von Theatervorstellungen haben. Fr ein Vertrautwerden der Studenten mit der Praxis waren sie belanglos. Die Studenten wurden . anf diese Weise weder tchtige Theoretiker noch brauchbare Praktiker.

Reichprocess hierher verpflauzendeu Eiufhrung der Justizreform im J. 188!J und bis zur Besetzung der juristi schen Posten mit auf innerrus~ i cheu Universitten gebildeten Per onen russischer Herlwnft in dieser Beziehuug wesentlich an der au . Die Fhlung Z'Nischen den Vertretern der Theorie und Praxis war zu allen Zeiten eine sehr rege. Juri:)t;che Ge elhichaften, in denen Fragen der Wi sen cbaft und Praxis die eingehende te Errterung fanden, 'varen in fast allen grssern baltischen Stdten, itLbe ondere den Hauptstdten zu findcll. Unter dem~ elbcn i t be..;onden; die z:;um Theil noch jetzt in frhern Dorpat jetzigen J urjew be:-5 tehendc juri. ti ehe Gesell~ chaft :w nennen. die aus [niYer...:itt: professoren und Praktikern bestand und bowohl fr den einen wie den andern Theil eine hch t intensive Anregun g und Belehrung involvierte. Ver chiedene juri ti ehe Zeit chriften , be onder. auf dem Gebiet de. Provincialrechts wurden gegrndet und konnten ich lngere Zeit hindurch halten, so z. B. die von Bunge und M a da i herau gegebenen: ,, Theoretisch-prakti chen Errterungen aus den in LiY-. E~ th- und Kurland gelten Re chten ", . : odaun di e .iZeitschrift fr Recht::;wissen~ chaft, herausgegeben von der Juri::Jiscben Fakultt der niversitt Dorpat'', spater unter uugleich <-cbwierigern 'erhltni~sen die Darpater Juri . Ji:::,chen Studien, <herau . gegeben von den Profe soren, Erdrnann. Engelmann und Rohlancl), von denen nur wenige Bnde erschie11en . ind. In allen die en Zeit chrifteu wurden sowohl wie theoretische, wie auch uumittrlbar prakti cbe Fragen behandelt. Auch onst war die Zahl der von Zeit zu Zeit er ~ cheinend e n Monographieen meist provincialrechtlichen Inhalts eine recht gro..: e, das litterrische Leben stand in schnster Blthe und da wirkte natrlich befruchtend auf die Praxis zurck. Die Satzschriften der Ad,ol<aten, die Urtheile der Gerichte au der Vorreformperiode legen ein beredtes Zeugniss von der mit umfa.-sender Gesetze kenntni" verbundenen gediegenen Wissenschaftlichkeit ihrer Verfa er ab. Die Trefflichkeit der in der Zwingmannsehen Sammlung der Eutcheiclungen der Rigaschen Stad tgerichte enthaltenen rrtheile ist ja allgemein anerkannt und leistet noch heute dem Praktiker, wie dem Theoretiker wichtige Dienste. Damais;'fande11 die Dogmen der Wissen chaft ungehinderten und freien Zugang zu G eri eh tskancelleien und zum Gerichtstisch, keinem Richter wre es je eingefallen, einer Parthci, die sich auf Stell en aus dem corpus juris civilis oder auf einen Satz des gemeinen Recht berief,

_/ solches zu verweisen, umsoweniger, als das Gericht ja selbst auf jene Dogmen der Wissenschaft zurcl<griff und sich auf dieselben sttzte. Es htte das in damaligen Zeiten einen Schlag ins Gesicht der Rechtsordnung, der Gerechtigkeit, dem Rechtsleben, lmrz den elementarsten Rechts-Grundstzen und -Begriffen bedeutet, wovon man damals weiter denn je entfernt war. Es ist unzweifelhaft, dass die Justizreform vom J. 1889 fr unsere Provinzen, namentlich was die durchweg auf dem Princip der Oeffentlichkeit, .Mndlichl<eit nnd der Verhandlungsmaxime aufgebaute ussere Struktur des Processes anbelangt, fr uns einen unleugbaren Fortschritt bedeutet, in der einen Beziehung, nmlich was den Z'.-viespalt zwischen Theorie und Praxis 1) sowie weiterhin den in der Behandlung und Benrtheilung der einzelnen Rechtsfragen immer mehr um sich greifenden Formalismus ( 1i <{JopMa.II3)l'b ~~) anbettifft, ist ein entschiedener Stillstand, wo nicht gar ein Rckschritt zu verzeichnen , whrend man doch gerade annehmen msste, dass ein wi~senschaft lich so durchdachter und so ganz anf den von der Wissenschaft. des Rmischen und Deutschen Rechts anerkannten Stzen beruhender Gesetzeslwdex wie der Th. III. des Prov. Rs fr eine rein formalistische Behandlungsweise der einzelnen Hechtsfragen den am Wenigsten geeigneten Boden abgeben, ja, im Gegentheil das wissenschaftliche Denl{en und Forschen anregen, in der erwhnten Hinsicht also vertiefend wirken drfte und in dieser Beziehung ist es gerade der Art. XX VI. der Einl. zn Th. li I. de. Prov. Rs, der nach der bezeichneten Richtuug hin sowohl dem Theoretiker als auch dem praktisch gebildeten Juristen den breitesten und durch nichts, selbst nicht - wie wir bewiesen zu haben glauben - durch die Allmacht des Senats eingeschrnkten Spielraum gewhrt. Wenn aber ebenderselbe Senat nicht nur die klare Vorschrift tles oftgenannten Art. XXVI der Einl. zu Th. III. des Prov. R.s ausser Acht lsst, sondern auch berhaupt jede Wissenschaftlichkeit, jedes wissenschaftliche Vorg~hen in Verhltnissen, wo man wie bei den gerichtlichen Ortheilen ohnedem nur zu bald zu lmrz kommen muss, ans dem Gebiet der praktischen Rechtsanwendung verbanneil will
1) Schon im Jahre 1852 klagte Girtanner in Deutschland ber <las Missverhltniss zwischen Theorie und Praxis, vgl dessen "Rechtsflle" im Vorwort Seite III.

und wenn behufs Rechtfertigung einer derartigen Stellungnahme seitens der erwhnten Behrde Artikel angefhrt werden, die gar nicht hierher gehren oder zum Mindesten nicht das besagen, was sie besagen sollen ii1sbesondere aber Ge etze, die ein solches Princip nul' scheinbar enthalten (V gl. Artt. 9 u. 711 der Civ. P.-0.) und wenn jene Behrde sich endlich zum Beweise ihrer breaukratischen Allgewalt des ihr schon auf Grund der Reichsgrundgesetze keineswegs gebhrenden Rechts von sich aus Gesetze zu diktieren oder was auf dasselbe herauskommt, authentisch zu erlutern, auf Artikel sttzt, die, wie wir sahen, zwar in der That einigen Schein fr sich haben , dafr aber in den Hnden des mit so grossen Machtmitteln ausgerf'teten Senats zu einem berau gefhrlichen Werkzeug geworden sind nmlich auf die Artt. 813 und 815 der Civ. P.-0. und die Artt. 930 u. 933 der Crim. P.-0., wenn das Alles, sage ich, so ist, dann l<ann es kein Wunder nehmen, \Venn auch die dem Senat untergeordneten Gerichtsbehrden angefangen von der Palate herab es nicht wagen, ein anderes Verhalten aegenber der Theorie zu beobachten, falls sie nicht gewrtig sein wollen, sich einer hnlichen Behandlung weise ausgesetzt zu sehen, wie sie die Wilnaer Palate in dem hier besprochenen Ka ....ation urtheil vom Jahre 1891 erfahren hat. Es ist nicht wohl mglich , sich der Einsicht de- en zu verschliessen, dass die Folgen eines derartigen VehltnLses zwi eben Theorie und Praxis unheilvoll sein mssen und auch in der That, wie schon angedeutet worden, nach dieser Richtung hin chon das Ihre bewirkt haben. So iEt es vor Allem gar nicht zu vermeiden, dass der sich immer schrfer zuspitzende Konflikt zwi eben Theorie und Praxis den geeignetesten Boden fr das Emporkeimen und Gedeihen so mancher Leidenschaften abgeben mu . Die breauluatische Verblendung der obersten Gerichtsbehrden, elbst des Senats, die nicht verfehlt hat, auch auf die uuteren Behrden ihre unheilvolle Wirkung auszuben, musste schlies lieh dahin fhren, dass der Praldiker z. B. der Advokat, der Richter und Proeurem u. s. w. sich daran gewhnte11, den gelehrter Theoretiker nur ber die Schulter hinweg anzusehen, seine '"'i sen chaftlichen Forschungen als reine Marotten ohne realen Untergrund und ohne jeglichen '\Verth fr das praktische Leben zu belcheln, ja ihn, den sich nur auf dem Gebi~t gestaltloser Luftgebilde gleich am wie in hheren Sphren Bevvegenden als zur Anwendung _der Recht 1

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stze auf das tgliche Leben d. h. zur Praxis fr gnzlich u n f h i g zu erldren 1). Der Praktiker ist in der Regel fest davon berzeugt, dass nur er wirkliche Kenntniss der Gesetze besitze, die dem "bloss " theoretisch gebildeten Juristen, der sich nur mit den Erzeugnissen der Wissenschaft beschftige, entweder berhaupt n ich t oder doch wenigstens bei weitem nicht in dem Maasse zur Seite stehe. Die Vertreter der Wissenschaft wiederum, die sich in Folge einer derartigen Behandlungsweise natrlich in ihrem Selbstgefhl mehr oder minder verletzt fhlen mssen, beeilen sich ihrerseits, den Praktikern mit gleicher Mnze beimzuzahlen und mit nicht selten schlecht verhehlter Verachtung auf den ungebildeten, unwissenden und ungelehrten Praktiker herabzusehen, dem jegliche Fhigkeit wissenschaftlicher Deduktion abgehe. Bei Scherschenewitsch z. B. (aayKa I. c.) merkt man die Gereiztheit nur zu leicht heraus, wiewohl wir nicht leugnen wollen, dass eine solche ganz begrndet ist. Damit wird nun auf beiden Seiten viel bses Blut erregt. Dass aber auf diesem Wege ein ruhiges und objektives Prfen und Beurtheileu, ein e Wrdigung der guten Seiten auch des Gegners nicht erreicht werden knnen, wird man leicht einsehen. Am Verhngnissvollsten aber ist der Umstand, dass die Gerichte in Folge der auf sie fortgesetzt stattfindenden breaukratischen Einwirkung seitens des ihnen bergeordneten Senates jeder Se 1b s t stndig k e i t nicht nur in Bezug auf das Erfassen des in Frage stehenden Rechtssatzes, sondern anch in der Anwendung desselben auf den einzelnen konkreten Fall so gut wie ganz beraubt sind. Regt sich aber in irgend einem Gerichte eine selbststndigere Stellungnahme hinsichtlich der Frage nach der Auslegung und Anwendung eines Rechtssatzes, dann werden ihm tierartige .11 Extravaganzen ~~ vom Senat nur zu bald strikte untersagt, ganz in derselben Weise, wie das in der hier kritisierten Senatsentscheidung gegenber dem
1) Wenn wir aufrichtig sein wollen , so muss man die Berechtigung solcher Vorwrfe wenigstens zum Theil anerkennen. Wie oft sehen wir, dass sich unsere Wissenschaft das endlose Ausspinnen weiss Gott wie entfernt liegender fr das praktische Leben auch nicht die geringste Bedeutung habender Gegenstnde angelegen sein lsst, sich dem Abhaspeln abstrakt-scholastischer Theorieen hiogiebt, die wie die Wolken in der Luft schweben und unter sich die Erde und das auf ihr Befindliche klein 1 ganz k 1ein , ber sich aber g a r nicht s sehen.

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\Vilnaer Palatenurtheil geschieht. Nur weniger solcher Senat urtheile bedarf e , um den Gerichten in besondere im Hinblick auf Paragraphen wie Art . 813 und 815 der Civ. P.-0. nicht nur jede Lu.:t zu benehmen, ich gegebenen Fall an die Wissenschaft um Aufchlu ~ ber irgend eine treitige Frage zu wenden, ondern in beandere auch, um in ihnen ... cblies lieh noch dPn letzten Rest des Bewu t eins \ ou der Brauchbarkeit ja der Nothwendigkeit der Theorie fr die Zwecke der Praxi , die in ihrem letzten Grunde eben riurch die That ache de. enrrern Zu ammenbanges zwi eben Theorie und Praxi gegeben .jnd, zu ertten d. h. mit andern vVorten: die PraxL wird unwi . en chaftlicb indem ie auf einem Gebiete, auf dem man ich ohne Zuhilfenahme der Wi en..:cbaft gar nicht bewegen kann, von jedem wi euschaf Iichen Yor eben als einer nutzlo en Zeit- und ~1herer chwendung ga11z ab,ehcn zu knnen glaubt. Sie entu.ert ich aber dadurch eines wichtigen Hilfsmittel fr die der RechLprecbuna nothwendig \oranaehende Recht..erkenntn i s oder richtiger: ie wird immer wieder \'On Neuem dazu gezwungen, jch de . elben zu entu ern. Der Senat \\' i 11 die Theorie au dem prakti chen H.echtu!eben al unntzen Balla t verbannt wLsen und die nieeiern Gerichte m ~en. eben weil sie vom enat gnzlich abhngiu- ind uoJ alle ~ eine Yor ... cbriften strikt befolgen mssen, da. gelbe thun und da ist weiter uichL zu mctchen. Liegen ja doch in die"er Hin . . icbt ganz kl are Senat ent._ cheidungen vor und letztere m eu, weil sie Ge etzeskraft haben unbedingt zur Riebt chuur aenommen werden. - So kommt e daw, das eben ~ o wie der enat den ihm untergeordneten Gericht. behrden, o aurh letztere len eventuell ich auf die Theorie berufenden Partbeianwlten eine . ol he Berufung auf Stze der Wi enschaft - und mgen ie auch noch so ehr anerkannt ein und fe t tehen - ein fr allemal tril t untersagen. Wehe dem Advokaten. der es wagen . ollte, L c in seiner schriftlichen Eingabe "ei e in der mndlichen ei Verhandlung ... eine pecielle rechtliche Ansicht durch Berufung auf die Wis"en. chaft zu unter ttzen! Er kann icher ein nicht nur, da" da Gericht auf derartige Au fhrungen : wenn je auch
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Derartige gnzlich abstrakt-philosophische Forschungen ohne irgend welche Spur von realem Untergrund sollten aus der Wissenschatt, die nur das wirklich geltende und anwendbare Recht darstellen soll, billig verbannt werden (vgl. 9 H r e J h M a a 1> : yqe6aRK'1, im Vorwort.). -

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noch so gelehrt und schlagend sind bei Entscheidung der Sache gar kein 'veiteres Gewicht legen wird , ondern auch, dass ihn der Vorsitzende des Gericht~ eben desswegen zur Ordnung ruft resp. ihn kategorisch auffordert, bei der Sache zu bleibe11. Umgekehrt kann sicher auf Erfolg rechn en und darauf hoffeu , beim Gericht durchzudringen, wer letzterem gegenber auf die Nummer so und so der Senatsentscheidun g eine. bestimmten Jahrganges verweist. Da braucht man nicht zu frchten vo m Prsieleuten unterbrochen zu werden , vielmehr ist es gewis", cla.:s d a~ Gericht mit Aufmerksamkeit den diesbezglichen Ausfhrung en des Ad vokaten lauschen und letzterem fr die gtbotene Handhabe dankbar sein wird 1). So ist es dahin gekomm eu, dass das Rechtsprechen der Russischen Gerichte heutzutage eigentlich mehr ein Rechtsprechen nach den in den Senatsen Lcheiduugen ergaugenen Erluterungen als nach dem wirklich geltenden Rechte i ~t. Richter und Anwlte jagen und suchen um di e Wette nach pa senden Senat entscheidungen und die c alleiu , 11ichl et" a tiefergehend e juristische Errterungen sind di e Wafft-' n mi t dr ne11 die Parth cien gegeneinander kmpfen , 'fvas doch bc::;orH.I ers fr unse re utseeprovinzeu weder dem Geist noclr ei ern Wortlau t de Art. XXVI der Ein I. zu Th. lU de Prov.-Rs eut::;pri clrt. Glcldich nun, wer in einem Kampfe mit solchen '"' affeu bei mehreru einander widersprechenden Senatsentscheidungen ich auf die neue s t e zu berufen vermag , denn nach der vom Senat selbst befolgten Praxis gilt in solchen Fllen cl i es e und nicht etwa die frhere Entscheidung2). Unter so bewaudteu Urnstnclen ist e'" nicht anders mglich , als dass der angehende Praktiker, der eben erst seine theoretische Schulung auf der Universitt beendet bat und nun ich anschickt, in die Praxis zu treten , in ein derartiges Treiben nur zu bald hineingezogen wird und die ursprnglich von ihm lieb gewonnene Wissenschaft als toten , unntzen Kram baldmglichst von sich zu werfen und zu vergessen bemht ist. Es ist wahr, er hat sich glnzende Kenntnisse auf der Univer itt angeeignet, er hat
1) Darauf macht besond ers Schers c h e n e w i t s c h Raylia 8. 28G aufmerksam. , 2) Vgl. 8 u re .tL M:l. H 'L : "pe6mun.", S. 310, lH e pm e a e BB'i 'L: " H:l yJ,:l", 8 2::36. 7

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fleissiger und mit mehr Erfolg als viele Andere da Rmische Recht in seinen Tiefen und Hhen durchforscht, er hat mit allen Ehren die Schlussprfung bestanden! Mit hochfliegenden Erwartungen, mit der Hoffnung, da auf der Universitt Gelernte auch wirklich al bald zur lebendigen Anwendung bringen zu knnen, als tr.htiger Civilist tritt er in die Praxi . Hier aber h!irren seiner bittere Entu chungrn! Nicht nur nmlich, dass er einerseits Viele~, wa er auf der niversitt gelernt und WtHanf er seiner Zeit Yiel Mhe und Arbeit verwandt hat, praktisch gar nicht verwerthen kann, anderererseits aber fortgesetzt auf Gegenstnde tsst, die, trotzdem da>: sie fr die ptere prakti ch-juristi ehe Laufbahn unentbehrlich sind, ihm auf der Universitt nie gelehrt , ind, macht er dazu noch die Wahrnehmung, da. s die ltern praktischen Juristen, bei denen er die praktische Schulung durcholl, wie z. B. Rech anwlte, Richter, Sekretre, machen Prokureure, U ntersucbuugsrichter u. . w. nicht nur mit mitleidigem Ach elzucken und Yeracbtung . . voll auf die Wissenschaft und ihre Vertreter, insbesondere auch auf den soeben von der Univer. itt kommenden jungen J uri~ ten herabsehen 1 ), sondern auch die Theorie al im prakti chen Leben gar nicht existcnzberechtiat hinstellen, sie al etwa bezeichnen , was mit der Recht praxi ", der wirklich lebenrtigen Rechtsanwendung und Rechtsspreehung, kurz mit dem gesammten Rechtsleben auch nicht das Minde te gemein hat, ja, noch mehr, ich mit der Praxis berhaupt gar nicht vertrgt, sondem ihr im Grgentheil feindlich gegenber. tebt. , ofern sie ebr.n Lehren vortrgt, deren prakti . ., clle Anwendbarkeit berall angezweifelt wird. Macht nun der "fertig ge\YOrdene junge J uri t - der in mancher Beziehung ja in der That noch ein sehr unfertiges Menschenkind i t - die e Wahrnehmung und ieht er noch obendrein, das eine derartige Stellungnahme gegenber der Theorie vom ober ten Gericht hof rles ganzen Reiche~ gut gehei eu, gebilligt und begnstigt wird \ ja von ihm o recht eigentlich ausgeht, macht er endlich die Erfahrung, da s den Partheien die Berufung auf Stze der Wissenschaft im Rechtsstreit seitens der Gerichte als etwas Ungehrige~, ja ogar Lngesetzlichen verwiesen wird, o kaun man sich chlies. lich gar nicht mehr darber wundern , wenn er sich endgltia \'On der
J)

V gl. ,II; o p o 6 e u, '1 1. c. S. 2

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Wissenschaft, der er ewige Treue geschworen und deren Fahne er stets heilig und hoch gehalten hat, aL unntzem Ballast, ab unverwerthbarem toten Kram lossag t 1), einen theoretischen Forschungen auf ewig Valet sagt und sieb schliesslich nur auf da:' Studium der Senatsentscheidungen die ihm allein reellen Nutzen zu bringen vermgen , beschrnkt. Er ha t eben eingesehen oder glaubt es wenigstens eingesehen zu haben, dass ihm im Grund e genommen nichts L e b e ndi ge , son dern nur Tote s gelehrt worden sei! Unter den bezeichneten Umstnden doch noch den Glauben an die Wissenschaft, di e vermge ihrer inu ern geistigen Macht auf die Dauer niemal niedergezwun gen werd en k a nn , ondern ber kurz oder lang doch noch imm er : :; iegreich ihr Haupt erheben und das Feld behaupten muss, nich t zu verli eren , dazu gehr t schon ein Maass von Charakters t rke, die nicht J edem: am allerwenigsten dem auf einen praktiscken Beruf, mithin auf Broterwerb Lo gehenden zu Gebote . tehen drfte. Die Wis .. enschaft geht eben gleich der Kunst nicht nach Brod, soll e wenigstens nich t, whrend die Praxi vorzugsweise nach Brod geht, wie denn auch Jhering einmal sagt, dass das Geld der Fluch ist, der dem Juristenstande anhaftet. In dem Maasse ab er, wie sich die eben geschilderte all mhliche Umwandlung des jungen Theoretiker" aus einem Freunde zu einen geschworenen Feinde der Wi sen chaft bei jedem ein zeinen in die Praxis tretenden jungen Juristen vollzieht, sinl\t 11atrlich das Rechtsleben auf ein immer tieferes Niveau, denn: :,wie die Alten sungen, so zwitschern die Jungen! " Und will sich dann noch ein so eingefleischter Praktiker wieder auf das hohe Ross der Wissenschaft schwingen, so wird er nur zu bald zu seinem nicht geringen Schrecken gewahr, dass durch jahrelanges Pausieren seine wissenschaftlichen Sinne einge chlafen und abgestumpft sind und sich beim besten Willen und trotz aller An strengung nicht mehr erwecken lassen. Die alte Energie ist eben unwiederbringlich verloren gegangen! Ist es ja auch doch viel bequemer, sich durch Handbcher wie den viel verbreiteten mit

cy,'l.e6HN'JI

1) Diesen Punkt streift auch H. B. 1\I y p a B L e B 'h : 1\.aa.n.n,l.aTli Ha. ;J.OJi m lfO C'l'B (l\1o c KBa , 1886), S. 113 f.

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enat ent cheidungen ge pickten Bor o w i k o w ki, al.:: durch da corpus juri: oder ein aute~ Lehrbuch belehren zu la ~- en 1J. l'Wi , sind da , u _ rLt trauri~P < uf di' Dauer gar nicht einmal haltbare Zu:-tnd e. deren Beseitiguna moliclrt chnell und durch reifend erfolgen mu :-. Es raat -..i h nur, welche:-: ~ind hier dil' be. ten Heilmittel . -n tt eitig mus es um ein Bec eutendes zum Au. gleich der zwi . cheu Theoril' und Praxi. hen ~chenclen 1egcu tze heitraaen. \\enn chon auf der Cuirer:-itt ::u oft ab nur thunlich die enac Yerbindung. in der die ueide o}eicbe Ziele erfo]a nuen -..;CbWe' ern: Theorie und Prc xi:- mit inander .::tebeu. d '11 ludierenden einge, chtft wircl2). damit zugleich aber auch . namentlich \\a" den irilpr cess und da:-; i1ilrech anbetriftr. llie unmittelbare An\rendun der Yorgetraa neu RecbL '-tze auf Flle de p1al.:tischen L~be11~ nicht au '<'r . .\ cht aela:- ~ en wird. zu welchen Behufe die 'n~enannteu Praktit\a iu ver~trk em .Jlaa:-"'tabe und in mehr Fchern al bi.=her auf et. "CuiYer::i ten oblicratoriscb eiocre hrt wenle11 m ~ .en 3 J. Die~e..... YeJ Luudeo mit -. treichuncr einiaer fr die Praxi:: werthlo, r Fcher wenio.::ten..: al.:. obligatori:::cher uud Ei,,fllruug au telle Jes ~ eu 'er~cbi~ ener fr die :-p.tere Praxi uneutl..Jehrlicher Di~cipli11ei 4_) iu den ju ri:.-ti cheu Lehr1) \gl. ffiPpiiieH Bll'l'b. Hayn.a. : . 23 2) V gl. l u p o 6 e u b: .ha~e:unqecKaH npaKmRa " 11. Le zterer betont besonders die pdagogi-che Bedeutung der praktinchen ~ebnn gen IVgl z. B. . 6-11).
3) gl. G i r t an n e r: Rechtsflle im \' orwort . \I. ;:{ o p o6 e n; 1, 1. c. . 1, der mi Recht darauf aufmerksam macht. das die praktischen ebungen auf den ru sischen nivernitten bisher eine nur untergeordnete Bedeutung einnahmen. ::solche ebungen sollen eben in dem Studenten die Fhigkeit der praktischen Anwendung der Recht stze erwecken und stet wach erhalten. ;:I: p o u e u h, 1. c. 2. J f. 4) Das Nhere hierber habe ich in meiner chrift: ,. Der gegenwrtige Zustand . . . . 7 ff. ausgefhrt, anf die ich daher verweise. Hinzuzufgen wre an dieser telle nur noch etwa ~o viel. dass der en-.; hnte Yeruch hl e y er s. das in Gestalt der Einrichtung besonderer juristischer Kliniken zu erreichen m einem Daitirhalten nach kein sehr glcklicher war. - Wenn brigens -X o p o ue ICD 8 . 3. das Institu der Ju tizamtskandidaten fr ein geeignetes llittel ansiehr. der einseitigtheoretischen Ausbildun de tudenten entgegen zuwirken, ~ 0 is t nicht recht ersichtlich, wie er das mit seiner auf "'. au ge proebenen A.n

plan wird entschieden mit Jazu beitragen dass der von der 'ni ersitt abgehende und in pral\ti. ehe Lehen tretend e junge Jurist den ltern Praktikern eine ganz andere, be ::;ere .Mei-

sieht von der Nothwendigkeit, die praktischen Anwendung des Gelernten schon auf der U .11 i ver s it t, ni eh t erstaus s er h a 1b derselben zu lehren , in Einklang bringen will!? - Siebe auch meine chrift: "Der gegenwrtige Zustand ' ... S. 2 ff.- Ueber die schwaeben eiten des Instituts der Justizamtskandidaten vgl. .1\Iypan ~eB 'L: xaH,(B ;l3Tbl Ha cy;te6HblJI .J.OMKaocrn passim. - Neuerdings ist die Frage der Neuregelung des juristischen Studiums auf den Russischen Universitten wiederum aufgerollt und der Gegenstand lebhafter Errterungen in Presse und Litteratur, besonders der juristischen geworden. Hervorzuheben ist in dieser Hinsicht besonders das Buch des Odessaer Professor I\. a 3 a R c Kin: " 1:\:1 BOnpocy 0 TIOCTaHOBKiJ npenO;J.aBaHiJl Hl:l, IOpH;J.ll'leCKXb tJ}aKy_qi>TeTaX!. (1900)," dessen beraus phantastische und insbesondere gegen das System der Vorlesungen - als eines schdlichen \ ortragsmittels - gerichtete Vorschlge Professor II e rpalKTIUKi rr (Petersburg) in der Fachzeitschrift: .. IIpaao " .\~ .\2 25. 29 und 31. zurckweist.. P . ist wo h 1 Anhnger des Vorlesungssystems, im Uebrigen aber von der Nothwendigkeit. einer Reform des juristischen Studiums berzeugt. Leider bringt er selbst aber keine nennenswerthen Verbesserungsvorschlge. - Erwhnt sei an dieser Stelle noch, dass D e rn b ur g in seiner " chrift : "Die Reform der Juristischen Stndienordnung" (Berlin lt>81 ganz im GegE>nsatz zu Kai), sanski, zum Theil auch Petraschi t zki und andern Russischen Rechtsgelehrten mit Recht gegen die Zwischenexaminas (bei uns iu Russland .Kursusprfung en" "Kypconbl e ~n;:Ja..uenbl'' genannt), eb enso auch g egen den zwangsweisen Besuch der Kollegien (\gl. . 9- 15) ist. Erstere vermittelten nur das Einlernen von Kenntnissen . nicht aber dasjuristiscl1e Verstndniss, das juristische Denken , vvas doch die Hauptsache sei. Das zweite wrde nach D.-s AnsicLt dem P r incip der akademischen Freiheit , die berall gewahrt bleiben msse, widersprechen. Ganz richtig fragt Dernburg, ob man denn den zwangsweise die Vorlesung besuchenden Studierenden auchzur Aufmerk<Samkeit zwingen knn e? Dernburgs eigene Vorschlge laufen darau hinaus: zuerst theoretisches ~tud ium von 5 oder 4 Semestern, dann zwei Jahre Vorbereitung in der Praxis (nach vorherbestandenen Referendariats examen, Jann wieder 1'/1 jhriges Uni\ersittsst.udium und schliesslich 1 1 '1 ihriger Dienst in der Praxis mit darauffolgendem Assessorexamen (S. 23). In seiner Schrift: "Die Phantasie im Recht'' (1:3erliu 189.!) tritt Demburg insbesondere gegen dP-n starren toten Dogmatismus in der Rechtslehre auf. Das Rechtsstudium drfe nicht iu einem blossen Erlernen von gesetzlichen Regeln und Rechtsdaten bestehen die juristische Anschauungskra rt msse beim Studierenden geweckf w erden (S 37). Die Vorlesungen mssten darauf hinarbeiten , dass der Studierende lerne, juristisch

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nung \On der Theorie und deren Vertretern beibringt , insofern

nm lich jene nunmehr die "Ceb rzeugung gewinnen. da die auf der Hoch chule gelehrte Theorie rlen .Jngern der Recl1t.:wi L

r;u fabulieren . Dazu dienten die Pandektenpraktikas, dann aber auch das Abhalten einer Art von juristischer Klinik (S. 38), in welcher lahme richterliche Eidesauila.gen ; geschwollene Erkenntnisse, skropbulse Berufungen nutersucht und die Beilmittel tr solche Gebresten angegeben w erden. Bei dieser Gelegenheit sei auch noch da jngst erschienene Buch von Dr. Karl Dickel : Rechtflle zum Gebrauchbeijuristischen "'C ebungen (Berlin 1901) erwhnt. Es entbl im Wesentlichen Auszge aus Prozessa.kten. Die. e Auszge iud aber keine gewhnlichen. Sie sind mit ausserordentlicber Ausfhrlichkeit und dabei so ansebaulich b ergestellt , dass sich vor den Augen des juristischen Lesers der ge'ammte Processga.ng entrollt, mit allen seinen Nebenumstnden, nicht minder auch a.ll' deu Fehlern und Verstssen, deren sieb Partheien oder Richter, insbesondere hinsiebtlieh der Rechtsauffassung schuldig gemacht haben. so dass wir es auch hier mit. einer Art von j uristischer Klinik zu tbun htten, als welche der erfass er sein Buch aufgefasst v wissen will. Der lernende Jurist soll eben das Pathologische, Krankhafte im Rechtsleben und Rechtsgange Yom Physiologischen unterscbeideu lernen. Er soll sich zugleich mit der juristischen Hygieine bekannt machen, er soll die Kunst lernen , wie m an es richtig anfangen muss 1 um solche Verst .~se zu vermeiden , wie man ferner Rechtsgeschfte so abfassen muss dass die Mglicbbeit eines Processes hchst unwabr'cheinlich ist. .~olche Bcher wie das Dicke 1' sehe mssten bebufs praktischer Vorbereitung der Studierenden auch aut den Russischen Universitten eingefhrt werden. Durchaus eigenartig, aber gewiss 'weiterer Beachtung werth ist der Vorschlag K rckman n s in der .,Deutsch en Juristen-Zeitung," Jabrg. V. 1900 N! 17/18 ~. 379 f. ( ' eptemb er n um m er), fr die Neugestaltung des Rechtsunterrichts die neuest en Ergebnisse der pdagogischen Wissenschaft zu verwerthen. Krckma.nn empfiehlt die in d uk ti v e Methode als die alleinrichtige, er plaidiert dafr dass der Rechtsunterricht vom einzelnen Rechtsfall oder Beispiel zur abstrakten Regel aufsteigen solle, eine Methode, die bekanntlich in glnzender und vollendeter Form schon von den Rmischen Juristen befolgt wurde. Erwhnenswerth ist ferner, dass dem Preussischen Landtage ein Gesetzentwurf vorgelegt ist, welchem zufolge die Studienzeit auf den Preussischen Universitten auf sieben Semester (gegenber den bisherigen 6 Semestern) verlngert werden soll, whrend fr die praktische Ausbildun~ dreieinhalb Jahre bestimmt sind. Prof. S eckel in Nr. 3 der Deutschen Juristen-Zeitung Jahrg . 1902. S. 58 ff., verhlt sich dieser Neuerung gegenber durchaus zustimmend. Wir fr unsere Person halten eine noch weiter gehende Verlngerung der Studienzeit tr wnschen "erth. Bei fnf Jahren Universittsstudium wrde sich

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senschaft nicht nur das Abstrakte, Tote, der lebendigen Anwendung also Unzugngliche, sondern wirklich pra l<ti ehe, von ihnen se lb~t anerkannte und grbte Rechtsstze beigebracht hat, wodurch die in die Praxis Eintretenden die Fhigkeit erlangen, das von ihnen Gelernte alsbald im Dienste rler l\1en chheit, zum Wohle des Nchsten zu verwertbetl. Kommt so die Theorie der Praxis auf halbem Wege entgegen , so wird dann auch die Praxi ihrerseits nicht ermangeln , der Theorie gegenber einen an dem , vershn Iiehern Ton anzuschla gen . Wohl mglich , da . dann vielleicht die Liebe zur Wis cnschaft auch unter den Vertretern der Praxis wieder erwacht, letztere ich von Neuem den theoretischen For~chungen zuwenden und wissenschaftlich e 8chriften verffentlichen . Umgt:>kehrt wird dann auch die Theorie immer mehr erkennen, wie viel Anregung ihr die vielgeschmhte Praxi , zu bieten vermag. wie oft gerade Rechtbung und Rechtssprechung es sind, die den Schleier, der den fraglichen Rechtssatz bi::.ber umgab und selbt fr den scharf sehenden Forvcherblick de Theoretikers undurchdringlich blieb, nun auf einmal von Ietzterm weg~iehen und das bisher fr o komplicier t Gehaltene als im Grunde etwas sehr Einfaches erscheinen lassen . Dann wird vielleicht auch noch ein
eine Abkrzung des Referendardienstes, etwa bis zu einem Jahre ermglichen lassen. Eheuso kann ich die von der Preussischen Regierung geplante Einfhrung eines nach dreisemestrigem :::itudium dem Studierenden zu artheilenden Zwischenzeugnisses, ohne welches das Studium nicht weiter fortgesetzt werden kann , nur als eine sehr bedenkliche Neuerung bezeichnen. Das Zwischenzeugniss soll allerdings keine Zwischenprfung, sondern nur eine Bescheinigung der Ordnungsm s s i g k e i t des Studienganges sein. Die Hauptgrundlage fr die Ausreichung solcher Zeugnisse sollen die s c b r i ft l ich e n Arbeiten der studier~>nden liefern. Allein diese auf ihre Selbststndigkeit zu prfen drfte dem Docenten besonders bei einer grsseren Anzahl der am Praktikum Theilnehmenden wohl unmglich sein, vgl. auch besonders R o s in: .Das Zwischenzeugniss nach dem neuen preussischen Gesetzentwurf ber die Vorbereitung zum hheren Justizdienste in Nr. 4 der Deutseben Juristen-Zeitung (J abrg. 1902) S. 81-84, u, L e n e l ebendasalbst S. 91. Gegen die von der pr-euss. Regierung geplante Einfhrung zwangsweiser praktischer Uebungen auf der Universitt vgl. besonders die betreffenden Ausfhrungen v. Li s s t' s (Bedin) in 1\r. 6 der Deutschen Juristen-Zeitung (Jahrg. 1902) ~. 129 ff., dazu Lab an d in Nr. 7 derselben Zeitung ~- 169. der mit dem Vorigen gegen die Kontrolle de' die Praktika leitenden Do centen seitens der Regierung auftritt

104 anderer Uebelstand, der zur Zeit recht fhlbar i t. allmhlig verehwinden oder doch wenigsten in ~ einen Hrten erheblich gemildert werden. Wir meinen die Thatsache, das das juri ti chlitterrische Leben nicht nur in den inner-ru. si chen Gouvernements, sondern neuerdings auch in den baltischen 0 t~eeprovinzen von einer geradezu unheimlichen Oede beherr cht wird. ~ament lich gilt da. auch vom Civilrrcht. Blicken wir in die. er Beziehung auf die 0 tseeproviuzen hin o machen wir leider die Entdeckung. dass un ere provincialrechtlich Litteratur ausserordentlich . prlich fiie t, ja ganz zu ver.-iegen dr11ht. elten findet heutzutage noch ein praktL eher Juri.-t. Zeit un Lu t, , eine Krfte auch einmal einer theoreti eben Abhandlung zu widmen und in den Quellen wis en. chaftlich zu for. chen und anderer eit. zeichnen , ich auch die Theoretiker nicht durch Rhri keit auf privatrechtlichem Gebiet au.', E wird auf dem Gebiet cle_ prorinciellen Pri\atrechL au "erordentlich wenig ge chrieben . Da hat einen er ten Grund gewi in dem gegenwrtig herr ehenden Verhltni. zwi:chen Theorie und Praxi . Der prakti ehe .Juri t hlt eben jegliche theoreti ehe Bechftigung, nicht nur die reci pierende. ~ ondern auch die pro duc i er ende fr uniUze Spielerei und Zeitver chwenclun(}' 1 daher er sich davon mglich:-:t fem hlt. Die Folge davon ist. da::: v wenn nun doch irgend eine Bro ~ ehre oder auch ein gr ~ ~ere - Werk juristi. chen Inhalt z. B. ber irgend ein provincialrccbtliche Thema erscheint, die Zahl derjenigen Per onen in. be~ondere der Praktiker die ein olche. Buch kaufen nnd Je en, eine Yerhltni ::m sig au serordentlich geringe i~t. IJa nun so auf einen nur be::cbrnktcn Leserkreis gerechnet werden kann o ent chlie -~ t uicb heutzutage auch kaum irgend ein Buchhndler, ein juri tLche- und insbesondere provincialrechtliche "erk in reinen Yerlag zu nehmen d. h. das Manuscript dem Autor einfach abzukaufen und die Druckko ten zu bernehmen. Al Grund \Yird aber eiten dieser Herren ~ und zwar nicht ganz mit nrecht -- gewhnlich
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1) Wre Letzteres auch der Fall, so bleibt immer noch der Nutzen zu erwgen, dass das piel Erholung mit sich bringt und durch seine Abwechselung zur Strkung und Auffrischung der Geisteskrfte beitrgt Ist also die Theorie wirklich blosse pielerei, so wird doch immer- die Beschftigung mit letzterer nach gethaner Berufsarbeit auch dem praktischen Juristen, wofern er nur sein Fach lieb hat. die noth~en dige Erholung gewhren.

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angegeben, dass tler betreffende .,Artil<e ~~ kein . a.bsatzwerther" sei und dass die Druckkosten bei dem Le-chrnkten Leserkreise durch den Verl<auf bei Weitem nicht gedeckt wrden. Traurig fr ein La11d, wo die fachwissenschaftliehen Intere sen so gering sind, das der Verleger eines wis enschaftlichen Werkes nicht einmal auf seine Druckkosten kommt! Bei so bewandten Umstnden mu s e daun schlief'slich dahin kommen, dass Niemand ich zu einer produktiven Thtigkeit entschlies. en wird. uenn die wenigsten sind derartig ge teilt, dass sie den Druck au ei genen Mitteln be treiten l<nnen . vV L'r schreiben will, kann e nicht. denn er findet keineil Verleger und seine Gei tesprodukte brach im Schreibti eh liegen zu lassell, das wird so leicht Niemand thun. So manche gute Lei tung wird auf diese Weise unterdrck t, . . o mand~e zu den besten Hoffnungen berechtigende Fhigkeite n gelangen o berhaupt nicht zur Perception, da di e Mglichkeit einer Vcrffeutlichnng mit Hinsicht auf den leidigen Geldpunkt hartncldg verschlo~ en bleibt. Das Alles wird unserem Dafrhaltrn nach anders und besser \Yerrien , wenn di e Praxi sieb v'>'ieder der Theorie ZU\1\'endet. ..:ich vou letzterer ihren Rath holt und ihr brderlich di e Hand reicht. Dann wird auch der Kreis der e\'entuellen Kufer juri ti eher Werke ein gr serer werden , die Verleget' "erden sich hufiger zum Ankauf des Manu scriptes und Drucklegung auf eigene Ko ten entschliessen mid in Folge dessen muss dann auch die litterrische Produktion namentlich auch seitens der praktischen Juristen eine lebhaftere werden, gewiss zum Besten des All gemeinwohle , in dessen Interesse e ~ liegen mu s, dass keine nutzbrin gende und die Sache frdernde Lei. tung unterdrckt werdP. Natrlich darf dann a. uch die Theorie nicht die Hnd e in den choss legen, sonderu auch ihrerseits auf mglich. t lebh afte Produktion 1) bedacht sein. Bei einem ~ olcheu wissen L chaftlichen Wtttbew erbe kann e dann gar nicht fehlen , das . . Theorie und Praxi auf einander anregend und befruchtend wirken. Dami t aber wre der Anfang zu einer Wendung zum Bessern gemacht, freili ch auch nur der Anfang. Denu damit allein ist die Sach e nicht abgethan , da s allein i.t in oweit noch l<ein radikale Heilmittel gegenber den im Verlaufe dieser A' handJung erwhnt en UebeL tnd en. an den en um:er Rer bts1) Insbesondere auf dem Gebiete des C1vilrech ts, newitsch nayKa S. 242.
. ~ cb e rs c he

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leben , insbesondere das unserer Ost eeprovinzen laboriert. Es muss nach Ansicht des Verfas er in dieser Hinvicht noch ein Mehreres gethan werden. Wir haben hier weniger die jurLtischen Gesellschaften im Auge, obgleich aucb diese zur Aufrechterhaltung des Konnexes kzwischen den ertretern tler Theorie und Praxis 11icht "''enig beitragen, al vielmehr etwas Andere~. nverem Dafrhalten nach m sten nmlich innerhalb de. GerichLorgani mus Vorkehrungen getroffen werden, deren Hauptzweck in der Herstellung und dauernden .\ufrechterhaltung eine mglichvt engen Zusammenhange zwischen Theorie und Praxi be~tnde. Wir dl'nken uns die Sache so. E m ste bei jedem Kollegialgerichte da Amt eine ~ ogenannten tndigen gelehrten Gliede 1) tlud zwar eines Specialisten auf lern Gebiet de Ci v i Ire c b t s, da Iiese mir von allen RechLzwei aen der wichtig te zu .::ein ~Chtint, mit angemessener Gage kreiert werden, da weder bestndigen Sitz noch Stimme im Gericht bat, den itzungen und Beratb ungen der Richter also keinenfalls beiwohn t, dagegen verpflichtet i ~ t, entwerler auf Verlangen einer der beiden Partheien oder beider, oder auf Antrag des Prokureuren re ~ p. auf de.Jall ige Verfgung de Vor~i tzenden oder endlich in Folge ein timmigen Be.., cblu : : e tle GericbL peciell ber eine bestrittene Rechtsfrage ein mndliebes oder schriftlich e Gutachtell abzugeben, wobei das gelehrte Glied fr c len Fall, dass ein mnd 1ich e ~ Gutachten voll ibm verlangt wurde, auf Grund einer de . .fall..:ig vom Ge1 icht erfolg~nden Verfgung in casu vor Gericht zu er eh einen und da.-elb t sein Gutachtell- natrlich vor dem Endmtbeil -abzugeben htte. Bei cbriftlich abzugebenden Gutachten wre ein Erscheinen de Gliede dagegen nicht erforderlich, sondern e gengt eine einfache Yerle . . ung de~ :::Plben vor Gericht durch d8 vortra gende Bezirk ~gericht glied. Processualisch genommen knnte die tellung eine:: olchen .Jndigen gelehrten Gliedes ungefhr die eines S a c h "er t n d i g e n f:cin. Den Riebtern muss daher betreff der Beurtheilung der Beweisl<raft der von dem gelehrten Gliede vorgebrachten wissen~chaftlichen Grnde und Deduktionen vollstndige Freiheit

1) Bei den hheren Instanzen (Palate, enat), wo die Arbeitslast eine grssere ist, mssten natrlich mehrere gelehrte Glieder bestehen. - Alle gelehrten Glieder mssen natrlich im Range stehen und berhaupt alle Rechte von i:itaatsbeamten besitzen.

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eingerumt \!\'erden , da nur so die Wrde und Uuabhngigkeit des gewahrt bleibell kann. Auch knnte es nichts chaden, wenn dem gelehrten Gliede ge. tattet werden wrde, auch an deu Beratbungen der Richter - \ orau gesetzt immer, dass e~ ich um den einzelnen Fall handelt - theilzunehmen. Wie oft kommt es vor, dass man noch in der elften Stunde seine vorgefasste Meinung ndert und da haben dann die Richter noch die Mglichkeit, kurz vor der Urtheilsfllung ich mit dem gelehrteu Gliede in wissenschaftlicher Hinsicht au zusprechen und sich von ihm Belehrung zu holen. Ein solches Recht drfte dem gelehrten Gliede aber nicht i p so j ur e unter allen Um tnden, sondern nur dann zugestanden werden, wenn der Pr ident eine diesbezgliche Verfgung trifft oder wenn das ganze Gericht auf Autrag des 'taatsauwalts oder der Partheien eine derartige Heranziehung verfgt. Destoweniger also drfte ein solche Theilnehmen an den Gerichtsberatbungen in den Kreis der dem gelehrten Gliede obliegendeu P flieht e n gezogen werden. Auch die Be chrnkung der Heranziehung des gelehrten Gliedes b 1o auf die Antbeilnahme an deu Beratbungen der Richter ber das zu fllende Urtheil drfte ich verbieten im Hinblick auf die in solchen Fllen fr die Partheianwlte sich ergebende Unmglichkeit, die Richtigkeit der von dem gelehrten Gliede vorgebrachten Deduktionen zu kontrollieren, so dass ihnen also ein nicht unwichtiger Theil des Material , auf welche das gerichtliche Crtheil gegrndet wird oder gegrndet werden }{ann, unzugnglich bleibt. Erachtet man aber die Zuziehung de gelehrttn Gliede zur Berathung fr nicht vereinbar mit seiner proces ualen Stellung als Scahverstndiger und daher fr nicht wn chenswerth, o mag da::: an und fr sich seine Richtigkeit haben, obwohl man andererseits wieder zugeben muss, dass ja dem juristischen Sachverstndigen au nabmsweise eine andere proceHsuale Stellung al den gewhnlieheu Sa eh verstndigen gesetzlich ein fr allemal eingerumt \Yerdeu kann, ohne dass dadurch die brigen Regeln ber die Sachverstndigen und deren processuale Stellung ber den Haufen geworfen zu werden brauchen. Um nun allen seinen Pflichten gehrig uachkommen zu knuen, mus das sogenannte gelehrte Glied ein Hauptaugenmerk hauptschlich darauf richten, alle litterrischen Erscheinungen auf dem Gebiete de Civilrechts auf das Genaueste zu verfolgen nnd
Richter~tande~

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durchzustudieren, denn nur auf solche Weise lassen sich Specialkenntnisse erwerben und aufrecht erhalten . Fr die Ostseep rovinzen kommt in dieser Hinsicht noch das Studium des Hrnischen nnd Germani schen Rechts resp. der Litteratur ber die e Gegenstnde hinzu, da die Grundlagen des Tb. III. des Prov.-R.. bekanntlich ) Rmisch-Germanistische sind. Vorbedingung zu dem Allem ist natrlich das Unterbalten einer reichhaltigen, stets von Neuern zu ergnzenden Bibliothek, der nicht nur die gesammte provincialrechtliche Litteratur, miteinbegriffen auch die provincialrechtlichen Zeitschriften, sondern auch die im Auslande auf dem Gebiete des Civilrechts erscheinenden proces ualen und civilistischen Werke, Monographieen, Broschren; und Zt'itschriften einverleibt werden mssten. Da aber die Unterhaltung einer der8rtigen Bibliothek eine erhebliche Summe Gelde Iw ten drfte, o m~sten dem gelehrten Gliede seitens der Kraue hierzu besonders bestimmte Summen ausgeworfen werden. Des Weitern msste e zu den Pflichten des gelehrten Gliedes gehren, zu bestimmten Stunden entweder in ein er Wohnung oder in einem be~ ond e rs dazu be timmten Zimm rr des Bezirksgerichtes wissenschaftliche Vortrge zu halten, deren Besuch den Gerichtsprsidenten und Gericht gliedern, den Beamten der Prokurat ur und den Seluetren anempfohlen werden ms.. , te, , O\Yie allen an ihn mit der Bitte um Aufklrung in irgend einer Z\Yeifelhaften Rechtsfrage sich wendenden praktischen J uri ten! z. B. den Advokaten, Gerichtsgliedern, Prokureuren - natrlich immer nur denen seines Gerichts - unentgeltlich die erbetene wi en...,chaftliche Erklrung zu gewhren. Zu den Obliegenheiten de.. , gelehrten Gliedes msste fernerhin auch die Auf 'icht ber die bei jedem Bezirksgericht ohnehin schon bestehende Bibliothek gehren , cJie in der Hegel nicht:s weniger als reichhaltig i, t, fr deren sach- und zeitgemsse Komplet.irung er stets Sorge zu tragen htte. Ueber manche::; Andere z. B. Grndung juri tischer Gesellschaften, an denen sowohl Theoretiker al auch Praktiker theilzunehmen htten uud auf denen Vortrge gehalten werden und Dislmssionen stattfinden 111ssten, ~ow ie darber, dass die J u~tizposten, in besondere die Tiichterposten mit Leut<-'n aus dem Advokaten stande, bei dem man in der Regel immerhin eine tiefere civilisti::;che KenntnLs \'ermuthen darf, zu besetzen sind, ist schau die Rede gewcs,,n Darauf Dis auf ein Mittel zur Herstellung einer nheren Verbindung

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zwischen der Advokatur und den Gerichtsmtern sowie zur Hebung des Advokatenstandes weist insbesondere B a.c h KO B c Ki :H in seiner Schrift: ~~By).l;ylll,ee pycc&o a).I;BOKa'ryphi'< (Petersburg 1893) S. 7 ff. hin, der noch betont, dass der Besetzung von Richterposten durch gewesene Advokaten gesetzlich nichts im Wege steht (cfr. Art. 204 u. die Anm. zu Art. 210 des yq, Cy,rt;. YcT. [B. XVI des CB. 3a.K.]). Nichtsdestoweniger wird in praxi fast nie ein Gerichtsposten mit einer Person aus dem Advokatenstande hesetzt. Hinzugefgt mag noch werden, dass es sich empfehlen drfte, bei der Besetzung der Justizmter mehr als es bisher geschehen auf cth wissenschaftlichen Leistungen des betreffenden Bewerbers zu sehen, wie denn allen Richtern sowie berhaupt allen Gerichtsbeamten die Beschftigung mit der Wissenschaft nicht nahe genug ans Herz gelegt werden sollte und zwar msste der Senat selbst darauf sehen, anstatt der Theorie, wie er es thut., den festen Boden unter den Fssen zu entziehen. Sehr am Platz wre es auch, besonders tchtige Leistungen auf dem Gebiete der Wissenschaft, einerlei ob sie von einem Theoretiker oder Praktiker herstammen, entsprechend auszuzeichnen, entweder durch Verleihung von Orden, Medaillen, Geldprmien, Ehrendiplomen, gelehrten Graden (z. B. dem Professortitel), Rang- und Klassenerhhungen, Gehaltszulagen, Avancement im Dienste, eventuell mit Ueberspringung einiger Stufen und dgl. m. Derartige Auszeichnungen werden zweifellos nicht nur die Ausgezeichneten selbst, sondern auch die Andern zu weiterem wisseuschaftlichcu Forschen an pornen. Erfahrungsgemss lassen so Manche ihren Muth sinken und hren mit ihrer wissenschaftlichen Arbeit gnzlich auf, wenn ihr Streben nur innerhalb der Gelehrtenwelt Anerkennung findet., seitens des Staates aber vollstndig i g n o r i er t, ja geradezu missachtet wird . Ganz anders, wenn die R.egierung so sichtbar die Wif::senschaft im Interesse der gedeihlichen Entwickelung de. Rechtslebens zu frdern bemht ist! Den Rechtsamvlten muss ferner ungehindert gestattet werden, sich in ihren Satzschriften und in den mndlichen Vortrgen auch auf die Wissenschaft zu berufen. Der Umstand, dass die Satzschriften durch weitlufige Citate und vieles Allegieren zu lang ausfallen drften, kann, wie schon frher bemerkt wurde, wohl kaum als Hinderniss in Frage kommen, da es ein Processgesetz, das fr die Klage- oder Einredeschrift einen fest bestimmten und

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ab earenzteu Umfang vor chreibt weder bei uns noch sonst irgend wo in einem andern 'taate giebt . Dessgleichen mssten natrlich auch die Gerichte berechtigt ein, in ihren Entscheidung. grnden nach Ermes en auch auf die Theorie zurckzugehen. Anderer eits mu. die Theorie ich in gr . erem Maa. se al bLher dem Studium der Ger i c b t p r a x i s, namentlich was . tn'i ti ae Recht fragen anbetrifft. widmen und die betreffenden rr riebtliehen Entscheidungen an der Hand der Wis. enschaft objektiv prfen kriti iercn und erlutern. um .o atlf diese Weise rlie Kenntni der ber eineu be._ timmten Punkt au grbildeten Praxi . chon den Studierenden auf der Universitt, :owie dem ana benden Recht praktikunten zuanalich zu maeben. Den Profe oren aber m ste e zur uubedingten Pflicht gemacht werden, in ihren \ orle. ungeu Vortrgen und Praktika. in allen den Fllen, wo jch ber irgend eine treiti ae Rechtsfrage eine be timmte Pr a x i au. gebildet hat, letztere eingehend zu berck ichtigen . . . atrliche Vorbedingung zu dem Allen i t e , dass die wichtigsten ~olcher zweifelhafte und be trittene Recht fragen erluternden Ent.ch eidungen ge ammelt und pnbliciert werden, ganz o wie da frher mit den civilrechtlichen ~ rtheilen der Rigaschen ._tadtgerichte ge. chah. Mit der Au wahl und Redaktion ms te hierbei da gelehrte Mitglied unter eYentueller AuLicbt re p. Beihilfe de:' Gericht YOLitzenden oder eine Gericht gliede~ betraut w rden. Wa dann die niversitten anbetrifft, o m ten die Profe ~ oren (vorzug wei ~ e die de._ Ci v i 1recht ) obligatorisch erpflichtet werden: nicht nur Mitglieder der brrall zu errichtenden juri tischen Gesell chafteu zu werden, ondern auch die ' itzuogen cler~elben regelm, ig zu be uchen und auf den elben \ ortrae zu halten. Eben o mu .. s es ihnen zur Pflicht gemacht gemacht werden, wenig tens ein oder mel1reremal wchentlich den GericbL Yerhandlungen der Civilabtheilung beizuwohnen. Die Gericht alieder, Sekretre, Prokureure und Advokaten ihrerseits m . te man wiederum verpflichten, Mitglieder der juri ti . chen Ge. eil chaften zu werden , die . . itzungen regelms ig zu besuchen und auf den .. elben Vortrge zu halten. Natrlich mu da auch hin. ichtlicb de gelehrten G 1i e des gelten. Die herau zugebenden gerichtlichen Entscheidungen knnten am Be. ten in Form von Journaleirkeln unter den Mitgliedern der juristi eben Gesell chaft cirkulieren. Das Abonoement mu ss fr allP Mitglieder, insbeson-

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dere auch in Universittsstdten fr die Profes sore des i v i lr echt s obligatorisch sein. Endlich muss bei den juristi chen Schlussprfungeil besonderes Gewicht auf die Kenntniss der ber uie betreffende Rechtsfrage herrschenden Gerichtspraxi , insbesondere auch der Senatspraxis gelegt werden und z'<var eine mehr oder weniger genaue, je nachdem es sich um eine Kandidaten- oder Magi terprfung handelt. Alles das zusammengenommen wird unserer Ansicht nach unstreitig bewirl<en, dass Theorie und Praxis, anstatt wie es jetzt der Fall ist, einander zu befehden oder auch ganz zu ignoriere11, zum Besten des Staates in stetem Zusammeu hang mit einander bleiben. Krftige Initiative der Gesetzgebung i t hierzu aber vor Allem nthig, da auf diesem Wege die starren Vorurtheile de ~ Senats am Besten und Dauerndsten gebrochen werden knnen. Gilt es doch, den Senat zu veranlassen, den unter ihm tehenden Gerichten die l'{othwendigkeit eine fortwhrenden Zusammenhanges zwi chen Praxis und Theorie, ebell der vou ihm so verachteten Theorie imm er nnd immer wieder ein zu chrfen und in die er Hinsicht ein stets wachsames Auge zu haben. Das kann aber am Besten mit Hilfe positiver cntsr.hieden lautender und unzweideutiger Ge etze geschehen. Seiner eigenen, tiefinnersten Ueberzeugung wird der Senat sonst wohl schwerlich untreu werdeu. Es ist im Verlauf dieser Abhandlung wiederholt betont worden, dass die Streichung der Artikel 813 und 15 der Ci\'. P.-0. Allem zuvor nthig wird, wenn einer wirklichen Aenderung der bisher herrschenden Rechtszu tnde die Wege gebahnt werden sollen, wiewohl auf der andern Seite eben o entschieden ausgefhrt wurde, dass es mit einer solchen Aufhebung allein auch noch nicht genug sei, dass vielmehr noch verschiedenes Andere hinzu kommen msse. Eine solche Aufhebung lies. e sich fr die Ostseeprovinzen um so leichter und ungezwungener durchfhren, als ja der mehrerwhnte Art. XXVI Th. 111 des Prov.-Rs eine positive und klare Gesetzesvorschrift enthlt, aus der die Unrichtigkeit der fr die Gesetzeskraft der Senatsentscheidungen eintretenden Ansicht wenigstens fr das osteeprovincielle Privatrecht klar hervorgeht. Dar an darf uns auch der Umstand nicht irre machen, dass eine ''orurtbeilsfreie Interpretation der Artt.. 813 und 815 der Civ. P.-0. nichts zu Gunsten der Gesetzeskraft der Senatsentscheidungen Sprechendes zu Tage frdert, sowie dass die beiden ge-

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nannten Artikel im Uebrigen vielleicht ganz lbliche Zwecke rerfolgen. Denn sobald die unheilYollen Wirkungen eines Ge etze die guten und heilsamen Wirkungen berwiegen, ist der Zeitpunkt fr die Aufhebung und Ersetzung des elben durch ein anderes, besseres und zeitgemsseres Ge etz fr gekommen zu erachten: das Bessere ist eben ein Feind des Guten! Dass aber die Artt. 813 und 815 der Uiv. P.-0. viel Unheil angerichtet haben, namentlich bei Solchen, die ich au- irgend welchen Grnden einer objel\tiven Prfung dieser Artikel enthalten, glauben wir zur Genge dargelhau zu haben. Ebenso ist es jetzt klar, da . . : Art. XXVI Th. III de Prov.Rs. l\ine hchst zweckmssige \ or chrift enthlt, deren Nichtaufhebung durch die Justiznovelle vom 9. Juli 1889 nur mit Genugthuung begrsst werden kann und von Jer man nur hoffen und wnschen mu~ s, dass sie auch fr die Zukunft aufrecht erhalten bleiben mchte. Fragen wir uns nun aber nach alledem 1 worin denn eigentlich die BPdeutung der Senatsentscheidungen fr das o tseeproYincielle Privatrecht trotz des nicht aufgehobenen, also noch ge enwrtig geltenden Art. XXVI der Ein!. zu Th. Ilf des ProY. R be teht, so muss die Antwort darauf folgendermaas en lauten: 1) die Bedeutung der Senat ent cheidungen vorauL gesetzt uatrlich, dass sie i n n er 11 W er t h haben 1 ) , also auf wirklich juristischen Deduktionen beruhen - ist einmal eine w i s e ns chaftliche, insofern als es nicht nur fr die Pra.xi, ~ ondern auch fr die Theorie in hohem Grade wichtig ein mu , zu wissen, wie sich die Praxis der hchsten J u tizbehrde im Reiche zu irgend einer wichtigen Rechtsfrage gestellt hat, ' ie ja auch i<ein modernes Pandektenlehrbuch es verabsumt, \YO nthig die Praxis der hchsten Gerichtshfe zu bercksichtigen; 2) zweitens ist die Bedeutung der Senatsentscheidungen aber auch eine praktische, insofern letztere einen Wegwei er fr Partheien, Advokaten, Gerichte, Prokureure etc. abgeben knuen, wonach diese sich vorkommenden Falls richten knnen. lnsbesoudere ist schon ausgefhrt worden, dass vielleicht so mancher Process nichtgefhrt werden wird, wenn die betreffendePartbei aus einer auf ihren Fall passenden Senatsentscheidung die Au sieht Jo nigkeit
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einer eventuellen Kassationsklage ersieht, whrend umgekehrt manche an sich vielleicht schon verloren gegebene, dennoch aber gerechte Sache dennoch weiter gefhrt werden wird, wenn es dem Partbeianwalt gelingt, eine zu seinen Gunsten sprechende Senatsentscheidung aufzufinden, denn nunmehr kann mit gutem Grunde vermuthet werden, dass der Senat auch jetzt nicht anders als frher entscheiden werde, obschon es ja freilich auch vorkommt, dass die Senatsentscheidungen einander widersprechen. Ebenso drfte dem unntzen Appellieren und Einlegen der Kassation durch unzweideutige und klare, auf die jeweilige Processache passende Senatsentscheidungen zweifellos vorgebeugt werden. Gesetze s k r a f t aber kann den Senat ent cheidungen hier noch weniger al s in den innerrussischen Gouvernements beigelegt werden.

VI.

Einiges ber den formellen Abschluss der Ehevertrge nach dem Justizreformgesetze vom 9. Juli 1889.
Art. 36 Ih. lll des Prov.-Rs. lautete vor dem Gesetz ber die Einfhrung der Justizreform in den O ~tseeprov inzen vom 9. Juli 1889 fulgeuderm assen: >)Ehevertrge drfen sowohl gerichtlich (Art. 38), als auch aussergericbtlicb, in letzterem Falle nur schriftlich, abgeschlossen werdeu. In den Stdten Livland ge_,chieht die ~ chriftliche Abschliessung der Ehevertrge vor eiuem der Stadbecretre, in Riga namentlich vor den Secretreo des Wai engerichts." Damach waren auch mnd 1ich e Ehevertrge zulssig, nur dass :solche :::>tets gencbtlich d. h. durch A utgabe des Vertrag::;inhaltes zu Protokoll vor dem fr die Koutruheuteu zustndigen Gericht stattfi.ndP-n mussten, wogegen aussergerichtliche Ehevertrge s tets der s c h r d t 1ich e n Abfassung bedurften. Durch die .Justizuovelle vom 9. Juli 1889 hat der genannte Artikel eine radikale Umnderuug erfahren. Zullr.hst bestimmt nmlich der Art. 36 in der Fa:::>sung, wie er :sie durch das erwhnte Einfhrungsgesetz vom 9. Juli 18~9 erlJalten hat, wie folgt:
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,BpaqHI>ie ,J;OPOBOphi ~OpYT'I> 6biTn 3aR..liDqae:Mhi TO.JibRO IlCbB'D ropo,:cax'b .Tn<f>.JHH.J.CRo: ry6epHiH 6paqHhie ,:coroBopDI .J,OJiliHDI "hlTb 'OBeprrraeMDI HOTapia.lnHbD1'I> nop~;;I:ROM'I>. BpaqHDie ,J;OrOBOphi: He IIO,J;Jem.arrr,ie COBeprrreHiiD y HOTapiycOB'b KOr,:ca OH R ,J;O.Ja\.Hbl ll11i>Th CII.JJ ll ,:WH IIOCTOpOHHHX'I> .JHII,'b, HB.lHIDTCH Y HOTapiycoB'b. ' D. h. _EheYertrge knnen nur ~chriftli cb abgeschlo en werden. In den ...,tdten de Livlndi eben Gouvernements m ~~ en Ehevertrge no arieli--- errichtet werden. Ehevertrge die der Errichtung durch deK Notar nicht bedrfen. werden. wenn ie auch fr dritte Per~onen Gltigkeit haben \;ollen den ~otaren zur Vidimation vorgewie~en ... Die ein"chneidenste Neuerung be teht ohne Zweifel darin, d~s Yon nun ab mnd 1ich abgefa ~ te Ehevertrge berhaupt jeder Gl igkeit entbehren ... ollen. vielmehr al einzig zul .. ige Form nur die .. chriftliche hinge . Jell '1\ird. '"'odann L an Stelle der gerichtli chen , in den Livlndi eben '"'tdten Yor dem Stad _ekre ren in Riga or dem Sekretren de~ Wai enaericbt Art. 36 nach der frhPren Redaktion) erfo]aenden Ab ch1ie ~ uog nunmehr die unter Mitwirkung des ~ o t a r e n Prfolgende getreten und zwar fr alle .Recht gebiete ohne Au~nahme. Eine solche Heranziehung einer ffentlichen ~mtl:er.-::on wie der de Notaren tr.-::cheint nun aber "owohl nach den Be::timmuugen der NotariaLordnung berhaup als auch peciell nach Art. 36 cit. in einer d o p p e 1t e n Ge~talt er te n nmlich in der der"\ idimation (ru_sLch HBRa und zweiten in der der notar i e 11 e n Er r ichtun g d. h. mittel t Aufnahme eine be~ondern Kot a r i a t ~ a k t HOTapia.JDHhiil aRT'b ;, unter Zuziehung drei er Zeuaen und Beobachtuo a der \;on igen ge~ etzlichen Formalitten uod Erforderni e 1 wie in_beuondere Hinzuziehung von Eltern oder Alter::'lormodern bei Minderjhrigkeit eine der kontrabierenden Theile. - Endlieb be timmt die Anmerkung zu Art. 36: :-Ec.Jn 6paqH01fY ,:coroBopy npe,:crra3HaqaeTCJI HwBTb B'I> 6y.rr.yrn.e1!'D 06H3a'l'eJbHflO CILJY H ,J;.IH llOCTOpOHHHX'I> .llJ.'I>, TO 6paqHhie
~eHHO.

1) \gl. rl..rt. 79-127, 280 Anm. 1. u. 284 der Not. Ord.n. (B. XVI des CB. s.) .d..bschn. A. Art. 869 A.nm. 1 des Gesetzes ber die Einfhrung der Justizreform vorn 9. Juli 1889.

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.n;or0130phl, rro rrpociJ.6t cTopoH'D, or.JiarnaiOTCJI OxpyatHhiMH Cy.n;aMH IIOCpe)l.CTBOM'b TpOeRpaTHaro IIpHrreqaTaHiH rry6JIHRaii,iH B'D B'f>.n;oMOCT.HX'D, yRa3aHHhiX'D CTaT'DJIMH 295 H 296 YCTaBa rpaat.n;aHCitaro Cy.n;onpoH3Bo.n;cTBa, H B'D Mi>CTHI:JX'D ry6epHCRHX'D. He3aBHCHMO OT'D cero, ny6JIH&yeMoe o6'DJIBJieHie rrpa6HBaeTCJI K'D .n;BepJIM'D Cy.n;a H BhlCTaBJIJieTCJI B'D KOHTopt HoTapiyca, coBepmnBmaro HJIH 3aCBH,ll;'TeJibCTBOBaBIIlaro )I;OrOBOp'D u.. Im Einklange mit dieser Bestimmung steht die Anm. 2 zu Art. :369 (Abschnitt A.) der Justiznovelle vom 9. Juli 1889 (vgl. mit Art. 280. Anm. 2 der Not. Ordn.), die abgesehen von den einleitenden Worten genau denselben Wortlaut wie die vorbin citierte Anmerkung zu Art. 36 Tb. lll. des Prov.-Rs. bat. Beide Gesetzesstellen besagen im Wesentlichen dieses, dass die unter Mitwirkung des Notaren abgeschlossenen Ehevertrge in allen den Fllen, wo ~ie nach Ab::;icht der Kontrahenten in Zukunft auch fr dritte Personen Wirksamkeit haben sollen, auf desfalbige Bitte der Partheien von dem kompetenten Bezirksgerichte durch dreimaliges Abdrucken von Publicationen in den in Artt. 295 und =z96 der Civ. P -0. angegebenen Blttern uud ausserdem auch noch in den rtlichen Gouvernementszeitungen verffentlicht werden mssen I), unabhngig hiervon (d. h. auch ohne besondern Antrag der Partheien) aber die zu publiciereude (also noch nicht p u b l i c i er t e) Bekanntmachung a.n die Tbren des betretl'enden Gerichts anzu~cblagen und im Breau des Notars, der beim Vertragsschluss mitgewirkt bat, auszustellen ist. Es entstehen nun aber angesicbts der sogleich nher zu errternden U11kla.rheit iu der Fassung des Art. 36. cit. nebst der Anm. dazu, folgende zwei praktisch wie theoretisch nicht unwichtige Fragen, nmlich : 1) Unterliegen - vorausgesetzt dass Wirksamkeit der Ehevertrge auch fr dritte Personen von den P a r t h e i e n g e w o llt ist - d e m i n d er An m. zu Ar t. 36. Tb. III des Prov. Rs sowie in der Anm. 2. zu Art. 369 (Abschn. A.) der Justiznovelle von 9. Juli 1889 (entsprechend Anm. 2. Art. 2~0. der Not. Ordn.) angegebenen
1) V gl. G r g e n s: "Die Lehre von der ehelichen Gtergemeinschaft nach livlndischem Stadtrechtu (Riga 1898) 23 S. 80.

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Publicationsmodus alle Ehevertrge, bei denen ents prechend der frhern gerichtlichen jetzt die notarielle Mitwirkung getreten ist, und zwar ohne jegliche Ausnahme? 2) Welches sind im Einzelnen die Folgen der von den Partheien in casu concreto unterlassenen notariellen Abschliessung sowie besonders der unterlassenen Pub l i c a t i o n de s Ehevertrages seitens des Bezirksgerichts? Ad 1). Art. :-36 (no TipoJI;.) beginnt zunchst damit, dass er eine allgemeine Regel aufstellt: die Ehevertrge mssen stets s eh ri ft1i eh abgeschlossen werden. Das muss offenbar fr a 11 e Rechtsgebiete obne Ausnahme gelten. Dann folgt die nur fr die Li v1 n d i s c h e n Stdte geltende Bestimmung, dass daselbst ber den Ehevertrag ein formeller Notariatsakt aufgenommen werden muss, wozu noch - wenn Immobilien Gegenstand des Ehevertrages sind - das Erforderniss der Eintragung des Vertrage in die Krepostbcher kommen drfte, obgleic_ von letzterem \veder in h Art. 36 Th. III des Prov. Rs noch in den mit diesem Art. korrespondierenden Gesetzen die Rede i t 1). Die Anm. zu besagtem Art. bestimmt nun, dass wenn der Ehevertrag knftighin auch fr dritte d. h. ausserhalb des Eheverbandes stehende Personen wirksam sein soll, er auf desfallsigen Antrag! der vertragschlie senden Tu eile laut Verfgung des kompetenten Bezirk.gericbts durch dreimaliges Abdrucken in den in Artt. 295 und 296 der Civ. P.-0. angegebenen ffentlichen Blttern, aus erdem in der rtlichen Gouvernementszeitung publiciert und schliesslich an den Gerichtsthren angeschlagen sowie in dem Breau des Notaren, der den Notariatsakt errichtet hat, au gestellt werden mu s. Als feststehend ist also zu erachten, dass die eben ge childerte Publikation sich keineswegs als ein gesetzlich ob l ig a t o ri s c b es Erfordern iss, gleichsam als conditio sine qua non der Gltigkeit des Ehevertrages darstellt, sondern deren Beantragung vielmehr dem freien Ermessen und der Uebereinkunft der Kontrahenten berlassen bleibt. Was die Ehe- oder Brautleute unter sich abgemacht haben, knnen aber dritte Personen nicht

1)

Das Nhere darber siehe in der. lX. Abhandlung.

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oder brauchen es wenigstens nicht. Der wegen Schulden des einen Ehegatten in Anspruch genommene andere Ehegatte kann sich also nicht ipso jure durch Berufung auf eine vertrag mssige Gtertrennung von der glubigerisehen Inan. pruch,.. nahme frei machen. Damit Solches mglich ist, wird vielmehr die ervvhnte Verffentlichung des notariell errichteten Ehevertrages erfordert. Geht die Absicht der Partheien also dahin, dem Ehevertrage eine solche weitere WirksamkP.it zu geben, so mssen sie die erwhnte dreimalige Publikation des Vertrages erwirken. Thun sie es nicht, so kann auch von einer Wirksamkeit des Vertrages auf dritte Personen nicht die Rede sein. Das ist zunchst der Sinn der Anm. zu Art. 36 und \Yer mchte, besonJers angesichts des en, dass die notarielle Errichtun g aus naheliegenden Grnden zu einer weitem Verbreitung des Vertragsinhaltes keineswegs so geeignet ist, wie der in Frage stehenden Publikationsmodus, e leugnen, das einer solchen Bestimmung eine durchau verstndige ratio legis zu Grunde liegt?! So \<veit wre nun Alle klar, '..venn es nicht der Schlusssatz des Art. 36 wre, der in seiner etwas eigenthmlichen Fassung, insbesondere was sein Verhltnis, zu der gleich darauf folgenden Anmerkung deEselben Artikels betrifft, zu Zweifeln Alllass zu geben scheint. Denn wenn es in demselben heisst: "BpaqHhle ,n:orosopnr, He rro,n:.rretK.am,ie coBepmeHiro y HoTapiycoB'b, E.Or,n:a OHH ,TI:OJimHhl HM'BTh CHJIY H )I:JIJI IIOCTOpOHHX'b J'IHD;'D, JIBJIJIIOTCJi y HoTapiycoB'b," so hat es ganz den Anschein, als ob der Gesetzgeber sich hier zum Mindesten einer unntzen Wiederholung schuldig gemacht habe, denn die Wirksaml<eit des Ehevertrages auch fr dritte Personen ist ja schon als Folge der gerichtlichen P~blikation desselben in der Anm. zu Art. 36 ganz allgemein au gesprochen. Wenn wirklich jeder Ehevertrag, also auch der den Notaren zur V i d im a ti o n (JIRKa) vorgewiesene noch der gerichtlichen Verffentlichung in Gemssheit der Artt. 295 und 29 o der C. P.-0. bedarf, falls er seine Wirksamkeit auf dritte Personen erstrecken soll, wozu dann noch die ein offenbares superfiuum involvierende t Bestimmung, dass die nicht der n o ta r i eilen d. h. der mitt.els_ Notariatsaktes erfolgenden Errichtung unterliegenden Ehevertrge wenigstens der notariellen Vidimation bedrfen, wenn sie fr dritte Personen wirksam sein sollen und umgekeh~.t, wenn Wirk-

wi~sen

11 samkeit auf dritte Personen c ho n durch die V i d im a t i o n erreicht werden kann, wozu bedarf e dann de~ weitluftigen und kost pieligen in der Anm. zu Art. 36 angegebenen Publikationsmodu ? ~an knnte sich zuncb:::t versucht fhlen der aanzen Frage dadurch au dem 'Vege zu grhen da ~ man da ~ in der Anm. zu Art. 36 angegebene Erfordernis- der gerichtlichen Publika ion in der That nur auf die in den Livlndi ' cben Stdten mit e 1st ~ otariatsaktes erfolaende Yertrag schlie ' ung bezieht~ _omi al:::o fr die brigen Rech Lgebiete jene Wirkung in Gem::::::heit de~ erwhnten Schlu :satze de Art. ::36 auch o h n e eine solche Verffentlichung eintreten ls~ t. "Cnd in der Tbat erschein e bei oberflchlicher Betrachtung der J.nm. zu Art. 36 fraglich, ob die~elbe berhaupt auf die Flle der blo_..,en \idimation de::: Ebe,errage bezogen werden kann und ob :::ie nicht am Ende nur auf die mitteLt Notariat~ akte zu errich enden Ebe,ertrae aeh , die behuf"irk amkeit auch fr drit e Per _onen in der angeaebenen rdnung publiciert werden m~ en? Allein ein aenauere Einaeben auf den Wortlaut der fter::: genannten Anmerkung zu Art. 36. in-beson dere die in der~ elben gebrauchten ermini fhr nothaedrunaen dazu. eine Be chrnkung der:::elben lo:::' au die in den L i\'lndi eben S t d t e n m i t t el= t ~ o t a r i a _ a k t e _ zu er r i c b e n d e n E h e ertrge unbedingt zu \erwerfen. "a nun zunch::: die fr un bedeutung-vollen termini anbelang , _o begeanen wir in die_er Beziehung Au ~ drcken wie: ~COBeprneHie y HOTapiycoB'D- d b. Errichtuna bei den Kotaren od. durch die ~ otaren) _coBepmnTn HOTapia.:roHbilf'D IIOpR.J;Jl011'b"" d. h. ... notariell errich en. ferner blos coBepmnTh ,:r.oroBop'b" _den Yertrag erricb en-. Alle die_e Au:::drcke, die sieb in gleicher Wei:::e auch in A.r . 2 9 und 2 0 der Not.-0. (B. X\I de_ Cs. 3aR. en _precben d dem Ar 369 (Absehn. A.) der Ju tiznovelle ' 9. Juli 1 9) finden! wer en in der Ru . .Lehen RechL pracbe berall zur Bezeichnun a der Errich uog de.., RecbLge~chft ~ mittel:t formellen ~otariatsakt~ gebraucht! Ihnen gegenber bedeuten Au drcke wie ..,HB.JHIOTCJl HoTapiyca1l'D'l')3aCB;I.i>Te.IbCTBY10TCll HoTapiyco1l'b- uO Yiel wie: -werden \00 :Kotaren vidimiert beglaubigt oder '~'werden dem ~otaren zur

1)

Vgl Artt. 79-1'27 u. 2B2 der Not 0. rB.

I des

B. JaE .J.

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Vidimation (Beglaubigung, Attestation rus~. RBKa) vorgewiesen I)". Der in den angeff. Gesetzen nicht vorkommende Am-druck: "3aCBII.rr,tTe.JihCTBOBaTL no.rr,JIIIHilOCTh rro,II.rrErcii c.r. heisst.: "die Authenticitt der Unterschrift brglaubigen" und von dieser ist die Vi d im a t i o n (HBK.a) insofern zu unterscheiden, al bei letzterrr der ganze Vertragsinhalt resp. Inhalt des Dokuments berhaupt, in ersterem Fall dag~-'grn die blosse Echtheit der Namensunter:-chriftrn als vom Notaren beglaubigt gilt. Ein weiterer Unterschied besteht in der Wirkung der beiden Attestation formen , insofern hei Errichtung von resp . durch den Notaren (Vidimation) der Zeugenbeweis gegenber solchen Urkunden berhaupt unstatthaft erscheint, die zweite Attestationsform dagegen den Zeugenbeweis zulsst und nur die Ableugnung der Authenticitt der Namensunter chrift unmglich macht. Das Zeitwort 1,3aCBII.II.i>Te.JihCTBOBaTh" sowie das Substantiv ,,3aCBII.rr,i>Te.JihCTBOBaHie 1 ~~ (,,attestieren," .,.,beglaubigen, c.r. ')',bescheinigen," "Beglaubigung," ,,Bescheinigung, " vgl. z. B. Artt. 128 u. 282 der Not.-0.) werden aber auch gebraucht zur allgemeinen Bezeichnung a 11 er notariellen Attestationen, sowohl der V i d im a t i o n e n als auch der blossen Beg 1a u b i g u n g e n der Echtheit der Namensunterschriften. Fr unsere Zwecke sind von Bedeutung nur die Schlussworte der Anm. zuArt. 36 Th. III des Prov Rs. sowie der Anmerkung 2 des mit diesem korresspondierenden Art. 369 Beil. A der Justiznovelle vom 9 . Juli 1889 (Art. 280 der Not.-0. B. XVI des B. 3.), die bereinstimmend so lauten: " . . . . II BhlCTaBJI.HeTc.H B'b K.OHTopt HoTapiyca, coseprnHBmaro IIJIH 3aCBH)l,i>Te.JihCTBOBaBmaro ,rr,oroBop'b." Ins Deutsche bertragen beisst das: " . . , . und wird im Breau des Notars, der den Vertrag errichtet oder vidimiert bat, ausgestellt.~' Bercksichtigt man nun, dass V i d im a t i o n und Er r icht u n g mitte1st Notar i a t s a k t es hier wie sonst als etwas von einander Verschiedenes hingestellt werden, sowie den Umstand, dass das Zeitwort "3aCim.rr,tTe.JihCTBOBaTh"' an dieser Stelle offenbar nicht in der obenerwhnten allgemein cn Bedeutung, sondern

1) Vgl. ber diesen Unterschied auch Art. 69 P. 8 des neuen Stem pelsteut~rustavs.

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nur zur Bezeichnung s p e c i e 11 der notariellen V i d im a t i o n (nBRa) gebraucht i t und bringt man endlich die Wendung: "H.JIH 3aCBH,;r,tTe.ILCTBOBaBrnaro" 1. c. mit dem Schlusssatz des Art. 36: .,BpaqaiJe .n:oroBopiJ, ne rrO,l;iJe.iKaii~;ie coBepmeairo y HoTapiycoB'.b ItOr,J,a OHH ,II:O.JiatHhl H:lli>TL CH.'IY li ,II:.JIJI IIOCTOpOHHHX'.b .THII,'L, .HB.JHIDTCJI y HoTapiycoB'L " mit dem ich der Schluss des Art. 280 der Not.-0. (Art. 369 Beil. A de Ge etzes vom 9. Juli 1889 ber die Einfhrung der Ju tizreform in den O"Leeprovinzen) in ziemlich wrtlicher Ueberein::timmuna befindet, in gerraue Verbindung, so kann man nur zu dem Schlu gelangen das nach dem Sinn und Wortlaut der Ge:Setze owie nach der unzweifelhaf en Ab_icht des Gesetzgebers auch die dem Notaren zur V i d im a t i o n vor zu w e i enden Ehev e:rt r a e dem ofterwhnten Publikationsmodu in ebendem elben Maa _. . e unterliegen, wie die nach dem Recht der LivlndLchen Std_te mittel t Notariatsakte zu errich enden Ehevertrge somit also die Anm. zu Art. 36 owie die Anm. 2 zu Art. 2 0 der Not.-0 . (Art. 369 der Beil. A. de Gesetze__, vom 9. Juli 1 89 ) nicht allein auf die le ztern (d. h. die mittel t Noariat.aktes zu errichtenden Ehevertrge) zu beschrnken _ind. Wrde es ja doch "cbon den Ge,etzen der Logik wider~ prechen, wenn fr ein mit umfanoreicherer Frmlichkeit au ae. tattete Recht. ae. chft, wie es da mitte1st Notariat a k t e errichtete RechLge chft i t, noch die Beobachtung weiterer Formen vorge eh rieben wird \\'hrend das einen a er ingern Formenaufwand erfordernde Recht ge chft von jeder weitern Formalit befreit wird. Die Loaik verlangt eben zum Minde ten die grund::tzlich g 1eiche Behandlung. wei e beider Flle, die auch in Grundlaae der Ge etze Plb t tattfindet. M en also dem Vorhergehenden zufolge auch die dem Notaren zur V i d im a ti o n vorzuwei enden Ehevertrge \Yenn sie eine fr dritte Per onen verbindliche Kraft haben sollen. au. serdem noch auf aerichtlichem Wege publiciert werden, gengt mithin die blo e notarielle AUestation oder Vidimation noch nicht, um diese Wirkung hervorzubringen, o i t damit doch noch keineswegs die Fraae gel t, \\ eichen Z '" e c k denn eigeutlich der Schlusssatz de~ erwhnten Art. 36 Th . III de Prov.-R., wenn die in demelbeo angegPbene Wirkung erst durch da in der A:1m. zu diesem Art. angeaebene Verfahren hervo: gebracht werden oll verfolgt, sowie umgekehrt, we"shalb behufs Hervorbringung der erwhnten

.t21

Wirkung das in der Anm. zu Art. 36 cit. angegebene Verfahren stattfinden soll, wenn dieselbe schon durch das e i n fache r e Verfahren der blassen Vidimation erzielt werden kann? Da nun zwischen dem Schlusssatz des Art. 369 der Ju tiznovelle vom 9. Juli 1889 und der Anm. 2 zu demselben (entsprechend dem Schlusssatz des Art. 280 der Not.-0. und Jer Anm. 2 dazu genau dasselbe Verhltni s stattfindet, wie zwischen dem Schlu s des Art. 36 Tb. lll des Prov.R~. und der Anmerkung zu letzterem, da es dort ganz ebenso heisst, dass ausser in den Livlndi, chen Stdten Ehevertrge, die auch fr dritte Personen wirksam sein sollen, dem Notaren zur Vidimation vorgewiesen werden mssen, whrend gernss der rlarauf folgenden Anm. 2 jene Wirkung erst durch gehrige Verffentlichung de. Ehevertrage hervorgebracht wird, so sind ein eventuelles Versehen des Gesetzgebers oder etwa eine redaktionelle Nachlssigkeit, die in jedem Fall be~ onders zu erweisen, nie aber zu prsumieren sind, von vorneherein ausge ~ chlo sen. Da der Gesetzgeber also dreimal in bewu ster Ab icht dem, was er sagen will, dieselbe Au ~ druck form verleiht, so muss den von uns citierten fra glichen Ge etzesstellen eine bestimmte ratio zu Grunde liegen und die e aufzu. uchen, bevor man zu dem letzten Mittel der Annahme eine. lapsus auf Seiten de Ge etzgebers greift, bildet eine der ersten Voraus etzungPn ge'.vis enhafter Ge etzesinterpretation. Auch in unserem Fall drfte eine olche ratio auflindbar sein. Es will uns nmlich scheinen, als ob der Gesetzgeber dem erwhnten Schlusssatz des Art. 36. Tb. III d e s P r o v. - R s., d e s A r t. 2 8 0 d er N o t - 0. s o w i e d e s A r t. 369 de s Gesetzes vom 9. Juli 1889 zu dem Ende eine d er a r t i g e, a l 1e r d i n g s e t w a s e i g e n t h m l i e h a n m ut h e n d e F o r m g e g e b e n h a t, um d e r An n a h m e, e in d e m Notaren nicht zur Vidimation vorgewiesener Ehevertrag sei nullum negotium, also nichtig, zu begegnen, was ihm vi e lleicht um so nthiger erscheinen mochte, a I s j a ], u r z v o r h e r f r d i e L i v l n d i s c h e n S t d t e d i e absolute, streng -po si tive und ohne jede Einschrnkung lautende Vorschrift ausgesprochen war, dass daselbst die Ehevertrge mitteist Notariatsaktes zu errichten seien. Dem will der Gesetzgeber, wie ge agt., von vorneherein entgegentretPn und das hat er in der obenerwhnten, allerdings eigenthmlichen Weise gethan.

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Demnach wre also der Gedankengang des GesetzgPbers folgender: wenn bei den Ehevertrgen, die nicht mittel t Notariat!'ak te zu errichten sind, das Erforderni ss drr V i d im a t i o n nicht beobachtet ist, so hat der Vertrag zwar fr dritte Personen keine Gltigkeit, aber ganz ungltig i t er darum auch noch nicht, in ofern der er seine verbindende Kraft wenigstens fr das Verhltni Kontrahenten zu einander us ert. In den Livlndischen Stdten dagegen mssen die Ehevertroe tets notariell d. h. in einem Notari atsakt errichtet werden. I t diese Form nicht beobachtet worden, so findet nicht nur keine Wirkung auf dritte Per onen statt, sondern es ist berhaupt kein Vertrag vorhand en, es liegt absolute Nichtigkeit vor und da s letzteres der Fall i t, wird unter Nr. 2 gezeigt werden. Endlich mag jene Form auch desshalb gewhlt worden sein, um darauf hinzuweisen, dass ein dem Notaren nic.ht zur Vidimation vorgewiesener Ehevertrag auch der gerichtlieben Verffentlichung gar nicht fhig sein olle, die Gerichte also gar nicht berechtigt seien, Vertrge, den en die erwhnten Formerfordernis ~ e mangeln, zur Verffentlichung entgegenzunehmen. Es wird al o den Gerichten damit zur Pflicht gemacht, eine genaue Prfung des vorgestellten Ehevertrage , inwiefern der elbe formell mit den Gesetzen bereinstimmend verfasst ist, vorzunehmen. Dabei darf uns die in der That eigenthmliche Form~ in die der ofterwhnte Schlusssatz des Art. 36 Th. III des Prov. Rs und die ihm entsprechenden Artt. der Not. 0. gekleidet sind, nicht weiter irre machen, denn zugegeben auch, dass jene Fa" ung nicht gerade von grosser gesetzgeberiscber Routine und Formgewandbeit oder gar Formvollendung zeugt und dass eine klarere und prcisere Au drucksweise gewiss am Platze wre, so ist es doch auf der andern Seite ebenso wahr, dass einestheils die Gte eine Ge etze nicht absolut von der Gewandtheit in der ussern Fa sung abhngig gemacht \\'erden darf, sowie anderntheils als Endzweck jeder Interpretation die wissenschaftliche Erkentniss de wahren Sinnes de Gesetzes, wie er sich aus diesem selbst oder aus dem Zusammenbang desselben mit andern Gesetzen ergiebt, er..: cheint, womit man sich zufrieden zu geben bat, vorausge etzt auch, dass die Form, in welche der gesetzgeberiscbe Gedanke gekleidet ist, Manches zu wnschen brig lsst.

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Als Resultat des Bisherigen stellt sich also der Satz heraus, dass a 11 e Ehevertrge, bei denen eine auch auf dritte Personen sich erstreckende Wirkung seitens der Partheien gewollt ist, ohne Ausnahme der mehrerwhnten g er i c b t 1ich e n Ver f f e n t 1ich u n g bedrfen. Ad 2). Hier ist zu allererst zu betonen, dass in Grundlage des Art. 3027 Th. III des Prov. Rs - der durch die Justiznovelle vom 9. Juli 1889 nicht berhrt word en ist - der Ehevertrag als juristisch berhaupt nicht vorhanden, also als nullum negotium anzusehen ist, sobald er nicht ein m a 1 s ehr i ft I i eh abgefasst ist, denn fr den Ehevertrag ist die s c h r i ft I ich e Errichtung eine wes e n t I ich e Form, bei deren Nichtvorhandensein u n wirksamkeit des Vertrages anzunehmen i t. Natrlich erscheint diese Bestimmung nur fr die Rechtsgebiete a u sse r den Livlndi. eben Stdten von Belang, denn gerade in diesen, nicht auch in den 1e t z t er n ist, wie wir sahen, auch die private Errichtung des Vertrages zulssig. Im Einzelnen gilt hier: a) ist der Vertrag dem Notaren nicht zur Vidimation vorgewiesen worden, so hat er zwar n i c b t fr dritte Per onen, wohl aber fr die Ehegatten unter einander Wirksamkeit. b) Um diese Wirk amk eit des Ehevertrages wenig. tens fr die Ehegatten unter einander hervorzubringen , gengt nicht nur die blosse notarielle Beglaubigung der Authenticitt der Partbeienunterscbriften, sondern auch die vollstndig private Errichtung, ohne jegliche Mitwirkung des Notaren. c) I t jede schriftliche Aufzeichnung des Vertrages unterlassen, so wird es so angesehen, als ob berhaupt gar kein Vertrag vorliegt (Art. 3027 Tb. III des Prov. Rs ). d} Die Vorweisung des Ehevertrages behufsnotarieller Vidimation desselben, wie sie der Schlusssatz des Art. 36 Th. III des Prov. Rs erwhnt, ist nicht obligatorisch, sondern wird nur dann erfordert, wenn die Absicht der vertragschliessenden Tbeile darauf gerichtet ist, dem Vertrag eine weitergehende, auch auf dritte Personen berechnete Wirksamkeit zu verleihen. e) Die Gerichte sind folglich nicht berechtigt, solche Ehevertrge, die privatim errichtet sind oder bei denen - was in der Wirkung gleichbedeutend ist - der Notar nur die Echtheit der Unterschriften beglaubigt hat, zur gesetzlieben Publikation entgegenzunehmen, sondern mssen sie wegen Formmangels zurckweisen.

Wa daaeaen die Livlndi eben Stdte anbetrifft, so haben "ir chon ge:-ehen, da -~ da elb t nach rlem Ge etz ber die Einfhrung der Justizreform in den 0:--Leeprovinzen vom 9 Juli 1889 die not a r i e 11 e Errichtuna:: form d b die Errichtung mittPl t eine~ formellen XotariaLakt vorae. chrieben ist. E fragt ich nun. welche . ., ..:ind hier dieFol aen der unterlassenen Beobach ung der ge:e zlich ,arge. chrie enen Form? I t der Vertrag nicht wenig ten - analocr wie bei den dem Notaren b]o_. zur Vidima ion vorzuweL endrn Ehevertr aen - fr die Ebeaatten unter einander al tia oder i t er ganz unwirk-::am? ~ cho n der Cm tand mus auf die \ erneinuna de Er~tern und Bejabuna de Letztern fhre n. da~~ der ofterwhnte chlu ~atz de;; Art. 36 Tb . III C1e- Pr ov. -R ~ owie des Art. 2 0 der X ot. -0 . (Art. 369 de:- Ge ~ etze3 r om 9. Juli 1889 1 au drcklieh hervorhebt. da'-'~ die Vidimation erforderlich Pi, um eine auch auf dritte Per ~ onen ... ich er~treckencle \\irk~amkeit de: Ebevertraaes zu erzielen. woraus, wie aezeigt worden i t, ich da unzweifelhafte araurnenturn a contrario ableiten l~ t, da;; die ~icht beobachtuna die er Form zwar die Wirkuna auf dritte Per onen, nich aber auf die Ehegatten un er einander ce.: ieren l t. woaeaen der unmittelbar vorheraebende von den in den Lirlndi:::chen td en errichteten EheYertrgen handelnde Pa u die einfache: absolute und jeden Zusatze_ haare Be:timrnung enthlt. da die Ehevertrge in den Livlndi ~ cben ,..,tdten s t e t in Form eines ~ ota riaLakte abrre~chlo~~en werden rn en. Ausserdern lL~t sich aber auch die in ~ oJchen Fllen eintretende g n z liehe (" nwirk...,amkeit des Yertrage au po itiven Ge etzen deducieren. Art. 368 (Beil. A des Ge etze ber die Ju tizreforrn vom 9. Juli 1 89) sowie der letzterem enLprechende Art. 279 der ~ot -0. bestimmen nmlich au drcklich. da...,s alle G r k u n cl e n nach Erme~ en der Kontrahe nten privatim oder notarieH errichtet werden knnen. mit a ll einiger u nahm e der in dem folgenden Artikel sub ~r . 1-3 de Art. 280 der Not.-0. re p. des Art. 3t:i9 de::: J u tizreformge etze ) anaeaebenen Flle, bei denen die ~icbtbeobachtuna der hierfr vorge chriebenen Erricbtu na mittelstl\otariatsak te allemal NichtigkeitdeRecht ge-chft nach ~ich ziehen :olle. Nun ind aber unter den Punkten 1- 3 der genannten Ge etze artikel . ., ub ~ r. 2 6 gerade auch die Ehever trge in den Li v l n d i c h e n Stdten genannt wo rau

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unzweifelhaft folgt, dass im Fall diese Form nicht beobachtet wordf'n ist, berhaupt gar kein Vertrag vorliegt, mithin also gnzliche Nichtgkeit des Ehevertrages eintritt. Whrend es also in den Rechtsgebieten aus s er den Livlndiscben Stdten vier Abstufungen des Vertragsschlusses bei Ehevertrgen giebt, nmlich: a) Publikation des vidimierten Vertrages, die strkste, weil die Wirksamkeit auf dritte Personen in sich scbliessende Form; b) blosse notarielle Vidimation des Ehevertrages, zweitstrkste Form, ohne Wirksamkeit auf dritte Personen, aber mit Wirksamkeit fr die Ehegatten unter einander; c) Beglaubigung der Echtheit der Partheienunterschriften auf dem Ehevertrage durch den Notaren und - was in diesem Fall seiner Wirkung nach ersterem gleich kommt - die gnzlich private Errichtung des Vertrages (dritte Abstufung, gleichfalls ohne Wirksamkeit aut dritte, aber mit Wirksamkeit fr die Ehegatten in ihrem gegenseitigen Verhltniss zu einander) und d) gnzliche Unterlassung der schriftlichen Aufzeichnung des Ehevertrages (vierte, in Grundlage des Art. 3027 Tb. III des Prov.-Rs die vllige Unwirksamkeit des Vertrages nach sich ziehende Abstufung, der nunmehr im Gegensatz zu der d r i t t e n Abstufung auch fr die E h e g a t t e n unter einander nicht mehr bindend ist), giebt es in den Livlndischen Stdten nur d r e i Abstufungen, nmlich : a) Publikation des in einem Notariatsakte errichteten Ehevertrage (erste, mit der Wirksamkeit auf dritte Personen versehene Abstufung); b) blosse Errichtung des Vertrage mitte1st Notariatsaktes, ohne nachfolgende Publikation Lzweite Ab s tufung~ ohne Wirksamkeit auf uritte Personen, allein mit fr die Ehegatten in ihrem gegen::,eitigen Verhltniss bindender Kraft, somit also nicht ohne Gltigkeit) und c) Nichtbeobachtung der Errichtung des Vertrages mitte1st Notariatsaktes, als deren Folge gnzl.che Unwirksamkeit des Ehevertrages erscheint, der nunmehr auch nicht einmal fr die Ehegatten unter einauJer bindend ist (dritte Abstufung). Aus dem Vorhergehenden ist ersichtlich, dass in den Livludi::,chen Stdten . auch die Erriclltuug des Vertrages in Form

12o
einer notariellen Vidimation wegen Unterlassung der vorgeschriebenen Form Nichtigkeit de Ehevertrage , der omit als berhaupt nicht zu Stande gekommen gilt, zur Folge hat. "Cm ovielmehr m sen die brigen Errichtungsformen, also die Beglaubigung der Echtheit der Partheienunter chriften auf dem Ehe\"ertrage sowie der gnzlich private wenngleich schriftliche Abschlu ~ de selben die gleichen Folgen d. h. vllige Unwirk amkeit nach ich ziehen, whrend letztem ~ ich fr den Fall jeder "Cnterla ung der schriftlichen Aufzeichnung wohl von elb t verstehen drfte. Mus nun zwar fr die RechLgebiete aus ser den Lillnd ischen Stdten daran festgehalten werden. da s die notarielle \ idimation allein fr ich nicht gengend i t, um die "\Virkung auf dritte Per onen herbeizufhren, o fragt e ich doch andererseiL, ob eine Formverstrkung zul jg Lt und welche Wirkung ie au ht, ob letztere eine gr ere wird oder die elbe bleibt oder ob nicht etwa jetzt Ungltigkeit des Vertrage wegen Verletzung der Formvorschrift tattfindet? Wir denken hier be onder an den Fall, da die Partheien nicht die Form der notariellen Vidimation~ _o ndern des Notariatsaktes al Vertrag form whlen. Findet jetzt eine erhhte Wirkung statt, so etwa, da~ der Ehevertrag auch ohn e Publikation fr dritte Per onen wirk am wird oder eine geringere d. h. in die em Fall eine gnzliche Gnwirk amkeit . o da~~ der Vertrag nicht einmal fr die Ehegatten unter einander bindende Kraft besitzen, onderu ganz unoltig ein soll, oder bleibt die Wirkung gauz die elbe? Eine trenge Buch:c-tabeninterpretation msste gnzliche Uugltigkeit de Ehevertrage ~ we en Formverletzung auuehmen . Allein dagegen , owie in gleicher Wei ~ e g eg e n die Annahme einer erhhten Wirkung, . . omit aLo fr da ~ zuletzt Angefhrte pricht der doppelte l.Jm~tand, da laut Art. 65 P. 1. derNot.-0. alle nur mglichen Rechtgechte in Form eines Notariatsakte errichtet werden knLen, mit alleiniger A.u nahme der in Artt. ~1 uud 82 der Not.-0. angegebenen Flle. die sich aber a1,1f Ehevertrge wie berhaupt auf provincialrechtliche Verhltnisse gar nicht beziehen, folglieb also auch die Ehevertrge des Provincialrechts in den Recht gebieten, wo die Yidimation gengend ist, von den Partheien je nach Gefallen und Belieben in Form eines Notariat aktes ge chlo sen werden knnen sowie das in dem maju - al welches sich in un erem Fall die

~ 27

Erlassung der grsseren Frmlichkeit seitens des Gesetzgebers darstellt - allemal auch das minus - als welches die trotzdem erfolgende erschwerende Beobachtung der grsseren Frmlichkeit erscheint - liegen drfte. Whrend also diP Rechtsgebiete der Livlndischen Stdte mit den brigen Rechtsgebieten in unserer Frage darin zusammentreffen, dass wenn die Absicht der Partheien auf eine ber das gegenseitige Eheverhltniss hinausgehende auch auf dritte Personen berechnete Wirkung des; Ehevertrages gerichtet ist, jedesmal eine durch das Gericht zu erwirkende officielle Publikation des Vertrages erfordert wird, im Fall jedoch eine solche Absicht nicht vorliegt oder die Publikation aus sonst irgend welchen Grnden unterbleibt, der Vertrag wenigsten s fr die Ehegatten in ihrem Verhltniss zu einander verbindliche Kraft erzeugt, falls nur das Erforderniss der notariellen Vidimation oder der notariellen Errichtung (d h. mitteist Notariatsaktes) in gehriger Weise beobachtet wurde, so gehen sie doch auf der andern Seite darin wieder aus einander, dass bei Nicht b e ob achtun g der Errichtungsform der Vertrag in den Livlndischen Stdten ganz ungltig ist, wogegen er in den brigen Rechtsgebieten - wofern nur berhaupt eine schriftliche Aufzeichnung stattgefunden hat - wenigstens was das gegenseitige Verhltniss der Ehegatten zu einander betrifft gltig bleibt. Fr die Li v I n d is c h e n Stdte ist die Errichtungsform mitte1st Notariatsaktes unter allen Umstnden obligatorisch, fr die brigen Recbtsg e b i e t e d a g e g e n n i c h t. Stellen wir zum Schluss die fr die Partheien eintretendeu Folgen der Nichtbeobachtung der Form bei Abschluss des Ehevertrages zusammen, so erhalten wir folgeudes Schema :

I. Folgen der u n t erla s sene n P u b I i k a t i o n bei sonstiger Beobachtung der Errichtungsform in allen Rechtsgebieten incl. der Livlndischen Stdte Wirksamkeit des Ehevertrages bloss fr das gegenseitige Verhltuiss der hegatten zu einander, nicht auch fr Dritte. II. Folgen der ausserdem n i c h t gehr i g beobachteten Errichtungsform (z. . Vidimation, Beglaubigung der Echtheit der Partheiunter~chriften, private (schriftliche) Errichtung)

128

A. in den Livlndischen Stdten Yoll tndige Nichtigkeit de Ehevertrages, der als berhaupt nichtzu tandegekornmen, mithin also als nullum negotium ange eben wird, in den briaen Rechtsgebieten (Beispiele wie unter A) Wirk arnkeit des Ehevertrages zwar nicht fr dritte Per__ onen wohl aber fr die Ehegatten in ihrem gegenseitigen erhltnis zu einander. liL Folgen der nichtbeobachteten s c h r i f t I ich e n Aufzeichnung berhaupt, in a ll e n Hechtsgebieten incl. der Liv1ndischen Stdte a nzliche Nichtigkeit de Ehevertrages, der nunmehr als nicbtzu tandegekommen d. h. al nullum negotium gilt 1). Zum Schlus i t zu bemerken dass alle Ehevertrge, die auf Grundlaue der or dem lokrafttreten der Justiznovelle vom 9. Juli 1 9 aeltenden Ge etze ge chlo sen wurden, auch fernerhin ihre Gltigkeit behalten.
B.

VII.

Bemerkungen ber die Korroboration der durch die Bauerkommissare zu besttigenden buerlichen Kontrakte in Livland.
Zu den Obliegeuheiten der Bauerkommi sare iu E th- und Kurland ::,owohl\ al auch in dem un hier be ondeL intt're~~ierenden Li\ lau d gehrt unter Anderem auch die Bt ttigung der von den Bauern w.t den Gut~ be itzeru abge chlo euen Pachtkontrakte ber Bauerland tellen und die Be cbeiuiguug der Ge etzms igkeit der Kau koutrakte ber Bauerland teilen und der Vertrge ber den "eiten Mitglieder der LanJgemeinden erfolgenden Kauf von
Mit der hier vorhandenen Auffassung des Art. 36 Th. III des scheint berein zu stimmen hlag. jur. T h. v. Bunge: der ivilvrocess nach der Justizreform vom Jahre 1889, B. I. (1890) f.

1) Prov.-Rs. baltische 8 s. 11

129
Parcellen des steuerpflichtigen Hofsquoteulandes, auf der Insel Oesel auch des Sechstellancles.l) Ausser der Gesetzrnssigkeit dieser Vertrge haben die Bauerkommissare aber auch dasFaktum der zwischen den Kontrahellten d. h. dem Gutsbesitzer und Bauer zustandegekommeneil freiwilligen Uebereinkunft hinsichtlich de in Frage stehenden Kontraktes zu bescheinigen . Was zuerst die Pachtkontrakte anbelangt, so ist die gesetzlich vorgeschriebene F orm, in der die Besttigung zu erfolgen hat, diese: "Dass dem Pchter N. N. in Gemssheit des 718 der Bauerverordnung der Inhalt dieses Kontrakt in extenso vorgelesen und verdeutlicht worden ist und ._i ch derselbe mit allen darin euthalttnen Stipulationen unbedingt einverstanden erklrt hat, wird desmitte1st bei Korroboration die es Kontrakts attestiert." Datum, Petschaft nnd Unterschrift des Kommi s.. , ars. Von einer Beglaubigung der Gesetzmssigkeit der Pachtk o n t r a k t e ist zwar im Ge ..etz nicht ausdrcklich die Hede und nur hinsichtlich der K a. u f kontra 1 t e wird dieses Erfordernisses \ Erwhnung gethan 2). Den11och aber unterliegt es wohl l<einem Zweifel, dass der Kommi . sar verpflichtet ist, auch di e Gesetzmssigkeit der Pachtkontral<te zu priifen uod erforderlichen Falls, wenn der Kontrakt in irgend einer Beziehung der Bauerverordnung oder andern geltenden Gesetzen widerspricht oder berhaupt irgend etwas Ungesetzliches enthlt, seine Be ttiguog zu verweigern, wie ja schon Art. 718 P. 1 u. ~der Livl. Bauerverordnung vom J. 1860 die Prfung der Gesetzmssigkeit der Pachtkontrakte den Kirchspielsrichtern zur Pflicht machte. Nur braucht die formelle Besttigung nicht die Attestation cler Gesetzmssigkeit zu enthalten. Auch von einer Verle s ung des Kontrakte s dmch den Kommissaren ist im Gesetz vom 9. Juli 1889 nirgend die
1) Vgl. die "Verordnung ber die Reorganisation der Bauerbehrden in den baltischen Gouvernements" v. 9. Juli 1889, Abschn. B. Art. 8, P. b und c. - Derartige Bescheinigungen erfolgen in Gestalt von Aufschriften auf den einzelnen Kontraktsexemplaren. Vgl. insbesondere auch die im Auftrage vom verstorbenen Divlndiscben Gouverneuren Sinowjew (nicht otficiell) verfasste "Kurze Anweisung fr die Kommissre in Bauersachen bei Ausbun g ihrer Amtspflichten" (Deutsche Ausgabe Riga 1890). S. 1- 6 und s. 7- 9. 2) Vgl. "Kurze Anweisung" S. 3-6, Art. 8 .cit. 9

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Rede wohl aber Yerlangt eine olc he, sowie die yorhergehende erwhnten Erfordernis e der Livl. Bauerrerordnung vom J. 1860 in 71 P. 2. Der..,elbe 71 n enthlt in P. 4 die angefhrte At t es a t i o n form whrend in 717 die anerkannt ebenfall heute noch fr die BauerkommL~are aeltende und von denselben in praxi auch \\'irklich beobachtete Be::timmuna niedergelegt Lt, da ~ jene Attestat auf drei aleichlautende Exemplare zu chreiben i t, von denen je ein den beiden Kontrahenten au~geliefert das dritte jedoch behrdlich a erviert werden mtL ~ . Denn die Vernderungen die da Ge ~ etz vom 9. Juli 1 9 bezgli ch der Bauerbehrden und ihrer Or ani'"'a tion berbeiaefhrt hat. be:tehen eben nur darin: da ~ die au . Jtbenden Organe der buerlichen Recht..pflege und \'erwaltung zum Theil ander geworden d. b. da neue Behrden an Stelle der frheren getreten jnd, woaegen die briaeu formellen owie . . mmtliche materiellen Recht...grund tze der genannten Bauerverordnung, in ~ be_ ondere aber der Krei ~ de r den frh eren Behrden obliegenden P fl i c b te n unYerndert aeblieben ind. Dau gilt be onder auch fr die durch dieJ u tizno Yelle aufgehobenen R i r c b p i e I . ge richte. an deren Stelle die Aemter der 8 a u erk o m m i are getreten '-'ind. \Yie au Art. 1 ff der enYhnten .. Verordnun ' her\'orgeht und auch die :llo ive be tti aen, liegen aber den BauerkommL aren alle Functionen hitLichtlieh der Beauf~ichtigung der buerlichen Kommunal1erwaltung und der Anwendun o und Au.J hrung der Gesetze ber die Agrarrerfa :ung ob wie _ie bLher zu den bliegenheiten der Kirch pielsgerichte in Li \'land gehrten. J ene m ._ en daher alle Yorschriften der LirlndiEchen Baueryero rdnung, .__oweit ~o lche nicb au::drcklich aufgehoben ind. anwenden, folglieb al o auch clie ber Be ~ ttigung der Pachtkontrakte eiten der frheren Kirch ~ piel::gerichte geltenden. in '"'17 u. 718 der B.- . niedergelegten Be ~timmuogen, da letztere durch die Ju ~ tiznovelle weder aufgehoben noch abgendert worden ~ind. Die Be ttig u n g der Echtheit der "Cntet"' chriften der Kontrahenten aufden Pachtyertrgen aebrt hingegen, wie e ~ cheint, nicht zu den Obligeuheiten der Kommi ~a re hin'"' ichtlich der Be ttigung die~er Vertrge, da Yon einer olchen weder in den \ erordnunaen ber die B auernkomis~are, noch in den davon handelnden 717 und 718 der LiYl. Bauenerordnung rom J . 1 6 die Rede i t diese Beamten aber bei Be"ttigung der Pachtvertrge offenbar da in 718 cit. P. 4 io fin. angegebene Formular zur Riebt cbnur zu

131 nehmen haben. Mau l<nnte allerdings einwenden, da s eiue Beglaubigung der Echtheit wenigsten der vom buerlichen Kontrahenten vollzogenen Unterschrift angenommen werden msse, insofern ja letzterer dem Kommis areu gegenber sein Einverstndni mit den Bedingungen des Vertrage und zwar in der Regel durch Unterschreiben desselben erldren mu . . ". sowie dass ihm die e Bedingungen in extenso verle en worden ind. Sollte da auch richtig sein, so bleibt dabei immer noch die Unterschrift des and ern, nichtbuerlichen Kontrahenten d. h. de Gut sbesitzers unbercksichtigt, die in keiner Weise als vom Kommi aren mitbeglaubigt resp. in seinem Besttigung attestat mit hineingezogen angesehen werden kann. Weder die Bauerverordoung, noch die Ju tiznovelle vom 9. Juli 1889 geben den Kommi.::saren da Recht, die Echtheit von Unterschriften namentlich Yon Personen nicht buerlichen Stande zu beglaubigen, noch weniger Kontrakte dieser mit den Bauern zu vidimieren, ein solche Recht steht vielmehr nur den Notariatsinstitutionenl), bei Immobilien betreffenden Rechtsge chften auch den Sekretren der KrepostabtheiJung zu 2). Man sieht sich daher in Anbetracht de sen, dass wenigstens die Unterschrift des Gutsbesitzers auf dem Pachtvertrage ganz gewiss unbeglaubigt bleibt, zur Schlussfolgerung genthigt, dass die Vertragsurkunde nur in Beziehung auf die Peron des buerlichen Kontrahenten den Charakter einer ffent1i c h e n d. h. a m t l i c h b e g 1a u b i g t e n B e w e i s u r k u n d e hat, d. h. nur gegen, nicht auch fr ihn als Bewei mittel von einer derartigen Strke in Frage kommt. Als private Urlmude kommt ~ie dagegen auch fr die Person des kontrahierenden Gutsbesitzers in Betracht. Der Unter chied zwischen einer ff e n t1ich e n und privaten Urkunde bat aber in unserem Falle nicht nur fr das s t r e i t i g e , sondern auch fr u n s t r e i t i g e Verfahren, insbesondere das Verfahren in Grundbuchsachen nach dem Justizreformgesetz vom 9. Juli 1889 Bedeutung, wofern beide Partheien sich auf Eintragung des Pachtkontraktes in die Krepostbcher der zustndigen Krepostabtheilung geeinigt haben 3). nenn gernss Artt. 39 und 43 unserer Grundbuchregeln mus s die zur
1) Vgl. Art. 128 der Not.-0. 2) Vgl. Art. 295 der Not.-0. 3) Vgl. Art. 4045 {no npOJJ:.) Th. III des Prov.-Rs.
9~

132
Vornahme der Korroboration nothwendige Einwilligung der Per. . . son gegen welche die Korroboratwn genc ht e t ISt , e11t\\'eder durch ' notarielle oder dem Notaren zur V IC1 1ma t IOD Yorge eine wiesene Urkunde I) oder dadurch bewiesen werd en. da . da ~e such um Vornahme der Korroboration von der Per on, deren Emwilligung verlangt wird - in un ~ erem Fal.le also des ~ut bejtzer.~ _ entweder unterschrieben (wobei notanellc Beglauhwung erforderlich i t) oder mndlich vor dem Sekretr der Krep o tabtbeilung angebrar.ht wird 2 ). Eben o m:: en die Antragsteller ihre Id entitt und Rechtsfhigkeit c~.ca~lO.lqHOCTL rr 33KOBBYIO npaBOCIIO ooHOC K~ coBepmeHiro aKTOB'I> .. ) au f dem bezeichneten Weo-e beweiTh en 3). Und zwar i t da: alle - condicio .: ine qua non fr lie norrohoration, d. h. die Krepo.,tbeh ;rde kflnll und darf nicht zu letzterer chrPiten, so lan ge ni llt Identitt und Recht. fhigkeit de. Antrag:: t llers in der ge. etzlirh rora ~chriebenf:'n Form in der angeaebenen Weisr nacltg wie-.eu :--intl. \Yenn dah er die Krepo~ tbe hr l n - was, so weit mir bekattnt, ~tatt zu finden pflegt -- derartigE> Pacht\'ertrge znr Au f t r a o- u n g auf <.la. betreffE>nde Imm0bil d. h. zur I n g r o .. a t i o n entoegennehmen. ~O treten j dadu rch in direkten "i1lerspruch zu d n citt. Artt 3 unu 43 un. erer Grundbucbre :rein. Denn Wfl.' zunchst la~ Erforderni ~ der Einwilliguug eiten" de- Eigenthi imer.~ ue:-: ImmobiL aubetrifl't o gengt e ab -olut nicht wenn die. elbe in einer p r i v at im erricht ten rlmnd e au. gedrkt i t, ielm ehr erfordern die e. etz 1 da die ' e Einwilliauno entwedC'r mndlich YOr dem :'ekretreu der lepo tabtheilung odrr in einrm notari ellen oder zur Vidimation vorge wiesenen rkunde Oller endlich in einem die~ be zglicben be ondern Gesuch erklrt ein mu . 1 wobei auch im letzten Fall so'.>vohl die Identitt und Rechtsfhigkeit der Persou die da Gesuch unter. cl.JriebPn hat, al:- auch die Echtheit -t) ihrer Unterschrift notariell beglaubi gt e in mssen. Darau folat. da s jede andere Art und Weise, in der jene Einwilligung bewie en wird unzul ig i t, mithin also zum Minde. ten keine geniiapndr Grund laae 0
1) Auch errichten.
2)

der Sekretr der Krepost abt.heilung kann eine solche

3)
4)

V gl. Artt. 38 und 43 der Grundbuchregeln. V gl. Artt. 38 u. 43 unserer Grundbuchregeln. Vgl. Art. 43 der Grundbucbregeln.

J.33 zur Korroboration abgiebt. Daher ist es auch nicht gengend, wenu der Pachtkontrakt mit der gesetzlichen Beglaubigung der Bauerlwmmisc:aren verscheu :::;incl, denn bei nichtbeobachtung der in den Arlt. 3~ und 43 der GruiJ(lbuchrcgeln enthaltenen Erfordernisse seiteus der Kont rahentcn tehen solche Pachtvertrge, auch wenn sie vom Bauerkommit). aren beglaubigt t:i ind der Krepostabtheilung \Vic hlosse printtim errichtete rlmnden gegenber, die ab t:iOlche in die Krepostbcher gar nicht eingetragen werden drfln. Und wollte der Kommissar auch in :-,einer Attestatiuu die Echtheit der Untcrschrifteu der vrrtragscblie ~e ndeu Theile bescheinigen, so wrde er einmal etwas thun, was ber seinen ihm gesetzlich vorgezeichneten Kompetenz enlucis hinausgeht, desshalb also ungiiltig ist und zweitens sind, wi ~ wir gesehen haben, auch die Krepostbchrden nicht berechtigt, olch e Urkunden als gengende Korroborationstitel anzuerl<ennen. Der Um tand aber, dass der Kommissar in seiner Atte tation das Faktum der Einwilligung des buerlichen Kontrahenten in di e ihm durch den Pachtvertrag auferlegten Stipulationen bescheinigen muSt) 1 ist ebenfalls nicht gengend, da formell genommen auch darin eine eigentliche Unterschriftsbeglaubigung im uotal'ie1len Si1111 des Wortes - auch bei de facto vor dem Kommissaren erfolgten Unterschrift - nicht gesehen . werdeu kann. Auch wrde, abgesehen davon, das::) in diesem Fall die Unterschrift des nicht buerlichen Kontrahenten ganz unbercksichtigt bliebe, die blos. e Echtheit der Unterschrift nur des einen Kontraheuten alleiu, ja selbst bei d c r zur Herstellung der Grundbuchmssigkcit des zu ingro"tiierendcn Vertrages nicht gengen, denn wie schon erwhnt, bedarf es ausser anderu Erforderuissen auch noch des Nachwei ses der [ d e u t i t t und Recht s fhi gk e i t der um die Korroboration nach uchenden und in dieselbe ei mYilligenden Personen, hier also des Gut be itzers 1). Rechtsfhigkeit und Identitt der Kontrahenten ~u beglaubigen liegt aber ebensowenig wie die Uuterschrifteubeglaubiguug in der l\1acht~ phre dP ~ Bauerkommissreu, es muss dahrr auch iu die er Hin5ich t das vorher Gesagte gelten d. h. inso feru nach Art. :18 der Grundbuchregeln die eiue Korroboration beantragenden Personen ihre Rechtsfhigkeit uml [den t i t t nicht anders als entweder
1) Vgl. Art 8 der Gruudbuchregeln .

134
in einer notariell errichteten rkunde oder in dem :-:chriftlichen in notarieller Form zu erfolgenden Antrage au Voruahme der Korroboration oder in dem mnndlicb yor uem 'ekretr der Krepo tabtheilung zu \'erlautbarend en Ge'-:uche nachwei 11 m en, drfte die Krepo. tbehrde auch in dieer Hin ~ icht aehalteu ein, da zur Vomahme der Korroboration tlllerl .. sliche Erforderni der Identitt und Recht.Jhiokeit der Pachtkontrahenten aL nicht vorhanden anzusehen, vorau;;aesetzt auch, da die KommLsare in Ueber3chreitung ihrer Kompetenzb fuani" e in ihrer Atte.::tation letztere beglaubigt haben sollten. mithin al o die Korrob Jration de ~ betreffendeil zwi eben dem Gut.::be.., itzer und Bauer abgeschlos enen Pachtkontrakte zu verweioern. Mehr noch al fr die bisher behandelten PacbtYertrg Z\-\'ischen Gut be itzern und .Bauern gilt da im vorhergehendeu Entwicl\elte fr die zwi chen den aenannten Per- onen ber Iandische Grund"tcke abgechlo. enen Kauf.- r ep. 'erkaufl< oll t r a k t e. in bo andere, wenu ein Gut be itzer Gehorch - oder Hof landge inde Per~ onen buerlichen Stunde verkauft. Denn whrend Pachtvertrge clurchau nicht regelm ig korroborirt zu werden pflegen, mu die Korroboration der erwhnten Kaufkontrakte unter allen Umstnden tattfinden. da gem s un erem Grundbucbprincip wirkliches Eigenthum fr den Kufer einer unbewealichen Sache erst durch Auftragung der elben auf seinen Xam eu in den Grundbchern der kompetenten Krepo tabtheiluna 1) beorndet wird. In der Zeit vot der Ju tizno\ eile vom 9. Juli 1 9 gph''rte die Korroporation oieher Kaufyertrge zu den Obliegenheiten der Kr e i gerich t e, whrend die Echtheit der Yon den Yertra a. chlie senden Theilen auf der Vertrag urkunde Yollzogenen "Cnterchriften regelm sig von den Kir c h p i e I g er ich t e n beglaubigt wurde 2 ). Ein At t e t a t i o n form u I a r wie da~ in 11 der lirl. B-V. fr die Pa chtvertrge vorae chriebene, wurde dabei nicht erfordert, namentlich al o brauchte auch die 'Ceberein timmung der Kontrakt tipulationen mit den ge .. etzlicllen Betimmungen der Bauerverordnung nicht be cheinigt zu werden.
1) Vgl. Artt. 809 u. 813 (no rrpoJ..J Th. ill des Prov. Rs . 2) Vgl. Art 60 der Livl. B.-V. Bier mussten gleichtaUs drei Vertrag urkunden errichtet werden.

.135

Nach den neuen Justizgesetzen \'om 9. Juli 1889 (Art. 8 ff der citt. Regeln fr die Bauerkommissare) besteht dagegen die Thtigl<eit der Bauerkommissare nach der bezeichneten Richtung hin, wi e auch die Motive zu Art. 8 cit. bemerken, lediglich darin, dass .je durch ihre Aufschrift auf den Kaufkontrakten nur das Faktum der freiwilligen Vereinbarung der Kontrahenten unter einander owie die Uebereinstimmung des Kaufkontraldes mit den gel tendcn Ge etzen, in: besondere deu Bestimmungen der livl. Bauerverordnung bescheinigen. Von einer Beglaubigung der Echtheit der Partheienunterschriften - die ja au serdem, wie wir aheu, nur in Beziehung auf die Unter~chrift des buerlichen Kontrahenten, nicht auch des Gutsbesitzers denkbar wreodrr gar von einer Bescheinigung der Identitt und Rechtsfhigkeit der Partheien, insbesondere auch der Per on, gegen die sich die Korroboration richten soll, also des Gutsbe itzers, ist im Gesetz nirgends die Rede und auch heute ist in dieser Hinsicht keine Aenderung eingetreten, also etwa ein neue Gesetz erlassen. Auch hier wren daher aus den schon im Vorhergehenden in Bezug auf die eYentuelle l{orroboration der Pachtvertrge entwickelten Grnden die Krepostbehrden nicht berechtigt, die bloss mit der Aufehritt des Bauerkommi saren Yei"ebenen Kaufkontrakte ber den Verkauf 'on Bauerlandstellen eitens der Gutsbesitzer an Bauern zur Korroboration entgegen zu nehmen. Denn eben jene Erforderni se der Identitt und Rechtsfhigkeit des die Korroboration Beantragenden, nicht minder aber auch der Ein w i 11 i g u n g der letztem iu die Vornahme der Korroboration sind, insofern sie in der Urhunde zum Theil gar nicht, zum Theil - wie die genannte Einwilligung - in formell unzulssiger, daher ungltiger Gestalt ausgedrcl<t sind, fr die Krepostbebrdc al gar nicht vorbanden anzu eben d. h. mit andern Worten: de facto haben die Kontrahenten der Krepostbehrde den fr die Vornahme der Korraboration unbedingt nothwendigen Beweis jener drei Erfordernis e, nmlich der Identitt, Rechtsfhigkeit und Einwilligung des Antragtellers nicht erbracht. Auch hin ichtlich der gerichtlichen Bewei kraft der Kaufurkunde gilt dasselbe wie das bereits in Beziehung auf die PnchtYertrge Entwickt-ltc. Trotz der so klaren Gesetzbestimmungen kommt e aber dennoch nicht selten vor, dass die Krepostbehrden die bloss YOU den Bauerkommissaren mit den entsp recheuden Aufschriften versebenen uud von ihnen unterscbrie ..

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benen Kaufurkunden korroborier enl), was sich aber doch eben o wie bei den Pachtvertrgen nur dann rechtfertigen l"...:t, wenn tler Be\Yeis der IrlentiUit und Recht ~ fhigkeit owie der Ein\\'i1ligu1w cte. Gutsbesitzers in die Kurraboration ._ citcns der Kolltrah ntPn nachtrglich erbracht wird . Da. lwnn aber am Be~ten ..:o oe... chehen, da s der Vertr<1g nachtrglich \' Oll beieu Partheien einem Notaren oder dem Seluetren d r zu:-.tndigen Krepo..:tabtheiJung zur Vidimation vorgewie en unrl Yon diesen Per -onen in der ge etzlich vorge chriebenen Furm beolaubigt wird. Denn damit wird die bisherige private T~ rlmnde in eine notarielle (rkunde die allein als Grundlage fr eine Korroboration in Frage kommen l<ann - Yerwandelt. Eben o \\'ie wir da in Beziehung auf die Pachtvertrge bemerkten, hilft e. auch hier nichL, wenn die Kommi~sare die Identitt, Recht fhigkeit sowie die nterschrift der Partheien dennoch beglaubigen. denn eine olche Beglaubigung bat, da ie nicht zum Kompetenzenkrei e der Kommi are gehrt, keine Gltigkeit, darf daher von den Krepo tbehrden nicht bercl\ ichtigt werden. Die Be- timmnng de Art. 43, P. 1 der Grundbuchregeln, dass die zur Vornahme der Korroboration nuth"endigc Einwilligung der Per on , gegen wekhe die Kurraboration gerichtet i t, falls sie VOll Seiten einer Regierungvinstitution zu erfolgen hat, durch ein \' Oll Jie er In titution au ge.. , tellte ' Zeugni , oder ein direkt au die Grnudbnchabtheilung gerichtete Kommunikat bewie en werden kaun, ndert an nn eru bisb ri en \u fhrungen nichts, denn offenbar wir l hier nicht anf die Beglaubigung der erwhnten Kontrakte durch die Bauerkommis . . are, . ollelern auf die in Artt. 2 und 3 der dmch die neuen .J u.::tizge etze vom 9. Juli 1889 eingefhrten Abnderungen der Hypothekengesetze dargelegten Flle Bezug genommen 2), o'vvie auf solche Fllt:, wo eine Regierungsinstitution selbst al Verkufer r sp. aL \erpchter in Frage kommt.
1) Dagegen wird die in der Anmerk. zu Art. 8 cit. enthaltene Bestimmung, dass Kaufvertrge ohne die vorgeschriebene Beglaubigung des Kommissaren von den Krepost.behrden ga.micht zur Korroboration entgegengenommen werden drfen , von letztern streng tens befolgt. 2) Art. 2 besagt, dass ein endgtHt.iges richterliches Erkennt.niss, durch welches dem Schuldner die Zab.lung ein r r bestimmten ;-o;umme Geldes oder eine andere in Geld schtzbare Leistung auferlegt wird, als Korroborationstitel behufs Erwerbes einer Hypothek an dem betref-

137

VIII.

Einiges ber das Verhltniss des russischen um deutschen z Texte des Th. 111. des Provincialrechts.
Da, s der Urtext eine. Gesetzbuche in eine fremde. Sprache iJt'l':-setzt wird ist ein e hufige Er.. , chciuuug, allein d;:lf::s die er U r t e x t s e 1b s t z w e i s p r a c h i g ist, omit ab o z w e i o f f i c i e 11 e Geset&e .texle gegeben incl, kommt gewi elten vor. Gerade flie~er Fall liegt aber bei dem Th. lll. des im Jahre 1864 l.;odificierteu Pruvincialrrchts vor. da.. , in dem genan nten Jahre bcl<anlltlich zwei officielle Ausgabeu, eine deutsche und eine ru ss ische uml zwar gleichzeitig erfahren hat. Liegen nuu ..;olchergestalt zwei officicll verbindliche Gesetzestexte vor, nmlich der deutsche und der ru ss i s che , so muss sich, gerade was das baltische Privatrecht flnbetrifft, der Textkritik ein beso uders "e ites Feld erffnen, insofern es hufig gebote n sein wird, IJchufs Ermittelung des wahren Sinnes eine Gesetzes die beideu Texle lllit einander zu vergleichen und erforderlichen Fall cutweder dl'lll einen oder dem andern Text deu Vorzug zu geben 1 ). In der grossen Mehrzahl der Flle stimmen beide Texte nllert.liugs miteillander berein und die e siucl daher au~ dem Krri .c tler vorstehenden Unter uchung \:on vornhereiu auszu:-cheiden. Allein audererseits l<aun e: doch auch . . ein nnd komm t tltat ~ chlich auch vor, das eine solche Ucberein stimmung entweder garnicht , Htu' zum Theil oder doch nicht ga nz voll stndig vorliegt uud da fragt es sich: weIcher Text hat dem a u cl er n vor zu g ehen, der ru s i e hr clem deut ._chen ut.ler umgekehrt d e r d e u t s c h e c1 e m r u s i , c h e n u n LI \\' i e h a t m a n s i c II

fenden Grundstck zu dienen vermag. Nach .\rt. 3 knnen die Waisen gerichte, wenn sie es fr nthi g halten , die Eintragung von Vermerken anf das unbewegliche Verm gen der Vormnder und der Eltern als natrlicher Vormnder ihrer Kin der zur Sicherstellung der F orderung en , die an sie aus der Verwaltung des Pupillenvermgens entstehen knnten. beantragen, alles Flle, die offenbar nicht hierher gehren. 1) Vgl. Puchta "Vorle ~ungen ber das heutige rmisch e Recht ' (5. Aufl.) 15 S. 35, Erdmann: ~ystem B. I. 7 :::). 31, ~P. ,l OpOR 'b BBei!.eHie B'L t~ypc'L rp3.1K,IJ;aH<.;Karo npaaa llpn6 aJJTi.cKHX'L ry6epni. S. 6~,

r3s
berhaupt das Verhltniss beider Texte zu einander vorzustellen? Mit der Beantwortung dieser Frage werden sich diese Zeilen zu beschftigen haben. Zwei Hauptflle sind hier mglich: entweder nmlich man hat es mit einem wahren 'Viderspruch zwischen dem russischen und deutschen Text zu thnn, oder aber der eine Text leidet gegebenen Falls an einer Guklarheit, Unbestimmtheit oder berhaupt U n v o 11 stndi g k ei t, vvhrend cler andere Text klar, bestimmt und voll tndig i t. Nehmen wir zuer t die erste Eventualitt d. h. den Fall, dass der ein e Text d e 111 andern direkt widerspricht. Nach dem Einfhrung uka zum Theil III des Prov. Rs. vom 12. November 1864 (TI. Co6p. 3aK. Nr. 41443 1) sind bei d e Texte, sowohl der deut. ehe al auch der russische al ' authentisch anzu ehen d. h. sie haben fr die Textkritik principiell gleiche Bedeutung. Schon die e Be timmung erregt Bedenken, denn ie trgt ge chichtlicben That achen nicht gengend Rechnung, ja noch mehr, sie w i derspricht ganz direkt der Ge ~ chichte der Kodification des baltischen Privatrecht . Diese zeigt uns nmlich, da s das o tseeprovincielle Privatrecht ursprnglich in deu t c her Sprache abgefasst und darauf er t unter der Leitung cie Baron Mode t Korft in Ru si ehe bertragen wurde 2 ). An die er hi tori eh beglaubigten That ache vermag auch der weitere Umstand nicht zu nderu, dass beide Entwrfe, sowohl der d e u t c b e als auch der russische zu gleich er Zeit gedrucl<t wurden und im November 1864 die Allerhch ste Sanktion erfuhren, 3) denn der Charakter des russischen Entwurfes als der einer blo..; sen U e b ersetzung aus dem ursprnglich in deutscher Sprache redigierten
1) Ich citiere diesen Ukas nach Erd man n . ystem B. I , S. 7, Note 3.
<I>

e .l o p oB 'b BBe,leeie S. 62. und

2) Dies erzhlt uns schon der Verfasser des dritten Theils unseres Provincialswods Dr. F. G. v. Bunge, der Nestor des ostseeprovinciellen Rechts und seiner Geschichte in seiner von mag. jar W. Gr eiff~nh~gen mitgetheilten Selbstbiographie (W. Greiffanhagen Dr.jur. Fnednch Georg v. Bunge, Reval 1891 S. 27). Siehe ferner auch eh i emann: ,,Ein Beitrag zur Lehre vom Wasserrecht nach dem Recht der Ostseeprovinzenn (Mitau 1890) S. 46, von Broecker nBeitrag zur Lehre vom Wasserrecht nach baltischem Privatrecht" (Riga 1897) - 21 Note 2. 3) Vgl. G r e i ff e n h a g e n l. c. S. 27 f.

139

Original-wirknnteu beinaheauch agen: nManuscripte'wird dadurch keinesweg ~ alteriert. Die .. e zeitlich frhere Ent tehung des deutschen Entwurfs, die schon ange icht der ThaLache gerechtfertigt er cheinen drfte, da" da der Kodifikation zu Grunde liegende Quellenmaterial zum gras en Tbeil germanisch-rechtlieber Natur ist, zur Darstellung des elben aber chon wegen der vielen Kunstau drcke wegen auch die germani ehe d. h. deutsche Sprache al die bei Weitem geeignete te er cheint 1) ich erinnere hier nur an die Normen de ehelichen Gterrecht da in der Regel ,,Hand muss Hand wehren ' auegedrckte Princip und manches Andere - htte also vielmehr darauf fhren m sen, in jedem Fall dem deut eben Text den unbedingten Vorzug vor dem russischen zu geben. Die Ge etzgebung von 1864 bat das nicbt gethan, ie hat im Gegentheil, wie wir ge eben haben, beiden Texten an und fr sich gleiche Kraft beigelegt, damit aber ich nicht nur ausserhalb de hi torisehen Zu ammenbanges ge etzt, sondern dazu noch gewiss wider ihren Willen die Kontroverse geschaffen, welchem von beiden Texten im Fall eine Wider prucbe der Vorzu g gebhre. Diesem in den ersten Jahren de !nkrafttretens der Kodifikation unseres balti chen Privatrecht herrschenden Zu tande der Ungewissheit wurde erst sechs Jahre nachher durch da Allerhchst be ttigte Reich rath gutachten vom 16. November 1 7 (II. Co6p. 3. Nr. 48921 2) ein Ende gemacht, in ofern nmlich letzteres die Bestimmung enthielt, dass bei offenbarem Widerspruche zwischen beiden Texten der ru s i s c h e Text dem d e u ts c b e n vorgezogen werden m se3). Endlich wurde iu der ForLetzung zum Tb. III des Provincialrechts vorn Jahre 1890 und zwar in Gestalt einer Anmerkung zu Art. XVI der Einleitung zu dem elben Folgendes bestimmt: "IlpH npH:'\d>HeHiH BO;I;a ?ll'.BCTHhJX'b y3aKOHeHiif ry,.... epHill CT3eiiCRHX'b, KaR'b BO BHyTpeHHHX'b , TaE.'b H B'b IIpn6a.rrriiicKHX'b ry6epHiJix'b, B'b c.'Jyqa'.B Jtaiwro-.1B6o necor.mciJI :\Iei,)l_f pyccnH}In H Himeii,KH:M'b TeRcTaMH cero cnop:a, B'b pyKoBo,r.~,cTno )l.O.I.atea'b 6hlTb HpHHHMae)l'b TeRCT'b pyCCKiH."
1) Vgl. ' chiemann l. c. 2) Citiert nach <J> 8 i(Op OB 'L BBe.J,eaie 1. c. 3) Vgl. Clie,J.opOB'h nne.Jenie 1. c., Erdmann S. 7 Note 3 u. , 7 S. 32 Note 1.

'ystem B. I.

140
:~ Bei Handhabung des s . vodt; der rtlichen Provincial gesetze sowohl in den innern, als auch in den baltischen Gouvernements, muss im Fall irgend einet:> Widerspruches zwischen dem russi. chen und deutscheu Texte dieses Swods der russi sc he Text zur R ich t H c h 11ur genommen werden.' Es ist hier wohl zu beachten, dat:>s mit der Anm erl<uug zu Art. XVI der Einl. zum Th. lll des Prox. Hs eigentlich gar l<eiu Heurs Hecht geschaffen i t, sandem nur ein schon frher in Geltung gewesener, in praxi aber Yielleicht vielfach nicht beobachteter oder gar ganz i11 Verge senheit geratheuer Rechtssatz gleichsam wi eder vo11 Neuem zur Eriunerung gebracht und be ttigt wird. Das rc ht unzweifelhaft au der That ache hervor, das. al luelle zur \nm erlwng Lies Art. X VI der Ein I. des Th III dc Prov. R!'l ebe n jenes von un s schon crwlmte Allerhchst besttigte Reichsrath..:gutachten vom 16 Novemb er de Jahres 1870 ~ ub. ~\~ 48921 citic rt wird. Die Sache liegt mithin so, da : bis zum 16. No ve mber 1870 be~t.le Texte g I eiche Kraft bean pruchen konnten, wogegen von da ab bi auf den heutigen 'l ag im Fall eines Wider pruches twischen beiden Texten dem r u s i s c h e n der Vorzug vor delll d e u t s c h e n gebhrt. In der Theorie de s Provincialrechts herr..:cht ber dieeil Punkt keineswegs volle Ein..:timmigkeit Whren d umlich Erdmann 1) u. Fcdorow2) die Au thenticitt beid er Texte behaupteJJ, audererseits jedoch auf Grund de, erwhnten Reichsratbsguta chteu... vom 16. November 1 ~ 70 im Fall eine Wid er pru che~ zwischen beiden Texten dem rus ischeu richtig den Vorzug ei nrumen, hat ich Schiemann in seiner schon citierten chrift .. Ein Beitrag zur Lehre YOm Wasserrecht nach dem Recht der 0 tsecprovin ze n ~' S. 46 umgekehrt mit aller Entscheidenhcit dahin ausges prochen hat, dass im Zweifel allemal, also auch im Fall eine ~ 'Viderspru chs dem deutschen Text der Vorzu g vor dem rn ische11 Texte gebhre. B r c k e r 3) vertritt auf Grund cler Anmcrl<uug zu Art. XVI der Ei11l. die richtige, auch vo u E rd man 11 und Fe d o r o w get heilt e A n::s icht. Was nuu iu sbe~uuderc die

1) Vgl. dessen t-lystem B. I. S. 7 Anm. 3 u. S. 31 f. 2 ) V gl. dessen nneJJ.euie l. c.

3) Vgl seine Schrift : Beitrag zur Lehre vom Wasserrecht
~.

20 f.

141

Schiemann'sche Ausfhrung anbelangt, so gestehen wir allerdings zu, dass ab ge sehen von dem erwhnten Einfhrungsuka. zum Th. Ill des Prov. R , dem Reich rath ~ gutachten vom 16. November 1870 und der Anmerlmng zu Art. XVI der Einleitung zum Theil 111 des Prov. Rs (Forts. v. J. 1890) die berwiegenden Grnde, sowohllogi scher als auch historischer Natur fr einen unbedingten Vorzug des dcut chen Textes vor dem rus.'i chen sprechen, dass es also ein Fehler der Gesetzgebung war, wenn sie nicht nur beiden Texten an sich gleiche Kraft beilegte, ondern in der Folge sogar fr den Fa11 eines Widerspruches den r u ~ si s c h e n Text dem deut. chen vorgehen liess. Hi sto rischer Natur, weil wie cnvhnt, der deutsche Text vor dem ru ss i.'c hen entstanden i t, 1o giseher Natur weil es ja doch im Grunde genommen widerjnnig ist, da. Original al Uebersctzung, dit l l ebP.rsetzung aber flls Original zu behandeln. Die Gesetzgebung htte im Gegentheil den deutschen Text als Original erklren msse n, das dem russisc hen Text al. der blosseu Ueber etzung unter allen Um, tnclen, also auch im Fall eine. Widersp ruches mit dem Ietztern 'IOJzugehen habe. An. tatt des~ en kehrt sie da .- Verhltniss nm d. h. sie legt nicht nur hinterher dem 0 r i g in a 1 unJ der letzterem nachgebildeten Uebcrsetzung gleiche Kraft bei, sondern rumt sogar unter Umstnd en der Uebe rsetzung den Vorzug vor dem Original ein 1). So sympathisch aber auch die Ausfhrungen Schiemann s heriihren mgen und ein so richtiger und gesunder Kern denselb en auch immer zu Grunde liegt, so sehr mu s auf der andern eite konstatiert werden , (lass dieselben gan!' klaren positiven Gesetzen nicht nur nicht gerecht werden' so ndern sich sogar direl\t ber dieselben hinwegsetzen. Sc h i e man n bercl<sichtigt weder den fr b c i d e Texte fr authenti sch erklrenden Einfhrungsuka. r. J. 1864, uoch das Reichsrathsgutachten vom 16. November 1870, uoch endlich die im J. 1890 erla. sene Anmerkung zn Art. XVI der Einleitung zum Th. III des Prov.-Rs, in welcher tlcr Vorzug des russischen vor dem deutschen Texte fr den Fall eines Widerspruchs zwischen beiden nochmal s ansdrcklieh anerkannt wird. Der Grund dafr ist vielleicht darin zu suchen , dass das Reichsrat.hgutachten vom 16. November 1870 zur Zeit, als Schif'mann
1)
Vgl. berhaupt Sc hiemann 1. c. S.

142
chrieb, noch nicht dem Text de. III. Bande des ProYincialrecht. eimerleib war. Stichhaltig drfte er aber keinenfalls sein. Ganz unerklrbar aber er-cheint e un ~ , "enn Schiemann . ogar den Einfhrung nka. zum Tb. III dr Prov. -R gnzlich ignoriert Wir betonen es al o nochmaL:, da nach den zur Zeit geltenden Rechtsgrundstzen bei einem W i d e rs p r uc h zwischen dem ru ischenund dem cleut eben Text der erstere den unbedingten Y o r zu g vor dem letzter n hatt obwohl ge chichtliche Entwickelung und Grnde rein loai eher Natur den Ge et~geber zum entgegenge etzten Re ultat. htten fhren ms en d. h. zur Statuierung eine unbedingten \ o r zu g e de d e u t c h e n Texte Yor dem r u s s i c h e n. So viel \'On dem Fall eine ~ wirklichen Wider pruches zwLchen den beiden Gesetzestexten. We entlieh Yerschieden 'on den Yorigen ind dagegen die Flle wo e ich nicht um einen Wider ,., p r u c h zwischen beiden Ge etzestexten handelt, ondern wo in ca u concreto der eine Text an einer nvoll tndigkeit, Unklarheit und Unbe. timmtheit im Au druck leidet, whrend da bei dem andern nicht der Fall i . ._ t der, wenn der eine Text sich eine" Au drucke n bedient dem fr gewhnlich eine weitere, allgemeine Bedeutung beigelegt zu werden vflegt, whrend uer andere Text den engerD A u d r u c k b r a u c h t. Nimmt man da. Wort ~ Hecor.1aciH.. in der citierten At~ merkung zu Art. XVI Tb. ILI de Pro\.-Rs in einer w r tl ich e n Bedeutung d. h. bersetzt man e" einfach mit :.Nichtberein utimmung', o wird man allerdiog auch in diesen Fllen eine mit der Yorbergehenden identi ehe Behandlung wei e einreten las en m sen d. h. man wird hier eben o wie vorhin dem r u : i c h e n Text 'or dem d e u t c h e n den unbediugten \' o r zu g zu geben haben, worauf auch schon da dem Wort )Hecor.JaciH vorhergehende: ~ RRRoro HH6y;t;h hinzuweisen scheint. Allein eine wrtliche ebersetzuug des Wortes '/)Hecor.Jaciii~ drfte hier wohl "Ch\verlich am Platze sein. Viel richtiger und si nnent prechender ist es, - wie da auch Erdmann 1) thut - die en Ausdruck im Deutschen mit , Widerspruch" zu bersetzen, demnach also die in
1)

Vgl. dessen System B. I. S. 7. Note 3.

143
der Anmerkung zu Art. XVI cit. ausgedrckte Regel nur auf den Fall beziehen, wo sich zwi. chen dem deutschen und r u ss i s c h e n Gesetzestext irgend ein ( KaKo:H HB6J)I.b~~) Wider, p r u c h konstatieren l st. Eine solche Wiedergabe des russischen , aecor.llacie ~ - das man al o hier gleichbedeutend mit ~,rrpoTHBoptqie~~ zu nehmell htte 1) drfte jedenfalls auch der muthmaa liehen Absicht des Gesetzgebers weit eher entsprechen, al die zwar wrtliche, entschieden aber viel zu weit und allgemein gefaste Wiedergabe mit "Nichtbereinstimmung". Auch rein logisch genommen liegt die Nothwendigkeit, sich mit Ausc h l u s s de einen Texte nur an den an der n Text zu halten d. h. dem einen vor dem andern den Vorzug zu geben, clor.h nur dann \ or, wenn beide zusammen resp. nebeneinander sich schlechterdings nicht vertragen, mit andern Worten, wenn der eine clem andern widerspricht. Nur in diesem Fall entsteht fr den Juristen die Nothwendigkeit, zwischen den beiden principiell einander gleichstehenden Gesetzestexten die Auswahl zu treffen und gerade diesen Fall will die Anm. zu Art. XVI regeln. Schon aus die en Grnden darf daher dem Ausdruck , Hecor:mcie keine andere Bedeutung als die von uns angegehene unterlegt werden. Dagegen erscheint ein Vorzug des einen Textes vor dem andern, ein Ausschlus des einen durch den andern in keiner Hin icht geboten, wenn es ich in casu concreto um gar keinen Wider pruch handelt, wenn vielmehr a) der eine Text u n v o 11 t n d i g, der andere aber vollstndig i t b) der eine Text unbestimmt ls. t, was der andere nicht thut c) der eine Text einen unklaren Ausdrucl\ enthlt, was bei dem andern nicht der Eall ist, d) der eine Text irgend einen Begriff im weiter n Sinn, der andere im engern nimmt. In Fllen solcher Art hat der Interpret gar keine Veranla: uog, eine Auswahl zwischen beiden Texten in der Art zu treffen, dass er den einen Text durch den andt>rn ganz aussch1iesst, wohl aber hat er beide Texte neben einander 7.U benutzen und mit einander
1)

nRecor.rracie

In welchem Sinn aunh Fe d o r o w 1. c. S. 62 den Ausdruck auffasst.

144

zu vergleichen, o zwar. d a...,~ er (]cl1 1Varuz:el de~ einen 1 cxtes nt .... . 1 durch den andern und au~ die:-em heraus d. lt . mit dem. ~l~t~n~ 111 1 r!, letzteren era.nzt und \'ervo1lstndigt J, nnthll1. Fllrn wie in det~ .-ub lit. a-d genannten kanll nicht nur der dcut~che Text durch d e n ru ~ . . i chen sondern eben o ~' . .n 1 nuc1 urng l,..._ 1 ,. t cl e 1 1 tl - i . c h e d u r c h <1 e 11 d e n t 3_c h e n . I r t' x t e r o 11 z t w e r d c n . 2 J o h n e d a : :, : e 1 n e : o 1c h e A u f f a . . u n g d e m iu der Anm. zu A1 t. ~YI ~trikt ausge:procltene n ' i 11 c n d e . G e . e t z o e b e r a u c h n u r i r g e n d '" i e zu n a II c tritt . i entaegenae:-etzte auch die Flle Yon a-d unter die Anm zu Art. X\'[ ziehende A1Li ebt \\'rcle eineu d o'p p e l t e 11 F hler b aehen. Er. tLn;;; nmlich wrde ~ie nu nser Acht Ia. sen da-- in :;olch n llen da-.. ha u tschlich . te und wichtig~ te JJittel zur Et a rn luno de.~ ue. e zoe eri .. chen \VilleJJ., nmlich die Heranziehun de.. vom Gesetzgeuer ur prnglich mit derselben autheni eh n Kraft wie der ru . ~ i ehe Text au ge, tatteten deutschen i ~ P lze text . zur Aufhelluug- lta -cblich \'Orhandener Dunkelheiten im Je. etz l'infacb Yer. chlo - ~en bliebe und zweiten~ wrde . ie iih rhaupt lem inn der A um. zu Art. X\' l nicht aerecht werden. I PI n w nn der e:-et.aeber auchdie Flle wo kein wirklicher \\ i d r p r u c h Z\ i..:cheo 1 eiden Texten vorliegt, unter das Ge etz htt uezogen wi .~ en wollen, :.o htte er sich nicht so au~drcken htn n \\ie er ~ich that:chlicb au gedrckt hat. Er htte dann den Fall de "iderspruche zwi.::chen beiden Texten nicbt be:-onders h rv orhtben ollen, er htte dann nicht agen drfen: im Fall eines \Vid e r~ pruche:- zwi...chen dem tus~i ..., cben und dem deut eben Text h t er. terer drm letztem vorzugehen, ._ onclern er htte _acren mse ll: wenn der ru i::: che uod deut5cbe Text in irgend einer Bezielnuw v n einanderabweiche n. ..:o hat in jedem Fall der ru._. i._ che T xt lem deutschen \'OrzugelJen . Damit war er sicher. alle nur mglich n Flle zu treffen . Au. dem Cm tande, das in dem Ge etze, \\ie \rir aezeigt zu haben glauben, nur on dem Fall eine Wider-

1)
"'

~o

auch Fedorow, 1. c. . 61.

2 ) Anerkannt_ in der Senatsentscheiduu vom . ~rz 1900 in acben der Kassationsklage des Yertreters der Baronin Leok adie Freytag. von Loringboven contra Joseph Deialu , 80 ..... 1 de r ~ ena t se entscbeldung Israelsohn contra Nachlassmasse des Movscba Freidber vom selben Datum, g,

i45
s p r u c h s zwischen beiden Texten, nicht dagegen auch von den Fllen, \\O der eine Text an einer blossen Unklarheit, Unvollstndigkeit, Unbestimmtheit oder Ungenauigkeit laboriert, die Rede ist, lsst sich mittel t de argurnenturn a contrario der Schluss ziehen, da s nach Absicht des Gesetzgebers iu eben diesen Fllen etwas Anderes zn gelten habe, jedenfalls aber die Regel ber den Vorzug des russi eben Textes vor dem deutschen hier nicht angewandt werden knne. Ein solcher Standpunkt entspricht auch allein dem mehrfach citierten Allerhchst besttigten Reich ~ rath. gutachten vom 16. November 1870, das, '"'ie wir gesehen haben, die Quelle bildet, aus der die Anmerkung zu Art. XVI geflossen ist. Denn eben jenes Reichsrathsgutachten macht von der principiellen Gleichheit beider Ge ~ etzestexte nur eine Ausnahme, stellt letztere also nur in einem Falle einander nicht gleich, nmlich dem des \V i der s p r u c h s zwischen beiden Texte11. Folglich muss man annehmen, dass es sie in allen andern Fllen einander gleichstellt. Wir bemerken nur noch zum Schluss, dass aus Grnden historischer und logischer Natur auch eine blasse Ergnzung des deutschen Textes durch den russischen im Grunde genommen, wenngleich sie schon durch den Einfhrungsukas vom 12. Nov. 1864 in juri tischl'r Hinsicht gerechtfertigt ist~ insofern principiell anfechtbar erscheint, als auch der Einfhrungsukas weder die Natur des deutschen Textes als des zuerst entstandenen Originals uoch die Natur de ru :-.ischen Textes als der zeitlich spter entstandenen, diesem nachgebildeten Uebersetzung zu ndern vPrmag. Wann ein wirklicher Widerspruch oder nur eine blasse Abweichung des einen vom aBdern Text vorliegt, wird man freilich nicht immer ll'icllt entscheideil knnen. In der Regel wird sich der Richter hier von den Grundstzen der allgemeinen Vernun ft leiten las en mssen, demgernss also z. B. einen Widerspruch in dem Fall zu konstatieren haben, wenn nach dem russischen Text ein Klagerccht, ein Ersatzanspruch gegeben wird, nach dem d e u t s c h e n dagegen n i c h t, wenn der russische Text etwas als Ausnahme, der deutsche dagegen als Regel hinstellt. Eine durchgreifende Regel kann natrlich nir.ht gegeben werden, sondern immer nur einzelne leitende Gesichtspunkte. Abgesehen aber von einer Abweichung des deutschen vom r uss i sc h e n Texte resp. von einem Widerspruch zwischen
10

146
beiden knnen owobl in der WLsenscbaft als in der Praxi beide Texte d. b. "owohl der deutsche al~ auch der r u s ische zu Grunde gelegt werden: da beiden autbenti ehe Kraft eigen "'ein ~oll. Da~ trotzdem in der Zeit vor der J u tizreform namentlich in den Gerichten nurderdeuLcheTex~ in derZeit nach der Jutizreform dagegen nur der r u i c b e zu Grunde gelegt wurde, erklrt ..,ich einfach darau~, da. vor 1 9 die Gerichte deuLch waren und demen precbend die \' erbandlungen iu den elben in deut eher Sprache ... tattfanden, wogegen nach dem Reformjahr nicht allein die GerichL'Ierbandlungen in ru Leber prache ...,tattfanden . . ondern auch die Geri chte fa t durchweg mit de ~ Deutschen unkundigen Personen besetzt zu werden pflegen.

I X..

Bemerkungen zur Haftung der ehefrulichen Immobilien fr die Mannesschulden nach livlndischem Stadtrecht.
Al eine der wichtigsten Folaen der Logenannten "ehelichen Gtergemeinschaft' de~ livlndi~chen Stadtrecht" er:cheint die Y"Om Ge:etz wie in der \"Vi enscbaft in gleichem :L\la ~e anerkannte und au ~ ge proebene ab ~ olute \-erbaftung de: ehe fr u 1i c b e n Gute..., fr die chulden de.. , Ehemanne ~ 1). Demaemss he...,timm Ar . 6 Tb. lll den ProY. -Rs. mit klaren "'orten, da: fr Lmmtlicbe Schulden des Ehemannes einerlei, ob je y-or oder narh Eingebung der Ehe kontrahiert Will' en, au ~ r ertrgeu oder Delikten de ~Ian ne , au ~ entgeltlichem oder unentgeltlichem Titel o er endl ich mit oder ohne Wis~en und Willen der Ebefran entstanden, die Geammtma ::e, mit dieser al:o auch die 'IOD der Frau in die Ehe inferierten und ihr eigen t h llll ich zuge 1rigen Im m ob i I i e n 'l"erbaftet ...,eien. Yorau.., etzuoa i"t aber hierbei, da::..:. die Im m o bilien zu den I llaten der Frau gehren und nicht etwa ein Sondergut der~elben bilden, denn nach A..rt. i:::t letztere ~ \on der Haftung fr die ehemnnlichen Schulden au:::drcklich eximiert.
1) \-gl. Erd m a n n System B. L 85 "' . -15 f. . u . dessen" D as Gterrecht der Ehegatten nach dem Provincialrecht Liv-, Est- und Gur lands :: (Dorpat 1 72) . 132, Gr g en s : "Die L ehr e der ehelichen Gter gemein schaft nach livlndischem Stad rech " (Rig a. 1893) S. 3.

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Indem wir vorbergehend konstatieren, dass obiges Princip der ehelichen Schuldhaftung Rogar nach Livlndischem Stadtrecht nicht, geschweige denn nach den brigen Statutarrechten bis zu dem Pqnkte absoluter Gegenseitigkeit gediehen ist, eine Mithaftung des ehemnnlichen Gutes fr die von der Frau kontrahierten Schulden vielmehr, abgesehen von den in Art. 56 (vgl. mit Art. 88) aufgezhlten Fllen (z. B. den im Bereich dPs innern Hauswesens und bei dringender Noth et. c. kontrahierten Schulden) eigentlich nur in zwei Fllen, nmlich erstens bei den aus Delikten der Frau herrhrenden Schulden 1) und zweitens den Handelsschulden, die von der Ehefrau in den Fllen gemacht wurden, wo sie sich mit Wissen und "\Villen des Ehemannes als se lbststndige Kauf- oder Handelsfrau etabliert hatte 2) und selb t dann nur iu zweiter Linie stattfindet d. h. erst, wenn das zuei" t heranzuziehende Sondergut der Frau zur Deckung derartiger Schulden nicht ausreicht 3), stellen wir uns zunchst die Frage, welche Folgerungen fr d<ts ostseeprovincielle Grundbuch'vvesen aus der sogenannten ehelichen Gtergemeinschaft des Livlndischen Stadtrechts, das seinen hauptt.chlichsten AusJ rucl< in dem obigen Princip der absoluten Haftung des ehefrulichen Gutes fr die Mannesschulden findet, zu ziehen sind? G r g e n s, der dieser Frage in seiner Eingangs erwhnten Schrift ber die eheliche Gtergemeinschaft des Livlndischen Stadtrechts auf S. 78-79 einen besondern Abschnitt widmet, gebt von dem Satz aus, dass die Gemeinschaftlichkeit des Vermgens in Grundlage des Art. 79, Tb. lll des Prov.-Rs. von se lbst, also Kraft des Gesetzes eintrete, ohne da s es eines besonderen Uebertragungsaktes bedrfe. Aus Art. 3004 und der Anm. 2 zu dem elben folgert er dann weiter, da s, da nach diesem Artikel Kraft des Gesetzes bestehende dingliche Rechte auch ohne Eintragung in die Grundbcher wirksam seien, der Eintritt des Miteigenthums des einen Ehegatten an den von dem andern in die Ehe inferierten Immobilien nicht davon abhngig sei, dass in den Grundbchern ein diesbezglicher Vermerk ber das Bestehen der Gtergemeinschaft gemacht werde. Diese Auffassung fhrt nun G r g e n s dazu, einen Widerspruch
1) Vgl. Er d man n, Gterrecht S. l., Prov.- R. Tb. III Art. 90. 2) V gl. Art. 92 Th. III des Prov.-Rs. 3) Vgl, Art. 90 cit. 10

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zwi eben Art. 3 04 cit. und den Artt. 810. 12 und 13 zu lwn~ tatier n in ofern nmli h nach die~en Artikeln ni ht nur jede Vernderuncy in der Per:-:on dc EiacnthnJCl" des Immobil - in die 0 tun bcher eingetragen werden mu~ . ~uuuem auch berhaupt our diejeniae Per~ on al ~ Eigen hmcr de ImmobiL in Frage zu k mmen rermag. auf deren ~amen da~ betreffende Immobil in den I\repostbchern der zu tndigen Krepo_tbehrde aufgetragrn i.J. ie:::en \ 'idersprueh will G r a e n in Gem heit de~ Art. XX, der Einl. zum Th. III de~ ProY.-R:::. in der Wei ~e l ... en da s er die Be timmungeu der Artt. 10. " 12 und 13 al Rrael: den in Art. 3 au.gedrck en Satz dagegen al Au nnhme von dieser Reael aufaefa ~ t \Yi ~ en will ~o da~ mithin die kraf Ge..:etzes eintretenden Aenderungen de~ Ei oenthum recht zwar reoelm. ig einaetraaen werden ollen . das -nterbleiben einer ...,olch en Eintragung aber keine. wea:: die Wirkuna der Eiaenthumsrechte dritten P r: tln n gea nber :::u pendiere. E_ i t ni ht zn leuanen. da:::s vom Gr cn ~chen tanclpunH :lll ~ ine lche An ~ chauuna fr dnrchau ~ kon . equen erklrt weru n mu=- ja da:.- die. er chrif stell er im Gru11de aenommen zu g~rkeiner andern An:icht aeJannen konnte. Denn Graen. geht durch\\ eg von einem durch die eheliche Gt 'rgemein . chaft drs lirlndLchen 'tadtrech bearndeten ~1 i teig e n t h um de ~ ei nen Ebeaatten an dem g e a m m t e n. von dem andern in die Ehe aebra ht n Yermgen und Z\ m nicht einem rmisch-rechtlichen con uminium, sondern rinem ogenannten . Miteigen t h u rn zur a e ~ a m m t e n ll a n d ,, a u I) . wie man nun aber Ia.:: durch die eheliche Gteraemeino cba t de ~ Li lndi ~ chen ,_tadtrecht begrndete Recht ,erhltniss enta aen der \' n irge1L v rtrelenen Lehre nicht al :\1 i teig e nt b um zur ge~ammten Hand) charakteri i rtt sondern da~ ~ elbe vielmehr wie es nach An ~ icht des Yerfa .. er fr da. Lirlndi ehe tadtrecht da allein Zutr ffende j ~ t. vom Ge icht~ punkt einer au.geut>hnteu ehelichen Y rmund -chaft <1u: erklrt, mu. _ auch jeder .::cbeinbare 't\'iderspruch zwi ~ chen dem Art. 30 einer:::eits und den Artt. ~ 1 , 12 und 13 anderer eil nothwendia zu ammenfallen.- er wirkliche Naclnrei. eine. durch die tergemeinschaft de~ LiYlndi -chen . tadtr cht. unter den Ehegatten begrndeten
5) \
17

1. Grgens l. c. ~ 15

. 38-45 u.; 18

. 56-63.

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Miteigenthums zur gesammten Hand ist aber Grgens, unserem Erachten nach, trotz des von ihm unleugbar aufgewaudten grosseu Seharf. inns nicht geglekt. vVir knnen uns an dieser Stelle auf f~ine nhere Begrndung unserer Au icht ber Wesen und Charakter der ehelieben Gtergemeinsehuft de Livlnclischen Stadtreehts ~ die im Wesentlichen auf die von Errlmann in seiner Arbeit ber das baltische eheliche Gterrecht vertretene hinausluft, nicht einlassen, sondern bemerken hier nur soviel, dass Art. 12Th. III des Prov.-Hs, in welchem ge agt wird, dass dem Ehemann vermge der ehelichen Vor rn undsehn ft die Hrrrschaft und Venvaltung iiber das gesammte, sowohl das von ihm, wie von der Ehefrau in die Ehe Gebrachte, von beiden gemei'n chaftlieh oder von jedem von ihnen einzeln durante matrimonio erworbene Vermgen gebhrt, ganz allgemein lautet, ohne mit dem Gterrecht des Livlnclischen Stadtrechts irgeud eine Ausnahme zu machen, folglieh also auch auf letzteres zu bezieheil ist und ebe11 in dieser seiner Allgemeinheit der Au:::drucksweise implicite auch das Livlndischc Stadtrecht begreifend das Phemnnlichc Mundium als das Charakteristikum hinzustellen seheint, von dem aus auch das Institut der ehelichen Gtergerneins eh a f t des Livlndischen Stadtrechts zu beurtheilen ist, so dass mithin letztere ::-:ich nicht als in n erc, sondern nur als ussere Gtergemeinschaft als Gtervereinigung mundi alen Charakters darstellt. Involvi ert also die Gtergemeinschaft des Livlndi chen Stadtrechts kein eigeutliches Miteigenthum dc ci 11 e n Ehegatten an tiem Vermgen des andern, so liegt auch reelltlieh gar keine Nothwendigkeit vor, hinsichtlich der von der Ehefrau inferierten und in den Krepostbchern bisher d. h. bis zur Eheschliessung auf ihren Namen verzeichnet gevvesenen Im m o bi I i e n in Anbetracht der nunmehr erfolgenden Eingebung der Ehe eine Vernderung in der Person der bisherigen Eigenthmerin anzunehmen und eine derartige Vernderung wo gehrig im Krepostbuche vermerken zu lassen . Denn da der Ehemann nicht Miteigenthmer der ehefrul~hcn Immobilien geworden ist, berhaupt also !<ein dingliche::; Recht an demselben erworben hat, die ihm in Bezug auf da gesammte Verlllgcn seiner Frau, also auch das unbewegliche zustehenden Befugnisse mithin rein pers nlicher Natur sind, d. h. sich lediglich als Ausfluss des ausgedehnten ehemnnlichen Mundiums oder der e h c 1i c b e n V o g t e i darstellen, so ist es klar,

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dass von einem Umschreiben des ehefrulichen Immobils auf den Namen beider Ehegatten keine Rede seiu kann, vielmehr auch fernerhin das Immobil auf den Namen der Ehefrau allein in den Krepostbchern verzeichnet b 1e i b e n muss. Die von Grgens 1) al~ mglich angenommene Eventualitt einer Verdeckung der Frage, wer von den Ehegatten vor Eingebung der Ehe das Allgemein eigenthum am Immobil hatte, der Grgens durch Beantragung einer diesbezglichen Vermerkung seiten des interessierten Ellegatten in den Krepostbchern begegnen will, kaiJn also im Grunde genommen gar nicht eintreten. Dem Ehemann, der auf Grundlage der Eheschliessung die eheliche Vormundschaft d. h. Nutzung und VPrwaltung am gesammten von der Ehefrau in die Ehe gebrachten Vermgen erhlt, wrde eben der zur Eintragung seine (dinglichen) Miteigenthumsrecht grundbuchm. jg erforderliche Titel mangeln, denn das ehemnnliche !\lundium des Livlndischen Stadtrechts erzeugt, wie wir an spterer Stelle au fhren .verden, ein derartiges Miteigenthumsrecht keinesweg , gengt also nicht zur Her telJung eines geeigneten grundbucbm igcn Titels. Darau folgt weiter, dass die Grundbuchbehrde garnir.bt einmal befugt Lt) dem auf die eheliche Gtergemeinschaft basierenden Ansuchen de intere ierten Ehegatten um Vermerkung eines durch die Eingebung der Ehe an dem von der Ehefrau inferierten Immobil erworlJenen Miteigentbums in den Grundbchern Folge zu leisten , widrigenfall ~ sie sich einer direkten Verletzung des Art. 39 P. 1 der Grundbuchregeln schuldig machen wrde. Uebergehend sodann zur Frage nach Umfang und Grenzen der Verhaftung der ehefrulicben Immobilien fr die Manne chulden m sen wir zunchst die auf dem Lande belegen eu Immobilien also namentlich auch Landgter der Frau aus dem Krei5e un erer Errterung aus:::cbeiden, da nach Art. 81 P. 1 Landgter sowie berhaupt alle ausserbalb des stdtischen Territorium belegencn Immobilien nach den diesbezglichen Norm en des Landrechts zu beurtbeilen sind, diesem aber eine eheliche GtergerneiE chaft und die aus derselben resultierende Haftung des rhdrulichen Vermgens fr die Schulden des Mannes bekanntlich fremd ind 2). Nach Art. 85 dagegen haftet das Vermgen der Ehefrau fr s m m t l ich e Schulden des Ehemannes, aus welchem Titel sie
1)

l. c.

79.

2) Vgl. Art. 58 Th. III des Prov.-Rs.

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immer stammen mgen, selbst wenn sie ohne Wissen und Willen der Ehefrau entstanden sind. Diesrr Artikel dnrf seiner allgemeinlautenden Fassung wegen nicht etwa auf das bewegliche Vermgen der Frau eingeschrnkt werden, sondern ist ebenso auch auf die von ihr in die Ehe gebrachten (stdtischen) Im m ob i I i e n zu beziehen, so dass folglich auch letztere zur Deckung der Mannesschulden und zwar nicht etwa erst in zweitE:'r Linie d. h. wenn das bewegliche Vermgen sich in dieser Beziehung als nicht ausreichend erweist, herangezogen werden knnen. Fr sich allein genommen knnte aus dem Art. 85 cit., so wie er dasteht, auch ein eventuelles Verusserungs-, Verpfndungs- und sonstiges Belastungsrecht des Ehemannes betreffs der von der Frau in die Ehe gebrachten Immobilien gefolgert werden. Allein bei der Wichtigkeit des Immobiliarbesitzes und der angesicht der imbecillitas der Frau auf Grund der unbegrenzten Schuldhaftung fr die Mannesschulden nur zu leicht mglichen Verschlruderung oder Ent.\1\'erthung dieser fr das konomische Wohlergehn oft einer ganzen Generation so wichtigen Vermgensstcke durch den Ehemann hat es der Gest>tzgebung bedenklich geschien<:'n, aus Art. 85 Th. III des Prov.-Rs die letzte Konsequenz zu ziehen und in Grundlage des letzteren auch die eventuelle Berechtigung des Ehemannes zu statuieren, die der Frau gehrigen und in den Krepostbchern auf ihren Namen verzeichneten Immobilien zu verussern, zu verpfnden oder sonst wie dinglich zu belasten, mit einem Worte einseitige, die Substanz der ehefrulichen Immobilien gefhrdende, weil dieselbe verringernde Dispositionsakte des Ehemannes an Jetztern zu gestatten. Seit jeher mochte sich eben das Rechtsgefhl dagegen gestrubt haben, Immobilien der Frau, die gerade dieser ihrer dauernden Be. chaflenheit wegen mehr als die dem Untergang und Verderb leichter ausgesetzten Mobilien dazu geeignet schienen, dereinst nach Ableben des Ernhrers der Familie der (beerbt oder unbeerbt hinterbleibenden) Wittwe Zuflucht und Lebensunterhai t zu gewhren, ebenso wie das bewegliche Vermgen der Willkhr des Ehemannes auszusetzen. So hat sich denn sowohl auf gewohnheitsrechtlichem als auch auf positiv- gesetzgeberischem Wege (vgl. Rig. Stadt-R. B. III tit. 6 b) die erwhnte Beschrnkung der ehemnnlichen Dispu~itionsbefugniss an den Immobilien der Ehefrau herausgebildet und ist in dieser Gestalt auch in die Kodification des baltischen

152' Privatrechts vom J. 1864 bergegangen, insofern nmlich Art. 83 (no npo,11;.) wrtlich wie folgt be timmt: "Immobilien, welche in de11 Krepostbchern auf den Namen der Frau verzeichnet, deRgleichen solche, wekhc whre!ld be "lebender Ehe von beiden Ehegatten gekauft sind, darf der Ehemann, alme Genehmigung der Frau weder v c r u s s c r n, ll o c h m i L H y p o t h e k e n u n rl a n d e r n L a s t e n b c s c h w e r e n. J cd e einseitig vom Ehemann vorgenommene Verusserung oder Belastung ist wirkungslos". Da nun dieser Artikel nur vou den einseitigen Veru "..erungsresp. Belastungs-al<ten des Ehemanne.-, nicht aber auch davon spricht, cla,sdie frulichen Immobilien berhaupt vonjedrrVerh a ft u 11 g fr die Mannesschulden b e freit sind, o folgt daraus, dass die Immobilien der Ehefrau fr die Schulden dc Mannes gleich dem brigen Vermgen haften, falls sie nur nicht au den in Art. 83 cit. genannten einseitigen Dispositionsakten de Mannes herrhren, als deren Folge stet._ Nichtigkeit er. cheint. Wie mithin Art. 85 zu folge des vorhergehenden Art. 3 nirht auch auf eine eventuelle Verusserungs- und Belastungs-Befugni. des Ehemanns hinsichtlich der seiner Frau gehrigen Immobilien ausgedehnt werden kaun, so kann umgekehrt Art. 83 nicht auch auf eine Exemption der frulichen Immobilien von der Haftung fr ehemnnliche Schulden berhaupt, selb t die nicht au derartigen einseitigen Di.-positionsakten des Mannes herrhrenden bezogen werden. Art. 85 \Yird durch Art. 83 einge chrnkt und umgekehrt findet Art. 83 an dem Art. 84 seine Grenze. Art. 83 erscheint al Atu1ahme von dem in Art. 84 ausgesprochenen Princip der allgemeinen Haftung des ehefrulichen Gute fr die MannesschuldeiL Da nun Ausnahmen einer bekannten Regel gemss -- fall nicht zwinrrendc Grnde logi~cber Natur oder der Gei t positiv-rechtlieber Normrn solches erfordern, was hier offenbar nicht der Fall i t - trikt zu interpretieren sind d. h. nicht auf andere, in dem Ausnahmegeetz n ich t namhaft gemachte Flle au"gedehnt werden drfen, so ist es auch unzulssig, den Art. 83 allgemein von der Exemption der frulichen Immobilien von der Haftung fr Manne ~ chu l den zu verstehen. Vielmehr muss es nach Livlndi chem Stadtrecht al Regel gelten, dass das g es a m m t e Vemgen der Ehefrau, darunter aLo auch das u n beweg 1ich e fr die Manne cbulden haftet, wofr nicht nur der Umstand, dass weder in Art. 4, noch

153 in Art. 85 die Immobilieu dl'l' Frau Lesomlers erwhut resp. behandelt werden, mithin also dns von der Gesammt masse Gc:3ag te irnplicite auch fr die zu letzterer gehrigen Im m o h i I i e n der Frau gclteu mus:3, sondern auch noch ~ peciell der erste der beiden genanuten Artikel, llmlich Art. 84 f:JH'icht. Dieser Artikel gesteht nmlich dem Ehemanne die freieste Verfgung ber die Gesamtntmasse zu und berchtigt ihn dazu , in Betreff des Gesammtvermgcns- also auch der Immobilien der Ehefrau- Vcrbindlichl<eit{'n jeglicher Art einzugehen, so\\ie eingegangene Vcrbiudlichl<eiteu mit demselben :-;ichcrzustelll.'n. Eine Ausnahme von dirsPm freien Vcrfgnugsrccht ~ ollen nur die in Art. 83 angc3ebcnen Fllr, nmlich die einseitigen Verussrrungs- uml Belastung:-;-Aktc de~ ~1anncs bilJen. Folglich unterliegt Alles das, m1s unter diese Ausnahmen nicht fllt, der Wirl<saml<eit des Art. 84. Es ergiebt sich abo, dass auch das u n b e w c g l ich c Vermgen der Frau nach Livlnctischem Stadtrecht sich als ein durchaus fllige s Exelmtionsobjekt darstellt, zu welchem Resultat auch G r g e n s 1), wenngleich auf andcnu Wege gelangt. Dl'r siegt'nde M<mnesglubiger hat also das volle Recht, die Voll trecktlllg des Z'l seinen Gunsten ergangenen rechtsluftig gewordenen Urtbeils auch an den Immobilien der Ehefrau zu vrrlangen resp. die vorlufige Sicherstellung . einer (spter ct"t anzustellenden) J(lage durch Legnng eines \ erl.Jots auf das Immobil der Frau zu erwirl<en, ohne dass ihm Art. 83 entgegensteht, auf den sich daher l<Piner der Ehegatten berufen kann. Ilandelt es sich abt>r um Schuldforderungen, die gerade aus den yum Art. 83 verboteuen eiueitigen Dispositionsakten de Ehemannes hcrriihrcn, so drfte hier die Haftung des frulichru Immobils fr derartige Sehniden allerdings cessieren, mithin letzteres '.Yeder zur Exel< ution herangeLogen werden knneu, noch Gegenstaml einer vorlufigen c chlagnahme resp. Sicherstellung der glubigerischcn Klage bildl'll. Eiue '"eitere Frage, die uns insbe ondere vom praktischen Ge::;ichtspnnkt aus interessieren drfte, ist die, ob auch die aus einer eventuellen Vermiet h u 11 g cle::; fr.ulichen Immobils durch den Ehemann von letzterem gemachten Schulden uuter den Art. 83 fallen, mithin al so aus einem derartigen Immobil nicht gedeckt
1) Vgl. dessen cit. Schrift: "Die Lehre von der ehelichen Gtergemeinschaft" 22 S. 78.

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1 54.:

werden knnen? In engem Zusammenhang mit dieser er cbeint die weitere Frage, inwiefern der Ehemann nach Livlndi ehern Stadtrecht berhaupt berechtigt ist, ehefrulicbe Immobilien zu vermietben? Denn in dem Umfange, wie ibm ein solches Recht - abge. eben von der wirklichen Genehmigung eine solchen Recht ge chft re p. einem dahinzielenden Auftrage der Frau - zuge. . tatJden wird, muss man auch '-eine Berechti gun g, in diesPr Beziehung chulden zu lwntrahieren anerkennen. Sind aber diesbezglich einaeaa ngene Schuldverbindlicbl<eiten de Ehemanne vom Standpunkt de Gesetzes au. al gltig, vom Ge._ etzgebrr al o gebilligt zu betrachten, o teht auch nicht:-; im \"Vene da betreffende Imm obil der Ehefrau fr derartige Schulden de. .Jlanne zur Exekution zu ziehen. Im Allgemeinen ist, un . ., erer Au icht nach, die ae tellte Frage im bejahenden Sinn zu beantw r en: auch fr die e Schulden haftet cla Immobil der Frau die \1anne a]ubger wren daher berechtigt. ihre Bt>friedigunrT au dem. elben zu suchen, Art. 83 ist also in die._ em Fall nicht anweudbar. Zu die,em Re ultat mu man eiumal de. swegen gelangen, \Yeil rt. 3 dem Ehemann ja nur die Y ru ~ crung, \ erpfoduncr oder . . on tige dinglich e Bela tung 1) de . . eh f1 ulichen Imm obil unter~a t, nicht auch die zu den Forderunu ~ rechten gehreude Vermiet h u n g de lctztern, deren e1 baupt keine En;hnung e. . cbieht, die al Au._nabme ich charal.;teri : : ierende Be" timmuna de Art. 83 aber - wie wir gesehen hehen - uicht Ruf andere al: die in der elben genannten Flle au ...,aedehnt werden darf, mitbin .Jrikte zu interpretieren Lt, zweiten aber auch auf Grund der weitern Erwgung, da ~ die Vermiethung der ehefrulichen Immobilien . seitens de Ehemannes und die in die er Veranlas ung eYentuell erfolgende Schuldenkontrabierung - sobR ld sich eine solche nur als notbwendig erwei t als Handlungen erscheinen, die man sehr wohl al in den Kreis der dem Ehemann zufolge eines ehelichen Mundium - oblieaeoden 0 Verwaltungspflichten hineingehrende auffassen knnte. \\ie eines1) Das Epitheton .,dinglichen findet sieb freilich in Art. 83 nicht gebraucht, allein einestbeilszeigt eine Vergleichung dieses Artikels mit Art. 43 - woselbst ausser den Pfandrechten noch Servituten und Reallasten erw~bnt werden- dass das Gesetz nur eine solche dingliche Belas~ung 1m Auge gehabt haben kann und zweitens lsst sich auch vonemerBelastungdes Imruobils schwerlichimandere 1 d' _ g n,as 1ng . b 11 c e n mne sprechen.

155 theils die Verwaltung des Frauengute durch den Mann in vielen Fllen eine Schuldenkontrahierung erforderlich macht 1), ja ohne eine solche die ordnung m. sige Ver" altung des dem Ehemann nicht eigenthmlich gehrenden Frauenvermgen - zu welcher der Mann ja verpflichtet i t - vielfach ein Ding der Unmglichkeit sein drfte, ganz ebenso mus es zu den konomi eben Pflichten des Ehemanne gehren, Immobilien ...:einer Frau nicht brachliegen zu lassen, ondern durch Vermietbuna Frchte aus den elben zu ziehen oder Schuldverbindlichkeiten behuf~ Herbei"chaffung von Mitteln zur Bestreitung der Ko ten fr nothwenuige Verwendungen einzugehen. Wozu man aber verpflichtet i. t, dazu i"t man auch berechtigt. Knnen wir aLo gleichwoh l als Regel den Satz aufstellen, dass der Ehemann zur Vermietbung der einer Frau gehrigen Immobilien suwie zu der in die em Anla s erfolgenden Schuldenlwntrahierung- da ibm Art. 4 au drcklieb das fr eieste Verfgungsrer.bt ber die Geuammtma . e zugesteht - ohne Zweifel berechtigt sein mu s, so cheiut es uocb auf der andem eite, al ob diese Hege! nicht bedingung lo gilt, vielmeher eine Ausnahme von derselben stattfindet. Die elbe wird durch den Art. 4045 Th. III des Prov.-Rs statuiert. Denn da nach die em Art. der in die Krepostbr her eingetragene Miethvertra, ein d in g 1 i c h es, auch gegen dritte Pers0nen wirk~ame Recht erzeugt, so i t klar, da die Ingrossation eines solchen \ertrage der von Art. 83 verbotenen d in g! ich e n Be 1a s tun g gleich kommt. Daraus folgt ein mal, dass der Ehemann ohne Einwilligung der Frau nicht berechtigt ist, die Auftragung des Miethvertrage auf das letzterer zugehrige Immobil in den Krepostbcbern zu verlangen, sowie zweitens, dass auch die in dieser Veranla sung vom Mann kontrahierten Schulden das vermietbete fruliche Im mobil in keiner \Vei e zu ergreifen vermgen. Eine "''eitere Frage ist die, ob der Ehemann ohne Gonsens der Frau an dem letzterer gehrigen Immobil ein Grundz i n s recht be teilen kann? Auch die es er. cheint als ein dingliches, gegen jeden Dritten wirk ames Recht, involviert al o eben o wie der Fall Lies Art. 4045 eine dingliebe Belastung de Immobils,
1) V gl. auch T h i e l e: 11 'tudien zum ehelichen Gterrecht des brgerlichen Gesetzbu('.hes" im Archiv f. d. civil. Praxis B. 91, Heft 1. (Tbingen und Leipzig 1900), S. 1 f.

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wozu noch kommt, dass das Grundzinsrecht vererblich auf imm erwhrende Zeiten konstituiert wird I) , was beim :\Jiethvertra g mit dinglichem Charakter, der stets nur auf eine bestimmte Zeit eingegangen werden kann, nicht tattfindet. Auch hier wrde al o der vom Ehemann in dieser Hinsicht eingegangene Grundzinsvertrag der Gltigl<eit cntbehreu, die in diesem Anlass aber von von ihm kontrahierte Schuld da Immobil der Frau nicht haftbar machen. Die Krepo tbchrde ihrer. eits drfte aber gar nicht berechtigt sein, derartige vom Ehemann ohue Kon sens der Frau an dem Immobil der Jetztern kon tituierte Rechte zur Eintragung in die Krepostbcher entgegc nzunehmen . Kann nach dem Vorhergehenden die Richtigkeit des allgeIIH'in cn Satz('s, da:"s die von der Frau eingebrachten Immobilien mit der Gesammtmasse fr di e M a nn cs ~chnlden - all erdings in den an gegebentn Grenzen - haften , di eserhalb al so auch zur Exekuti on gezoge n werden knnen , ein em gt'grndeten Zweifel nicht unt erliegen, so folgt daraus weiter, Ja,s sie flir derartige Schulden auch Z'vmn gsweise ver s teigert werd en drfen, ohne da s einer solchen Subhastation Art. 83 Th III d e~ Prov.-.Rs. entgegenstehen wrde. Dagegen ist nach demselben Art. 8 das Sondergut der Eh efran, wie wir schon gesehen haben von jeder Haftun g fr di e Mannessehulden befreit. Bildet also z. B. ein Im rn ob i 1 den Gegen tan,J des Sondergutes, so i 't es klar, das~ Ji e Gl ubi ger des Mannes sich wegen ihrer Forderungsansprche an ein solches Imm obil nicht werden halten knuen. Daraus geht hervor, voll wie grosser Wichtigkeit es fr den Glubiger des Mannes srin mtL. , in casu concreto sich darber Gewissheit zu verschaffen, ob da in Rede stehende Immobil der Frau Sondergut derselben i t oder 'on der Gtergemein chaft ergriffen wird. Eine solche Gewis ... heit kanu er aber am Besten vermittelst Einsichtnahme in die Krepo. :tbcber der zustndi gen Krepostbchrdc erlan gen, insofern nmlich nach Art. 20 der Gmndbuchregeln in drm Grundbuche - und zwar in er ten Sp alte der 2. Abthcilung des Foliums - verm erkt sein muss, ob das Grund stck einen Bestandtheil der ehelichrn "G tergemeins chaft ~ oder Sondergut des betreffenden Ehegatten bildet. Hat nun eine derartige Vermerkung nicht otler noch nicht statt! ) Art. 132,1 Th. III des Prov.-Rs.

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gefunden, so entstellt die Frage, nb aus der blossen Thatsache, dass das Immobil in den Krepostb chern auf den Namen der Frau verzeichnet steht., auf Sondergutseigenschaft desselben gescblos en werden darf, mithin also eine Voll.treckung des gegen den Mann ergangenen rechtskrftig gewordenen Urthcils an einem solch en Grundstck fr unzulssig zu erklren i t? Die Frage ist zu v c r nein e n 1). Das Sondergut der Frau statuiert, wie wir gesehen haben, eine Ausnahme von einer Rege I, nhmlich d er Regel, dass das g es a m m t e Frauengut fr die Mannes chuld en haftet. E erscheint, - um mit den Worten Erdmanns zu reden - als ~, Ausnahmegut " 2). Eine Au"nahme darf abl'r im Zweifel nicht pr~umiert werden, sondern ist in casu concreto stet... zu beweisen und so ist auch die Existenz eines Sonderguts nicht zu prsumieren , sondern besonders zu bewei._ :;). Es spricht im Geen gentheil die Vermuthung dafr, dp.ss da betreffende Immobil der Ehefrau in der ehelichen Gterge meinsch aft mit einbegriffen i:t, trotzdem dass es in den Krepostbchern au schliesslich auf den Namen der Frau verzeichnet steht. Man knnt e das einmal aus Art. 1400 Th. III des Prov.-Rs folgern . Dieser Art. , der von dem der Ehefrau am Vermgen ihres Mannes zustehenden allgemeinen gesetzlichen Pfandrechte spricht, scheint zwar auf das Livlndische Stadtrecht nicht bezogen werden zu knnen und Lt zudem durch di e Justiznovelle vom 9.J uli 1889 mit allen brigen Fllen des g es e t z 1i c h e n Pfandrechts aufgehoben. Allein der Sch lusssatz de genannten Artikels scheint einen auf a 11 e Statutarrechte anwendbaren gese tzgeberischen Au"spruch von allgemeiner Bedeutung zu enth alten, der somit nach dieser Richtung hin, soweit er nicht speciell auf den in Art. 1400 namhaft gemachten Fall beschrnkt wird, al durch das auf hebende Gesetz vom 9. Juli 1889 gar nicht tangiert zu erachten ist. Und zwar spricht es tl er Gesetzgeber hier mit drren Worten au~, da -s laut Pr. umption alles der Ehefrau v zugefallene Vermgen als im Zweifel sogleich in die Ven, altung des Mannes b ergegangen zu betrachten sei. Ja, auch dann l st sich Art. 1400 nach der bezeichneten Richtung hin ve rwerth en,

1) Vgl. auch Grg eus l. c. S. 19 Anm. 6 17 S. 55. 2) Vgl. dessen System B. I S. 393. 3) Erdmann, System B. I S. 393 f.

15
wenn man die allgemeingltige ~atur eine Schlusssatzes leugnend auch die . ., e n nur auf die Landrechte re. p. berhaupt die Statutanechte bezieht wo ke i u e Gtergemein...,cbaft herrscht. Denn wenn cbon nach Jetztern wo Gter t r e n nun g die Reael bi det, die ondergutl.eigewchaft eine_ be:::timmten frulichen Yermgens~t cke im Zweifel nicht vermuthet wird um wie viel weniger kann eine solche Pr ~ um ption d a Platz greifen wo gerade die Gter g e mein c h a f t al Regel die Gtertrennung aber al~ Au nahm e von einer solchen Regel er eh eint.. Au dem maju folgt eben allemal auch da minu_. Zweiten aber enthlt da i'O\incielle Privatrecht auch ... on t noch Yor cbriften, au denen sieb die Ricbtio-keit der An ich ., da s Sonder utseigen cbaft nie pr_umiert \\erden kann, un~chwer ded ucieren l ~ ,t. Au ~ gehend \Oll dem allgemeinen Grundsatze, dass das Pro\incialrecht der Haupt-ache nach nllf zwei Eut tehung:::grnde r da ehefruliche ondergut kennt nmlich Ge:: e t z und Y er trag die blo se That ache aber, da...:s da Immobil auf den _-amen der Frau \erzeichnet tcbt oder \erzeichnet wird, offenbar unter keine die-er beiden Rubriken fllt verwei -en wir auf die auch von G rg e n 1 angefhrten Artt. 12, 2- uud 2 . Der er t e \On i nen ) enthlt da allgemeine fr alle utatutarrecilte geltende P1 incip, da s die ehemnnliche Herr chaft und Yerwaltung ber das geammte Yermgen ihre reuzen ur an den dmch Ge:::etz o er Vertrag begrt deten Au nahmen fin en , wubei ausdrc ~uc noch au die \Om Soudergut han elnden A.r tt. 27-29 a'- BeL: ie e hingewie ~ en wird. Art. 27 zhl t nun in P. 1- eine ganze ei e \'Oll R cbt -objekten auf denen kraft Ge set ze vOll ' ergmseigenchaft zukommt und nennt dabei : 1) dan, \Ya.:: die Ehefrau .ich v n ihren lllaten zur eigenen Verwaltung und Benutzung au drcklic 1 \Orbel a ten ba . 2 ) wa, ihr unter der Be in 0 auna ei aener \"er Ya tuna u 0 0 Nutzung zugewandt worden i ~ t; 3) wa ie au einem mit de Ehemanne ~ Wi ~ :en und \\'illen unternommenen abge onderten Gewerbe oder on t durch Flei;:; ~ und Arbeit fr ~igene Rechnung erworben hat

1) 1. c.

. 55.

159
4) was sie von dem Ehemann als Taschen- oder Nadelgeld bekommt und 5) die Ersparnisse von den Frchten und Einknften dieses Sondergutes. Art. 28 erwhnt dann noch die Hochzeitsgeschenke und die sogenannte Morgengabe. Da nun die auf den Namen der Frau verzeichneten Immobilien an sich zu den in Artt. 27 und 28 genannten Objekten n i eh t gehren, so knnen diese im Zweifel auch nicht als Sondergut der Frau aufgefasst werden 1) . Die blasse Thatsache der Verzeichnung des Imm obils auf den Namen der Frau ist mithin nicht gengend, um die Exekution in dasselbe mit Erfolg abwehren zu knnen. Die Verm u th un g spricht im Zweifel also nicht fr, sondern gegen die Sondergutse1gen chaft eines solchen Immobils. Nach Liv1ndischem Stadtrecht giebt es nun aber berhaupt nur zwei Mglichkeiten. Entweder nmlich ist das ehefruliche Immobil Sondergut der Frau oder es steht in der ehelichen Gtergemein schaft, ein Drittes giebt es nicht. Ist es also nicht Sondergut, so muss es der ehelieben Gtergemeinschaft unterliegen. Bisher war von dem e r s t e n Entstehungsgrunde des Sondergutes die Rede, dem G e s e t z. Wir gehen zu dem z w e i t e n Entstehung grunde, dem V e r t r a g e ber. Wie an allen Gegenstnden, so hann auch an Im m ob i1 i e n durch Vertrag ein Sondergut der Frau begrndet werden, ja dies wird gerade ein sehr hufiger E n t s t eh u n g s g rund sein. Hier ist es klar, dass von einer Prs um p t ionder Sondergutseigenschaft des ehefrulichen Immobils nicht weiter die Rede sein kann. Ein Vertragsschluss kann nicht im Zweifel verm uthet \-\'erden, er mus , wenn an seine Existenz rechtliche Wirkungen geknpft werden sollen, stets bewiesen werden. Daraus folgt \Yeiter, dass ~weh die vertragsmssig erfolgte Begrnduug derSondergutseigengenscbaft dem das fruliche Immobil in Anspruch nehmenden Mannesglubiger gegenber in casu concreto zu beweisen ist. Art. 36 Tb. III des Prov.-Rs. (rro rrpo,11;.) schreibt daher speciell fr Ehever trge vor, dass sie in Form eiues Notariatsaktes zu errichten seien und vom Bezirksgericht publiciert werden ms eu, wofern die vertragscbliessenden Theile Wirkung des Vertrages auch fr dritte Personen beanspruchen. Anknpfend hieran kann man die
1)

V f!l. Gru-ens L

r..

nn

160

Frage aufwerfen: mu~: der Sondergut kon:tituierenrle. aLo Jie Gtcrgemein:cbaft au.-.. eh! ie . . . entle \'er trag au, crdem noch in den Krepo tbchent vernH.rl< t ''erden oder nicht? Die Fraae L t mit eiuem bedingun.Jo en Ja zu beaut\Yorten. Zu einem theilweLe andern Re"ultat gelangt G r g e n , der die .. er Fraae einen be. onuern Ab. chnitt widmet ( 27 . 91- 94 ) allein. wie wir in Folgendem zu zeigen ver.-uchen wollen. wohl mit l:urecht. E. i t zunch t ein durchauu einwandfreier atz da s der execut ivi. eh vorgehende ~lanne. a)ubiaer da Recht hat zu Yerlangen, da i!Jm die Sondergut::ei aen chaft des frulichrn Immoin ca u concreto b e \\' i e e n werde. 'V in! die . . er Bcwei::: geliefert, so i t eine rthLil:\'oll treclmna an einem olcben Immobil rechtlich U n ZU 1 S i g, .. ie kann ualler \'Oll dem re' p. !.!an neuglubiger gar nicht beantragt werden nml wird ein ..,olclter Autraa dennoch ge.-te!It, . o drfte der Gericht ,-ollzieher gamicbt berechtig ... ein, dem elben Folge zu geben, ja, er wrde ich entgegengesetzten Fall geradezu einer wider elzlichen Handlung, ber die eiten der geschdioten Frau Be.:::chwerdr gefhrt werden knnte cbuldig machen. "'ird dPr Bewei dagegen nicht aeliefert! so mu annenommen werden, da"s da Immobil mit in die Gtergemein chaft e'nbegriffL'll i t drr Glubiger i t mithin btfugt da frulicbe Immobil in An. pruch zu nehmen maa auch die onclergu t.:: eigen ~ chaft vom Jlanne mit Hinwei auf die Thatsacbe, das da. Imm obil auf den Namen der Frau eingetragen i t. behauptet werden. ~ un ist e. aber auf der andern Seite ebenso klar da. eine ~olche Beweislieferung weiter gar nicht mehr iu Frage kommen kann. \\enn die Thatsache dervertrag -m igenErrichtuna eine Soudergut a m 1m m ob i I e der Ehefrau den die. bezrlichen Intere enten, in. be .. ondere den un. hier allein intere ierenden )Ianne:::-alubiaern ab g e eben on jeder von gegneri eher Seite erfolgenden Beweisfiibrung ohnehin b e k a nut sein m u s wa namentlich berall da tattfindet wo gewi serma..: en eine ge. etzliche \ erpfiiclttung fr die Manne glubigen be teht, von der Exi tenz eine olchen \'ertrage ~ zu wi ~ ~ en. Das ind die Flle, wo das Ge etz .:elb t Yorkehrungen getroffen bat, um den resp. Intere enten - wenn ie nur wirklich den guten Willen haben und nl boni patre familia;:; auf ihre Angelegenheiten die nthige Sorgfalt ' rwenden - jederzeit die ~lgli "hkeit zu gewhren, sich von einer be. timmten That ache, in un serem Falle der Konstituierung eine ~ SondergutE: ~ am Immobil der Frau ohne
V

61
jede Schwierigkeit in Kenntniss zu setzen. Denn jetzt fllt fr den trotzdem zu Schaden Gekommenen jede Entschuldigung seiner mangelnden Kenntniss binweg und mit Recht wird der Richter ibm entgegenhalten: Dir geschieht ganz recht, denn du bist unachtsam gewesen, Du hast nicht erfahren, was Du, wasJeder mit leichter Mhe, ohne irgend welchen Kosten- oder Zeitaufwand httet erfahren knnen. Solcher Vorkehrungen kennt auch unser provincielles Privatrecht zwei. Die erste von ihnen ist die Verffentlicbung des Vertrages, die zweite die Vermerkung der Sondergutseigenschaft in den ffentlichen Grund b c h er n. Was zuerst die Sondergutserrichtung durch Vertrag anbelangt, so empfiehlt es sich, mit G r g e n s S. 92 zu unterscheiden, ob der Vertrag von den Eheleuten untereinander oder zwischen der Ehefrau und dritten Personen geschlossen wurde. Handelt es sich nur um einen Ehevertrag und soll derselbe auch Dritten gegenber wirksam sein, so ist, wie wir schon gesehen haben, nicht nur die notarielle Errichtungsform (d. b. die Errichtung mitte1st Notariatsaktes), sondern auch die Publikation der Vertragserrichtung durch das kompetente Bezirksgericht erforderlich. Es fragt sich nun : ist in diesem Falle ausserdem noch die VermerlmQg der die Sondergutseigenschaft des frulichen Immobils begrndenden Thatsache der Vertragsschliessung in den Krepostt:>chern nothwendig, oder gengt die Publikation des notariell errichteten Ehevertrages? An und fr sich knnte man sich fr Letzteres entscheiden, denn die Kenntniss von der eintretenden Aenderung des bisherigen Gterrechtsverhltnisses, nmlich der A u s s c h lies s u n g des ehefrulichen lmmobils aus der Gtergemein sc h a ft erlangen die Mannesglubiger ja schon durch die nicht zu umgehende P u b 1i k a t i o u des Ehevertl'ages, eine nachfolgende Vermerkung der das Sondergut begrndenden Vertragsschlie~sung in den Krepostbcheru scheint daher zwecklos zu sein. Erwgungen dieser Art haben denn auch Gr gen s 1) dazu veranlasst, die Nothwendigkeit der Eintragung des Ehevertrages in die Grundbcher fr das Provincialrecht in Abrede zu stellen. G rg e n s will das noch insbesondere durch den Hinweis darauf motivieren, dass, ~ofern das Immobil in den Grundbchern auf den

1) 1. c.

s.

92~

16

amen der Fra u verzeichnet stehe, die verlrag mssig erfolgte und durch die bezirk gerichtliche Publication in gengendem jlaasse bekannt gemachte Sondergut errichtung dem in 1\en Grundbchern eingetragenen Gterrecht erhltni...s nicht wider precbe, sondern mi letzterem vielmehr in Einklang ~tehe, solebergestalt also die Manne glubiger auch durch da Grundbuch nicht zu der e n tgegen g e e t z t e n Annahme d. h. der Annahme, dass das fragliche Immobil mit von Jer Gtergemein chaft ergriffen sei verleitet wrden. "\)' enn dagegen - so lehrt Grgens weiter - ein auf den Kameil der Frau eingetragen gewe ene oder ein sonst wie zur Gtergemein chaft gehriges Immobil der Frau kraft des Ehevertrages Sondergut de'"' Janne werden soll, so i t die Eintragung eines solchen \ertrage in jLdern Fall erforderlich, denn trotzdem dass die dritten Personen auch hier om eintretenden Rech verhltni se durch die Publikation des Vertrages Kenntniss erhielten, handelte e ich doch in die ern Fall um eine durch Rechtgeschft erfolgende Abnderung eines grundbuch m ~ s i g b e t eh e n d e n R e c b v e r h 1t n i s es, die aber nach Artt. 813 u. 300-i Aum. 2 ohne grundbuchm ige Eintragung keine Wirkung Dritten gegenber zu erhalten vermag: das neuenttandene Gterrecht 'Verhltni s wider pricht hier dem im Grundbuch eingetragenen Recht...serhltni s. Wir knnen nicht umhin die von G r g e n s gemacht~ Unterch eidung der beiden Flle wo da neu ent tandene Rechtsverhl ni am frulichen Immobil dem im Grundbuch vermerkten e n t p r ich t oder wider p ri 1 h t, so\! ie berhaupt eine ganze Argumentation als nicht tichhaltig zu bezeichnen. So er cheint or Allern die Behauptung, da rlie Nichtvermerkung de (gehrig publicierten) Sondergut vertrages in den Krepo...,tbchern ich in ~o fern rechtfertigen las e, al die That ache, da da Immobil grundbuchms ig auf den Namen der Frau verzeichnet stehe, die hlaune:glubiger unmglich zur entgegengesetzten Annahme ir ducieren knne unrichtig zu sein. Denn, wie chon ausgefhrt wurde und auch G r g e n s selbst im Wider pruch zu einer auf S. 92 geusserten .Au icht richtig bemerkt 1), gengt eben diese eine Tb a t s a c h e, dass das Immobil in den Krepostbchern auf
v

1) 1. c.

. 55, 79 u. 9J.

163

den Namen der Frau verzeichnet steht, allein fr sich noch keineswegs, um den . Schluss auf Sondergutseigenschaft dieses Immobils gerechtfertigt erscheinen zu lassen. Es muss vielmehr das Grundbuch den au:sdrcklichen Vermerk darber enthalt~n, dass das Immobil der Frau .auf Grund eines bestimmten Tite'ls resp. einseitiger Deklaration der Ehefrau S o n d er g u t, also von der ehelichen .Gtergemeinschaft ausgeschlossen sei, denn ungeachtet . der orduungsmssig erfolgten Publikation des Ehevertrages ist es noch .immer nicht ausge . chlossen - und mit Mglichkeiten muss der Jurist eben rechnen - dass seit der letzten vom Glubiger in Erfahrung gebrachten Publikation des Ehevertrages ein z w e i t er Vertrag, der sich gar nicht nothwendig als Ehevertrag darzustellen braucht, in letzterem Fall also auch nicht der Verflentlichung unterliegt, geschlossen worden ist, in w .elchem die vorher durch den Ehevertrag begrndete Sondergutseigenschaft wieder aufgehoben worden, wodurch denn das der Frau gehrige und auf ihren Namen verzeichnete Immobil wiederum von der Gtergemeinschaft ergritfe11 wird. Die in dieser Beziehung fr den Mannesglubiger bestehende Ungewissheit kann erst dann endgltig gehoben werden, wenn Letzterer in die ffentlichen Grundbcher Einsicht nimmt. Erst dann, nicht auch frher kann der Glubiger, falls es sich herausstellt, dass der ursprngliche, fientlich bekannt gemachte Ehevertrag in den Keepostbchern nicht vermerkt ist, sich die sichere Ueberzeugung da von verschatfin, dass das Immobil noch immer "Bestandtheil ~~ der ehelichen Gtergemeinschaft bildet, folglich also fr ihn als taugliches Exekutionsobjekt in Frage kommen kann. Vordem kann er es aus dem obigen Grunde nie mit Sicherheit voraussetzen. Ist aber der l ursprngliche) Ehevertrag in den Grundbchern vermerkt, so kann der Glubiger das fruliche Immobil nicht in Anspruch nehmen, da die SonJergutseigenschaft nunmehr ausser Zweifel ist. Man wende hiergegen nicht ein, Fll~ wie die eben genannten knnten im Grunde genommen nicht eintreten, da gernss Art. 38 Th. lll des Prov.Rs .. jurai quaesita d. h. erworbene Rechte dritter Personen durcb- den , Ehevertrag l\eineswegs geschmlert werden drften, denn ' die ,fr' die Mannesglubiger in Aussicht stehende Haftuug des Frauenguts fr die Mannesschulden ist eben gar kein eigentliches R ec h t, :sondern nichts mehr als eine recht 1ich e Ex s pec ta uz. Suuut kann also von einem bereits erw o r b e u e n

164
Rechte des Mannesglubigers bei Personalschulden nicht eigentlich die Rede sein 1). Kann nun nach dem Vorherigen eine Verpflichtung der Frau, die Sondergutseigenschaft des auf ihren Namen verzeichneten Immobils in den Grundbchern vermerken zu lassen nicht angenommen werden, so liegt eine solche Vermerkung doch sowohl in ihrem eigenen, als auch des Mannes Interesse, weil nur auf diesem Wege eine Inanspruchnahme des Immobils seitens der Mannesglubiger verhindert werden kann. Soll letztere Wirkung in der That herbeigefhrt werden, so ist die Eintragung des Vertrages allerdings not h wendig. Fehlt aber letztere, so kann Vollstreckung in das fruliche Immobil verlangt werden, trotzdem dass der Ehevertrag publiciert wurde und der Glubiger in casu concreto davon Kenntniss erlangt hatte. Auf dieses Resultat fhren aber unserer Ansicht nach auch ganz positive Gesetze und zwar ist es A r t. 2 0 der Grundbuchregeln, der hier in Frage kommt, dessen Grgens allerdings an mehreren Stellen Erwhnung thut 2), ohne jedoch weitere Konsequenzen aus demselben zu ziehen. Dieser Art. be timmt aber mit klaren Worten, dass in den Gegenden, wo eheliche Gtergemeinschaft besteht, in der. ersten Spalte der zweite n Abtheilung des Grundbuchfoliums angegeben sein muss, ob das Grundstck Bestandtheil der Gtergemeinschaft oder Sondergut des betreffenden Ehegatten i t. Da der Gesetzgeber des ibm bekannten Falles der Publikation des mitteist Notariatsaktes errichteten Ehevertrages an dieser Stelle gar nicht besander gedenkt, ihm al o keineswegs die Stellung einer Abweichung von der eueu ausgesprochenen allgemeinen Norm einrumt, vielmehr das Erforderni.ss der Vermerkung fr jeden einzelnen die Sondergutseigenschaft begrndenden Rechtstitel, insbe andere fr jeden Vertrag ohne irgend welche Ausnahme vorschreibt, so muss angenommen werden, dass auch ein diesbezglicher die $ondergutseigenschaft des frulichen Immobils begrndender Ehevertrag von der grundbuchmssigen Eintragung nicht befreit werden kann, wenn anders die Frau der Inanspruchnahme ihres Sondergutsimmobils seitens der Mannesglubiger entgehen will. Soviel ist aber Grgens allerdings zuzugestehen, dass der Gesetzgeber sich an dieser Stelle einen
So auch Erdmann System B. I 2) S. 78 Nqt~ 2 ~ S. 79 Not~ 5.
I)

s.

400 Anm . 2.

165

Verstoss gegen die Regeln der Logik zu Schulden kommen lsst. 1) Denn wenn, was ja fr das livlandische Stadtrecht unumstsslich feststeht, die eheliche Gtergemeinschaft der gesetzliche Gterstand ist, fr letztere also ohnehin die Prsumtion spricht und zwar selbst dann, wenn das Immobil auf den Namen der Frau verzeichnet steht, so leuchtet es wohl ein, dass absolut keine Nothwendigkeit vorliegt, einen Vermerk ber bestehende Gtergemeinschaft in den Krepostbchern zu fordern. Die Sondergutseigenschaft des frulichen Immobils muss dagegen, falls die Frau sich auf letztere gegenber den exel<utivisch vorgehenden Mannesglubigern berufen will, allerdings vermerkt werden. Ist das aber geschehen, so i ~ t es wiederum klar, dass in Betrrff dies es Im m ob i I s die Gtergemeinschaft, mithin die Haftung desselben fr die Mannesschulden ausgeschlossen ist. Art. 20 enthlt also, soweit er Angabe der Gtergemeinschaft verlangt, ein superfluum, dessen Nichtbeobachtung in casu concreto keine einzige Folge nach sich ziehen drfte, die nicht schon ohnehin d. h. ohne Vermerkung der Gtergemeinschaft betreffs des zwar auf den Namen der Frau verschriebenen, allein dennoch nicht als Sondergut verzeichneten Immobils mit Nothwendigkeit eintreten muss~ Es erbrigt nun noch die Beantwortung der Frage, wie mit dem Art. 20 der Grundbuchregeln die Anm . zu Art. 36 Th. III der Prov.-Rs., die Anm. 2 zu Art. 369 (Abschn. A) der Jmstiznovelle vom 9. Juli 1889 und die Anm. 2 zu Art. 280 der Not.-0 . welche smmtlich des eventuellen Erfordernisses einer Verm erkung des Ehevertrages in den ffentlichen Grundbchern mit keiner Silbe erwhnen, in Einldang zu bringen sind? Dem Gesetzgeber kam es in den letztgenannten drei Gesetzen darauf an, eine a 11 g em e in gltige auf alle Flle anwendbare Regel ber Abschliessung von Ehevertrgen zu gebrn. Fr das Recht der livlndischen Stdte wird hierbei bemerkt, dass nicht nur die Errichtung mitteist Notariatsaktes, sondern auch die PubJication des Vertrages durch das kompetente Bezirksgericht erforderlich sei. Da nun Gegenstand des in einem solchen Vertrage erwhnten Sondergutes ebenso auch - j a vielleicht in der Mehrzahl der Flle- bewegliche Vermgensobjekte sein knnen, so war es ganz natrlich, dass an die-

1) Vgl. Grgens 1. c. S. 78 Note 2.

166
ser Stelle des ~"'alles, wo ein Immobil Gegenstand des Sondergutsvertrages war, nicht wohl gedacht werden konnte, es htte das, so zu sagen, nicht in das System des Gesetzgebers hineingepasst.. Letzterer konnte diesen Fall hier mit um so grsserem Fug umgehen, als er in Gestalt des Art. 20 cit. der .Grundbuchregeln die in den vorerwhnten drei Gesetzesartikeln gela sene Lcke in ergiebiger Weise ausgefllt -zu haben annehmen durfte. Das Hchste also,. was man dem Gesetzgeber hierbei vorwerfen knnte, wre, dass er es unterlassen hat, in den Anmerkungen zu den oben erwhnten Gesetze artikeln kurz auf den Art. 20 der Grundbuchregeln als Ergnzung zu verweisen. Weitere Folgerungen aus die.., er Unter~ las ung zu ziehen verbietet sich eben im Hinblick auf die positive Vorschrift des Art. 20 cit. der Grundbuchregcln. Wir waren bi her von der Vorau setzung au gegangen, dass das Sondergut am frulichen Immobil mitteist Ehe.vertrages errichtet wurde. Es kann nun aber auch zweitens ein, dass die Begrndung des Sonderguts nicht durch Ehevertrag, sondern durch einen von der Frau bei Eingebung der Ehe gemachten Vorbehalt, durch Schenkung seitens Dritter oder endlich durch Schenkung seitens de Mannes selbst erfolgte. In der Behandlung und Entscheidung dieses Falles stimmen wir gnzlich mit G r g e n s I) berein . Die Sondergutseigen cbaft muss hier umsomebr im Grundbuche vermerkt werden als im vorigen Fall da Sondergut begrndende Recht geschft publiciert wurde, wa in die em Fall n i eh t stattfindet. Folglich muss der Glubiger, selb t wenn das Immobil auf den Namen der Frau verzeichnet ist, allein ohne Vermerkung der Sondergutseigenscbaft, dennoch annehmen, dass es mit zur ehelieben Gtergemein cbaft gehrt, folgli ch al o fr ihn als taugliches Exekutionsobjekt iA Frage zu kommen \ermag.

X.
Bemerkung~n zur Lehre vom Wasserrecht'. Die Lehre vom Wasserrecht bat iu der Litteratur des Provincialrechts neuerdings eine ziemlieb lebhafte Behandlung erfahren. So hat zunchst v. Brcker in seiner Schrift : "Beitra(J'zurLehre
1) l. c.

s.

93.

167

vom Fischereirecht nach liv- est- und cur1ndischem Privatrecht" (Jurjew 1897) S. 43 ff. die Ansicht vertreten, dass die Flsse von ihren Ufern sich rechtlich trennen liessen, beide also v e r s c h i e:denen Eigenthmern zustehen knnten . Gegen diese Auffassung wandte sich alsbald G rg e n s in s~inem Aq.fsatz : "Ueber die rechtliche Trennbarkeit des Gewssers von seinen Ufern nach baltischem Privatrecht" (Riga l 897) S. 16-3J. In seiner At:beit: ~; Beitrag zur Lehre . vom Wasserrecht nach baltischen Privatrecht" (Riga 1897) versuchte nun Brcker einerseits dem Grgens'schen Angri~ zu begegnen, andererseits aber seine eigene Anschauung ber die rechtliche Trennbarkeit nher zu begrnden. was wiederum , G r g e n s zu einer weitereu Entgegnung resp: ausfhrlichem Begrndung seiner frher entwickelten Ansicht veranlas te I), Es ist nicht unsere Ab~icht, uns in eine eingehende Besprechung der eben genannten beiden Schriften einzulassen, in, besondere desshalb, weil in beiden Gegenstnde berhrt und nher behandelt werd.en, die ausserhalb des Kreises dieser Untersuchung liegen. Wir werden daher auf die Ansichten der eben genannten Herren nur in . soweit zurckkommen, als sie grade diejenigen Punkte betreffen, die . den Gegenstand dieser Abhandlung bqden ~olle n. Dass hierbei eine Po I e m i k nicht ganz umgangen werden kann, wird hoffentlich jeder tmpartheiisch Denkende bereitwilligst zugestehen. Wenden wir uns nun unserem eigentlichen Thema zu, so sind es namentlich folgende Einzelfragen, die einer weiteren Errterung aus dem Grunde nicht unwerth erscheinen drften, als sie in den ob enerwhnten Schrifte~ der Herrn v. Brcker und Grgens entweder gar nicht otler doch nicht mit der nthigen Schrfe berhrt werden: I. Der Begriff des Ufers im Prov.-R. II. Wem gehrt das Ufer als Solches? (Unterschied zwischen den ffentlichen und den Privatflssen im Rm. und Prov.: R. und dessen Bedeutung fr diese Frage). III. Kann der Fluss ohne seine Ufer als selbstndiges Rechtsobjekt fr sich in Frage kommen, mit andern Worten: ist der Fluss rechtlich von seinen Ufern trennbar oder nicht? IV. Wie gestalten sich die Eigenthumsverhltnisse bei mehrherrigen Ufern?
1) Vgl. seine Schrift: "Weitere Bemerkungen zur Frage der rechtlichen Trennbarkeit des Gewssers von seinen Ufern" (Riga 1897).

168
Hierbei sollen die Fragen nach Mglichkeit in der angegebenen Reihenfolge besprochen werden wovon nur hin und wieder, wo der innere logische Zusammenbang es fordert, abgewichen werden wird. I. B e g r i ff d e s U f e r s. Wenn man binsichtlich der Fragen, ob und in wiefern der F 1u s s sieb von seinen Ufern rechtlich trennen lsst und wie sich die Rechtsverhltnisse bei verschiedenen Ufer a d jace nte n gestalten, auch nur zu einem halbwegs befriedigenden Resultate gelangen will, so erscheint es nothwendig, Allem zuvor festzustellen, was man eigentlich unter "Ufer" zu verstehen bat? In der berwiegenden Mehrzahl der Flle werden allerdings die beiden Partbeien ber den Begriff des Ufers schwerlich miteinander streiten, sie werden vielmehr in diest>r Beziehung unter sich ganz einig sein. Trotzdem wird und muss es bin und wieder vorkommen, dass unter den Partbeien eine Meinungsverschiedenheit binsichtlieb der Frage entsteht, was man unter dem Ufer eines Flusses- denn nur auf den letztern, nicht auf die Seen oder das Meer kommt es uns bei dieser unserer Untersuchung an - zu verstehen bat und gerade mit derartigen wenn auch nicht hufigen, so doch mglichen Fllen bat der Juri t zu rechnen. Was das Provincialrecbt anbetrifft, so lsst uns das elbe, was die Begriffsbestimmung des Ufers anbetrifft, ganz im Stich, vielleicht in bewusster Anlehnung an den rmisch-rechtlichen Satz: ,,in jure civili omnis definitio periculosa est", der das richterliebe die Erheblicbkeit einzelner tbatschlicber Momente abwgende Erme" en nicht in die starren Fe sein einer ein fr allemal feststehenden Schuldefinition zwngen wollte. Wir sehen un daher fast mit Nothwendigkeit auf das Rmische Recht verwiesen lJ. Dabei la.., sen wir zunch t die Qu e 11 e n desselben bei Seite und beginnen mit dem Begriff des Ufers, wie er uns in der g emeinrechtlichen Doktrin entgegentritt. Hierbei machen wir nun zunchst die Entdeckung, dass fast jeder der in Nachstehendem anzufhrenden Schriftsteller eine andere Definition des Begriffes ,.,Flu sufer" giebt. So lehrt v. Wening-lngenheim 2), dass zum Ufer "der Boden vom Ende der Flche an abwrts bis zum Wasser selbst
1) Vgl v. Broeck er: Heitra.g zur Lehre vom Wa.sserrecht S. 6. 2) Lehrb. des gemeinen Civilrechtes (B. I., 1831, 4. Aufl.) s. 183

l69
gehre<k. Diese Definition rrscheint aber durchaus unzureichend. Es ist nmlich nicht klar, was dieser Schriftsteller unter "dem Ende der Flche~ versteht? Wo ist das E n d e der Flche zu suchen? Sollte damit gesagt sein, dass das Flussufer da anfngt, wo die Senkung des Gelndes zur Wasserlinie hin beginnt - wie das insbesondere auch v. B r o e c k er in seiner Schrift: ~~Beitrag zur Lehre vom Wasserrecht" S. 8 ff. in offenbarer Anlehnung an v. Wening lehrt - so l~sst ~:eh dagegen mit G r g e n s in seiner 2-ten Schrift S. 14 Note 2 der Einwand erheben, dass es viele Stellen an Flssen giebt, wo es an derartigen Senkungen der Thaiebene gnzlich fehlt, wo sie aber vorhanden sind, eventuell in einer so weit vom Wasser entfernten Hhe beginnen, dass man sie schwerlich noch als zum Ufer gehrig betrachten kann. Ist das aber nicht der Fall, so kann es doch immer sein, dass das Gelnde pltzlich und unvermittelt steil zum Wasser abfllt, wie das beifolgende Zeichnung veranschaulicht:
F? A? B. C. D? G?

Wo beginnt hier das Ufer? Bei F (G) oder erst bei A (D)? Man sieht daraus, wie wert.hlos die Definition v. Wenings ist. Aehnlich wie der letztgenannte Schriftsteller lehrt M h 1e nb r u eh 1), dass unter dem Flussufer "die Senkung von der Hhe des Krdwalles, welcher sich an Flssen zu bilden pflegt~ bis zum Wasser zu verstehen sei." Die Grnde, aus denen wir diese Definition fr nicht gengend erachten, haben wir oben dargelegt. Gschen 2J unterscheidet unter Berufung auf 1. 1 5 I. 3 1 u. 2 D. 43, 12 bei der Frage nach dem Beginn des Flussufers zwischen der Landund Wasserseite. Von der Landseite her beginne nmlich das Ufer dort, wo das Gelnde sich gegen den Fluss zu neigen anfange, nach der Wasserseite hin bestimme sich der Anfang des Ufers nach dem gewhnlichen regelmssigen Wasserstande. Letzteres knnte zugegeben werden, Ersteres im Hinblick auf die vorhergehends angefhrten Grnde jedenfalls nicht.
1) "Lehrbuch des Pandektenrechts"
11.
~4.

s 218 s.
2)

Aufl. v. Ma.dai) B. I!

Vorl. (li. Aufl.) B. I 72 S.

~26.

170

Nach Heimbach I) sind Ufer "die bei. dem vollen Wasserstande trocken bleibenden Einfassungen des Flusses." Wo aber beginnt von der Landseite her gerechnet die nEinfassungdes Flusses?" \Vo ist da die feste Grenzlinie? Die Antwort darauf bleibt uns Heimbach schuldig. Auch seine Definition kann uns daher nicht befriedigen. In theilweiser Anlehnung an Heimb a c b definiert v. Wchter 2) die Flussufer als die beim ordentlichen Wasserstande trocken bleibende Einfassung des Flus es durch die anliegenden Grunqstcke und die von denselben gegen den Flu s hinlaufende Abdachung, . . oweit sie vom gewhnlichen Wasser~ tande nicht berhrt wird. Das Neue dieser Begriff~bestimmung lieat in der Verbindung der Heimbach'schen Definition mit ~er Mhlenbruchs und Gschen's, deren Unzulnglichkeit '~ir bereits darget han zu haben glauben. - s in t e n i s: pract. gemein. Civ. R. B. I. S. 418 Anm. 34 ist der Ansicht, dass eine befriedigend~ Definition des Flussufers als eines blassen Grenzraumes nicht mglich sei. Ganz unbefriedigt lsst aber auch Rege I s berge r 3), wenn er lehrt : "Als Ufer gilt das Gelnde vom RandP. des Wa~ sers bei dem hchsten Stand, Ueber ch\\emmungen ausgenommen, bis zum regelm sigen Wasserspi~gel." Rege 1s berge r verrth uns nicht, wo ein "Rand des Wassers" beginnt, wie denn berhaupt der Begriff "Rand" ein hchst relativer ist und gleichfaHR der Vorstellung einrr festen Grenzlinie keinen Raum giebt. Und wie kanri ferner der "hchste" Wasserstand hierbei maassgebend sein? Nicht auf den "hchsten,<.<. sondern auf den r e g e 1m s s i g e n Wasserstand allein kommt es an, der hchste Wasserstand i t ja eben gar nicht der regelmssige, auch wenn man mit Regel berger von den Ueberschwemmungen absieht. Ein Fluss kann gestiegen sein, ohne dass man desshalb von eint\r Ueberschwemmung zu sprechen braucht, ja sprechen kann. Ja, der Begriff "Ueberschwemmung" L t schliesslich auch ein relativer zu nennen. Mancher wird einen Wasserstand mit "Uebcrschwemmung'' bezeichnen, wh-

1) Weiske's Rechtslexikon sub voce "Wasserrechtn B. XIV S. 184 2) "Pandekten" (herausgegeben von 0. v. Wchter, 1880.) Allg. Tb. (B. I ) 60, Beilage II S. 279. 3) nPandektenn B. I (1893) 117 S. 434.

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rend Andel'e ihn als en ~,gewhnlichen'c oder "hchsten" bezeich~ nen. Ja, technisch genommen ist ja auch der hchste Wasserstand = Ueberschwemmung, wenigstens dem aHgemein'en Sprachgebrauch nach. Was dann weiter die Schriftsteller des Provincialrechts anbetrifft, so lsst sich Erdmann in seinem System ber den Begriff des Ufers nicht weiter aus. Broecker's Definition haben wir im Obigen schon kennen gelernt. Es bliebe also nur noch die Begriffsbestimmung brig, die uns Grgens in seiner 2. Schrift S. 14 giebt und diese beschrnkt sich darauf, dass unter Ufer der Grenzraum zwischen dem Wasser und den anliegenden Grundstcken zu verstehen sei. Weiter unten in der Note 2 gesteht aher Grgens - und zwar, wie wir es gleich an dieser Stelle bemerken, mit Recht, dass sich mit Sintenis eine befriedigende Definition des Begriffes "Ufer" berhaupt nicht wohl auffinden lasse, weil eben das Ufer Grenzraum sei und als solcher sowohl dem Wasser wie dem Lande angehre. In seiner 1. Schrift dagegen definiert G r g e n s die Ufer als die Streifen Land, welche das Bett begrenzen und soweit hinaufreichen, als das Wasser bei seinem hchsten Stande, na rnentlich beim Eintritt des Frhjahres sich zu erheben pflege. Wir werden indess auf dirsen Punkt noch weiter unten zurckkommen und fragen uns jetzt, wie sich die Quellen dem Begriff des Ufers gegenber verhalten. In Betracht kommt hier der 12-te Titel des 43-ten Buches der Digesten. Die Meistr.n berufen sich dabei auf Stellen wie l. 1 5, 1. 3 1 u. 2 D. eod. In 1. 1 5 D. 43, 12 sagt U1pian vom Ufer: "Ripa autem ita recte definietur: id, quod flumen continet, natura1em rigorem cursus sui tenens." Etwas anders drckt sich Pa u 1u s in 1 3 1 D. h. t. au : "Ripa ea putatur esse, quae plenissimum flurneo continet, CJ. und wieder etwas abweichend in 2 eod., wo es beisst: . . . . ')')quum ripae cedant, ex quo primum a plano vergere incipit . u sque ad aquam, ~~ wobei es freilich nicht ganz sicher ist, ob Pa u l u s das nicht bloss fr die ffentlichen Fliisse gelten lassen wollte. Im Allgerneinen finden wir in diesen Stellen eben jene Definition des Flussufers wieder, wie sie von den im Vorherigen an gefhrten Schriftstellern vertreten werden. Sich keineswegs ber das Niveau der Schuldefinitionen erhebend mssen diese Begrifl'~bestim mungen, wie gesagt, fr unzureichend erklrt werden. Vielleicht

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knnte man hier sagen, dass es eben nicht immer angeht, Begriffe und Gegenstnde des gewhnlichen Lebens in die starren Fesseln einer scholastischen Definition zu zwngen, namentlich dort, wo es sich, wie bei der Bestimmung des Begriffes Ufer, um einen Raum ohne bestimmte feststellbare Grenzen handelt, denn dass sieb das Ufer als solches 1.war vom Wasser an, nicht aber auch von der Landseite her fr jeden Fall wie eine Grenzlinie genau bestimmen lsst, haben wir schon gesehen. Auch geographische und physikalische Definitionen helfen hier nichts, wie es denn berhaupt gerade im Gebiete des Privatrechts hchst gefhrlich ist, fr jeden Begriff nach einer Legaldefinition zu suchen. Es wre z. B. sehr verfehlt, wenn der Gesetzgeber fr jeden einzelneo Begriff eine gesetzliche Definition geben, so z. . die Begriffe "Hau~,~ ,,Schrank, u. "Mauer~' gesetzlich fixieren . wollte, abgesehen davon, dass die gesetzliche Definition aller Begriffe des menschlichen Lebens ihrer Unerschpflichkeit wegen einfach unau fhrbar ein drfte. Der Entwickelung der Anschauungen des tglichen Verkehrs, den Anforderungen, die an die Einrichtungen des menschlichen socialen und konomischen Lebens gestellt werden und die sieb mit jedem Zeitfortschritt naturgernss en prechend ndern m en, wrde der Gesetzgeber zum Unheil des Volkes nicht Rechnung tragen, wenn er BPgriffe wie Schrank, Haus, Schl sel, Ufer, Weg u. dgl. m. ein fr alle mal gesetzlich festlegen wollte. Was nach der Anschauung der einen Generation Ti eh" erscheint, das fa t vieHeicht die kommende Generation als "Schemel" auf u. s. w. In richtiger Erl<enntni s dessen lehrten die RmPr: "in jure civili omnis definitio periculosa est. ~. Es ist durchaus wichtig, das auch dem richterlichen Ermessen im Gebiete des Privatrechts eine gewisse Rolle zugetbeilt wird, wenngleich von vornherein hervorzuheben ist, dass ein Zuviel auch nach dieser Seite hin wie in allen Dingen verderblich werden muss. Will man nun aber den Richter in den seltenen Fllen, wo die Partheien mit einander darber streiten, welches Stck Land in casu concreto als Flus ufer aufzufassen sei, nicht ganz ohne Handhabe lassen, so knnte man viell~icht das Flussufer so definieren: unter Flussufer sind diejenigen Streifen Landes zu beiden Seiten des Flusses zu verstehen, die bei dem gewhnlichen, normalen Wasserstande vom Wasser nicht berfluthet werden, sondern dauernd trocken bleiben und von dem betref-

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fenden Adjacenten nicht mehr konomisch genutzt werden. Nher lsst sich dies Verhltniss bestimmen, wenn wir dabei an die schiffbaren Flsse denken. Hier wird nmlich die usserste nach der Landseite zu gelegene Grenzlinie des auch im Provincialrecht bei schiffbaren Flssen statuierten Leinp fades 1) als diejenige Grenze zu bezeichnen sein, von welcher ab gerechnet das Ufer als solches aufhrt, denn weder der Leinpfad selbst noch der zwischen Leinpfad und Wasser befindliche schmale Landstreifen werden der konomischen Benutzung des betreffenden Grundeigenthmers unterliegen, sondern in der Regel unbebaut bleiben. Dazu fhrt schon die rein praktische Erwgung, dass es wohl keinem Grundeigenthmer einfallen wird, den Leinp fad mit G e t r e i d e zu besen, denn da er Ietztern eben zur Benutzung fr die Schifffahrenden und Holzflssenden frei zu lassen gesetzlich verpflichtet ist, so wrde er in casu concreto nicht berechtigt sein, fr das von den Schiffern oder Flssern beim Schiffoder Flo~s-ziehen niedergetretene Getreide irgend welchen Ersatz zu beanspruchen, er wrde also mit dem Besen oder Bepflanzen des Leinpfades sieb vergebliche Arbeit uud Kosten gemacht haben. Was nun aber die nicht schiffbaren Flsse anbelangt, bei denen schon der Natur der Sache nach von einem Leinpfade nicht die Rede sein kann, so muss es dann freilich bei unserer vorhin gegebenen Definition des Flussufers sein Bewenden behalten. Da es nun aber im einzelnen Fall streitig sein kann, inwiefern von konomischer Nutzung eines bestimmten Landstreifens gesprochen werden l{ann, von wo ab nach der Landseite hin eine solche Nutzung auf hrt oder was als der normale Wasserstand eines Flusses zu betrachten ist, so mssen wir anerkennen, dass auch unsere Definition nicht immer und fr alle Flle ausreichen kann, sondern hufig noch einer Ergnzung bedrftig sein wird. Woher aber diese Ergnzung nehmen? Nach unsern vorherigen Ausfhrungen kann die Antwort darauf nicht mehr zweifelhaft sein. Das richterliche Ermessen, das sieb aber doch der Regel nach auf Gutachten der Sachverstndigen, lokales Herkommen, den rtlichen Sprachgebrauch oder endlieb auch die Auffassung der um- und anwohnenden Ortseinwohner zu grnden haben wird, hat hier einzutreten, wie ja auch schon die Rmer nach l. L 1 D. 43, 12 bei Bestimmung
1~ V~L

Artt. 1028-~030 Th. 1~1 ~es Prov. Rlf.

1 I'*

des Unterschiedes zwischen Bach (rivum) und Fluss (fiumen) eTentuell auch die Ansicht der Umwohnenden {circumcolentium) entscheiden liessen. I I. Wem gehrt d a s U f er a 1s so 1c b es? Aus dem in Nr. I Ausgefhrten folgt fr den Begriff des Ufers, dass letzteres sich berhaupt nicht als ein bestimmt abgegrenzter Raum darstellt, dass vielmehr die Ufer nichts mehr als Theile und zwar fortgesetzte Theile des anliegenden Ufergrundstclus selbst sind I). Da selbe ls t sich aber auch hinsichtlich des F 1u s s bette s sagen. Auch das B e t t ist nichts anderes als ein fortgesetzter Theil des Grund tckes oder der Grundtscke 2). Schon daraus ist ersichtlich, das e nicht richtig sein kann, wenn man den Fluss als solchen als be ondern festen juristischen Begriff, als ein besonderes Ganzes behandelt und dementsprechend zu sagen pflegt: der Fluss besteht aus der Wassermasse und dem Bett (d. h. dem von letzterer dauernd bedeckten Stck Land) 3) oder: er besteht aus dem (fliessenden) Wasser, dem Bett und den beiderseitigen Ufern 4). Eine solche Definition, die ja ausserdem nicht einmal den Namen einer solchen verdient, da sie nur sagt, aus welchen "Bestandtheilen" der Fluss besteht, knnte den An eh ein erwecken, als ob Bett und Ufer besondere fr sich be tehende Sachen bilden, die zu ammen den einheitlichen Begriff des Flu ses ausmachen, was aber nicht des Fall ist. Wenn daher G rge n s 5) - allerdings wohl nur beilufig - von dem F l u s b e t t als S & c h e spricht, so knnen wir ihm, falls er darun ter einen besondern, auch fr sich allein Bedeutung habenden Theil des Ganzen, nmlich des Flusses versteht, hierin nicht bei1) So auch .R e g e 1 s b e r g e r , Pand., B. I, S. 433, der es direkt ausspricht, dass die Ufer nicht zum Fluss, sondern zum angrenzenden Grundstck gehren u. Zwingman n, "Civilrechtliche Entscheidungen" im J ahrg. IV der "Zeitschrift fr Rechtswissenschaft herausgegeben von der juristischen Fakultt der Universitt Dorpat" (1873) . 270, ' 2) Das ergiebt sich aus den Grundstzen ber den alveus relictus und di~ insula in fiumine nata. Siehe auch Z w i n g m an n 1. c. 3) Vgl. z. B. Crom e: Systelll: des Deutschen Brgerlichen Rechts B. I (1900) 66 S. 299, B r o e c k er: Beitrag zur Lehre vom Wasserrecht S. 5, G r ge "n s: Weitere Bemerkungen S~ 14. . ' ,4) Vgl: die -bei G fi r g e' n s l. c. 8. 12 abgedruckte Entscheidung des deutschen Reichsgerichts, Z w i n g m a n n 1. c. S. 27 4. 5) Vgl. desse~ . er~te Schrift ,l::ll. 18,. oben.,

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stimmen. Das f I i e s s e n d e Wasser kann - schon seiner natrlichen Beschaffenheit wegen - nicht als eigentlicher Bestar:tdtheiJ der anliegenden Grundstcke in Frage kommen, ebensowenig aber auch als Theil des Bettes; letzteres erscheint vielmehr nur als natrliche Fortsetzung des beiderseitigen Gelndes resp. der Ufer, die Ufer selbst sind aber ihrerseits wiederum nichts weiter als Theile eben dieses Gelndes oder richtiger ausgedrckt: sie gehren mit zum Gelnde . und helfen dasselbe bilden. Das fliessende Wasser des Flusses einen Theil der angrenzenden Grundstcke zu nennen, wre ebenso verfehlt wie das permanent durch eine Rhre hindurchfliessende Wasser eben desshalb als einen (krperlict~en) Theil Jer Rhre zu erklren 1). Ebendaher muss denn auch die Frage, was als Hauptsache erscheint, das Bett oder das Wasser, deren Entscheidung C r o m e 1) von der Strke des Wasserrinnsales abhngig macht, zum Mindesten als irrelevant, wo nicht gar berhaupt verfehlt hingestellt werden. Nur das lsst sich ohne Widerspruch befrchten zu mssen behaupten, dass das Wasser des Flusses, trotzdem es unserer Auffassung nach als eigentlicher Bestandtheil des Flusses und somit auch des Grundstckes selbst nicht gedacht werden kann, sofern es sich um Pr iv a t fl s s e handelt, zusammen mit dem von dem Flusse durchschnittenen Grundstcke (d. h. also bei Einherrigkeit der Ufergelnde) dem Eigenthmer des Ietztern d. h. des Grundstckes eigenthmlich zugehrt, allein doch nur in dem Falle, wenn der betreffende Fluss innerhalb der Grenzen des Grundstckeigenthmers entspringt und ausluft. Ist das nicht der Fall d. h. durchschneidet der Fluss die Grundstcke verschieden er Eigenthmer, so kann man freilich ebensogut sagen : das 'fliessende Wasser desjenigen Flusstheiles, der beispielsweise das Grundstck A. durchschneidet, gehrt dem Eigenthmer desselben, allein als solches, als aqua profiuens ist es res omnium communis, gehrt es nicht ihm ausschliesslich und allein, sondern ebenso auch allen anderu Personen, die nicht Eigenthmer des Grundstckes A sind, ja auch den. zufllig VDrbergehenden. Das fliessende Wasser kann eben, solange es nicht eingefangen ist, als solches .nir.ht im Allein, eigenthum eines bestimmten Subjekts stehen. Der Umstand, dass dem
1) So auch schon Zwingmann 1. c. S. 278. Vgl C r o m e, System des Deutschen . l_>rgerlich~n. Rechts B. L '
299.

2)

66,

s.

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Grundstckeigenthrner ein eventuelles Verbietungsrecht beim Betreten seines Grundstckes seitens Unbefugter zusteht, involviert eine ganz andere Frage, die, wie sie auch von den einzelnen Gesetzgebun~ gen entschieden werden mag, doch niemals die Thatsache, dass das einmal aus dem fremden Fluss oder Flusstheil geschpfte oder sonst wie entnommene Wasser vom Grundeigenthmer nicht mehr vindieiert werden kann, zu erschttern vermag 1). Ebensowenig wie das Wasser kann aber auch, wie wir schon angedeutet haben, das Bett des Flusses als T h e i 1 eines Begriffsganzen, nmlich des Flusses in Frage kommen, denn das Bett ist eben nichts mehr als ein tiefer gelegener vom Wasser des Flusses bedeckter fort g es e t z t er Theil des von letzterem durchschnittenen Gelndes oder anders ausgedrckt: das Bett gehrt mit zum Grundstck resp. zu den Grundstcken und thcilt das rechtliche Schicksal derselben. Was nun speciell die Frage, wem in casu das Flussufer d. h. nach unserer Auffassung derjenige Theil des an das fliessende Wasser st.ossenden Gelndes, den mau mit dem Ausdruck Ufer bezeichnet, zum Eigenthuna: g~hrt, so beantwortet sich dieselbe einerlei, ob die Ufer ein- oder mehr-herrig sind, soweit es sich dabei um Privatflsse (privata umina) handelt, ziemlich einfach. Die Ufer gehren als reine Theile des adjacierenden Grundstckes dem jedesmaligen Eigenthmer desselben. Nicht so einfach verhlt es sich dagegen mit den f f e n t I i c h e n Flssen (fiumina publica ). Hier fragt es sich nmlich, ob die Ufer berhaupt im Pr i v a t e i g e n t h u m der Adjacenten stehen, ob s.ie nicht vielmehr als res omnium communes als demselben ein fr allemal entzogen oder doch zum Miudesten als dem Staate gehrig (res publicae) zu betrachten sind? Die Entscheidung dieser Frage wird wesentlich von der Vorfrage abhngen, was man denn eigentlich unter einem f f e n t 1 ich e n Flusse im Gegensatz zum P r i v a t f 1 u s s zu verstehen hat? Bei den Rmern scheinen sich in dieser Beziehung keine festen Grundstze ausgebildet zu haben. Z~ar wir~ v?n den Neueren 2) auf die l. 1 3 D. 43, 12 hingeWiesen, die eme allgemeine Regel enthalten soll. In der That heisst es in I. 1 3 D. 43, 12 folgendermassen :
1) Vgl. Zwingmann 1. c. S. 271 u. 279 t 2) Vgl. Windscheid Lehrb. . I. S. 412, Dernburg Pand. 1. S. 171 1 Re~ els b er ger Pand. ~ ~ S. ~3~,

JJ.

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"Fluminum quaedam publica sunt, quaedam non; publicum flumen esse Cassius definit, quod perenue sit; haec senteniia Cassii, quam et Celsus probat, videtur esse probabilis." Ulpian, von dem diese Stelle herrhrt, billigt hier die Ansicht des Cassius, der sich auch Cclsus angeschlossen hab en soll: die ffentlichen Flsse sollen sieb von den nichtffentlichen , also privaten darin unterscheiden, das erstere bestndi g fliessen, I e tz t er e dagegen nicht. Die Rmer unterscheiden aber weiterhin auch zwischen Flssen (flumina) und Bchen (ri va). Unter "Bach" rivum soll ein klein ere fliessendes Gewsser, unter flumen 11 Fluss" ein gr s sere s zu verstehen sein 1 ). Also die Grsse soll entscheiden, die aber bekanntlich ein sehr relativ er Begriff und daher nicht tauglich ist, ein festes Unterscheidungsmerl<mal abzugeben 2). Auch sonst kommt man mit einer derartigen Unterscheidung in mehr als einer Hinsieht zu kurz. Kein Fluss ist beispielsweise von seiner Q u e 11 e an schiffbar, er wird es erst in seinem weitern Laufe. Wie nun , wenn ein Gewsser, das nach Rmischen Begrifl'en rivum , nicht flumen sein soll, al o "kleiner" ist, dennoch in dem .grssten Theil seines Laufes sich als schiffbar darstellt, whrend der grssere f l um e n so seicht ist, dass eine Schifffahrt auf demselben sich als ein Ding der Unmglichkeit herausstellt? Sollte man hier die Oeffentlichkeit leugnen l.:nnen? Wre es nicht viel richtiger, hier auch von einem flumen publicum = rivum publicnm zu sprechen, damit also den ganzen Unterschied zwischen rivum und fl.umen fallen zu lassen? Ein besseres Unterscheidungsmerkmal giebt auf jeden Fall das Moment des bestndigen Fliessens der flumina publica an die Hand, obschon auch dieses nicht einwandfrei ist. Denn bestndi gfliessende Gewsser knnen sehr unbedeutend sein und die Schifffahrt auf denselben nicht gestatten, wogegen vielleicht die n i eh t b estndig fliessenden G e w~ ser zur Zeit, wo sie eben fli essen, grsser als die perenniereuden und dabei schiffbar sind, daher also di.e Bezeichnung der Oeffentlichkeit in hh erem Grade als die perennierenden verdienen. Trotzdem haben die Rmer die Schiffbar 1) Vg 1. l. 1. 1. D. h . t. 2) Die Rmer wollten hier ausserdem die Ansicht der Umwohnenden (circumcolentium) entscheiden lassen , w omit eigentli ch .rler Willkhr Thtir und Thor geffn et sein wrde (l. 1 1. D. h. t.). 1'2

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k e i t nicht als Erforderniss der Oeffentlicbkeit eines Flu ~ e bingestellt 1), wiewohl Pomponius in I. 2. D. b. t. die Ableitung von Wasser aus einem ffentlichen Flusse .fr nicht zuls . ig hlt, wenn letzterer schiffbar sei re p. wenn das Wasser al ~ olche ~ nicht in usu publico stehe (was ja aber doch regelm. sig der Fall i t). Die Hauptsache aber ist, das auch der Begriff de ~Be tndigfiiessens" keineswegs ein absolut fe ter und jeder Relativitt baarer genannt werden kann 2). Demgegenber stellt die heutige Pandektenrech wL~ enscbaft fast allgemein als Kennzeichen der Oeffentlicbkeit eine Flns e die Schiffbarke i t desselben bin 3) und dem sind die wichtig en der modernen Gesetzgebungen mei t gefolgt. Das Pro v in c i a 1r e c b t macht die Oeffentlichkeit eine Flus e gleichfalls von der chiffbarkeit desselben abhngig, ja e identificiert geradezu diese beiden Begriffe mit einander, wie aus folgenden Artikeln her'lorgeht: Art. 1014 pr. "Unter den Fl ~ en sind die ffentlichen schiffbaren Fls e von den andern kleinem Fl::en und Bchen zu unterscheiden." . . . Art. 1016 pr.: "Die schiffbaren Strme und Fl'~ e drfen von jedem zur Schifffahrt mit Flu ,_fahrzeugen jeder Art . owie zum Holzfissen, ungehindert benutzt werden. ... Art. 1018: "Die angrenzenden Grundeigenthmer drfen an schiffbaren Flssen keinerlei Anlagen und Vorrichtungen jch erlauben, durch welche die Schifffahrt irgend behindert wird ... Es schneidet aber weiterhin auch jeden Zweifel in der Wei ~ e ab, dass es die Flsse, die als f f e n t 1i c h e zu gelten haben, a1lesammt ausdrcklich aufzhlt, wa in Art. 1014 ge cbieht. Au. eben diesem Art. geht aber hervor das alle die in dem elben
1) Vgl. l. 1. 2 D. XLIII 13 "Pertinet autem ad flumina publica, sive navigabilia sunt sive non sunt.' "' iehe auch Windscheid Lehrb. B. I. 8. 412. 2) Ulpian macht wohl in 1 1 2 D. h. t. (43, 12) einen schwachen Versuch, den Begriff der Perennitt nher zu bestimmen allein was ist es im Grunde mehr als eine blosse Wiederholung, wenn er an dieser Stelle sagt: ... "Perenne est, quod emper fluat ' !? 3) Wchter "Pandekten" (Ausg. v. 0. v. Wchter) B. I. (1880) 60S. 273, Dernburg Panu. B. T 73 . . '. . 171, Regalsherger B. I. s. 433.

179 nicht speciell benannten Flsse nicht zu den ffentlichen gehren, mithin gnzlich der privaten Disposition der angrenzenden Eigenthmer unterliegen. Mit den ffeutlicben Flssen ist das nicht der Fall. Diese drfen von Jedermann, soweit es sich dabei um geringfgigere Benutzung handelt, genutzt werden. Zu dieser geringfgigen Benutzung rechnet Art. 1015 das Schpfen, Schwemmen, Baden, Viehtrnken, Angeln, Fahren im eigenen Kahn, Art. 1016 berhaupt das Befahren des Flusse mit Flussfahrzeugen, - wozu die gemeinrechtliche Theorie noch die Entnahme von Schilf, Erde, Steinen, Kies sowie die Benutzung der Triebkraft des Flusses zur Anlage von Mhlen hinzufgt 1 ), - vorausgesetzt nur, dass dem Publikum resp. den Adjacenten durch eine derartige Benutzung kein Nachtheil erwchst. - Bei der Unterscheidung zwischen den Flssen mit ffe n t l i c be m und privatem Charakter drngt sich naturgernss die Frage nach den eigentlichen Konsequenzen auf, die sich am~ dem Merkmal der Oeffentlichkeit ergeben sollen. Was will die Gesetzgebung damit besagen, dass sie eine bestimmte Anzahl von Flssen als f f e n t 1ich e bezeichnet und welches sind die unterschiedlichen Folgen, die sich an den Begriff der Oeffentlichkeit knpfen? Zunchst kann man gsnz allgemein sagen : sobald von einem f f e n t l ich e n Fluss die Rede ist, so ist damit ein fliessendes Gewsser gemeint, das im ffe n t I ich en d. h. gemeinen Gebrauch steht, dessen Gebrauch dem Publikum d. h. Allen freisteht. Lsst sich aber desshalb die Behauptung eines wirklich privatrechtliehen Eigen t h ums des Staates an den ffentlichen Flssen rechtfertigen? Von jeher hat es nicht an Schriftstellern gefehlt, die sich allen Ernstes fr ein solches Eigenthum ausgesprochen haben 2 ) und von Neuern vertritt sogar noch D e rn b ur g diese Ansicht 3). Letzterer Schriftsteller bemft sieb hierbei auf l. 1 pr. D. 43, 1. In dieser Stelle bemht
1) Vgl. Regel s b er ger, Pand. B. I S. 433. D ern bur g, Pand. B. I. S. 171 lsst dagegen zufolge seiner Auffassung diese Nutzungen, wie z. B. die des Schilfes nur dem Staat als dem Eigenthmer des ffentlichen Flusses zustehen. 2) V gl. statt Vieler Gschen: Vorl. B. 1. (2. Aufl.) 72 S. 225 t. 3) Vgl. dessen "Pandekten" B. I. S. 171, besonders Note 4. Vgl, auch den Code civil Art. 583, Allg. Preuss. Land-R. Th. II, tit. 14, 21, Art. 406. B . X des cno 1'l'J, aaKOHOB'L. Das oesterreichische allg. btlrg. Gesetzbuch bezeichnet in 287 die Flsse als res omuium communes, also jedenfalls nicht als im Staatseigenthum stehend.

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sich U1p i an, alle diejenigen Flle resp. Gegenstnde aufzuzhlen, betreffs derer ein Interdiktenschutz gegeben sein soll und fhrt darunter auch die fiumina publica an, die er im Gegen atz zu den . res, quae sunt nullius~ als .,., res, quae sunt alicujus, haec sunt aut publica, aut singulorum, "publica, de locis publicis, de rivi s, deque fiuminibus publicis" bezeichnet. Natrlich ist es aber unmglich, au dieser bloss gelegentlichen Bezeichnung der ffentlichen FliLse al res publicae auch auf ein wirkliche privatrechtliches dominium des Staates an denselben zu chlies en, wie Der n b ur g das zu thun cheint. Thatschlich wird auch von den Rmischen Juristen im corp. jur. an keiner Stelle ge agt, da s dem Staat das Eigf'ntbumsrecht im privatrechtliehen Sinne de Wortes (dominium) an den ffentlichen Flssen zustehe. I t e del3shalb aber richtig, wenn man ie zu den re extra commercium rechnet d. h. als in Niemandes Eigenthum stehend betrar.htet? Wir werden spter sehen, da..,s diese Frage verneinend zu beantworten ist. Hier sei nur oviel bemerkt : zu den re publicae, zu den loca quae publico u ui destinata sunt 1), rechnet man die ffentlichen Flsse in ofern, als sie dem ffentlichen gemeinPn Gebrauche offenstehen, al o von Jedermann benutzt werden l<nnen. Ebendas wird durch Wendungen wie: res quae in u u publico habentur, " .,res publici u ibus in perpetuum relictae" etc. gekennzeichnet. Da erhellt ferner am Besten daraus, das U l p i an in der genannten Stelle die Fl se mit den ffentlichen S t ras e n und Wegen zusammenteilt, so dass also jene Stelle eher gegen als fr D er n b u r g s Auffa ung sprechen drfte, ferner aber auch ans den in der Note 2 citierten Gesetzes teilen, wo direkt zwischen den verschiedenen Arten der res publicae unterschieden wird.
1) Vgl. Windscheid, Lehrb. B. I. S. 413, Note 15. o z. B. Ihering: Beitrge zur Lehre von Besitz (Jena 1868), S. 130 ff., Winds eh eid, Lehrb. B. I, Seite 413, Wchter Pand. B. I. 273 :fi"., Regelsberger, Pand. B. I. S. 433. Das Staatseigenthum heisst: bona populi: bona :fisci, patrimonium, pecunia. V gl. als Beweis- . stellen berhaupt: l. 15 D. 50, 16: "Bona civitatis abusive publica dicta sunt, solacium ea publica sunt, quae populi Romani sunt", I. 17 pr. D. 50, 16, ferner die charakteristische 1. 6 pr. D. 18, 1: "Sed Oelsus :filius ait, hornirrem liberum seientern te emere non posse , nec cuiuscumque rei si scias, alienationem esse, ut sacra et religiosa loca, aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in publico habeantur, ut est Campus Martius."
2)

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Sowenig wie es je einem Rmischen Juri sten einfallen konnte, an ,den Strass e n und W e g e n ein wirkliches Eigent h um des Staates zu konstruieren, eben owenig, ja noch weniger vvar solches betreff~ der ffentlichen Fl~ se denkbar. Mit Recht haben sich daher in neuerer Zeit die Mei ten gegen ein Eigenthum recht des Staates an den ffentlichen Fls en au gesprochen I) und in der That kann man uur zu dem einen 'chluss gelangen, das , 'vvenn man berhaupt von irgend einem Recht des Staates an den ffentlichen Flssen sprechen will, letzteres ich auf ein blas es staatliches Hohe i t s recht reduciert 1) , ganz so wie ein solche auch hinsichtlich der ffentlichen Stra .. en, Wege und Pltze stattfindet. Gewiss mit Recht wei t man zu Gunsten dieser Ansicht auf die btkannte Rmi eh-rechtliche Lehre vom alveus relictu und der insula in flumine nata. hin: das verlassene Flussbett und die im Fluss entstandene Insel knnten nicht den Adjacenten verbleiben, sondern mssten gleichfalls dem dominium des Staates accrescieren, also zu den res publicae im engern Sinn werden, wenn dem Staate das Eige.nthum am ffentlichen Flusse zu tehen soll, whrend bekanntlich in beiden Fllen Eigen t h um fr die Aulieger entsteht 2). Ganz so wird auch fr das Provincialrecht ein Eigenthumsrecht des Staates an den als ffentlich anerkannten Flssen geleugnet werden m sen. Das gebt eiuestheils aus der Art und Weise hervor, wie das Prov.-R. gerade die Rcksicht auf das Pub I i k um bei Benutzung des ffentlichen Flusses durch den Einzelnen, also auch den Adjacenten betont. So heisst es z. B. in Art. 1015 "Jede geringfgigere Benutzung des Wassers in einem ffentlichen Flusse, soweit daran Ausbung ohne Nachtheil fr das Pub 1i k um und ohne Verletzung der Rechte des Grundeigenthmers geschieht, \vie das Schpfen, Baden, Schwimmen, Schwemmen, Viebtrnken, das Fischen mit Angeln, das Fahren im eigenen Kahn, ist Jedermann ge tattet, ~~ ferner in Art. 1019:
1) Vgl. Gerber: , ystem 63 S. 162-166, Regelsberger, Pand. B. I, S. 483, Winds cheid: Lebrb. B I I. c.- "Populus eo utitur" d. h. es findet ein gemeiner Gebrauch an den ffentlichen Flssen statt. 2) Vgl. Windscheid l. c. S. 413, Note 11. - Wenn Der n b ur g Pand. B. I S. 171 Note 4 dagegen geltend macht, dass ja Jas Eigenthum des Staates am Flussbett dadurch bedingt sei, dass dasselbe dem Flusse zugehre, so ist es uns eigentlich nicht recht klar , was damit gesagt sein soll.

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., Fischwehren drfen in ies. enden Gews ern nur o angelegt und gebraucht werden, da weder die freie Durchfahrt dem Pub I i k um , noch der Durchzug den Fischen gehemmt werde, und endlich in Art. 1018: "Die angrnzenden Grundeigenthmer drfen an c h i f fb a r e n Fliissen keinP-rlei Anlagen und Vorrichtungen sich erlauben, durch welche die Schifffahrt irgend behindert wird. Wir sehen al o nirgend ~ einen Hinweis auf ein etwaige taatlich es Eigenthu m an den ffentlichen Fl. en dr Provincialrechts - ein solches l '" t ich aus dem Pro\ incialrecht eben in keiner Weise deducieren, - a u c h laggebend er cbeint einzig und allein die Rcksicht auf den u u publicu d. h. den g e m e i n e n , also J e derman n z u . t e h e n d e n G e b r a u c h derselben . In dieser Rck icbt findet da Di position recht der Adjacenten seine Grenzen. Anderntheil la "en ich die Yon der Theorie de gemeinen Recht. au den Grund..,tzen ber den alveu relictu und die insula in fiumine nata - Lehren die vom Tb . III de Provincialrecht in toto au dem RmLchen Recht recipiert sind 1) - hergeleiteten Argumentegegen ein Eigenthum de" taates am fiumen publicum zweifel ohne auch auf da provincielle Privatrecht anwenden. Dritten wider~ pricbt der Annahme eine Eigenthumes des Staates an den ffentlichen Fl'"" en die Be timmung de Art. 1016 in fin . Tb. III de Prov.-R , da jeder vom f l senden Publikum den Adjacenten durch da Fl ~" en zugefgte Schad e Jetztern zu er etzen ..,ei 2), was nicht der Fall sein knnte wenn dem Staat elb . J da Eigenthum am ffentlichen Flus"e zu tnde. Viertens endlich be timrnt Art. 1 12 Tb. III de8 Prov.-Rs. ganz allgemein und ohne zwi eben ffentlichen und privaten Flssen zu unter cheiden dass die innerhalb der Grenzen eine einzigen Grundeigenthmer befindlichen fiics"enden Gew ser au~ chlies lieh dem Grundeigenthmer gehren. Darau geht hervor, dass wenn ein ffentlicher Flu s zum Theil durch ein einer Privatper on gehrende Grund tck luft d. h. mit einem Theil seine Laufes innerhalb der Grenzen eine Grund tck fiie"..,t dieser Flus theil als im Eigen t h um eben die e e i n e n Grund eigen1) VgL Artt. 763-766 u. 760-763. TL. Ill des Prov.-Rs. 2) Eine Bestimmung, die g ewiss auch fllr das gemeine Recht zu gelten hat.

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thmers stehend aufgefasst wird. Von einem etwa stattfindenden Eigenthum des Staates ist hier nirgends die Rede. Das Gegenstck zu Art. 1012 bildet der gleichfalls allgemein lautende, also auch auf f f e n t I i c h e Gewsser zu beziehende Art. 1013, der von dem Fall handelt, dass die Gewsser gleichzeitig die Grundstcke verschiedener Eigenthmer durchschneiden oder besplen. Hier soll dann der Fluss im gemeinschaftlichen Eigenthum dieser verschiedenen Eigenthmer stehen. Auch dieser Art. widerspricht also auf das Bestimmteste der Annahme eines staatlichen Eigenthums an den ffentlichen Flssen I). Es lassen sich eben nur diese zwei Flle denken: entweder der (ffentliche) Fluss fliesst ganz oder zum Theil innerhalb der Grenzen nur eines Grundeigenthmers oder aber er durchschneidet die Grundstcke mehrerer Eigenthmer. Eine dritte Eventualitt erscheint undenkbar. Statuiert nun das Provincialrecht in beiden Fllen ein Privateigenthum desoderder Adjacenten am (ffentlichen) Flusse, so spricht es sich damit in ents chif~dener und ber jeden Zweifel erhabenen Weise gegen ein E i g e n t h u m des Staates an demselben aus 2). Nur ist der Adjacent vermge des staatlichen Hoheits- und Aufsichtsrechts ber die ffentlichen Flsse verpflichtet, die Ausbung des ffentlichen Gebrauchsrechts an demselben sich gefallen zu lassen.- Wenn aber dem Staat kein Eigenthumsrecht im privatrechtliehen Sinne am flumen publicum zugestanden wird, w e m soll dann ein derartiges dominium zustehen? Dem Publikum?
1) Erdman n, System B. II. S. 74. Note 6 hlt freilich diesen Artikel fl1r belanglos. 2) Auch in der provincialrechtlichen Littera.tur herrscht eine Meinungsverschiedenheit darber, ob die ffentlichen Flsse im Staa. t soder Priva.t-eigenthum stehen. Fr das Staatseigenthum haben sich ausgesprochen Erd man n System B. II S. 74, Anm. 6 u. B r c k e r "Beitrag zur Lehre vom Fichereirechtn S. 42 ff, der sich aber gewiss mit Unrecht fr seine Ansicht unter Anderem auch auf Art. 406 des X. Bandes des Swod beruft, T a.11 h: "Cy,n;oxoil;CTBO H cn.naB'I> no 1IpH6aJITiiicKM'h ptKaM'I>" in Heft 9 der Zeitschrift "IIpaBO" Jahrgang 1901, der aber die Uferfrage ganz unbercksichtigt lsst, gegen dasselbe Zwingm an n l. c. S 275, , c h i e m an n: "Ein Beitrag zur Lehre vom Wasserrecht nach dem Recht der Ostseeprovinzen" (Mitau 1890) S. 44 und neuerdings Grgens: "Ueber die rechtliche Trennbarkeit des Gewssers von seinen Ufern' f::>. 17 ff. 3) Wie das auch in der That Manche thun, so z. B. Regelsbe :r g er Pand. B. I. S. 425.

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Aber dieses ist keine Person im juristischen Siunc de Wortes, es kann .nicht Subject von Rechten sein. Scheinbar bleibt also nichts anderes brig, als die ffentlichen Flsse als in Niemandes Eige11thum stehend, mithin als re. nullius zu betrachten 3), denn der Statuierung eines Eigenthum Techt , der Acljacenten scheint die Bestimmung jener zum (ffentli chen) Allgemeingebrauche zu widersprechen. Allein das ist eben nur ~ che inbar der Fall, \Yenig ten nach Rmischem Recht. Denn letztere nennt als res nulliu nur die res sacrae, religiosae uncl anctae wie wir aus 7 J n t. II, 1 erfahren, wo es heisst: ,, Nullius autem sunt re acrae, et religiosae et sanctae; quod enim divini jnris est, id nulliu in bo ni s est.~~ Die ffentlichen Fls e dagegen werden unter den ffe n t1ich e n d. h. dem gemeinen Gebrauche freistehend en Sachen genannt (vgl. J nst. eod. pr. und : 2) Sind ie al o nicht re nullius, so muss irgend Jemandem Privateigenthum daran zu tehen und da der Staat, wie wir sahen, al Eigenthmer nicht in Frage zu kommen vermag, da letzterem nur ein Hoheitsr echt ber die ffentlichen Flsse zusteht, so er cheint als einzig mgliches Subject des Eigenthums nur noch der A dj a ce n t. Darauf gebt vielleicht auch die von un s allgezogene l. 1 pr. 0. 4, 1 die ja au drcklieh die Sachen, "quae sunt n n 11 i u s' voll denen .,quae sunt alicuju ~ unterscheidet. We shalb oll man nun nicht annehmPn knnen, dass mit diesem ,,aliquis" der Adjacent gemeint i t? Es ist durchaus mglich, dem Adjacenten und nur diesem allein die proprietas zuzuschreiben, vorbehltlieh allerdings de dem Staate gebhrenden Hoheitsrechts, das einer eit. wieder eine Baj in dem dem Publikum zustehenden Nutzung. - und Gebrauch recht findet. Eine Analogie dafr bietet 4 Jnst. II, 1, wo au drcklieh hervorgehoben wird, dass di e Ufe r de ~ ffentlichen Flu" e gleich dem r lusse . selbst zwar dem allgemeinen Gebrauch unterlgen, wogegen das Eigenthum claran den A nll i e gern gebhre: .,sed proprietas earum illorum est, quarum praecliis haereut.... Folglich kann man auch nicht sagen, dass die ffentlichen Fl se extra commercium d. h. dem Verkehr entzogen si nd. Da .: elbe muss auch fr das Prov.-R. gelten. Auch hier verbleibt selb ~ t bei ffentlichen Flssen die proprietas dem Acljacenten . - Wir haben im Vorherge henden mehrfach von einem Eigenthum e am (ffentlichen) F 1u s s e gesprochen. Es ist das dem Wortlaut der Ge ~ etze und

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im Sinne der Theorie gP,schehen. Gen a u ist aber eine solche Wendun g keineswegs und wir haben uns derselben auch nur ihrer Krze wegen bedient. Unter "Fluss" haben wir nicht verstanden und konnten wir auch nicht versteh en die Wassermasse des Flusses, den das Bett bedeckenden Strom al s fliessende Wasserwelle fr sich allein genommen, sondern nnr den vom Wasserstrom eingenommenen Raum als solchen, damit also auch das von demselben bedeckte Bett, denn wenn Bett und Strom auch physisch mit einander nicht zusammenhngen, so ist eine Nutzung des Bettes, sofern von einer solchen der Natur der Sache nach und in casu concreto berhaupt die Rede sein kann, doch nur von der Wasseroberflche aus resp. vom Wasser aus mglich. Man kann das Bett nicht berhren, ohne durch das Wasser hindurch zu gelangen. Das fliessende Wasser, die fliessende Welle knnen als solche in Niemandes Privateigenthum, also auch nicht dem des Staates stehen. Andernfalls htte es keinen Sinn, wenn das Rmische Recht schon in Jnst . lib . Il, 1 pr. die fliessende Wasserwelle zu den res naturali jure omnium communes rechnet. Desshalb kann die Wassermasse als solche nicht Gegenstand des privatrechtliehen Rechtsverkehrs sein und allein fr sich, ohne das Bett, nicht als Vertragsobject in Frage kommen, einerlei, ob es sich nun um einen ff e n t1ich e n oder pri v aten Fluss handelt. Das Bett fr sich a l I e i 11 kann Gegenstand eines besondern Vertrages z. B. eines Kaufkontraktes bilden, allein trotzdem versteht es sich von seihst, dass der eventuelle Kufer des Bettes auch die Wasserm!'lsse b enutzen darf, denn letztere ist eben res omnium communis und selbst wenn dem nicht so wre, so wrde ja doch sein Dispositionsrecht illusorisch bleiben, wenn .es ihm versagt sein sollte, die Wasserflche zu nutzen oder auch nur zu berhren, denn es wrde ihm die Ausbung seines Eigenthumsrechts so lange verwehrt bleiben, als der Strom das Bett bedeckt. So wird man daher auch fr die Rechtssprache des Provincialrechts annehmen drfen, dass unter dem Worte "Fluss" -einerlei ob er ein ffentlicher oder privater ist, - regelmssig der durch die beiderseitigen Ufer eingefasste Raum d. h. das Bett und die dasselbe bedeckende Wasserflche zu verstehen ist, obwohl Beides, Bett und Wasser l<eineswegs ein untrennbares zusammenhngend es Begriffsganzes bilden, vielmehr da s Bett auch allein fr sich als denkbarer Grg~ nsta.nd eines Vertnt geE~ erscheinen kann.

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Die frher ausgesprochene und auf das Provincialrecht ausge dehnte Behauptung eines- Privat~igenthums auch an den ff e n t1ich e n Flssen drfte noch eine besondere Besttigung durch die Fassung des Art. 1015 finden. Dieser Art. giebt nmlich nur die "geringfgigere" Benutzung des ffentlichen Flusses frei, sofern eine solche nicht die Re chte der Adjacenten verletzt. Darin liegt ein Doppeltes: er t e n s kann nmlich auch eine g eringfgigere Benutzung unter Umstnden eine Verletzung der Rechte des Anliegers involvieren, in sofern also verboten sein und ;~,weiten s drfte jede ber dieses Maass der Geringfgigkeit hinausgehende Nutztmg 1) ipso jure al s Eingriff in die privatrechtliche Sphre des Anliegers erscheinen und daher in gleicher Weise verboten sein, wenigstens in der Mehrzahl der Flle, denn eine Benutzung in grsserem Ma stabe wird eben meist die Rechte des Grundeigenthmers schdigen. Sind es also dergestalt die privatrechtlieben Interessen des Anliegers, an denen das ffentliche Benutzungsrecht bei ffentlichen Flssen seine Grenze findet, so ls t sich daraus ein direkter Schluss auf das auch an den ff e n tliehen Flssen nach Provincialrecht bestehende Privateigenthum der Anliege r zieheiJ, wie das auch seitens Schiernanus l. c. S. 45 geschieht. Endlieb ist auch nicht zu bersehen, dass es zwar vom M e er, dem P e i pu s e e und den sech sogenannten "Freiseen" in Kurland in Art. 1011 2) ausdrcklich heist, dass sie in "Nie man des Pr i v a t e i g e n t h um" - stehen, wogegen Dieses von den ffentlich e n F 1 s s e n keineswegs ge agt wird, bei Jetztern vielmehr nur eine Hinweisung auf die Jedermann frei stehende "geringfgigere" Benutzung des Wassers tattfindet ( Artt. 1014 und 1015). Hierbei entsteht noch eine Nebenfrage. Art. 1015 spricht nur von der Benutzung des "Wasser:;; ', . cheint also da F 1u s s b e t t vom Begriff der Oeffentlichkeit zu eximieren. Offenbar handelt es sich aber hier entweder um eine blo e Ungenauigkeit in der A.uadrucl\S\'\'eise des Gesetzgebers oder wenn man eine solche nicht schlechtweg prsumieren will, um die Erwgung,
1) Die Entscheidung, ob die Benutznng eine geringfgige resp. eine solche ist, die geeignet erscheint, die Rechte des Anliegers zu verletzen , wird als quaestio facti konkreten Falls der rich t erlichen Beurtheilung berlass~n bleiben mssen . 2) Vgl. auch Art. 1028.

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dass wenn die Benutzung eines F l u s s es, insbesondere eines ffentliehen in Frage kommt, es gewhnlieb nur das Wa ss er als das wichtigste und dem Fluss einen eigentlichen Namr.n gebende Element sein wird, das in casu concreto al Benutzungsobjekt erscheint, wogegen das Bett doch \Yobl nur in den weitaus seltenern Fllen genutzt werden wird. Die Beschrnkung des Begriffes der Oeffentlichkeit auf die Wassermasse des Flusses drfte desshalb wohl nur eine scheinbare sein. Es unterliegt mithin keinem Zweifel, dass das Provincialrecbt hierin keine Abweichung von der gemeinrechtlichen Doktrin beabsichtigt, nach welcher auch die Benutzung des Flussbettes, so z. B. Entnahme von Sand, Kies, Kalk, Muscheln, Steinen, Grand, Quarz, Schiefer, Schilf sowie anderen Was erpanzen aus dem Bette des ffentlichen Flu es Jedem el'laubt ist 1), wofern eben nur eine solche Entnahm e das erwhnte Maass der Geringftlgigl{eit nicht berschreitet, die Rechte des Adjacenten nicht verletzt und dem Publikum nicht hinderlich wird. Es hat sich also das Provincialrecht unter den verschiedenen Ansichten, nach welchen der ffentliche Fluss entweder als in Niemandes Eigenthum, oder im Eigenthum des Staate s oder der Gemeinde oder endlich im Eigen t h um de s A dj a c e n t e n tehend betrachtet wird, meiner Ansicht nach fr letzt er e Eventualitt also das Privateigen t h um der A d ja c e n t e n ent. chieden. Demnach wrden sich die ff e n t 1ich e n Fl se von den privaten nur darin unterscheiden, dass erst fl r e dem Gemeingebrauche offenstehen, whrend das bei 1e tz t er n nicht der Fall ist; einen Unterschied je nach dem Subjekt des Eigenthums giebt es unserer Ansicht nach weder im Provincialrecht noch im Rmischen Recht, ein Resultat, als dessen unmittelbare praktische Folge sich der Satz ergeben wrde, dass um welcherlei privatrechtliche Disposition des Adjacenten ber den ffentlichen Fluss es sich auch immer handeln mge, jenes mehrfach erwhnte ffentliche d. h. J edermann freistehende Gebrauchsrecht an einem solch en Flusse doch nach jeder Seite hin u n t an giert bleiben muss. Uebergehend sodann zum eigentlichen Kernpunkt unserer Frage, nmlich wer in specie als Eigenthmer des F I u s s u f er s in Frage kommen soll , so fllt dieselbe, was zunch. t die Privatfl ss e anbetrifft, ganz mit der andern Frag~ r.usammen, wem
1) Vgl. Regalsherger Pand. B I. S. 433.

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berhaupt das Eigenthum an den anliegenden Grundstcken resp. dem anliegenden Grundstcke gebhrt. Demnach kann es einmal sein, da s r.in Fluss das Gebiet eines Eigentbmers durch chneidet und dann gehren letzterem innerha.lb seiner Grenzen bei d e Ufer. Oder aber der Fluss bildet einen Theil der Grenze zwischen zwei en Grund tcl<en und dann gehrt jedem Adjacenten seine Ufer. eite. Es gilt also, da die Ufer nur als Fortsetzung des Grundes und Bodens zu betrachten ind, einfach der Satz: wem der Grund und Boden, dem das Ufer. Hinsichtlich der ffentlichen Fl "e knnte die Frage entstehen, ob hier nicht wegen des an demselben stattfindenden Gemeingebrauche andere Grund.. , tze zu gelten haben? Folgende zwei Flle ind mglich: entweder nmlich die An icht Derer ist richtig, die da behaupten, dass die Ufer zum F 1u s s gehrten, mithin letzterer sich aus den drei Bestandtbeilen: Wassermasse, Bett und Cfer zu ammensetze und dann ist e nach unseren vorherigen Ausfhrungen ohne Weiteres klar, da. s auch die Ufer des ffentlichen Flusses im Privat eigenthum der Anlieger stehen, denn die ffentlichen Flsse bilden ja eben selbst kein Eigenthum des Staates oder der Gemeinde, sie sind auch nicht etwa res nullius, sondern e findet an an ihnen ein pr_ivates Eigenthum der Adjacenten statt, allerdings unbeschadet des dem Publikum an demselben freistehenden und ich zugleich auch auf die Ufer erstreckenden Gemeingebrauches. Oder aber man verwirft - wie das unserer eits geschehen - diese Ansicht, trennt die Ufer auch des ffentlichen Flusse von letzterem ah und gelangt dann mit derselben, wenn nicht noch grsseren Nothwendigkeit zu dem Satz, dass die Ufer eines ffentlichen Flusses nicht zu letzterem gehren, sondern als fortgesetzte Tbeile der anliegenden Grundstcke nicht anders als letztere elbst zu behandeln sind, mithin auch kein anderes Eigenthumsobjekt als diese aufzuweisen vermgen, mit einem Worte: auch die Ufer eines ffentlichen Flusses stehen im Eigenthum de r Anlieger. Der Unterchicd zwischen den Ufern der ffentlichen und denen der Privatflsse wrde demnach nur darin liegen, das ich bei ersteren der an dem Flusse selb t tattfindende Gemein gebrauch auch auf die Ufer erstreckt, wogegen das bei den Ufern ller Privatsse, an denen von einem olch en Gemeingebrauch bekanntiich keine Rede sein kann, nicht der Fall ist. Eine solche Erstreckung der Jedermann frei9tehenden Benutzung

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des fl'entlichen Flusses auf seine Ufer lsst sich trotz des von uns vertretenen Principes der Trennbarke i t des Ufers von dem Fluse sehr wohl vertheidigen und erklren, wenn man bedenkt, dass Schifffahrt, Fischerei und sonstige Benutzung eines (ffentlichen) Flusses ohne gleichzeitige Benutzung der Flussufer nicht nur vielfach werthlos, sondern sogar berhaupt unmglich sein drften, wenn man die Ufer dem ffentlichen Gebrauche einfach ver s c h I i essen 'v\'Ollte. Daher bat die Rechtsordnung es von jeher fr zweckmssig erachtet, die Benutzung auch der Ufer eines fr ffentlich erkannten Flusses z. B. das Landen und Heraufziehen von Schiffen, Bten und Flssen auf dieselben, Trocknen und Flicken von Netzen etc. Jedem zu gestattcu und Erwgungen derselben Art fhrten im Laufe der Zeit zur Au . bildung der Grundstze ber den Leinpfad bei ffentlichen Flssen. Das Provincialrecht hat solches gleichfalls anerkannt, es statuiert aber zu gleicher Zeit in Artt. 1016 u. 1030 eine Haftpflicht fr den Schaden, den J ernanti dem angrenzenden Grundeigenthmer an dem Letzterem gehrenden Ufer bei Gelegenheit der Schiffahrt., Flssung oder sonstiger Benutzung des Flusses zufgt 1 ), erl<ennt omit die Qualitt der Ufer auch des ffentlichen Flusses als eines Privateigentbums an und wenn trotzdem auch das dominitun des Uferadjacenten am Flusse und seinen Ufern eine bestimmt en Grenzen an der Rcksicht auf den Gemeingebrauch findet, uen der Eigenthmer seinerseits durch keinerlei von ihm unternommene Anlagen und Vorrichtung<'n hindern oder erschweren darf2 }, so lsst sich daraus noch nichts gegen ein Privateigenthum des Adjacenten an den Ufern auch des f fe n t l ich e n Flusses ableiten .

1) Ein solcher Schaden kann auch anderweitig dem Ufereigenthmer zugefgt werden. Sprengt beispielsweise Jemand im Vertrauen auf den Satz, dass ihm die (geringfgige) Benutzung des Bettes eines ffentlichen Flusses zusteht, einen mehr beim Ufer auf dem Grunde liegenden Stein und verursacht dadurch einen Ufersturtz oder sonstigen Schaden, so muss er denselben dem Adjacenten ersetzen , trotzdem dass er das Rett benutzen durfte. 2) Vgl. Art. 1018.

III. Kann der F 1n s s o h n c seine Ufer als s e l bs t n d i g e s Re c h t s o b j e k t f r s i c h i n F r a g e k o m m e n, mit an d e r n Wo r te n: i t der Fluss rech t l ich v o n se inen Ufern trennbar oder nicht ? Die Trennbarkeit der Ufer vom Flusse anlangend, so steht dieselbe, wenn die Auffa sung der Ufer als blo..:s fortge..: etzter Theile der anliegenden Grund tcke richtig i t, nicht nur hin. ichtlich der Privat- sondern auch der ff e n t 1ich e n Fl se au ser Zweifel. In Beziehung auf die Ietztern enthlt schon da Rmische Recht einen sehr deutlichen Hinweis. Ulpian sagt nmlich in 1. 1 11 DXLIII 12: "In flumine publico factum accipere debemus, quidquid in aqua fiat nam si quid extr a factum sit., non est in flumine factum , et quod in ri pa fiat non videtur in flumine factum. Der Jurist erkennt mithin das Ufer ausdrcklich al etwas vom Strome zu Unterscheidende", also gleichsam al be andere fr sich bestehende Sache au drcklieh an; daher agt er: das prtorisehe Edikt verbietet nur s o 1 c h e Anlagen, die auf der Wa sse rflche des Flusses errichtet werden, nicht dagegen das, was auf den Ufern vorgenommen wird. Ebenso wird auch in demselben von den ffentlichen Flssen handelnden prtori eben Edikt ausser dem F l u s s e s e l b s t immer auch noch von den Ufern desselben gesprochen, so z. B. in 1. 1 pr. D. 43, 13, I. 1 pr. D. 43, 14, 1. 1 pr. D. 43, 12, wo die stete Phrase: in ftumine publico ripave ejus" wiederkehrt und dement11 sprechend betont Paulus in 1. 3 pr. D. 43, 1'2, da" nicht nur die bestndig fliessenden Strme, sondern auch deren Ufer ,,ffentlich" d. h. dem Gemeingebrauch frei stehend seien. Das alles wre aber unntz, weil selbstver tndlich gewesen, wenn die Rmer das Ufer als zum Fluss gehrend und mit die em ein Ganzes bildend aufgefasst htten, denn der T heil eines Ganzen musR natrlich auch die Eigenschaften die. es Ganzen annehmen. Sollte das Ufer nach Rmischem Recht al zum Fluss gehrig betrachtet, von letzterem also nicht getrennt werden knnen, so htte das Edikt ip so jure, ohne dass es be onders ge agt

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zu werden brauchte, in jeder Hinsicht auch auf die U f e r bezogen werden mssen, es htten jegliche Anlagen unrl Vorrichtungen auch auf den Ufern als wesentlichen Be tandtheilen der ffentlichen Flsse i p so j ur e unter da. Prtorische Verbot fallen mssen. Dennoch hlt es der Jurist nicht fr berflssig, darauf hinzuweisen, dass das Edikt auch die Ufer umfasse. Die U f e r werden also, obwohl sich der Begriff der Oeffentlichkeit auch auf sie erstreckt, dennoch als etwas fr sich Bestehendes, von dem fliessenden Strom zu Unterscheidendes bezeichnet. Nach heutigen Rechtsgrundstzen und eben o nach Provincialrecht ist in dieser Hinsicht nur insofern eine Modifikation eingetreten, als zwar Vorrichtungen verschiedenster Art z. B. Bauten, Einrammung von Pfhlen, Errichtung von Badeanstalten resp. Htten etc. auf den Ufern ffentlicher Fl se den Ufereigenthmern gestattet sein drften, allein nur insofrrn, als dadurch das Publikum im ffentlichen Gebrauch der Ufer, so z. B. in der Benutzung des Leinpfad es, Anlegung der Bte, Trocknen der Netze etc. nicht gehindert oder ge trt wird, wie aus Art. 1018 unmittelbar folgt. 'vVenn dah er nach der Auffassung des Scaevola in l. _ ult. D. 43, 12 die Auffhrung einer Brcke ber den ffentlichen Fluss seiten des Eigenthmers beider Ufer verboten sein soll, o erscheint das auf heutige Recht:verhltnisse und in besondere das Provincialrecht angewandt doch nur _insofern richtig zu sein, als durch einen solchen Bau der Gerneingebrauch des Flusses z. B. die Schifffahrt anf demselben gestrt resp. unmglich gemacht wird. Ist also beispiel weise die Brcke - was bei dem heutigen Stande der Technik immerhin mglich ist - derartig gebaut, dass die Schifffahrt sowie jede sonstige Benutzung des ffentlichen Flusses nach wie vor ungehindert stattfinden knnen - was bei einer s c h w i rn m e n d e n oder Flossbrcke wohl in der Regel nicht der Fall sein wird - so wird das Gesetz dem betreffenden Ufereigenthm er einen derartigen Bau schwerlich versagen drfen. Wie dem aber auch immerhin sein mge, so wre es in jedem Fall unrichtig , wollte man die Ufer der ffentlichen Flsse nach heuti gen und prov inciRlrechtlichen Grund ~ tzen als von der Oeffentlichk eit des Gemeingebrauches nich t ergriffen, weil im reinen Privateigenthum befindlich anRehrn, rlenn Beides, Gemeingebrauch und privatrechtliches dominium ~ an dt>ll ffentlichen Flssen und ihren Ufern vertragen sich, wie wir gese-

hen haben, ehr wohl miteinander und nur der Umstand, das sich der Eigenthmer de ffentlichen Flusses resp. seiuer 'fer die8en Geml'ingebraucb und die in Folge dessen platzgreifende staatliche Kontrolle de elben gefallen lassen muss, unterscheidet da Eigenthum an den ff e n t l ich e n Fl sen von dem an privaten, bei denen ein Gemeingebrauch unzul ig ist und vom Eigenthmer e entuell mit der actio negatoria abgewiesen werden kann. Mag man aber auch ber die rechtliche Qualitt. dieses Prirateigeuthums an den Ufern der ffentlichen Fl e owie die en Ietztern selbst denken, wie man will, mag man e ~ al ~ reines oder modificiert e und zwar durch den erwhnten der taatlichen Kontrolle unterJieaenden Gemeingebrauch modificierte dominium bezeichnen, mag man noch so ver chierlener An icht ber das ~Jaas~ , die Art und Wei e des Gemeingebrauche~ an die en Objecten etc. sein, die phy i ehe wie juri ti ehe Trennbarke i t de Flus es yon seinen "Cfern wird man nach un ern vorherigen Au fhrungen weder fr la Rmi ehe noch da provincielle Priratrecht auch nur mit einigem Grunde leugnen knnen. Es i t mithin einem \ertrage auf Grund dessen der Adjacent denjenigen Theil seines anliegenden) Grund tcke veru~ ... ert, den man mit dem Au druck ' f r bezeichnet auch wenn die e Recht geschft n u r das Ufer re p. die Ufer, nicht auch den Fluss selbst d. h. da Bett und den ihn bedeckenden W a er t r o m zu einem Gegen ta!lde hat, Gltigkeit nicht zu ver agen, da e~ offenbar dem Grundeigenthmer nicht verwehrt sein kann, statt des g a 11 z e 11 Grundntckes nur einen be timmten T h e i 1 de"selben zu veru uern 1). Da~ gi lt in gleicher \Vei e fr die Privat - wie auch die ffentlichen Fl e, mit dem einzigen Unter chiede jedoch, da" bei f f e n t 1ich e n Fls en eine solche Verusserung nur u n b e c h a d e t de dem Publikum an den elben offen tehenden Gen,eingebrauches . tattfinden darf, d. h. das Ufer des f f e n t 1ich e n Flu ses kann nur mit der demselben anhaftenden, durch jenen Gemeingebrauch be' irkten Eigenthumsbeschrnkung verus ert werdeu, an die der Erwerber in gleicher Weise und im elben Umfange wie sein Vorgnger gebunden ist, die er so wie jeuer achten und anerkennen muss. I t also beispielsweise in dem Veru erungs1) Vgl. auch recht S. 43. Brcker: "Beitrag zur Lehre vom Fischerei-

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vertrage die Klausel: ~~ frank und frei vou dem am Ufer haftentlen ffentlichen Gebrauch rechte ~~ enthalten, so ist dieselbe ganz wirkung~los und entbehrt jeder juristi ~ chen Bedeutung. Die Annahme des Gegentheils wrde dem bekannten Satz: ~~nemo plus juris in alium transfeiTe potest, quam ipse habet" widersprechen. G rgen s 1) freilich spricht sich im Gegensatze zu B r c k er 2) und Erdmann 3) fr die U n t r e n n bar k e i t der Flsse von ihren Ufern aus, begeht aber dabei die Inkonsequenz, Solches nur hinsichtlieb der p r i v at e n Fls e zu thun, whrend er bei "kleinen Bchen " - ein hchst relativer und von G r g e n s auch gar nicht nher definierter Begriff - Trennbarke i t annimmt. Aber auch sonst sind seine gegen die Trenn b a r k e i t der Flsse von ihren Ufern ins Feld gefhrten Grnde keineswegs durchschlagend. Sie gipfeln der Hauptsache nach in dem Satze, dass die Flsse, obwohl sie nicht eigentlich integrierende Bestandtheile der anliegenden Grundstcke seien , dennoch ganz so wie solche behandelt werden mssten, integrierende d. h. wesentliche Bestandtheile aber von der eigentlichen Hauptsache, also dem Grundstcke und den einen Theil der letzlern bildenden Ufern n ich t ab getrennt werden, also nicht Gegenstand einer s e 1b s tndigen Verusserung bilden knnten und zwar sei eine derartige analoge Behandlung.,wei ~ e der F I s s e ( d. h. der privaten) durch die Erwgung geboten, dass die Flsse, die in der Regel einen lngeren Lauf fhren und eine grssere Anzahl Uferbesitzer in ihr Interesse hineinzgen , schon im Hinblick auf eine rationelle Volkswirthschaft auf das angrenzende Ufer 1an dangewiesen seien und ebenso umgekehrt, mithin das Eine ohne das Andere volkswirthscbaftlich jede Bedeutung verliereu msste 4) . Allein diese Ausfhrungen widersprechen zweifellos dem Pruviucialrecht. Das letztere versteht nmlich unter den integrierenden Bestandtheilen einer Sache "alles dasjenige, was mit ihr in unmittelbarem Zusammenhange steht und zum Wesen derselben gehrt, sodass ohne diese Be1) V gl. die Schrift von G r g e n s S. 17-27 u. die 2-te Schrift. von demselben S. 1. Einen hnlichen Standpunkt vertritt Zwingmann 1. c. s. 279. 2) V gl. B r c k er: "Beitrag zur Lehre vom Fischereirecht' S. 38 ff. und dessen "Beitrge zur Lehre vom Wasserrecht" S. !33 -- 49. 3) Siehe dessen System B. II S. 74. f. Anm. 6. 4 ) Vgl. Gu r g ens in seiner 1-ten chrift , . 26 u. ff.

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standtheile die Hauptsache ihrer Benennung und ihrem Begriffe nach garnicht bestehen oder nicht al vollendet ange .. ehen \"verden kann" 1). Wren also die Fl "e als integrierende Be~ tandtheile de Grund tckes oder der Grund tcke aufzufa en, o mLL -te die olge der in casu vorgenommenen Abtrennun g die sein. das da::: Grundstck begrifflich und seiner -,Benennung' nach als olcbe- nich mehr be tehend gedacht werden, mithin aL solche nich mehr in Fraae kommen kann, oder po ... itiv auugedrckt: die Fl~u e aehren zum Wesen der Grundstcke. Man uieht. zu welch unhaltbaren Konsequenzen die Grgens'sche An_chauung nothgedrunaen fhrt! Braucht es denn noch herYorgehoben zu werden. da_ e Yiele Grundstcke giebt, die keinerlei Ge w s er, weder f l i e ende noch stehende be itzen dennoch aber die Bezeichnung ..,olcher verdienen? Ist denn ein Grund tck, da ~ keine Fl _e oder Seen aufzuwei en bat, de sbalb kein Gruud..,tck trgt e::: de_shalb die Bezeichnung Grund tck" zu ~nrecht: aiebt es uein esen a]~ solches auf? Die Antwort darauf kann Yernuftiger \) eLe nur Yerneiuend lauten. E gehren al o die Fl _e nicll t zum \)esen der Grund tcke, ie bilden keine we:::entlichen Bestandtheile der Jetztern nod knnen dahE'r jederzeit ,o, oll in jurLtLcher al::: auch in phy ..:i eher Hin icht von ihnen abgetrennt werden 2 . ~.ind al::o die Fl e nicht weuentlichr integrierende Theile der Grund::: cke so knnen ie nur a u :-er\\' e e n tli c h e Tb eile de ~ elben ~ ein und al: ~ olche wiederum entweder Pertinenzen oder crewhnliche Theile. Ob ie da.., Eine oder da Andere ind er cheint fr die Frage der Trennbarke i t in ofE'rn ganz gleich gltig, als ja auch Pertjn~nzen aleich gewhnlichen Theilen Yon der Hauptsache unbe:;;chadet ihre \\ esen. [lhrretrennt werden knnen 3 ). Anssenvesentliche Theile einer uache aber knnen yon letzterer ungehindert abgetheilt werden. timmen wir al.:o auch im Grossen und Ganzen - von Einzelheiten abge eben - mit Br ck er berein, o cheint es un . anderer ei doch zu ge\vag . wenn letzterer f'O viel Gewicht auf die proriucialrechtlicben Grundstze
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"T

1) Vgl. Art. 551 Th. III des Prov. Rs. Im Princip bereinstimmend B ro e c k er in seiner 2-ten Schrift S. 14. 3) Vgl. Art. 560 Th. Ili des Prov. Rs. Siehe auch G r g e n 8 in seiner 2-ten ~ chrift S. 29.
2)

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ber die in ula in umine nata und den alven relictu. legen will. 1) DPnn wenn auch nnch Prov.-R. der Adjacent jure accessionis das Eigenthum an der neuen. tandenen Flus. in el oder dem verla .. enen Flu. sbett erwirbt 2), so kann man daraus noch nicht schliessen, das~ bei Annahme der Untrennbarkcit der Gewser von ihren Ufern vnn einem solchen Erwerb gar nicht die Rede sein knnte, vielmehr da Bett chon von Anfang an, al o noch vor der Aenderung de Flu . laufes al. im Eigenthum de Adjacenten stehend gedacht werden m . e, ein bereits erworbene~ Eigenthum aber nicht mehr von Neuern erworben zu werden braucht resp. erworben werden knne. Denn die e Argumentation lsst ausser Acht, dass die Ins e 1 vorher d. h. vor ihrer Ent tehung als solche noch gar nicht in Frage kommt, daher auch von einem an der. elben schon be. tehenden Ejgenthume nicht die Rede sein konnte. Eine In . el ent teh t dann und wird dann gebildet, wenn ein Tb eil de Flu. :betteu ich ber dem Wa~ser piegel erhebt. Ist das der Fall, ~o haben wir an der Insel eine neuentstandene Sache, eine Sache, die frher hrperlich und begrifflich garnicht existierte. Aehnliche. -- wenn auch nicht ganz dasselbe- ist in Beziehung auf das verla .. sene Flus bett zu sagen. Da verlassene Bett i t kein solehes mehr, e ~ i t gleichfalls eine neue Sache geworden. Von einer neuentstehenden Sache kann es aber immerhin fraglich ... ein, wem das Eigenthum an derselben gehrt, e erscheint daher auch nicht ganz unberechtigt, von einem Eigenthum erwerbe an der ~ elben zu sprechen 3), allein, wo h 1 gemerkt, doch nur dann, wenn es sich nicht um solche Flsse handelt, welche die Grenze zwischen mehrern Grundstcken bilden oder durch mehrere aneinandergrenzende Grundstcke hindurchfliessen. Sind die Ufer resp . gewisse Strecken derselben also ein b er r i g! so versteht es sich von selbst, dass, was so zu sagen auf dem Bette ent teht oder aus ihm heraus sich bildet (insula umine nata) , sowie ~in gleicher Weise das, was mit dem Bette oder einer Strecke desselben geschieht (alvrus derelictus), Niemnndem anders als dem Ufereigen1) 2) '') gen s in Vgl. Broecker in seiner 2-t.en Rchrift,. 12 ff. Vgl. Artt. 759 ff. , iehe brigens noch die sonstigen Argumentationen G rseiner '2-ten ScLrift S. 18 ff. u. S. 29 :ff.

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th mer zufallen kann, genauer : a u c h i pso jure v o n j eh er nur ihm gehren konnte, da jene Naturvorgnge und die dadurch bewirkten Aenderungen eben innerhalb des dem Adjacenten gehrenden Gebietes stattfanden. Hier kann man in der That uicht von einem Eigen t h umserwerbe sprechen, das Eigenthum bestand schon frher, nur hat da . Objekt desselben eben in gewisser Hinsicht eine vernderte Ge Ltalt angenommen. Keinem rmischen Juristen wird es wohl eingefallen sein, die Grund ~ tze ber den alveus derelictus und die insula in flumine nata auf andere als auf Grenzflsse zu beziehen, ie etwa auch bei solchen Fl sen anzuwenden, bei denen Einherrigkeit der Ufer stattfand oder die etwa nur im Gebiete eines Einzelnen entsprangen und wieder mndeten. Niemand wird daran zweifeln, das der Baum, der au dem mir gehrenden Grunde und Boden hervorschiesst, gleichfalls mir gehrt. Anders bei durch mehrere aneinandergrenzende Grundstcke hindurchflie senden die Grenze zwi chen mehrern Grundstcken bildenden Flssen. Die Grenze gehrt weder dem Einen noch dem Andern u 11 ein und daher kann die Frage aufgeworfen werden: entsteht hier Eigentbum und fr wen in pecie entsteht es und wenn fr Mehrere Eigenthum entsteht, al ' O von ihnen erworben wird, wie soll sieh dann die reale Theiluug ge ~ talten? Darauf antworten die bekannten Rmi . . ch-rechtlichen, vom Provincialrecbt adoptierten Grundstze 1) . Allein so viel i t klar: ein ausreichender Grund fr oder gegen die Trennbarkeit der Flsse von ihren Ufern l t sich aus den Grundstzen ber den alveus derelictus und die in. ula in flumine nata nicht entnehmen, die er muss vielmehr darin ge ucht werden, da . . s [fer und Bett gewhnliche T h e i I e der anliegenden Grund tcke ind 2), die Bestimmung der Grsse eines Theiles aber offenbar ganz vom Ermessen des Eigenthmers abhngt. Im Pr in c i p mu s man also daran festhalten: Flfisse ind trennbar von ihren Ufern und zwar einerlei, ob es sich in casu concreto um private oder ffe n t 1ich e Flsse handelt; einen Unter chied zwischen der e in e n und der an der 11 Kategorie zu machen, mithin bei erster n die Trennbarkeit zu v e r n ein e 11, bei 1e tz t er n dagegen dieselbe zu bejahen, fr diese Iukousequenz liegt unserer Ansicht nach nicht der geringste Grund vor. Von der Frage der
l)
2)

Vgl. Artt. 759-762 u. 763-766 Tb. lli. des Prov. Rs.

So auch Zwingmann l. c. S. 279.

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principiellen Trennbarkeit scharf zu unterscheiden ist aber eine andere, nmlich die, ob eine solche Trennung gegebenenfalls i n d e r A b s i c h t d e r v e r t r a g s c h 1 i e s s e n den T h e i I e geIe g e n hat o d e r nicht? Sie kann nicht entstehen, wenn diese Absicht oder das Gegentheil derselben klar ausgedrckt ist. Wie aber, wenn Letzteres nicht geschehen? Hier muss man sieb dann allerdings darber klar werden, ob Gewsser nach baltischem Provincialrecht als Pertinenzen von Grundstcken aufgefasst werden knnen oder nicht, z. B. dann, wenn A. dem B. ein Grundstck sammt seinen Pertinenzen verkauft. Gilt hier der an der Grenze des Grundstckes flies ende Strom als mit verkauft? Auf Grund der von den Pertinenzen handelnden Artt. 557 ff. Th. III des Prov.-Rs muss man zu einer verneinenden Antwort gelangen. Art. 557 nmlich insbesodere verlangt von der Pertinenz, dass sie zum Dienst der Hauptsache elbst bestimmt und mit letzterer fr die Dauer verbunden sein muss. Das trifft aber fr die Flsse nicht zu, denn weder kann man von Ietztern sagen, dass sie daz.u bestimmt sind, der Hauptsache, dem Grundstcke zu die u e n, noch erscheinen sie als mit diesen dauern d verb und e n 1J. Endlich fhrt auch Art. 568 die Gewsser nicht unter der Zahl der gesetzlich statuierten Zubehrungen von Landstcken an. Sind nun also die Flsse von ihren Ufern trennbar, so heisst das so viel, dass auch die Flsse allein fr sich, als selbt5tndiges Vertragsobject in Frage zu kommen vermgen. Hier entstehen wiederum einige Sonderfragen. Vor Allem diese: lsst ~ich die Wa , sermasse eines Flusses wie von den Ufern so auch vom Bett se I b s t trennen oder mit andern Worten: knnen Bett und Wa sser, jedes frsieh allein ab selbstndiges Objekt eines Verusserungsvertrages in Betracht kommen? Hinsichtlich der W a s s er m a s s e werden wir darauf ver nein e n d antworten mssen, schon im Hinbliek auf den von uns schon berhrten Umstand, dass das fliessende Wasser r es n u 11 i u s ist, solange man die flie~sende Welle nicht in einen Behlter eingefangell uucl in seinen Gewahrsam gebracht hat, also in Niem an des Eigenthum steht und daher auch llicht als tauglicher Gegenstand eines Rech t:geschfts verwerthet werden kann. Dazu kommt

- - -:i) Das b-;rsieht Z w i n g m a n n .1. c. S. 28~, der s~ch im Geg~~ satze zu der von uns vertretenen Ansicht fr dle Pertmenz-Quahtat der Gewsser entscheidet.

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noch. Jas die Was.2erma..,se des Flu~:e ein flchtige: Element ist, da sieb die er ~einer Eigenuchaft vegen einer eigentlichen daueruden priratrecbtlicl en Beherr:::cbung wie ich eine solche im dominium att~" rieb : im Grunde genommen entzieht. Jeder, auch ein gro -er schiffbarer Flu s kann im Laufe der Zei in Folge klimati~cher Yernderungen o er ltzlicher ~aturereigni ~ e entweder ganz r er sieg en oder doch einen Lauf ndern, wounrch da~ Vertragsbjekt dem Erwerber emzogen \\"erden wrde. Auch l:::,t ich da Ziehen einer e\-entuellen Grenzlinie auf dem .fiie enden War, er ph'"Lch garnicht bewerkstelligen. \\re die Ziehung aber mglich. so j ~ t doch ron vorneberein nicht jeher, ob ,je eine da ue r n d e _ein wird denn da Elerne1 t selbst i t ja nicht von dauerder Beo.:chaffenheit. Das B e t t dagegen \Yre an und fr ~ich sehr \\'Obl einer ge onderten d. h. ,om \Va -~er aetrennten Yerus~er uog fhig da es \\ie wir gesehen haben, weiter nicht al: ein gewhnlicher realer Tbeil de:: anliegenden Grund.::tckes i:::t rou letzterem also je nach Belieben de Berechtigten abgetrenn werden kann, was man rom W a er das sir.b keine wegs al Th e i I de.., Cfer.:: oder des Bet e dar tcllt nicht ... agen kann. ~ll ein da da_ Bett uicht anders als ron der Wa:neroberflche aus g nutzt w':rden kann so mus: man annehmen dass auch da \\ aE::er als mit ron dem Rechtsgeschft ergriffen anzu ... eben i.-t freilieb nicht al solches a1 fiie.., ende Welle. die ja in ~iemande~ Eigen hum _teht, nondern al- Raum genommen 1 , der gleich . . arn mit zam Bett gehrt. In die::em Fall bat man ~ich die Grenze als Jurcb das Bett g('hend zu denken uud so mu" Jie~elbe auch au er Grundebarte reYi... orLch verzeichnet werd en. \\ a ... ..,er und Bett ind ernnach un ... erer A uffa ....... ung nach von einander untrennbar. Beide zusammen kommt aber begrifflich al Ra um in Be acht und ein oieher unterliegt der freie ~ ten pliyatrecbtlicben DLpojtion des Berecbtiaten es i-t Eigenthum an ibm mglich und wenn da~ der Fall auch eine Veru::serung de ~elben, uube~cba et d r Eigen~cbaft des flies~enden Wa sers al.::: res nulliu . \\ird also cblechthin ein _Flus - ~ Yerkauft, so mu;:;s man in Ermangelung iesbezglicher nherer Be,.;;timmungeu annehmen das da:: Bett und die Was... ermasse rerkauft sind nicht da. eine oder
l J Erdmann im :::;ystem B. II .::; eite 7-:! Note 6 scheint diesen Ge a ken zu streifen, ohne ihn jedoch nher auszufhren.

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das andere allein. Die Ufer dagegen knnen nur dann als mit zum Vertragsobjekt gehrig angesehen werden, wenn der Wille der Partheieu erkennbar daranf gerichtet i t. Der Unterschied aber, der in dieser Hinsicht zwischeu den ffentlichen und den privaten Fls en stattfindet, reduciert t:iich unserer Ansicht nach nur darauf, dass die Ufer eines ffentlichen Flu es, letzterer s e 1b s t, sowie beide zusammen nicht anders als zusammen mit dem daran haftenden fl'entlicheu Gebrauchsrechte, da durch keinerlei privatrechtliche Di po ition geschmlert oder verletzt werden darf, weiter verussert werden knuen, mithin also auch der neue Erwerber sich den usus publicus gefallen las en mus , wogegen eine solche Beschrnkung bei den private n Flssen n i c b t stattfindet. IV. Wie gestalten sieb die Eigenthumsverbltnisse bei mebrherrigen Ufern? Art. i013 Thl. Ill des Prov.-R. lautet: ,Diejenigen fliessenden sowohl als stehenden Gews er, welche die Grundstcke versc hiedeuer Eigeutbmer durch chneiden oder besplen, :stehen im gemein s c h a f t 1i c h e n Eigen t b um der angreuzendeu Grundherrn, so dass jedem die Beuutzung des sei n Gebiet du r c bs c h 11 e i d e n den o d er b e p 1e n d e 11 T h e i 1es zu teht." Die auffallend schlechte und nachl ~ige Redaction, welche der Gesetzgeber diesem Artikel bat zu Theil werden lassen, bat in neuerer Zeit eine Kontroverse darber hervorgerufen, ob hier i d e e 11 e Theile d. h. also ein Miteigenthum zu i d e e 11 e n Tb eilen oder r e e 11 e Tbeile gemeint sind, soda. s mitbin in letzterem Falle .Jedem der Adjacenten ein be ~ timmter abgegrenzter krperlicher Theil an dem Fluse zusteht? Broecker in einer Schrift: ~~Beitrag zur Lellre vom Wasserrecht S. 50-63 spricht sich fr ein wirkliches Miteigen t h um au~, fasst also, scheinbar veranlasst durch den Ausdruck: . gemein chaftliche Eigenthum,~' die iu Art. 1013 erwhnten ,,'!' heile~ als ideelle Theile auf, woge-gen nac h Ci- r g e n s I), der wiederum das ent cheidende Gewicht auf Jen 2-ten Theil de Art. 1013 cit. legt, wo vou "nT h e i 1e n" de Gewssers ge vrochen wird, darunter nur wirklich r e e 11 e, k rp er I ich e T heile zu ver.. tehen sind.
1) Vgl. dessen 1-te Schrift S. 28 t.

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Es giebt nur zwei Mglichkeiten. Entweder e liegt wirklich Miteigenthum vor und dann knnen die in Art. 1013 erwhnten Theile n u r i d e e 11 e sein oder e liegt k e i n Mi t e ig e n t h um vor und dann kann es sich nur um reelle Tbeile. aLo um ein (nach reellen Theilen) getheiltes Eigenthum handeln. Von vorneherein muss man es als verfehlt betrachten, wenn Broeckerl) unter Anderem o schliesst: ein ideeller Theil kann nicht zugleich krperlicher Theil sein, wenn aLo die in Art. 1013 erwhnten Theile wirklich i d e e 11 e ind, so teht e damit zugleich fest, da~s sie nicht r ee I I e ein knnen. Der genannte Verfasser geht dabei von einem Satz aus, den er weder in seiner 1-ten, noch in seiner 2-ten Schrift. wirklich bewie..,en bat nmlich von der Qualitt jener Tb eile als i d e e 11 er. Da i"t ja eben die Frage, ob die Theile in Art. 1013 al r e _ 11 e oder i d e e 11 e e aufzufassen sind. Mit eben rlem elben Recht lie . e "ich dem H. Verfasser der umgekehrte Scblus entgegenhalten: iud die ofterwhnten Theile reelle, so knnen sie nicht zugleich ideelle sein! Mit andern Worten: man i t auf das zurckgekommen, wa man erst beweisen musste und ollte Mit derartigen Schlu ~sfo1ge rungen kommt man beim besten Willen nicht weit. ehen wir uns aber nach den Grnden um, die Broecker fr seine Anjcbt aegen G r g e n s ins Feld fhrt. Er sagt zuncb (in der 2-ten Schrift S. 51), dass von einer r e nl e n Theilung de- Gew~ er, in Art. 1013 mit keinem Worte die Rede ei. \Vir m ~ sen da zugeben, sehen aber darin kein wirkliche, Gegenargument Denn es kommt eben gerade des~halb , weil der Gesetzgeber in .lrt. 1013 nicht direkt sagt, ob die Theile reelle oder ideelle jnd darauf an, den wahren gesetzgeberischen Willen nach den Grun<Ltzen treng logischer Konsequenz und den in der Wi sen chaft anerkannten Regeln der Hermeneutik erst zu ermitteln, al o auf Grundlage der vom Gesetzgeber in casu concreto gebrauchten Wor e zu eruieren, welcherlei "Theile" er im Sinn gehabt hat und wenn : : ich oann so auf Grund einer vormtheiL freien Prfung de Art. 1013 in der That ergiebt, dass mit den , Theilen ' die e: Art. wirklich reelle Theile gemeint sind, so wird .man ich eben damit begngen mssen, trotzdem dass der Ausdruck .,reelle Theile im Gesetz nicht gebraucht ist.
1) Vgl. dessen 2-te Schrift S. 60 ff.

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B r o e c k er erlH'nnt (auf S. 51 seiner 2-ten Schrift) selbst an, dass der Ausdruck "gemein chaftliches Eige11thum" vom Provincialrecht uicht nur fr die communio pro iudiviso d. b. das wahre Miteigenthum (nach ideellen Theilen), sondern in gleicher Weise auch fr die communio pro diviso d. h. fr das realiter gctheilte Eigenthum gebraucht werde. An. tatt nun gerade aus dem Umstande, dass sich der Art. 1013 cit. nicht des Ausdruckes "Miteigenthum" bedient, sondern von einem ,,gemeinschaftlichen Eigenthum" spricht, an welchem den anliegenden Uferbesitzern bestimmte T h e iJ e zu ihrer Nutzung zustehen sollen, auf die communio pro diviso zu schlies en, zieht B r o e k er merkwrdiger Weise die umgekehrte Schlussfolgerung, indem er in Art. 1013 eine Bestimmung ber die Nutzung des gemeinschaftlichen Flusses ausgesprochen findet, die nach seiner Ansicht dem das wahre Miteigenthum behandelnden Art. 935 "vollstndig" entsprechen soll. Allein auch hier bleibt B ru e c k er uns den wahren Beweis seiner Behauptung schuldig. Art. 935 sagt: "Ein gemeinschaftlicher Gebrauch einer im Miteigenthum Mehrerer stehenden Sache ist nur dann zulssig, wenn die Sache tb e i 1bar ist, wie dies z. B. bei einem Walde, einer Sandgrube, auch einem Begrbnissplatze etc. der Fall ist, auch hier brigens nach Verhltni s der Grsse der einzelnen Antheile." Dieser Art. hat gar nicht rlie Art und Weise, wie die Benutzung stattfinden soll, ob nach idt>ellen oder reelleil Theilen, zu seinem Gegenstande I), sondern er stellt nur ein e wes e n tl i c h e Voraussetzung der Gemeinschaftlichkeit des usus (Gebrauches) auf und zwar sieht er eine solche in der Mglichkeit einer realen Theilung. Art 935 enthlt den Gedanken: ein gemeinsamer usus ist nur mglich, wenn der Gegenstand rlesselben theilbar ist, er ist unmglich, wenn dem Gegenstand die Theilbarkeit mangelt. Dagegen handelt der vorhergebende Art. 934 von dem usus fructus und zwar bestimmt derselbe, dass die Fruchtziehung hier nach Bruch t h e i 1e n stattfindet. Au. einer Vergleichung dieses Art. mit dem folgenden Art. 935, der, wie wir sahen, vom blossen usus handelt, knnen wir aber allerdings entnehmen an welche Art und Weise der Benutzung der Gesetzgeber hier gedacht bat resp. berhaupt nur gedacht haben konnte, nm1) Was B r o e c k er S. 52 selbst anerkennt.

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lieb an eine Benutzung nicht nach (ideellen) Bruchtbeilen, sondern nach rumlichen Theileu, denn allerdings ist soviel richtig! dass ein blosser u s u s Mehrerer an einer Sache nicht nach (ideellen) Bruchtheileu, sondern nur nach rumlich be timmten Theilen denkbar ist. Broecker bemht sich nun unter Hinweis auf die logische Unmglichkeit eines gemeinschaftlichen Gebrauches (usus) nach Bruchtheilen den von Graen in seiner 1-ten Schrift S. 28 hervorgehobenen Gegen atz zwischen Artt. 933-935 und Art. 1013, der von einer Participierung nach rum 1ich bestimmten Theilen ' preche, whrend die erstern Artt. ciue Nutzung (richtiger Nutznies ung) nach Bruchtheilen ins Auge fassten, wieder abzuschwchen und zu verwischen, indem er einfar.h leugnet, dass Art. 935 von einem gemeinschaftlichen Gebrauche nach ideellen Theilen handele: im Gegentheil, Art. 935 sei von einem Gebrauch nach rumlich be timmten Theilen zu verstehen, wie das ja auch den Grundstzen der Logik a 11 ein ent prehe 1). Allein abgesehen davon, dass Broecker die Grgen '. ehe Berufung au. ser auf Art. 935 auch noch auf Art. 933 u. ~)34, die in der That von einer Nutzniessung nach Bruchtheilen handeln, ber ehen hat, fllt der Vorwurf einer logi eh unmglichen Konstruction, den er Grgens gegenber macht, in ofern zu . . ammen, ab ja Grgens gar nicht behauptet hat, dass Art. 935 von einem Gebrauch (usu ) nach Bruchtheilen handele, folglich al o ich gar keiner Verwechselung der Sache mit ihren Revenen, de u u mit dem usu fructus schuldig macht, deren ihn Broecker aleich wohl zeiht. Grgens ist ebensowenig wie Broecker der An icht, l\Iehrere knnten eine "gemeinsame ~ Sache nach Bruchtheileu g ebrauchen; er hatte aber mit dem vielleicht etwa zu weit und allgemein gefassten AuEdruck "participieren'~ 2) \Yohl }{einen ganz glcldicben Griff gethan, da eine Nutzung nach ideellen Theilen eben in der That nur im Sinn eines u u fructu mglich ist. Diese Allgemeinheit seiner Ausdrucksweise - deren sich Grgens aber gewiss bewusst vvar - wird nun von letzterem in ~e iner 2-ten Schrift S. 31 nher prcisiert und der Unterschied zwischen usu fructus, wo die gemein chaftliche Nutzung nach Bruchtheilen und dem usus, wo sie nach reellen ,beliebigen "
1) Vgl. seine 2-te t>chrift S. 51 f. ~) Vgl. seine 1-te Schrift S. 28.

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T h e i I e n stadtfinde, scharf hervorgehoben, ja G r g e n s erlutert in der Anm. zu S. 31 seiner 2-ten Sclnift deu von ihm in seiner 1-ten Schrift gebrauchten Ausdruck: .,Nutzuug" selbst dahin, da s er darunter sowohl den usus, als den u u.- fructus ver. tanden babP. Dieser Streitpunkt wre also damit erledigt. Wa nun weiter da richtige Verstndniss des Art. 1013 owie dessen Verhltui 3 zu Artt. 9~7 fl'. anbetrifft, so scheint es Broecker nicht zu merken, welch' gefhrliche Waffen er durch eine Interpretation der Artt. I 013 u. 935 den Gegnern seiner Auffa sung in die Hand giebt, ja dass er im Grunde genommen nur ich elbst nicht G r g e n widerlegt 1). Wenn nmlich auch Art. 935 von einem gemeinschaftlichen Gebrauch nach krperlichen r e a 1e n Theilen verstanden werden soll, so wre ja Art. 1013 noch weit eher von solchen zu verstehen, denn dieser letztere spricht doch offenbar noch weuiger von ideellen oder Bruchtheilen, ondern von be timmten Theilen, nach denen die gemein r.haftliche Nutzung tattfiuden soll. Dem Art. 1013 msste man noch weit mehr Gewalt al dem Art. 935 anthun, wenn man au ibm eine gemein cbaftliche Nutzung uach ideellen Theilen herawsle en wollte, mau wrde olcherge talt ebvas in denselben h i n e i n- tatt au i~m herau:s- interpretieren. B r o e c k er 2) scheint ferner vor deu Folgen zurckzuschreeken, die seiner Ansicht nach eintreten mssten, wenn man Art. 1013 von eiuer r e a 1e 11 Theilung rer ~ tehe, insofern nmlich in diesem Fall gemss der Anm. 1 zu Art. 927 das GmYs er in unserem Falle also der Flus -- , in eine Reihe elb tndiger Ga uze .... "zerfallen wrde ', die als "Gegen tancl eines selb:,tndigen Eigeuthums de einzelneu Acljacenten anzu ehen wreu." Die en Salz m:sen wir ohne Weiteres zugeben, nicht aber, dass er auch nur irgendwie geeignet i t, als Gegenargument gegen die von Gurgens vertheidigte Auslegung de Art. 1013 zu dienen, mitbin abo die Auffas. ung des Art. 1013 als von einer Nutzung nach r e a 1e n T h e i 1e n bandelud zu erschttern. Ebeu de halb knnen wir es auch auf ::sich beruhen lassen, wenn B r o e c k er sich wiederum dem Art. 1013 zuwendend auf S. 51 seiner ~-ten Schrift weiterhin so argumentiert: , vVenn nun Art. 1013 jedem Adjacenten die Nutzung eines Theiles des Ge'vv::ssers zuerkennt,
1)

2)

Vgl. G r g e n s in seiner 2-ten Schrift. Vgl. dessen 2-tc Schrift S. 51.

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so heisst das doch nicht, da. s er freier Eigentbmer dieses Theiles ist und ber denselben beliebig verfgen, ul o ihn auch zerstren kann." B"r o e c }{er chreckt eben ohne Grund vor den K o n s e q u e n z e n eines Satzes zurck, dessen Unrichtigkeit er de fa.cto gar nicht beweist, er sieht Gespenster, wo keine sind. Ist ein Satz erst richtig, so wird man eben wohl oder bel auch die Konsequenzen daraus anerkennen mssen, mag man sie im Uebrigen auch von civilpolitischen, socialen, konomi eben oder morali eben Gesichtspunkten ans als bedenklich hin tellen. Das Gegentheil wrde den Regeln der Logik widersprechen. Handelt Art. 1013 wirklich von der gemein chaftlichen Nutzung nach rea.l e n Theilen, also einer communio pro diviso, sagt er wirklich, da s Jeder der Adjacenten Eigenthmer eines be timmten Theiles des Gewssers ist und als solcher die Verfgung darber hat, so bleibt eben gar nichts Anderes brig, als die bieraus fliessenden Folgerungen einfach anzuerkennen. Man sieht, es kommt wieder auf die richtige Auslegung des Art. 1013 heraus, ja letzterer wre als der eigentliche S c h wer p unkt zu bezeichnen, um den sich die ganze Frage nach dem Rechtsverhltnisse bei Mehrberrigkeit der Ufer dreht. Es berhrt daher eigenthmlich, wenn Broecker (S. 51 einer 2-ten Schrift) einfach so fortfhrt: "E liegt also hier offenbar volles .Mit('igenthum und keine communio pro divi o vor." Statuiert Art. 1013 ein Eigenthum zu r ea I e n Theilen, so muss daraus folgen, dass jene verschiedenen Eigenthrner, also in un erern Fall die Flussadjacenten hinsichtlich der ihnen zustehenden rumlieb bestimmten, also r e e 11 e n Th e i 1e auch diejenigen Befugni ~ e ausben drfen, die dem Eigenthmer als solchem gebhren. Freilich ist ein solches Verfgungsrecht fr den einzeluen Eigenthmer kein schrankenlo es, es finflet vielmehr seine Schranken zunchst an der Rechtssphre der a.n der n Eigenthmer. Darin aber liegt nichts Be onderes, nichts, was dem Begriff des Eigenthumrs an sich wider pricht. Der Eigent.bmer der in seinem Di positionsrecht durch Legal ervituten beschrnkt i t, bleibt rr desshalb nicht Eigenthmer? Der Eigenthmer, dem es verboten ist, den natrlichen Ablauf des Schnee- oder Regenwassers au( das niedriger lirgende Nachbargrundstck zu hindern, ist er de;;shalb wenig er Eigenthmer? Es wrde der Annahme eines Eigenthumrs an einem be:-;tiunnten Fluss t h e i 1e durchaus nicht widerf'precheul ''"enn der einzelne Eigenthmer in der Verfgung

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ber denselben beispielsweise insofern gehindert ist, als er innerhalb der Grenzen sein es Flusstheiles nichts vornehmen darf, was den gegenberliegenden Ufer- resp. Flusseigenthmer irgendwie schdigt. Er darf also z. B. keinen Damm im Flusse auf seiner Grenze auffhren und dadurch den Flusslauf irgendwie v~rndern oder durch irgend welche Vorkehrungen auf s ein er Seite eine Ueberschwemmung der nachbarlichen Ufer herbeifhren u. s. w. Noch weniger darf er den Fluss ganz abdmmen (z. B. durch Ziehung eines Querdammes durch die Breite des Flu ses). Der innige physische Zusammenhang seines Theiles mit dem des gegenberlie genden Uferbesitzers, der von den eventuell ~chdigenden Dispositionen des einen Eigenthmers nothwendig mitergriffen und in Mitleidenschaft gezogen werden wrde, verbietet allein schon eine derartige an keine Schranken gebundene Verfgung. Noch viel weniger darf daher der einzelne Flu - resp. Ufereigenthmer seinen Tb eil zerstren, wenn berhaupt von einer Zrrstrung eines FlusstheileR phyjsch genommen die Rede sein kann. Bei ffent1ich c n Flssen kommt noch hinzu, dass der Eigenthmer durch An lagen auf seiner Seite den usus publicus z. B. die Schifffahrt in keiner Weise beeintrchtigen darf. Allein desshalb bleibt er doch immer Eigenthmer und zwar Eigenthmer eines bestimmten realen Theiles des "gemeinsamen" Flusses. Broeck e r msste, wenn er seine Argumentation weiter verfolgen wollte, zu dem Resultat kolllmen : ein beschrnkter Eigenthiimer ist kein Eigcnthmer, was natrlich unhaltbar wre. Ja, die Ansicht Bro eck er s drfte zu verschiedenen nicht unbedenklichen Konsequenzen fhren. Liegt nmlich bei Gemeinschaftlichkeit eines Flusses wirklir.hes Miteigenthum vor, so wre in Anleitung des Art. 929 Keiner der Adjacenten berechtigt, ohne Zustimmung des andern ber den angrenzenden Theil des Flusses rechtlich wirksame Dispositionen zu treffen. Er drfte alRo z. B. seinen Theil nicht verussern, verpfnden oder verpachten etc., ein Resultat, das auch Broecker schwerlich billigen wird. Nach unserer An"i<'.ht jedoch sind sulche Rechtsgeschfte -- in den frher angegebenen Grenzen natrlich und unbeschadet des an ffentlichen Flssen stattfindenden usus publicus - durchaus wirksam. D e r E i g e n t h m er d e s ein z e 1n e n F 1u s s t h e i 1e s darf mit einem Wort mit demselben Alles vornehmen wodurch er nicht den gegenberliegenden Nachbare'n in seiner Rechts s phre resp. bei ffentlichen

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Flssen den (durch das staatliche Hoheits- und Aufsichtsrecht geschtzten) Gemeingebrauch strt, hindert oder sonstwie verletzt. Zu dieser Auffassungmuss man unbPdingt gelangen, wenn man nur ohne Vorurtheil an den Art. 1013 herantritt und denselben einer mglich t genauen Analyse unterzieht. Art. 1013 besteht aus zwei Stzen , einem Haupt- oder Vordersatz und einem Neben- oder Nach atz. Der Haupts a. t z enthlt die Reuel dass fliessende oder tellende Gewsser, welche die Grund ' tcke verschiedener Eigenthmer durch chneiden oder besplen, im g e m e i n s c b a f t 1 i e h e n Eigen t h um der Adjacenten tehen. Der mit 1 so da anhebeude Nachsatz bestimmt die rechtliche Qualitt die er Gemeinschaftlichkeit nher dahin, da jedem Adjacenteu die Benutzung d c s sei 11 Gebiet durchs c h 11 eidenden oder b es p 1enden Tb eile s zu tebe. Liegt darin ein Widerspruch? Hebt der Nachsatz den Vordersatz nicht auf oder umgekehrt der Vordersatz den Nachsatz? Unserer An icht nach keineswegs. Beirle Stze bilden ein organisches Ganze , eu kommt nL o nur darauf an, den Gedankengang des Ge ' etzgeber~ in diesem Gesetze aus der Form, in die er ihn gekleidet, heraus zu schlen, den leitenden Gedanken, von dem der Ge etzgeber beherrscht wurde, zu ermitteln und zu entwickeln. Indem wir das thun, zeigt sieb nun, dass der mit 11 so da " beginnende Na chsatz das im Vordersatz ansgesprochene Princip bloss nher ausfhrt, die Att und Weise der Gemeinschaftlichkeit des Eigenthum. gemwcr charakterisiert, ja, gerade die den Nach atz einleitenden \V orte: 11SO dass" zeigen, wie auch G r g e n s in seiner 2. Schrift S. 31 richtig bemerkt, dass es sich hier um eine aus der Gemein chaftlichkeit de Eigenthumes vom Gesetzgeber gezogene F o 1g e handelt, aus welcher der Rckschlu s auf die Thesis, den Vorder atz gewiss zuls ig erscheint. Der Gesetzgeber will al o sagen: die Gewsser stehen im gemeinschaftlichen Eigenthume der Adjacenten und zwar in der Weise, dass Jedem der e I b e n die Benutzung des ihm gebhrenden Theiles zusteht. Der Gesetzgeber hat sich hier mit den Worten: gemeinschaftliches Eigenthum~~ einer Ausdrucksweise bedient, die im Sprachgebrauch des gewhnlichen Lebens zwar nicht ungebruchlich in der Rechtssprache aber unzureichend,ja verwirrend und daher u nz ul ss i g

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erscheint und dieser Umstand if't bei Redaktion des Art. 1013 verhngnissvoll gm orden. Nehmen wir ein prakti ches Bei. piel. v Der Waldkomplex A ist in zwei Schlge gctheilt, in Nr. I und Nr. li. ::Schlag Nr. I gehrt dem X, Schlag Nr. II dem Y. Im Sprachgebrauch des gewhnlichen Leben i t es nicht unrichtig, wenn man hier sagt: der waldkomplex A gehrt Beiden zusammen, dem X und dem Y, es ist ein gemein chaftlicher Wald d. h. r,r steht im gemeinschaftlichen Eigenthume Beider. Der Laie wird sich sehr hufig so ausdrcken. Aber in j ur ist i scher Hin icht ist diese Ausdruck weise nicht nur nicht genau, sondern sogar falsch. Wenn der Laie auch statt Eigenthmer "Besitzer" sagt, so hat doch der Jurist Beides streng von einander ;~,u scheiden. Der Jurist von Beruf muss eben die Worte genau abwgen, denn wie oft ist gerade im Gebiete des Recht ein einziges Wort entRcheidend! Noch mehr ist es daher zu verurthei len, wenn sich der Gesetzgeber einer zu Missverstndni.sen Anlass gebenden, dem (unter Laien blichen) Sprachgebrauch des gewhnlichen Lebens entnommenen Ausdrucksweise statt einer streng juristischen bedient. Hat er es gethan, so spricht man "on einer mangelhaften Redaktion. Und einer so 1c b e n hat sich der Gesetzgeber in Art. 1013 schuldig gemacht, ja sie wird noch besonders verhngni svoll durch den Umstand, dass der ru~sischc Text " gemein~chaftliches Eigenthum" mit "o6m;a.a co6cTBeHROCTr~l~ berse tzt, einem Ausdruck, der in der juristischen Terminologie der russischen Sprache das Mit c i g e n t h um, also das gemein. chaftliche Eigenthum nach i d e e 11 e n Theilen, nach Bruchtheilen bezeichnet. Daran hat sich indess der Ueber etzer gar nicht weiter gekehrt. Wir aber sagfn zusammenfassend: der Ausdruck: "gemeinschaftliches I~igenthuml~ durfte bei Redaktion des Art. 1013 nicht gebraucht werden, da er in dieser seiner Unbe. timmtheit die Frage offen lsst, ob die Gemeinschaftlichkeit nach r e e 11 e n oder ideell c n Theilen stattfinden soll. Der Sprachgebrauch des Th. 111 des Prov.-Rs wenigstens be~:eichnet, wie ' ir spter sehen werden , mit ;,gemeinschaftliches Eigenthum" auch die communio pro partibus divisis d. b. die Gemeinschaft naeh reellen Theilen. Allein die Ungenauigkeit, ja Fehlerhaftigkeit der Ausdrucksweise eines Gesetzes soll uns gerade noch mehr veranlassen, in den wahren Sinn desselben einzudringen, den wahren Sinn der vom Gesetzgeber gebrauchten Worte und den in denselben Yer~teckten

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gesetzgeberischen Willen aufzuuden und blosszulegen. Darin liegt die vornehmste Aufgabe des Gesetzesauslegers. Eine unb efangene Auslegung des Art. 1013 ergiebt aber, dass der Gesetzgeber mit dem von ibm gebrauchten Ausdruck: "gemeinschaftliches Eigeuthum " nur eine communio pro partibus divisis im Auge gehabt haben kann und zwar ist, wi e bereits gezeigt, der Umstand von entschiedener Bedeutung fr die Aunahme eines "gemeinschaftlichen" Eigenthums nach r e e 11 e n T b e i 1e u, dass der Gesetzgeber die Einschrnkung des dem einzelnen Adjacenten gebhrenden Dispositionsrecbts auf einen bestimmten Tbeil des Gewssers als Folge s eines Eigen t h u m s an iebt, was aus den Worten "so dass" zur Genge hervorgehen drfte. Sind nun die im Nachsatz erwhnten ~, Tbeile" ideelle oder reelle ? Schon nach dem Vorhergebenden drften die berwiegenden Grnd e fr das Letztere sprechen d. h. fr die Annahme eines gemein. chaftlichen Eigenthums nach re ellen, rumlich be stimmten Theilen. Broeckerunterscheidet nicht gehrig zwischen dem ganzen Gewsser und den T h e ilen desselben, von welchen letztern allein in Art. 1013 die Rede ist, er ber~ieht, dass in diesem Art. von i d e e 11 e n oder Brucht h e i 1e n nirgends gesprochen wird und bemerkt nicht, dass er im Grunde nur mit seiner eigenen Auffassung in Widerspruch tritt, wenn er selbst anerkennt, dass Art. 1013 von einer Nutzung nach T heilen spricht. Kaun ruan aber wirklich den Ausdruck "Tu eile" in Art. 1013 von der Theilung des Rechtsinhalts verstehen, was ja gerade das Wesen der communio pro partibus indivisis au macht? B ro e c k er scheint es zu thun, uns dagegen scheint ein e solche Auffassung geradezu unmglich, weil sie dem vom Gesetzgeber gebrauchten Ausdruck direct widerspricht. Wenn von Tb e i 1e u des Gewssers gesprochen wird, so knnen doch darunter unmglich Rechtstheile, ideelle Theile, also die Theilung des Rechtsinhalts verstanden werdeu. Werm ja, so htte das im Gesetz besonders bemerkt werden mssen, was nicht geschehen ist. - An krperlichen, reellen Theilen ist nun sowohl Gebrauch (usus) als auch Nutzniessung (usus fructus) mglich. Broecker kommt aber in der Auslegung des Art. 1013 zu dem Schlusse, dass nach genanntem Art. 1013 der Re v e n engen u s s ( usus fructus) allerdings, uicht aber auch der blasse Ge b rau c h ( u s u s) nur nach Bruchtbeilen, der Gebrauch aber nach reellen Theilen stattfinde, er trennt al:so in der Behandlung des Art. 101 3 den usus vom usus fru ctus, behandelt also

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in Beziehung auf ersteren das in Art. 1013 erwhnte gemeinsame Eigenthum als Eigenthum nach r e e 11 e n Theilen, in Beziehung auf den Ietztern dagegen als Eigentbum nach ideellen Tbeilen d. b. als Miteigenthum, kurz er gerth wiederum mit dem von ibm selbst im Princip vertretenen Satz, dass ein Miteigenthum nicht zugleich ein Eigenthum nach reellen Tbeilen sein knne, in Widerspruch. Anders vermgen wir es uns nicht zu erklren, wenn B r o e c k er (8. 5 in seiner 2-ten Schrift) die Behauptung Grgens, dass der Adjacent nach Art. 1013 "nicht, wie beim Miteigentbum der Fall ist, nach Brucbtheilen (Art. 933-935), sondern nach rumlich bestimmten Theilen (Art. 1013, 1021 und 1034)" einfach mit dem Hinweis darauf zurckweist, dass nach den Artt. ber das Miteigenthum wohl der Revenengenuss, nicht aber auch der usus nach Bruchtheilen stattfinde, ja ein Gebrauch nach Bruchtheilen logisch unstatuierbar sei. Denn nunmehr scheint Broecker sowohl in Art. 935 als auch in Art. 1013 einen usus nach r e e 11 e n Theilen ausgesprochen zu finden. Kann man nun den ,,gemeinschaftlichen Fluss" theilen, ja ist berhaupt die reale Theiluug eines Gewssers, insbesondere eines Flusses m g I ich oder nicht? Da der Fluss d. h. insbesondere das Bett, wie frher von uns ausgefhrt worden, lediglich Theil der anliegenden Grundstcke ist, so knnen wir von unserem Standpunkte aus nur zu der bejahenden Antwort gelangen: der Fluss alsRaum gedacht ist in demselben Maasse theilbar, wie jedes Grundstck theilbar ist. Broecker (8. 56 ff seiner 2-ten Schrift) leugnet die Mglichkeit einer realen Theilung. Das Eigenthum am Bette ziehe nicht auch das Eigenthum an dem darberstehenden resp. darberhinziehenden Wasser nach sich. Letzteres sei das dominierende Element, lasse jedoch als solches eine reale Theilung nicht zu. Man knne sich eine reale Theilung z. B. eines Flusses berhaupt nicht vorstellen und auch Art. 1013 sage mit keinem Worte, wie, nach welchem Modus eine derartige reale Tbeilung stattfinden solle. Die Analogie der Artt. 761 ff. ber die Theilung des alveus relictus und der insula in fiumine nata sei offenbar unzulssig. Den letzten Satz beweist Broecker weiter garnicht. Wir sehen nicht ein, wesshalb diese Analogie hier unzulssig sein soll? Ein vernnftiger Grund dafr lsst sich schwerlich auffinden. Auch die brigen Einwendungen Broeckers gegen die physische Mglichkeit einer k r perlich e n Theilung verlieren ihre Bedeutung, wenn
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man die von Broecker garnicht bercksichtigten Artt. 1021 und 1034-1036 heranzieht und in Verbindung mit Art. 1013 bringt. Artt. 1021, 1034 und 1036 erkennen ausdrcklich die Mglichkeit einer realen Theilung des gemeinsamen Flusses an, indem sie den Modus angeben, nach welchem die rumliche Abgrenzung stattfinden soll. So sagt zunchst Art. 1021 : "Gehren beide Ufer verschiedenen Eigenthmern, so darf in Liv- und Estland jeder derselben seine Wehre nicht weiter, als auf die Hlfte seines Antbeils schlagen." Wenn nun dieser Antheil selbst nicht bestimmt sein, sich nicht al krperlicher, realer, sondern als Bruchtheil darstellen soll wie oll der einzelne Adjacent dann das in Art. 1021 ausgesprochene Verbot beobachten knnen? Wie soll die Hlfte seines An t h e i I s bestimmt werden, wenn dieser Antheil selbst nicht bestimmt ist? wenn ein ge.vi er Raum, die Knigsader (Artt. 1020 und 1023) von den Adjacenten fr den Durchzug der Fische und die freie Durchfahrt des Publikums freigelassen werden soll und zwar in Livland 12 resp. 6 Ellen, in Kurland 14 resp. 8 Ellen, so erkennt doch der Gesetzgeber damit die Mglichkeit der Herstellung einer gewis en Abgrenzung auch auf der Wassermasse ausdrcklieb an. Entgegenge etzten Falle wrde er etwas Unmgliches statuiert haben, nmlich die Beobachtung oder Respektierung eines krperlichen Raumes, trotzdem ein solcher de -facto gar nicht vorbanden ist. Die Theilung findet nun aber so statt, dass Jedem der gegenberliegenden Adjacenten das Eigenthnm an der H 1ft e des Flus es resp. der Fluss trecke gebhrt und diese Hlfte wird durch die Mitte des Flusses d. h. durch die durch den Fluss zu ziehende Mi t t e 11 in i e gegeben. Das geht klar hervor aus Artt. 1034 1) und 1036. Ersterer lautet iu seinem 2-ten Tbeil: ,In einem die Grenze zwischen zwei Gtern bildenden Ge' s.,er bt jeder anwohnende Gutseigenthmer die Fischerei auf sei n er Hlfte au . " In Art. 1036 heisst es:

1) Auch Grgens in seiner 2-ten Schrift S. 31 beruft sich aut

A.rtt. 1021 u. 1004.

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,.,In ffentlichen Flssen steht das Recht der Fischerei allen . angrenzenden Grundeigenthmern, soweit ihre Grenze reicht, bis zur Mitte des Flusses, zu." Endlich erscheint uns auch - im Gegensatz zu Broecker die Berufung auf die Bestimmungen des Prov.-Rs. ber die insula in flumine nata und den alveus relictus in Artt. 761 ff., wo die Theilung gleichfalls nach Maassgabe der durch den Fluss zu ziehenden Mitte 11 in i e stattzufinden hat, nicht stichhaltig. Freilich, eine bleibende revisorische Grenzlinie lsst sich auf der Wasserflche nicht ziehen, das ist unmglich. Allein abgesehen davon, dass sich gewisse Merk- oder Grenzpunkte auch auf dem Wasser, so z. B. durch auf dem Bett eingerammte und ber die Wasserflche hinaus ragende Pfhle, durch Schwimmbojen oder schwimmende Korkstcke etc. sehr wohl angeben lassen, ist auch eine revisorische Abgrenzung durch Ziehung eines Grenzstriches durch die Mitte des Flusses lngs den Ufern wie ein solcher mit rother Farbe auf den Grundkarten vom Landmesser vermerkt zu werden pflegt, durchaus mglich, ja eine solche wird z. B. direkt angenommen in Art. 1034 in fin., wo es in Bezug auf Seen zunchst heisst: "Sind brigen auf C h a r t e n oder in sonstigen Gntsdocumenten die Grnzen der Gter durch den See gezogen, so fischt jeder Gutsherr in seinem An t h e i 1 zu jeder Zeit nach freier Willkhr. u. Man hat eben in solchen Fllen die Mittellinie als durch das Wasser auf dem Boden des Bettes lngs den Ufern laufend anzusehen und sich die Sache so vorzustellen, dass dieser Grenzlinie auf dem Bette eine zweite nur in der Vorstellung existierende, genau ber der Bettlinie laufende eutspricht, derart, dass beide Linien krperlich aufeinander gelegt sich decken mssten. Sind solche durch die Mitte des Flusses gehende Linien auf den Grundkarten nicht vermerkt, so hat man sie sich doch in der beschriebenen Weise als existierend vorzustellen, ja eine solche Abgrenzung wird dann geradezu als durch das Gesetz f in g i er t anzusehen sein. So also sind die Theile des Art. 1013 beschaffen, es sind krperlich reelle, rumlich abgegrenzte T heile des Flusses oder Sees und die Gemeinschaftlichkeit des Eigenthums mithin als eine Gemeinschaft nach reellen, rumlich begrenzten T h e i I e n aufzufassen. Art. 1013 hat eben Beides unterlassen, die Eigenschaft der ."Theile,~~ die Art und Weise der Theil ung und wie sie stattfinden soll, ausH

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drcklieh nher zu bestimmen, er hat es unterlasgen, sieb behufs einer solchen nhern Bestimmung auf die Artt. 761 ff., 1021 und 1034-1036, in denen der Theilungsmodus genau angegeben ist, zu berufen resp. auf dieselben zu verweisen, vielleicht, weil er eine solche Verweisung angesichts der Existenz eben jener Artikel fr unntz halten mochte. Diese Unterlassung aber, in gleicher Weise jedoch auch der nur zu leicht zu Missverstndnissen und Verwirrungen Anlass gebende Gebrauch des Wortes nBenutzung, u. an dessen Stelle es richtiger "Figenthum" htte beissen mssen, involvieren weitere schwerwiegende Fehler in der Redaktion des Art. 1013. Ja, man kann fglieh behaupten, dass die ganze Kontroverse ber die Bescbaffenhe it der in Art. 1013 erwhnten Theile des gemeinschaftlieben Gewssers bei sorgfltiger Redaktion dieses Artikels gar nicht htte entstehen knnen. Liegt nun al o in Art. 1013 eine wirkliebe communio pro partibus divisis vor, was in aller Welt kann uns wohl hindern, dem Eigenthmer de betreffenden Flusstheiles die aus dem Eigenthum fliessenden Rechte, also auch das Recht der Theilung, Verusserung und Verpachtung, testamentarischer und sonstiger letztwilliger Verfgung darber zuzugestehen. die ihm B r o e c k er (S. 51 seiner 2-ten Schrift) ohne Grund absprechen will? Hat sieb unsere Beweisfhrung bisher hauptseblich auf eine Interpretation des Art. 1013 beschrnkt, so werden wir nachstehends auf Grundlage einer Vergleichung der vom Mi teigenthum handelnden Art. 927 ff. mit Art. 1013 zu zeigen versuchen, dass eine Anwendung der in jenen Artt. enthaltenen Grund tze auf den von Art. 101.3 ins Auge gefassten Fall, die, wenn B ro eckers Auffassung des Art. 1013 richtig wre, unbedingt statth aft sein muss, juristisch nicht wohl mglich erscheint, zu den bedenklichsten Konsequenzen fhren wrde und daher fraglos zu verwerfen ist, so dass wir auf diesem Wege in der That zu dem Satz gelangen mssen: da Art. 1013 von einer Theilung nach r e e 11 en Tbeilen spricht, so kann er logiseberweise unmglich von einer Theilung nach ideelleu Theilen, also einem wahren Miteigenthum verstanden werden, ein Satz, welcher der Broecker'schen Auffassung diametral widerspr~chen wrde. Zu diesem Behufe beginnen wir zunchst mit Art. 927, den wir mit Art. 1013 gleichsam confrontiexen:

213 Art. 927: ,,Ein Miteigenthum findet statt, wenn dieselbe ungetheilte Sac.he mehreren Personen, den Miteigentbmern, nicht nach bestimmten reellen, sondern bloss nach ideellen Tbeilen, gehrt, so dass nur eine Theilung des Rechtsinhalts vorliegt.(.!. Art. 1013: ..,Diejenigen fliessenden sowohl, als stehenden Gewsser, welche die Grundstcke verschiedener Eigenthmer durchschneiden oder besplen stehen im gemeinschaftlichen Eigentbum der angrnzenden Grundherren, so dass jedem die Benutzung des sein Gebiet durchschneidenden oder besplenden Tbeiles zusteht.(.!. Wre nun Art. 1013 wirklich von einem Miteigen t h um zu verstehen, so msste darin ausgedrckt sein, dass eine Theilung der Sache berhaupt nicht stattfinde, sondern nur eine Tbeilung des Re c b t s in b alt s, dass mitbin die ganze Sache den Miteigenthmern realiter u n g e t heilt nach ideellen Theilen zustehe. Davon findet man aber in Art. 1013 keine Spur. Nirgends ist in demselben die Rede von einer blossen Tbeilung desRechts in halt s, nirgends davon, dass dieselbe Sache u n g e t heilt Mehreren zusteht, ja, im Gegentheil, es ist der Ausdruck: "ungetbeiltl~ in dem Texte des Art. J 013 geflissentlich vermieden und an Stelle dessen wird ausdrcklieb von T heilen gesprochen: jedem der Adjacenten soll die Benutzung eines T heil es zustehen und zwar des Th e i1es des Gewssers, der in casu concreto sein Gebiet durchs c b n e i d e t oder besplt. Ein ideeller, also nur in der Vorstellung existierender Theil eines g e mein s c b a f t l i c h e n Gewssers kann aber doch nicht das Gebiet des Adjacenten durchschneiden oder besplen, ein unkrperliclles Ding kann nicht die Funktionen eines krperlichen ausben, ein an keinen Raum gebundenes nicht die eines rumlichen. Das ist logisch und physisch unmglich. Art. 1013 htte nicht so lauten knnen, wie er tbatscblich lautet, wenn er ein Miteigen tb um im Auge gehabt htte. In striktem Gegensatz zu Art. 1013 bestimmt aber Art. 927, dass beim Miteigenthum die Sache selbstgarnichtgetheilt werde, dass sie im Gegentheil den mehreren Miteigenthmern u nge tb ei 1t zustehe, ja er bebt des Weitern ausdrcklieb hervor, dass keinem dieser Miteigentbmer ein b es t i rn m t er r e e 11 er, k r p er li c h e r Theil an der gemeinschaftlichen Sache zustehe, dass vielmehr nur eine Tbeilung des Rechts in b a l ts, also nach i d ee 11 e n Theilen stattfinde. So wie von rumlieben Theilen gesprochen wird, wird der Begrift des Miteigentbum~, der sich

eben mit reiner r e e 11 e n Tbei]ung ahsolut nicht vertrgt, aufgegeben. Gerade das geschieht aber bei der Fassung, die Art. 1013 erbalten bat, in welchem weder etwas von ideellen Theilen noch von einer Tbeilung des Re c b t s in halt s vorkommt. Wre ferner Broeckers Ansicht richtig, so wrde sie in einen unlsbaren Konflikt mit der Bestimmung des Art. 929 gera then. Dieser besagt nmlich: 'f)Ueber den Gegenstand des Miteigenthums - ber das Ganze sowohl a I s ber b es tim m t e ein z e 1n e T b e i 1e kann nur der ver ein t e W i 11 e d er Mi teig e n t b m e r verfgen: alle Dispositionen eines Einzelnen darber sind nicht nur ungltig, sondern dieser ist auch den anderen Miteigen hmern zum Ersatz des dadurch etwa veranla sten Schadens verpflichtet . Wre also Art. 1013 vom Miteigen t h um zu verstehen, so wre ofienbar kein Adjacent berechtigt, ohne Einwilligung der brigen Adjacenten den sein Gebiet durchschneidenden oder besplenden Tbeil zu nutzen resp. ber den elben mittel t Rechtsgeschften irgend welcher Art zu verfgen. Art. 1013 bestimmt aber das Gegen t h e i 1, er gesteht ausdrcklich jedem der Anlieger die B e n u t z u n g d e s s e i n G e b i e t d ur c h s c h n e idenden oder besplenden Theiles zu, ohne dass hierzu eine diesbezgliche Einwilligung der andern Adjacenten erfordert "ird. Nach Broecker m te dagegen - um nur ein Beispiel anzufhren - in Grundlaue des Art. 929 cit. jeder Adjacent die Ertrgnis e der von ihm auf seinem Theil ausgebten Fischerei mit den brigen Adjacenten nach ideellen Theilen und zwar, wie da Art. 934 vor chreibt, nach der Grsse seines (ideellen) Antheils tbeilen, woaeaen er nach der rir.htigen Auffassung des Art. 1013 das durchaus nicht zu thun braucht, sondern im Gegentheil die e Ertrgni se fr sich und zwar nur fr sich, ohne den Uebrigen etwas abzugeben oder sie zu entschdigen, behalten darf, auf Grund des ibm gebhrenden auch die Fruchtziehung in sich schliessenden Eigentbum recht . Zu den obengeschilderten Konsequenzen mu s B r o e c k er, wenn er seine Auslegung des Art. 1013 aufrechterhalten will in der That gelangen, obwohl er sie de facto nirgends au pricht. Art. 940 enthlt die bekannte, au dem RmLchen Recht genommene Regel, das in Ermangelung die bezglicher be onderer Bestimmungen kein Miteigentbmer gezwungen \Verden kann

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in dem Verhltnisse des Miteigenthums zu verbleiben, vielmehr hat er zu jeder Zeit die actio communi dividundo, die der Natur der Sache nach unverjhrbar ist. Fr mein Theil weiss ich nicht, wie B r o e c k er diesen Art. mit seiner Auslegung des Art. 1013 in Einklang bringen will. Sobald man nmlich den Art. 1013, wie B r o e c k er das will, von einer communio pro partibus indivisis versteht, muss ja jeder Adjacent zu jeglicher Zeit die T h e i 1u n g und zwar die Theilung des gemeinschaftlichen Gewssers nach bestimmten, rumlichen Theilen verlangen knnen. Das wre ja aber hier unmglich, da es an einem Objekt der Theilung mangeln wrde. Was soll denn getheilt werden? Der einzelne Theil des Adjacenten? Dieser aber steht ja eben vermge desselben Art. 1013 schon ihm, dem Adjacenten zur ausschliesslichen Benutzung zu, es bedarf da also nicht nur keiner weiteren Theilung, sondern diese ist sogar begrifflich und der Natur der Sache nach gar nicht mglich, eben weil sie schon von jeher existiert, weil von jeher schon eine Abgrenzung der einzelnen den Adjacenten gebhrenden Theile vorliegt. Die ganze gemeinschaftliche Sache? Aber diese ist ja auf Grund des Art. 1013 schon getheilt und zwar in der Weise, dass jedem Anlieger der sein Gebiet durchschneidende oder besplende Tbeil, also bereits ein reeller Theil gebhrt. Art. 1013 wrde ja sonst eine doppelte Theilung vorschreiben, was thatschlich nicht der Fall ist. Da also eine reelle Theilung nicht mglich ist, so htte, wenn man Broeckers Auslegung des Art. 1013 folgen wollte, in Art. 940 unter Verweisung auf Art. 1013 darauf hingewiesen werden mssen, dass die daselbst ausgesprochene Regel von der jederzeit jedem Miteigenthmer freistehenden Theilungsberechtigung eine Ausnahme erleide und zwar eine Ausnahme fr den Fall, dass jedem Miteigenthmer ein rumlicher Theil des gemeinschaftlichen Ganzen zustehe, wie das Art. 1013 vorschreibe, auf Grund dessen Theilung nicht verlangt werden knne. Da aber der Satz, dass dem Miteigenthmer ein r e e 11 er Theil an der gemeinschaftlichen Sache gebhre, eine contradictio in adjecto enthlt, logiscb also, ohne den Begriff des Miteigenthums aufzuheben, gar nicht aufgestellt werden kann, so ist auch jene Ausnahme berall nicht statuierbar, daher auch von Art. 940 selbst nirgends statuiert. Sind somit die in Art. 927 ausgesprochenen Grundstze auf Art. 1013 unanwendbar, so weist andererseits eine Vergleichung der Anm. 1 zu

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Art, 927 mit Art. 1013 die vollstndige Uebereinstimmung beider mit einander auf. Art. 927 Anm. 1: nStebt mehreren Personen ein gemeinsames Eigenthum an demselben Ganzen dergestalt zu, da... jeder ein reeller bestimmter Antbeil daran zugehrt, so ist kein Miteigenthum in dem in Art. 927 angegebenen Sinn orbanden, sondern die reellen Theile sind al elb tndige Ganze, und mitbin als Gegenstand eines selbstndigen Eigenthum , jeder einzelnen Person anzusehen~~. Art. 1013: ~,Diejenigen flie enden sowohl als tehenden Gewsser, welche die Grundstcke ver chiedener Eiaentbrner durchschneiden oder besplen, stehen im aernein chaftlicben Eiaen hum der angrenzenden Grundherrn, so cla s jedem die Benutzung des sein Gebiet durchschneidenden oder besplenden Theile~ zu~ teht-. Dass der das Gebiet des in Rede stehenden Adjacenten durchschneidende oder das elbe beuplende Theil der gemein'"'chaf Iichen Gewssers nur als rumlieber reeller, nicht aberalsideell er Theil oder Antheil aufgefa st werden kann , glauben wh im Vorhergehenden nachgewiesen zu haben und wenn nun weiter die Anm. 1 zu Art. 927 ein Getheiltsein nach r e e 11 b e tim m t e n Tb eilen verbis expres is als g e t h e i 1 t e Eigen t b um bezeichnet, wenn daselb t gerade im Geaen heil ge~agt wird, da ~ in solchen Fllen ein Mi te i g e n t b um n i c b t vorliege, _o ist e auch nicht mehr mglich, Art. 1013 al von einem . , olchen _Iiteigentbum bandelud aufzufassen. Handelt aber Art 1013 n i c b t von Miteigenthurn kann er aa r nicht \Oll einem ~olcben handeln, so kann er nur vom reell g e t h c i l t e n Eigen hume, dessen einzelne Theile elb tndige Ganze fr ich bilden und al Gegenstnde selbstndigen Eigentbumes in Frage kommen, verstanden werden. Leider bat der Ge etzgeber anch in der Anm. 1 zu Art. 927 die au drckliehe Verwei. ung auf Ar . :1013 unterlassen, allein das Resultat, zu dem wir gelanat jnd. ~ cheint jetzt nicht mehr zweifelhaft zu sein. Wir fa uen e in den kurzen Satz zusammen: Art. 1 0 1 3 ist von e i n er c o m m uni o pro p a rtibus divisis d. b. von einem nach rumlieben Theilen getheilten Eigentburn zu ver teben 1) . Die unmi telbare
1) Zu diesem Resultat kommt auch Erd m an n System B 11' S. 74 Note 6.

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Folge davon ist, dass jeder Adjacent ber den sein Gebiet durchschneidenden Theil des Flusses die Eigenthumsbefugnisse auszuben berechtigt ist, er kann mithin ber seinen rumlich bestimmten d. h. bis zur Mittellinie des Flusses reichenden Theil durch Rechtsgeschfte unter Lebenden sowohl, als auch durch letztwillige Verfgungen nach Gefallen disponieren, usus und usus fructus stehen ihm gleich jedem andern Eigenthmer frei. Das Einzige ist, dass er resp. seine Rechtsnachfolger, sobald der Fluss ein ffentlicher ist, den Gemeingebrauch stets unangetastet lassen mssen. Art. 1013 msste also unserer Ansicht nach so lauten: ."Wenn ein stehendes oder fliessendes Gewsser die Grundstcke verschiedener Eigenthmer durr-hschneidet oder besplt, so liegt kein Miteigenthum [d. h. eine Theilung des Rechtsinhalts (Art. 927) ff.] vor, sondern jedem Adjacenten gebhrt das Eigentbumsrecht an einem bestimmten rumlichen Theile, nmlich dem sein Gebiet durchschneidenden oder besplenden Theile, wobei die Grenze nach Maassgabe des in Artt. 761 ff. und 1036 angegebenen Modus bestimmt wird.c.c.

XI.

Bemerkung-en ber die sogenannte ehemnnliche Assistenz.

Art. 29 Th. III des Prov.-Rs. bestimmt, das die Ehefrau bei Verusserung ihres unbeweglichen Sondergutes den Rath ihres Ehemannes einzuholen verpflichtet sei. J egliehe eine solche Verusserung oder Belastung betreffende Verbindungsschriften mssen mithin vom Ehemann als dem gesetzlichen Beirath mitunterzeichnet werden. Fehlt diese _ ehemnnliche Einwilligung - die brigens nicht nothvvcndig auf dem Verpflichtungsdokumente selbst, sondern ebensowohl auch in Form einer selbstndigen Urkunde ausgedrckt werden kann - so ist die von der Ehefrau einseitig eingegallgene Verbindlichkeit unwirksam und letztere, die Ehefrau, ist zu nichts gehalten, sie kann sieb ihrer Verbindlichkeit - unbeschadet allerdings einer spteren mit Ratihabition seitens des Ehemannes verbundenen Anerkennung derselben - jederzeit hinter. ziehen. Verpfndet also z. B. die Ehefrau das ihr nach dem Rechte des Sondergutes gehrige Immobil, belastet sie es sonst irgendwie mit einem dinglichen Rechte zu Gunsten eines Andern,

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z. B. mit einer Servitut, Reallast etc. oder verussert sie es gar, so sind derartige Rechtsakte nur dann vollgltig, wenn der Ehemann die Verpflichtungs- oder Verusserungsurkunde mitunterzeichnet oder sonstwie seine Einwilligung dazu gegeben hat. Die Krepostbehrde wre desshalb nicht berechtigt, die auf Rechtsakte der bezeichneten Art bezglichen Urkunden zur Korroboration entgegenzunehmen, wenn die Einwilligung des Ehemannes nicht vorliegt (vgl. die in Abth. IV und VI dieser Schrift angeff. Artt. des Krepostreglements.). In der Praxis macht sich nun aber nicht selten das Bestrehen bemerkbar, der Bestimmung des Art. 29 cit. eine ungebhrliebe Ausdehnung zu geben, insofern nmlich zuweilen die Behauptung vertreten wird, dass jede e i n zeIne von einer Ehefrau unterzeichnete Urkunde, insbesondere auch jede V o 11macht s ur kund e der Mitunterzeichnung seitens des Ehemannes "in ehemnnlicher Assistenz" oder "als ehelicher Beirath" ("Assistent")!) bedrften, ob n e welche sie der vollen Wirksamkeit ermangeln sollen. Um die Unrichtigkeit dieser Ansicht darzuthun, wird es nthig sein, die Grenzlinien dieser ebefrulichen Beschrnkung genauer zu ziehen. Art. 29 statuiert eine Beschrnkung der freien Di positionsbefugniss der Frau hinsichtlich ihres Sondergutes nur in Bezug auf Im m ob i I i e n, die in casu concreto den Gegenstand des Sonderguts bilden. Besteht nun aber das Sondergut nicht in Immobilien, sondern in Mob i 1i e n, also z. B. Werthpapieren, baarem Gelde, Kostbarkeiten, Mbeln, Juwelen etc., so cessiert die Anwendbarkeit des Art. 29. Derartige Gegenstnde lmnn die Frau mitbin auch ganz ohne Konsens ihres Mannes gltig verussern, verpfnden oder sonstwie dinglich belasten 2). Selbst ein nur von der Ehefrau allein ausgestellter Sc h u 1d schein ist als solcher vollkommen wirksam und exigibel, auch wenn die ehemnnliche Einwilligung nicht vorliegt, an w e 1c b e m Vermgen freilich, an der gemein-

1) Die Ausdrcke "Beirath" und "Assistent" finden sich insbesondere in Artt. 8 und 11 Th. III des Prov. Rs. 2) Vgl. Zwingmann: "Civilrechtliche Entscheidungen" in Jahrg. IV der "Zeitschrift fr Rechtswissenschaft, herausgegeben von der iuristischAn Fakultt der Universitt Dorpatn (1873) S. 269.

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schaftliehen Gtermasse oder dem Sondergut, das ist eine andere Frage, die nicht hierher gehrt. Ja, auch was die Testamentserrichtung anbetrifft, bedarf die Ehefrau wenigstens nach Kur l nd i s c h e m und Re v a 1sc b e m Recht der ehemnnlichen Assistenz keineswegs, in den brigen Rechtsgebieten allerdings 1), allein selbst dort, wo die ehemnnliche Einwilligung zur Testamentserrichtung seitens des Ehemannes hartnckig und ohne offenbaren Grund (z. B. aus Eigennutz) verweigert wird, kann die Ehefrau die richterliche Supplierung der ehemnnlichen Einwilligung verlangen 2). Ob die Ehefrau einen Adoptionsakt ohne Assistenz ihres Ehemannes vornehmen und die erforderliche Urkunde darber unterzeichnen darf oder nicht, ist zwar im Prov.-R. ( vgl.Artt.175-192 ), das ber diesen Punkt vollstndiges Schweigen bewahrt, nicht gesagt, muss aber gleichwohl unbedenklich geleugnet werden. Einmal nmlich darf nach Art. 175 Tb. III des Prov.-Rs. nur eine solche Person rechtsgltig adoptieren, die ber sich und das Ihrige u n e in g e s c h r n 1\ t m i t voller W i r k s a m k e i t zu verfgen berechtigt ist. Bei der E b e f rau aber, die durch Eingebung der Ehe nicht nur in Beziehung auf ihr Vermgen, sondern auch der Person der ehevogteilieben Vormundschaft des Mannes unterworfen wird und sich dem Willen des Ehemannes zu fgen hat 3), ist eine derartige uneingeschrnkte Dispositionsbefugniss keineswegs in dem Maasse vorhanden, wie sie die Voraussetzung des Art. 175 bildet 4). Der Ehemann hat die Lasten und Kosten des Haushaltes zu tragen, er muss fr einen seinem Stande und Vermgen angemessenen Unterhalt der Frau sorgen und die e Pflicht erstreckt sich in gleicher Weise auf die Kinder, die leiblieben sowohl, wie die a dopt i er t e n und in Pfiegkindschaft angenommenen. Durch: einseitig ohne vVissen und Willen des Mannes seitens der Ehefrau

1) Vgl. Artt. 1991 und 1992 Th. III des Prov.-Rs. Vorausgesetzt wird natrlich, dass der Ehemann nicht selbst zum Erben eingesetzt wird, denn dann kann er nicht assistieren, !ondern es muss ein Anderer an seine Stelle treten. (V gl. Art. 1991 cit.). 2) Vgl. Art. 1991 in fine. 3) V gl. Artt. 8, 11 u. 12 Tb. III des Prov.-Rs. 4) Auch Art. 183 verlangt. vorzagweise die Einwilligung des Adoptivvaters, whrend von der Adoptivmutter nicht die Rede ist.

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YOrO'enommene Adoptionen wrden aber diese dem Manne obliegenden und von ihm zu be treitenden Lasten und Kosten in erheblicher Wei ~ e Yermehrt werden, er braucht daher. - falls das Bezirk -- oder Waisengeliebt die ein eitig ohne ehemnnliche A ::istenz erfolgte Adoption eines Kindes durch die Frau berhaupt ar.ceptieren. "ozu sie nach dem Geist unserer Provincialge etze offenbar nicht berechtigt sein drften eine solche Adoption fr sich nicht anzuerkennen und ebenso kann di e Ehefrau von diever hinterher wieder zurcktreten. Wenn ausserdern beim \ erhltni Z\Yi eben Eltern und Kindern, insbe. andere wa die Erziehung der Kinder, Erlaubni -ertheilung zur Heirath etc. anbe rifft der Wille de \ a ter: auv..,chlaggebend ist 1) - was jch in gleicher ~ei::e auch auf die adoptierten Kinder bezieht o mu e auch bei der ander al durch Geburt z. B. durch Adoption erfolgenden Begrndung der elterlichen resp. Yterlicben Gewalt vor Allern auf den Willen des A dopt i v v a ters aLo de.. , Ehern an n es ankommen der ja da Haupt der ganzen Familie i:::t. Die ehemnnliche A ..,~Ltenz re ~ p. Mitunterzeichnung der Adoptionsurkunde eiten... de Ehemanne sov ie der damit zusammenhnaende ~1itYortritt des Eh emanne vor dem WaLen- oder Bezirk.::getich e i t al o da- J1 in d e t e, wa in praxi bei Adoptionen durch die Ehefrau seiten der kompetenten Behrden \erlangt \\'erden mus : die Ehefrau a ll ein fr ich kann nicht adoptieren. "Cmgekehr l~ t ich au::: Art. 183 die unmi telbare Folgeruna ableiten. das die Zu timmung der Mutter allein zur Adoption ihres eheleiblichen ~inde eitenu Anderer nicht genaend sein kann, denn nach die em Art. \\'ird ausdrcklich die Einwilligung der leiblichen E l er n also auch de ~ Vater ja nthigenfalL ~ ogar nur des letztern erfordert. Der ehe mnnliche Kon ens teht also hier ~ ozu~ aaen im Vordergrunde, er ist die Hauptsache, die h l o - . . e As i .., e n z des Ehemanne kommt mithin in 'orliegendem eiaentlich aarnichtzur Perception. - Die vermgens rechtlichen Di po itionsbefugni se der Ehefrau oweit . . olche ohne ehemnnliche A i tenz wenigsten mit v o 11 er Wirkuamkei nich ausgebt zu werden vermgen, haben wir in gro sen Zgen chon frher berhrt. E erbrigt nun noch die Berck ichtigung einiaer anderer Punkte, zunchst nmlich derjenigen
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1) \gL Art. 197 Th. III des Prov.Rs .

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nicht vermgensrechtlichen Vertrge, die einseitig von der Ehefrau ohne Konsens des Ehemannes abgeschlossen das eheliche Zusammenleben entweder nicht unbedeutend beeintrchtigen resp. erschweren, oder dasselbe sogar ganz unmglich machen, insofern also eine unerlaubte Schmlerung der ehemnnlichen Rechtssphre involvieren wrden . Denn der Ehemann ist nach Art. 8 P. 2 Th. III des Prov.-Rs. berechtigt, den Wohnort der Ehefrau zu bestimmen und von ihr zu verlangen, dass sie ihm berall nachfolge. Dieses Recht des Ehemannes wrde aber offenbar illusorisch sein, wenn es der Frau gestattet sein sollte, sogar gegen den Willen des Mannes z. B. einen Gesindevertrag abzuschliessen und sich auf Grund eines solc.hen Vertrages als Dienende, womglich noch an einem vom 'Vohnort des Mannes entf9rnten Orte zu verdingen. Derartige Vcrtrge bedrfen daher zu ihrer Gltigkeit stets der Einwilligung des Ehemannes, die, wenn der Vertrag schriftlich geschlossen wird, entweder durch in "ehelicher Assistenz" erfolgende Mitunterzeichnung der Vertragsurkunde seitens des Ehemannes oder auf Grundlage eines besondern diese Einwilligung enthaltenden Dokumentes zu erfolgen hat. Von diesem Erfordernisse der ehemnnlichen Einwilligung darf keine derartige Rechtsakte beglaubigende Behrde oder Amtsperson absehen. Die in Art. 4191 enthaltene Vorschrift des Provincialrechts, nmlich dass Frauen ohne Zustimmung ihrer Ehemnner sich nicht als Dienstboten verdingen drfen, lsst sich analogisch auch auf jede Art von Dienstvertrgen (Art. 4172- 4192) ausdehnen, soweit durch die Beschaffenheit der von der Frau bernommenen Dienstleistungen oder in Folge der in casu concreto getroffenen besonderen Verabredungen der Zweck der Ehe, nmlich das eheliche Zusammenleben gefhrdet oder gar unmglich gemacht wird. Um ein Beispiel anzufhren, kann es der Fall sein, dass der Mann in R i g a wohnt und seine Frau sich als Nherin oder Verkuferin in einem in Re v a 1 befindlichen Nh- oder Kaufgeschft verdingen will, oder dass sie daselbst die persnliche Leitung eines Baues oder Lieferung eines bestimmten Gegenstandes bernimmt. Auch derartige Rechtsgeschfte drften n u r da n n gltig sein, wenn der Mann hierzu seine Ein w i 11 i g u n g gegeben hat. Wird desshalb darber ein schriftlicher Vertrag errichtet, so ist stets die Mitunterzeichnung desselben seitens des Ehemannes in seiner Eigenschaft als "ehelicher Assistent.~ oder "Beirath" erforderlich.

Dementsprechend wird man fr das Provincialrecht das allgemeine Princip aufstellen knnen: alle diejenigen Vertrge, durch welchedie Zwecke derEhe unmglich gemacht oder ungebhrlich erschwertwerden, sind ungltigt obald sie von der Ehefrau allein, ohne Einwilligung des Ehemannes geschlossen werden, sie sind gltig, wenn die Einwilligung sofort beim Vertragsschluss z. B. durch Mitunterzeichnung der schriftlichen Vertragsurkunde oder in Gestalt nachtrglicher Ratih a b i t i o n e r f o l g t. Bei den von der Ehefrau ohne Assistenz des Ehemannes ausge tellten Vollmachten trifft nun das offenbar nicht zu. Auf sie ist alno die von uns aufge teilte Regel nicht anzuwenden: durch Au stellung einer Vollmacht an einen Dritten wird der Ehezweck an ich weder gefhrdet oder erRchwert, noch vereitelt. Allein auch hier sind gewisse Einschrnkungen zu machen. Dieselben betreffen alle dirjenigen (von uns bereits namhaftgemachten) Flle, wo die ehemnnliche Mitwirkung bei dem von der Ehefrau beabsich igten Rechtsgeschfte unerlssliches Erforderniss ist. Wenn al o z. B. Gegen tand der von der Frau ausgestellten Vollmacht die \ oroahme von Recht akten bildet, bei denen die Assistenz des Ehemanne gesetzliche Erforderni s ist, wenn die Frau z. B. Jemanden unter Anderem auch zum Verkauf oder zur Verpfndung der ihr gehrigen Immobilien oder zum Abschluss von Dienstoder Gesindevertrgen ber die vorhin angegebenen Grenzen hinaus be ollmchtigt, ohne dass der Mann die Vollmacht als ehelicher A istent mitunterzeichnet hat, so entbehrt eine solche Vollmacht insoweit der Gltigkeit, whrend sie in ihren ander n T heilen ehr wohl rechtsgltig bleiben kann. Handelt es ich dagegen um rein processualische Vollmachten d. h. um Vollmachten zur Vornahme processualischer Handlungen, insbesondere auch um Vollmachten zur Fhrung aller Sachen bei den Fr i e den r i c h t er n etc. ferner um Vollmachten zur Fhrung von Sachen bei Administrativ- und Kommunalbehrden oder Amtspersonen (z. B. Hebung von Geld aus Bankinstituten), so ist eine Mitunterzeichnung der Vollmachtsurkunde seitens des Ehemannes in ehemnnlicher Assistenz n i c h t erforderlich. Denn die Ehefrau kann nach heutigem Provincialrecht auch

a 11 ein ohne Mitwirkung des Ehemannes Processe fhren 1) uud Geld heben. Daraus geht hervor, dass eine sogenannte Universal v o 11m acht, falls sie nur von der Frau allein unterschrieben ist, zum Theil wirksam, zum Theil unwirksam sein kann, falls und insofern nmlich ein Theil der Rechtshandlungen, zu deren Vornahme der Stellvertreter von der Frau ermchtigt wird, zur Kategorie derjenigen Rechtsgeschfte gehrt, welche die ehemnnliche Mitwirkung resp. Mitunterzeichnung unbedingt erfordern, der an der e Theil dagegen n i eh t zu dieser Kategorie gehrt. Gar nicht in Frage knnen natrlich alle diejenigen Rechtsakte kommen, die von der Frau eo ipso nur h eh s t p er s n I ich also mit Aus s c h 1u s s je g 1ich er Stellvertretung vorgenommen werden knnen, wie das z. B. bei der Testamentserrichtung und der Adoption cter Fall ist. Aus unsern bisherigen Ausfhrungen erhellt mithin soviel, dass die ehemnnliche Assistenz bei Vornahme von Rechtsgeschften seitens der Frau nach provinciellem Privatrecht durchaus nicht in allen, sondern nur in ganz bestimmten Fllen erforderlich ist 2).
1) Andere freilich behaupten, dass die sogenannte "ehemnnliche Kriegsvogtein auch noch im heutigen Provincialrecht zurechtbe!tehe, so insbesondere Zwingmann in der cit. Abhandlung (in der Zeitschrift fr Rechtswissenschaft Jahrg. IV) S. 245 ff., allein gewiss mit Unrecht, denn Art. 9. Th. III des Prov.-Rs, auf den Z. sich sttzt, besagt nur, dass die Ehefrau das Recht habe, in allen Fllen des Lebens, insbesondere ihren Rechtsangelegenheiten den Schutz und Beistand ihres Mannes zu verlangen. Insoweit, aber auch nur in so weit ist der Ehemann verpflichtet, dem Verlangen der Frau Folge zu leisten. Aeussert die Frau ein solches Verlangen nicht, so kann die ehemnnliche Assistenz nicht zur Perception gelangen, die Gerichte wre::! aJso dann auch nicht, wie Zwingmann S. 271 behauptet, verpflichtet, verheiratbete Frauen nur in Assistenz ihrer Ehemnner zur Vornahme processualer Handlungen zuzulassen. Die richtige, auch auf Art. 91 Th. III des Prov.-Rs. gesttzte Ansicht findet sich auch bei E r d m an n: "Das Gterrecht der Ehegatten nach dem Provinzialrecht Liv- Est- und Curlands" (1872) S. 45 f., wo die Selbstndigkeit der Ehefrau in der Fhrung ihrer Processangelegenheiten mit Entschiedenheit behauptet wird. Dagegen ist die ehemnnliche Assistenz bei der Processfhrung der Frau unbedingt erforderlich nach den Rechten der Curl. Bauerverordnung v. J . 1817, 377 P. 3, der Livl. B.-V. v. J. 1860 778 P. 3 u. der Esthl. B.-V. v. J. 1856 110. 2) Innerhai b dieser Grenzen sind also jeglicher Art Bittschriften, Eingaben, ja selbst Klagen formell auch dann gltig, wenn sie n u r v o n d e r E h e f r a u o h n e A s 8 i 8 t e n z d e s M a n n e s unterzeichnet sind.

XII.

Zur Erhebung der Stempelsteuer bei gegenseitigen Testamenten.

Noch whrend des Druckes vorliegender Schrift kam mir die Nr. 6 der "Deutschen Juristen-Zeitungc.r. (J ahrg. VIII, 1902) in die Hnde. Daselbst findet sich auf S. 141 unter der Rubrik: "Neue Recht grundstze des Reichsgerichts in Civilsachen, " mitgetheilt von Reichsgerichtsrath Planck (Leipzig), ein Bericht ber ein Urtheil de Reich gerichts, betreffend den Modus der Stempel teuererhebung bei ge g enseitigen korrespektiven Testameuten. Deroberste Deut ehe Gerichtshof gelangt in demselben auf Grund des 2270 des B. G. B. f. das Deutsche Reich zu dem eigenthmlichen Resultat, da s bei einem gemein c h a ft 1ich e n Testament 1), soweit es kor r es p e k t i v ist, im Grunde genommen zwei letztwillige, allerdings in ihrer Wirk amk it von einander abhngige Verfgungen vorlgen, folglich also nach 10 Abs. 2 des preussischen Stempel teuergesetzes vom 31. Juli 1895 die in letzterem vorgeschriebene Stempelsteuer von 1,50 M. fr jedes der beiden Testamente ge ondert zu erheben sei. Das Reichsgericht lsst sich dabei von der Erwgung leiten, da s in den letztwilligen Verfgungen der beiden Ehegatten zwei einseitige, selbstndige rechtsgeschftliche Willensakte der zwei Erblasser enthalten seien, die lediglich durch deren eigenen, vom Gesetz als wirk am anerkannten Willen in ihrer Wirksamkeit dergestalt von einander abhngig gemacht worden seien, das ' die eine Verfguug mit der andern stehe und falle. Allein weder die geschilderte Abhngigkeit beider Testamente von einander noch die Gemeinschaft des E r r i c h tun g s a k t es oder des T e s t i erzweck es seien gengend, um sie beide zu e i n er letztwilligen Verfgung zu machen. Es msse daher die Stempel8teuer wie fr zwei Rechtsgeschfte
1) Dasselbe ist im Gegensatz zum gemeinen und provinciellen Recht (Art. 2409 Th. III des Prov. Rs., Windscheid Lebrb. B. III S. 96 ff.) nur zwischen Ehegatten mglich, vgl. 2265 des B. G. B. f: das Deutsche Reich, Buch k a: "Brgerliches Gesetzbuch und gemeines Recht. " (3. Aufl.) S. 480.

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erhoben werden. - Diesen Ausfhrungen ist jedoch schwerlich beizustimmen. So scheint es uns vor Allem verfehlt, wenn das Reichsgericht ber das wichtige Moment der Korrespektiv i t t so leicht hinweggeht, ohne zu bemerken, dass gerade hierauf entscheidendes Gewicht fr die Bea11twortung der Frage gelegt werden muss, ob das korrespektive Testament der Ehegatten wirldich sich als D o p p e 1t es t a m e 11 t darstellt, also zwei letztwillige Verfgungen involviert oder ob es ein Testament ist. Sind es gleichwohl zwei Willensusserungen, n i eh t eine einzige, um die es sich bei dem korrespektiven Testamente handelt, so sind diese beiden Willensusserungen deunoch durch des Band der Korrespektivitt bis zu dem Grade in11ig miteinander verkettet, dass man unmglich mehr von zweien, sondern nur von einem Rechtsgeschfte, einem Testamefite sprechen kaun. Und zwar zeigt sich die Innigkeit dieser Verl{npfung dariu, dass das Schicksal der e ineu Willensusseruug von dem der anderu absolut abh 11g i . ist. Fllt die eine zusammen - und sei es auch nur durch Widerruf - so findet dasselbe auch mit der an der 11 statt. Beide Willensusseruugen siud in ein Ganzes zusammengeflossent sie werden beiue von einem Gefss umschlossen. Wre es anuers, so knnte die Willensnderung des einen Ehegatten unmglich irgend welchen Einfluss auf die Verfgm1g des ander n Ehegatten ausben, letztere msste vielmehr von ersterer gnzlich unberhrt bleibe11. Zu dem inner n Bindegliede der Konespektivitt kommt aber noch das u s s er e der unitas actus hinzu. In der That handelt es sich bei dem gegenseitigen Testamente der Ehegatten nach dem Recht des B. G. B., wie ja auch das Reichsgericht selbst anerkennt, um einen Errichtuugsakt. Der eine Testamentsakt bildet die ussere sichtbare Form, in welche gekleidet uns die zu einem Ganzen zusammengeschweisste beiderseitige testamentarische Willent>erklrung der Ehegatten entgegentritt, mag auch jenes Ganze sich ur~prnglich aus zwei Elementen, nmlich den Willenselementen der beiden Ehegatten zusammensetzen. Das Mindeste also, was mau zugeben mustl, ist, dass es sich bei dem korrespektiven Testamente um einem Rechtsakt, um ein Te8 ta m e n t handelt, das aber eigentlich zwei ineinanderfliessende und von einander abhngige testamentarische Willensustlerungen in sich schliesst.
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Zu der hier vertretenen Ansicht fhren aber noch anderweitige Erwgungen, so vor Allem, dass das B. G. B. berall nur 'on dem gemeinschaftlieben Testament", also im Singular pricht (vgl. 2265-2273), was nicht htte der Fall ein knnen, wenn der Gesetzgeber das gegenseitige Testament al zwei letztwillige \ erfgungen aufgefasst htte. Spricht also einerseits die Au s drucks w e i e, deren sich der Gesetzgeber bedient gegen die Richtigkeit der reich gerichtlieben Auffassung, . o l t ich auch andererseit 2267 des B. G. B. mit derselben . , chlechterding nicht in Einklang bringen. Denn nach die em oll e zur Errichtung eine gemein eh a ft I ich e n (ebenso also auch eine korrespektiven) Teutamente gengen, wenn einer der Ehegatten da Testament in der ge~ etzhch vorgeschriebeuen Form errichtet und der andere Ehegatte nur eine dahin gebende Erklrung hinzufgt, das die..:e Te ~ tament auch als sein letzter Wille zu gelten habe. Denn unzweifelh aft i ~ t die Anwenduna der in 2267 au gedrckten Vorschrift auf das in 2270 vorge: ehene korrespektive Testament, da~ ja nur eine besondere Abart des gemein .. cbaftlichen Testament i.:t zul sig. Steht aber er t die Zul sigkeit einer derartigen Anwendung fe t, so ist damit in ofern ein \Yeiteres Argument gegen die reich gerichtliche Auffa uua gegeben, al man ja die erwhnte ganz kurze, auf die fremde " 'illensusserung de Einen bezugnehmende Hinzufgung eiten deu and ern Ehegatten chwerlich als einen dem er t e n Rechtsge chft in userer Hin icht gleichwerthigen Akt bezeichnen kann. I t aber das der Fall, o darf auch bei Erhebung der Stempelsteuer nur auf die eigentliche Haupturlnmde, auf die Te tamentsurkunde, die als solche nur einen Rechtsakt enthlt und ._ cbon ihrem W e e n nach einheitlich i t, Rck icht oenommen, die Stempel teuer al o nicht von zweien, sondern nur von einem Te tamente erhoben werden. Denn offenbar i.t alle und jede Stempelsteuer, so auch die de p r e u s s i s c h e n Staate. nur eine von den die Rechtsgeschfte enthaltenden Ur k u n cl e n d. h. den zu Papier gebrachten Er r ich tun g s a k t e n zu erhebende Steuer. E mus al o immer auf die Einheit oder Mehrheit de Errichtung aktes, nicht auf die Einheit oder Mehrheit der darin enthaltenen Willensus . erungen gesehen werdent wenn e ich um die Frage handelt, ob eine Urkunde mit der ein_ fachen 'ie fr ein Rechtsge chft vorge . . chriebenen Stempel-

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steuer, oder aus dem Grunde mit de111 Doppelbetrage des vorgeschriebenen Steuersatzes besteuert werden soll, vveil in casu concreto zw e i Rechtsgeschfte in Frage kommen. Trgt da s Reieh gericht jener von uns hervorgehobenen Einheit dr ~ Errichtungsaktes bei den korrespektiven Testamenten der Ehegatten so wenig Rechnung, dass es, was das (ussere) Formerf o rdern iss der Stempelsteuerh ebung anbelangt, den ein e n Errichtungsakt wiezwei (gleichsam von einander unabhngige) Rechtsakte behandelt, so fordert die Kon ~ e qu e nz, da. s auch die brigen Formerfordernisse der Testamente d}e elbe Behandlung weise erfahren mssen. Die Folge davon wre unter Anderem die, da s auch die Anzahl der nach 2233 fr das ordentliche (ffentliche) Testament erforderlichen Zeugen oder Notare fr die Errichtung gegcn"eitigkorrespektiver Testamente in Anbetracht dessen, da. s eigentlich zwei Te tamente vorhanden ~ind, v er d o p p e 1t werden msste, die testierendeil Ehegatten resp. der errich tende Notar mithin nicht einen Notar oder zwei Zeugen sondern zwei Notare oder vier Zeugen hiuzuziehen mssten. Zur _ Ziehung einer solchen Konsequenz wird sich aber das Reichsgericht zuverlssig nie bereit erklren. Wir sehen somit aus dem Vorhergehenden, dass das Reichsgericht in der von uns besprochenen Entscheidung mit der von ihm elbst behaupteten Uni t t des Errichtun g aktes bei korrespektiven Testamenten in Widerspru ch tritt, wenn es die Stempelteuer wie fr zwei Testamente erhoben werden ls t, denn das Erforderniss der Entrichtung der gehrigen S t e m p eI s teuer ist Form r e q u i s i t und worin kann sich die Einheit des Errichtung aktes d e u t l i c b er zeigen, als in der Gemeinsamkeit der Formrequisite?! - Die Unzulnglichkeit der reichsgerichtlieben Auffassung lsst ich indess noch an einem weitern Beispiel zeigen, das durchaus nicht so weit hergeholt i t, wie es auf den ersten Blick vielleicht scheinen mchte. Anerkanntermaa sen wird nmli ch die Stempelsteuer nach preussischem Stempelrecht (wie in all en andcrn Staaten) nur in den Fllen der c h r i ft I i ehe n Errichtung des Rechtsgeschfts erhoben, die mndliche Errichtung dagegen bleibt von einer solchen Erhebung - wie das schon in der Natur der Sache liegt - befreit 1 ). Nun ketmt aber das B. G. B. f r
1) Fr das neue tempelsteuergesetz des russischen Reiches vom 10. Juli 1900 wird das von Olschamowski (O .u rnaiil OBC Kiii ) in seiner
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mehrere be onde1 privilegierte Flle auch da mnd I i ehe pri,ate) Te,tament no in. be. onci ere da _chon dem gemeinen Recht bekannte te tarnen um pe~tL tempore condi um (vgl 5 2250) und da. Te tament De.jenigen! der ~ich whrend einer S eerei-e an Bord eine d e u t c h en nicb zur Kai::erlicben Mari ne aehrenden cbiffe_ au" erbalb eine_ inlndLchen Hafen befinde 1 Wenn man nun fort ae, etzt von dem Erricbtun~ak aL solchem abs rahieren und einzig und allein die Be s chaffenheit der Wil len - erklrung ent cheiden la 'en will und zwar b erall. in je der Hin ... icht, ... o kann man in der Tba dahin gelanaen. auch mnd 1ich e Willen u. erunaen re p. Willen \ereiniaunuen, insbe~ anctere al...o auch mnd I ich e Te_ amente der tempel- euer zu untenwrfen wa.., doch offen ar zu den gr ~ s en Gnuereimtheiten fhren wrde. L o erer An icbt nach i also die angefhrte reich~gericht liche EuLebeidung al i rri a im Princip durchaus zu bekmpfen: eg unterlieat keinem Zweifel, da"S die Stempelsteuer bei kone - pectiYen Te ta rnent en nach Preu L _. bem tem p lge etz im einfachen, nicht in doppeltem Betrage , zu erbeben ist, e ben weil e .., sieb nich um zweiTes a m e n t e, o n der n nur um ein ein z i a es h an d e l , ein Re ultat, des en Richtigkeit auch durch den m. tand un ,e~ tzt wird , das weder die ein, chl giaen \Oll der Te tarnen 'errich ung handelnden . 2229-:...273 des B. G. B.~ noch auch das er hn e Preu:::j:::che Stempelge~etz Anbalt punkte fr eine be-andere in irat>nd einer Hin~icht von der allgemeinen Regel abweichende Behandluna"weise der Z\\i chen Eheua ten uno actu enich e en korespektiYen Testamente an die Hand geben. - uO \iel nach dem Rech t des B. G. B. und dem p r~usj . eben Stempelrecht Allein auch fr die Pra:\i de Pr oY incialr ech ent eht die frdas p r e u s., i :- c h e tempel n teu erge~etz aufaeworfene und \Oll Reich ...gericht in dem anaeoebenen inne ent chiedeue Frage nach dem bei der Be: euerung ae~e n e i tigerTe ~ t a m en te zu beobachtenden }lodus und zwaT Ia eu j cb hier - wie wir gleich "\On \Orneherein kon ~ ta ieren wollen mutati mutandis diesel ben Grnde gegen eine d o p p e1t e Be"teuerung eines solchen gegen _ei igen
!.C

" chrift:

Tio Borrpocam, o nprult Heaiii a oBaro rep60Baro yc-m .Ba"' (2. Ausg. ,

Petersburg 1901). ~ . 7 ausdrcklich hervorgehoben. 1) \gl. auch Buchka. 1 c. . 477 f.

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TestamPntes geltend machen, die wir im Vorhergehenden ins Feld gefhrt haben, daher also der Gang der folgenden Untersuchung eine wesentliche Vereinfachung erfahren kann. Vorauszuschicken ist Folgendes: das provincielle Privatrecht unterscheidet sich vom B. G. B. in unserer Materie schon darin, dass es in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Recht recip r ok e und insbesondere kor r es p e k t i v e Testamente nicht blass unter Ehegatten, sondPrn auch unter an der n Personen zulsst, mgen diese nun m)teinander verwand t sein oder nicht 1). Somit ist das Anwendungsgebiet un~erer Regel fr das Provincialrecht ein viel grsseres als fr das Recht des B. G. B. Was sodann die Unitt des Errichtungsaktes bei derartigen Testamenten anbelangt, so erhellt eine solche aus den Ges etzen selbst und ist auch in Theorie2) und Praxis anstandslos anerkannt. So sprechen die Art. 2409-2420 Th. III des Prov.-R. immer von dem gegenseitigen Testamente, gebrauchen aJ ~ o immer die Minderheit, whrend das Wesen der Korrespektiv i t t am Schlusse des Art. 2409 dahin prcisiert wird, dass dieselbe dann vorlge, wenn die eine Erbeseinsetzung durch die Existenz und Gltigkeit der anderen bedingt ;;;ei, mithin beide miteinander stehen und fallen, was in Art. 2414 mit besonderer Beziehung auf die Aufhebung des Testaments durch Widerruf beispielsweise wiederholt wird. Davon, dass man es bei gegenseitigen Testamenten im Grunde genommen mit zwei e n Testamente zu thun hat, ist in den einschlgigen Artt. des Tb. III de. Prov.-Rs nirgends die Rede. Nimmt man hinzu, dass die provincialrechtlichen Normen ber die Testamentserrichtung (vgl. Artt. 2060-2105) der gegenseitigen Testamente gar keine besondere Erwhnungthun, somitalso augenscheinlich keine von dem gewhnlichen Errichtungsmodus ab\\eichende Behandlung desselben beabsichtigen, das'" folglich die Z a h 1 der hinzuzuziehenden Zeugen weder bei privaten gegenseitigen Testamenten, noch bei den notariell errichteten (vgl. Artt. 2025-2039 der Forts. zu Th. Ill des Prov.-Rs) verdoppelt zu werden braucht, vielmehr die gewhnliehe Anzahl gengt, so kann man zu keinem
1) Vgl Erdmann: System B. III. S. 229 f., Art. 2109 Th. III des Prov.-Rs. 2) Vgl. Erd mann: System B. III 1. c.

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an ern Re~ ultatal dem gelan acn, ua . auch da:5 korre pekti\'e Te--tamentde ' Pro\'iilcialrecht nur al. einTe tament, uk eine zu inem Re ht._ zu~ammenaefa.. , te Willen u erung Mehrer er aufakt gefa~ t zu werden \ ermag. "enn da aber richtig Lt, so kann auGh die laut Ar . 13 P. 8 de neuen Stempel teuergesetzes vom 10. Juni bei Te tamenten im Betraue von ein~ r ein r u b 1i g e n 1 tempelmarkefr jeden Boaen zu entriehtende ~ tempel _teuer, auch wenu e ich um egen'"'eitige und in ~be ondere kor re p e k t i v e Te tamente 1) handelt, nur in dem angegebenen, nicht etwa in dem d o p p e l t e n teuerbetrage erboben werden. L also z. B. dan korre"pektive Te tament auf zwei Bogen gechrieben, ~o miL.. , en die ~ e beiden Bogen zu amengenommen nicht mit Yier, sondern nur mit zwei Marken a einen Rubel versehen werden, d. h. mi je einer :\Jarke a einen Rubel fr jeden Boaeu der Bo gen .1IICT'D i ~ gleich zwe ien Halbblttern). Ander Jient die ...:ache, wenn thaLchlich zwei Te..:tament:akte errichtet worden inu o zwar da s der Testator in einem Te.. , tamente Jemanden in d"r \V e i..., e zu ::einem Erben instituiert, da s er die ltigkeit die_er Erbesein ..etzung von der Aufrechterhaltung de- -ron ~einem Erben zu seine de ~ Te tators Gun. ten in einem frheren Zeitpunkt "ITichteten Te ~ tamente - abhngig macht, \Yhrend der In ~ tituierte ein hnliche Te ~ tament errichtet bat. Da hier in der That auch us erlich zwei letztwillige "\ erfgungen vorbanden ind so mu.-: ~elb tredend jede der beiden Te tamente mit der einrubli aen Stempelmarke fr jeden Bogen beteuert werden. Die:er Fall ist aber uneiaen lieb uud gehrt daher gar nicht hierher, denn natrlich kann hier aar nicht von der einfachen oder doppelten Besteuerung eine Dokumentes die Rede ~e in. Dageaen bilden eine eiaentlicbe Au"nabme die auch yom gemeinen Recht anerkannten aemeinschaftlichen Testamente ohne ge gen eitiae In tituierung. In Fllen ~oJcher Art hat man e wirk]ich mit zwei en Te tamenten nicht etwa nur mit einem zu thun es mu:: daher einedoppelte Benteuerung de betreffenden Te tamente ~ d. h. mi teL zwei er :\Iarkeu a 1 Rubel fr jeden Bogen -tattfinden 2).
l ) X atrlich sind hier nur die u o tar i ell errichteten Testamente gemeint. da Pri\attestamente laut Art. 2u78 Th. III des Prov.-Rs. berhaupt \On jeder ._tempelsteuer befreit sind. 2) gl. auch Erdmann: System B . .D.I . 229 u. die das. in ;\ote 3 angegebene Litteratur.

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Auch die Praxis hat sich stillschweigend und unbeanstandrt fr die von uns vertretene einfache Besteuerung der gegenseitigen Testamente ausgesprochen. Dass unsere Frage, deren Beant,vortung diese Zeilen gewidmet waren, bislang weder von der Theorie aufgeworfen, noch in der Praxi s angeregt .vorden i t, mag seinen tiefem Grund w eniger darin haben, dass die Wi ss en s cllaft seit jeher und mit Vorliebe rein p r a k t i s c h e Disciplinen, '~' ie z. B. Stempelsteuerrecht, Notariatsordnung etc. theoreti eher Durchforschung resp. Darstellullg fr nicht wert h erachtet hat, als vielmehr in der unsern praktischen J uri ten zum grssten Theil innewohnenden Ab 11 e i g u n g gegen wissenschaftliche Refl exionen sowie berhaupt gegen jede Wis enschaft zu suchen sein: zu deren Pflege es ihnen znmeist an Lu s t , seltener an Zeit und F hi g keit gebricht 1). Wer fr die Er cheinungen des tglichen Rechtslebens wirldiches Interesse hat und nicht achtlos an ihnen vorb ergeht, der find et auch dort Ausbente, wo der Unachtsame nur Gewhnliches, sich von selbst Verstehendes sieht: das .Auge der ~ i ' .:enschaft aber sieht schrfer und dringt, wenn es sich einmal ein es Gegen standes bemchti gt hat, auch 1 tiefere, von der Praxis gar nich t beachtete Regionen rin. Die WL . ., etrchaft be g rnd c t oft das, was die Praxis unbewuss t nnd mehr instinktartig bt Na e h trag zur A b h a n d l u n g N r. II.

Um Missv erstndnissen vorzubeugen, erachte ich es fr g 'boten, noch hinzuzufgen, das ich mit der von mir betonten g c mischtenNaturder Realla s t nicht etwa etwas ganz Neue s, Hoch von Niemanden B e hauptete s sagen wollte, sondern dass meine Absicht nur da h in ging, zu zeigen, wie wnschens,verth es wre, wenn-sich auch in der Theori e d es ost s eeprovinci e llen Privatrecht s di e Auffa ss un g der Realla s t als ein es ei gcnthmlich gearteten, die Mitte zwischen dinglichem und p e rs nl1chem Recht haltenu en Zwitt e rrecht s immer mehr einbrgern wrde.
1) V gl. im U ebrigen ber das Verh ltniss von Theorie zur Praxis das in der Abhandlung Nr. V Gesagte.

Inhaltsverzeichniss.
Seite,

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erstreckt sich das fr gewisse Flle vorgesehene buerliche Privilegium der Befreiung von Krepost-, Schenkungsposchlinen und Stempelsteuer auch auf eine in casu contrahierende g an z e G em e i n d e als s o 1 c h e '? . . . . . II. Noch einige Worte ber die juri ti ehe Natur der Reall8.st. m. Ist das Testament des SelbstmrderMnach ostseeprovinciellem Privatrecht ungltig '? . IV. Ist die Nichtangabe der Verpflichtung zur Zinsenzahlung re p. der Hhe des Zinsfusses bei Immobiliarpfandverschreibungen ein gengender Grund fr die Verweigerung der Korroboration seit3ns der zustndigen Krepostbehrde '? . . . . V. Einiges ber die Bedeutung der Senat entscheidungen, insbe ondere das Verhltniss der Artt. 813 u. 815 der Civilprocessordnung und der Artt. 930 u. 933 der Criminalprocessordnung zu Art. XXVI der Einleitung zu Theil ill des Provincialrechts, nebst ver chiedenen Vorschlgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Einiges ber den formellen Abschluss der Ehevertrge nach dem Justizreformgesetze vom 9. Juli 1889. . . . . . . . . . . . VII. Bemerkungen ber die Korroboration der durch die Bauerkommi sare zu besttigenden buerlichen Kontrakte in Livland. . . . . VIII. Einiges ber das Verhltniss des 1-ussischen zum deutschen 1: exte des Th. III. des Provinciah'echts. . . . . . . . . . . . IX. Bemerkungen zur Haftung der ehefrulichen Immodilien fr die Mannesschulden nach livlndischem Stadtrecht. . . . . . . X. Bemerkungen zur Lehre vom Wassenecht. . . . . . . . . . . XI. Bemerkungen her die sogenannte ehemnnliche Assistenz. XII. Zur Erhebung der Stempelsteuer bei gegenseitigen Testamenten. Nachtrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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