Anm. Zu BAG Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht Oder Wie Lange Dauert Eine Schwangerschaft Isd Mutterschutzgesetzes - Beck-Online

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Dahm: Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine RdA 2023, 311
Schwangerschaft iSd Mutterschutzgesetzes?
Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine Schwangerschaft

iSd Mutterschutzgesetzes?
Anmerkung zu BAG v. 24.11.2022 – 2 AZR 11/22
BAG , Urteil v. 24.11.2022 – 2 AZR 11/22 , NZA 2023, 291 Vorinstanz: LAG Baden-
Württemberg, Urteil v. 1.12.2021 – 4 Sa 32/21, NZA-RR 2022, 78
von Professorin Dr. Katharina Dahm, Mainz*
I. Sachverhalt
Das BAG hatte über einen knappen Sachverhalt zu entscheiden: Am 7.11.2020 ging der
Arbeitnehmerin eine ordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zu. Am 12.11.2020 erhob
sie Kündigungsschutzklage.
Am 26.11.2020 wurde ärztlich festgestellt, dass die Arbeitnehmerin schwanger war. Dies teilte die
Klägerin am 1.12.2020 ihrem Prozessbevollmächtigten mit. Dieser gab die Information ans
Gericht weiter (Eingang 3.12.2020). Mit Zugang am 7.12.2020 wurde der beklagte Arbeitgeber
per Abschrift in Kenntnis gesetzt. Nach den erst später möglichen Ultraschalluntersuchungen
wurde am 27.1.2021 als voraussichtlicher Geburtstermin der 5.8.2021 berechnet.
Fraglich war, ob die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot gem. § 17 Abs. 1
S. 1 Nr. 1 MuSchG iVm § 134 BGB unwirksam war.
II. Verfahrensverlauf und Entscheidungsgründe
Wie schon das ArbG Heilbronn,1 verneinte das LAG Baden-Württemberg2 als Vorinstanz eine
Schwangerschaft der Klägerin im Moment des Zugangs der Kündigung und damit eine
Unwirksamkeit der Kündigung: Vom ärztlich festgestellten voraussichtlichen Geburtstermin sei
entgegen der st. Rspr. des BAG für den Beginn der Schwangerschaft nicht 280 Tage (ohne den
Entbindungstermin selbst)3, sondern nur 266 Tage zurückzurechnen: Nur so lange dauere
richtigerweise durchschnittlich eine Schwangerschaft. Aufgrund des voraussichtlichen
Geburtstermins am 5.8.2021 ergebe sich, 266 Tage zurückgerechnet, ein Anscheinsbeweis für
den Schwangerschaftsbeginn am 12.11.2020 – fünf Tage nach Zugang der Kündigung am
7.11.2020. Einen früheren Schwangerschaftsbeginn habe die darlegungs- und beweispflichtige
Klägerin nicht nachgewiesen.4
Das BAG bleibt in der Revision bei seiner bisherigen Berechnungsmethode und entscheidet damit
erneut einen Meinungsstreit, der schon in den 60er Jahren geführt worden war:5 Vom 5.8.2021
(ohne den Entbindungstag selbst6) 280 Tage zurückgerechnet, habe die Schwangerschaft am
29.10.2020 begonnen, sodass die Arbeitnehmerin im Moment des Zugangs der Kündigung am
7.11.2020 bereits schwanger gewesen sei.7
Über die Wirksamkeit der Kündigung konnte das BAG jedoch gemäß § 563 Abs. 3 ZPO nicht
entscheiden. Weil das LAG die Schwangerschaft verneint hatte, fehlte es konsequenterweise an
Feststellungen zur rechtzeitigen Nachreichung der Schwangerschaftsmitteilung nach § 17 Abs. 1
S. 2 MuSchG.8 Die Schwangerschaftsmitteilung darf nur später als zwei Wochen nach Zugang der
Kündigung nachgereicht werden, sofern die Schwangere das Überschreiten dieser Frist (erstens)
nicht zu vertreten hat und sie (zweitens) die Mitteilung unverzüglich iSd § 121 BGB nachholt. Auf
diese Voraussetzungen der Ausnahme kam es mit Zugang der Kündigung am 7.11.2020 und
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Kenntnis des Arbeitgebers erst einen Monat später ab dem 7.12.2020 aber vorliegend an. Ob
vorherige, positive Schwangerschaftsselbsttests grundsätzlich zwingende Anhaltspunkte sein
können, „die das Vorliegen einer Schwangerschaft praktisch unabweisbar erscheinen lassen“,9 so
dass (erstens) ein sog. Verschulden der Schwangeren gegen sich selbst anzunehmen ist, lässt das
BAG offen. Solche Tests habe das LAG weder festgestellt noch sich eine dahingehende
Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts zu eigen gemacht.10 Das Verschulden der Klägerin an der
Überschreitung der Mitteilungsfrist hat das LAG nun noch zu prüfen. Vorsorglich stellt das BAG
fest, dass es (zweitens) an der unverzüglichen Nachholung der Schwangerschaftsmitteilung durch
die Klägerin nicht fehlt:11 Die Schwangerschaft dem Arbeitgeber nur mittelbar per Schriftsatz des
Prozessvertreters mitzuteilen, schließe die Unverzüglichkeit nicht per se aus.12 Weiterhin seien
sechs Tage zwischen Kenntnis von der Schwangerschaft und Beauftragung
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Schwangerschaft iSd Mutterschutzgesetzes?(RdA 2023, 311) 312
des Anwalts mit der Schwangerschaftsmitteilung noch unverzüglich.13 Die schwangere Person
könne zwar ein Auswahlverschulden bezüglich des Boten oder Vertreters treffen,14 wofür aber
vorliegend weder etwas vorgetragen noch objektiv ersichtlich sei.15
III. Schwangerschaftsbeginn iSd § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MuSchG
1. Rückwirkendes Kündigungsverbot
Mit der Schwangerschaftsmitteilung greift das Kündigungsverbot gem. § 17 Abs. 1 MuSchG

rückwirkend zum Schwangerschaftsbeginn.16 Dies ist der Besonderheit geschuldet, dass der
Unwirksamkeitsgrund für die Kündigung im Rahmen von § 17 Abs. 1 MuSchG im Moment des
Kündigungszugangs noch beiden Parteien unbekannt sein kann; im Gegensatz etwa zu einer
Schwerbehinderung, von welcher zumindest der Arbeitnehmer regelmäßig weiß.17 § 17 Abs. 1 S.
1 und S. 2 MuSchG erlauben mit der Nachholung der Mitteilung des Unwirksamkeitsgrundes zwei
Wochen nach Zugang der Kündigung diese Rückwirkung. Diese Wertung ist auch § 5 Abs. 1 S. 2
KSchG zu entnehmen.
Alle Schutzvorschriften für Schwangere außerhalb des § 17 MuSchG greifen unabhängig vom
Beginn der Schwangerschaft erst ab deren Mitteilung. Damit spielt der hier in Frage stehende
Schwangerschaftsbeginn für den zeitlichen Anwendungsbereich der sonstigen Schutzvorschriften
des MuSchG keine Rolle:18 Die Verbote nach §§ 4, 5, 6 MuSchG, das Recht auf Freistellung für
Untersuchungen nach § 7 MuSchG, die Beschränkung von Heimarbeit nach § 8 MuSchG und der
betriebliche Gesundheitsschutz nach §§ 9 ff. MuSchG sind zukunftsorientiert. Die schwangere
Person entscheidet gem. Art. 2 Abs. 1 GG frei, ob, wann und wem sie über ihre Schwangerschaft
berichtet19 und gibt mit diesem Zeitpunkt selbst den Beginn dieses Mutterschutzes vor. § 15
MuSchG zu Mitteilungen und Nachweisen von schwangeren und stillenden Personen ist nur eine
„Sollvorschrift“ und dringende gesetzliche Empfehlung, auch wenn § 5 MuSchG aF bis 2018 die
Überschrift „Mitteilungspflicht“ trug und § 15 MuSchG den Regelungsinhalt des § 5 MuSchG aF
übernommen hat.20 Nur das Verbot der Kündigung nach § 17 Abs. 1 MuSchG greift rückwirkend
zum Schwangerschaftsbeginn. Es kann daher für dieses Verbot auf den taggenauen Beginn der
Schwangerschaft ankommen; hier, ob bei einem Kündigungszugang am 7.11. die
Schwangerschaft bereits am 29.10. oder erst am 12.11. begonnen hatte.
2. Humanmedizin und Arbeitsrecht: Konzeption als Schwangerschaftsbeginn
Zwar sieht Art. 2 Buchst. a der sog. Mutterschutzrichtlinie (RL 92/85/EWG des Rates vom
19.10.1992) vor, dass einzelstaatliche Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten ergeben, wer
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„schwangere Arbeitnehmerin“ ist. §§ 1, 2 MuSchG bestimmen auch den persönlichen

Anwendungsbereich und die wesentlichen Begriffe des MuSchG – definieren aber nicht, wann eine
Schwangerschaft besteht.21
Nach humanmedizinischem Verständnis besteht eine Schwangerschaft bei natürlicher

Empfängnis22 von der Befruchtung als Vereinigung von Eizelle und Samenspende (Konzeption) bis
zur Geburt.23 Dieser Definition schließt sich das BAG ausdrücklich an.24 Nicht ausschlaggebend ist
die Einnistung der Eizelle in die Gebärmutter (Nidation) zwischen dem 5./6. bis 11./12.
Entwicklungstag des Embryos, da dieser Zeitpunkt noch ungewisser ist als die Konzeption.25
3. Kein ärztliches Attest über Schwangerschaftsbeginn
Die Gynäkologie ermittelt und attestiert (etwa für den Mutterpass) nur den voraussichtlichen
Geburtstermin und entsprechend die Schwangerschaftswoche. Da der Eisprung nicht immer
genau in der Mitte des Menstruationszyklus stattfindet, bzw. ein Zyklus individuell lang ist, die
Eizellen 12-24 Stunden nach dem Eisprung überleben und die Lebensdauer von Spermien im
weiblichen Körper bis zu fünf Tagen beträgt, ist es bis heute unmöglich, die taggenaue
Befruchtung zu bestimmen; bestimmbar ist nur ein Zeitraum, in welchem die Schwangerschaft
begonnen hat – die Schwangerschaftswoche.26 Anhand dieser Schwangerschaftswoche wird der
Entwicklungsstand des Fötus überwacht, um ggf. medizinisch eingreifen zu können. Der
taggenaue Schwangerschaftsbeginn ist für diese Prüfung des Fortschritts der Schwangerschaft
irrelevant. Um sich praktisch auf die Geburt vorzubereiten, ist für die Eltern ebenso ausschließlich
der voraussichtliche Geburtstermin wichtig.
Berechnet wird der voraussichtliche Geburtstermin nach der sog. Naegele-Methode anhand des
ersten Tages der letzten Regelblutung: Erster Tag der letzten Regelblutung + 9 Monate + 7 Tage;
etwa erster Tag der letzten Regelblutung am 15. April 2023 + 9 Monate (= 15. Januar 2024) + 7
Tage =

22. Januar 2024 als voraussichtlicher Geburtstermin.27 Die medizinische Praxis wendet diese
Methode nach dem deutschen Arzt Franz Karl Naegele seit dem 19. Jahrhundert an28 – für eine
erste grobe Berechnung auch heute noch.29 Der Geburtstermin wird zwar im Laufe der
Schwangerschaft durch neuere medizinische Methoden genauer bestimmt, nicht aber der
Schwangerschaftsbeginn festgelegt – nur die Schwangerschaftswoche (vgl. noch unter 5.b)).30
Dass der Schwangerschaftsbeginn grundsätzlich nicht attestiert wird, hat die Gesetzgebung in §
15 MuSchG umgesetzt, wonach eine Schwangere ihrem Arbeitgeber ausdrücklich den
voraussichtlichen Tag der Entbindung mitteilen (§ 15 Abs. 1 S. 1 MuSchG) und das Zeugnis über
die Schwangerschaft ausdrücklich den voraussichtlichen Tag der Entbindung enthalten soll (§ 15
Abs. 2 S. 2 MuSchG).
4. Prognostische Rückrechnung vom voraussichtlichen Geburtstermin
Fehlt es an einer humanmedizinisch fundierten, sicheren Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns

(eben unter 3.), fehlt es insofern auch an einem Stichtag für das Verbot nach § 17 Abs. 1
MuSchG. Um die nötige Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu schaffen, ist im Arbeitsrecht für
den Schwangerschaftsbeginn daher unumstritten vom voraussichtlichen, attestierten
Geburtstermin (eben unter 3.) die pauschale Dauer der Schwangerschaft zurückzurechnen31 –
auch wenn dies keine naturwissenschaftlich anerkannte Vorgehensweise ist. Das BAG beansprucht
im Rahmen des § 17 MuSchG ausdrücklich keine wissenschaftlich exakte Berechnung des
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Schwangerschaftsbeginns, sondern wendet „eine Berechnungsmethode für die Bestimmung des

Kündigungsverbots wegen Schwangerschaft [an], der prognostische Elemente innewohnen“.32
Dass Prognosen im MuSchG zulässig sind, um für den Schutz der Mutter nicht die tatsächliche
Entbindung abwarten zu müssen, hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 S. 3 und S. 4 MuSchG
entschieden: Für die Berechnung der Schutzfrist vor der Geburt ist die Prognose des
Geburtstermins ausreichend und bleibt auch ausschlaggebend, sofern das Kind früher/später als
prognostiziert zur Welt kommt.
Insoweit waren sich auch die drei Instanzen im vorliegenden Fall zur Ermittlung des
Schwangerschaftsbeginns einig.33
5. Pauschale Dauer der Schwangerschaft: 266 oder 280 Tage?
Ist die Vorgehensweise zur Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns noch unumstritten, so gilt
dies nicht mehr für die Dauer der Schwangerschaft, um welche pauschal zurückzurechnen ist.
Zwar besteht – auch in den drei Instanzen – Einigkeit darin, dass eine Schwangerschaft maximal
280 Tage vor dem voraussichtlichen Geburtstermin begonnen hat (10 Monatszyklen mit einem
durchschnittlichen Menstruationszyklus von 28 Tagen), aber ein Beginn erst vor 266 Tagen
wahrscheinlich ist:34 Eine Befruchtung der Eizelle ist erst nach dem Eisprung (Ovulation) möglich
und der durchschnittliche Zeitpunkt der Ovulation am 12./13. Zyklustag.35 In nur 5 % der Fälle
findet der Eisprung bereits vor dem 12. Zyklustag statt,36 so dass in den ersten 14 Tagen des
ersten der zehn Monatszyklen eine Schwangerschaft praktisch fast ausgeschlossen ist.
Daraus werden allerdings unterschiedliche Konsequenzen gezogen: Entweder vom

voraussichtlichen Geburtstermin (ohne den Entbindungstag selbst37) nur 266 Tage
zurückgerechnet (u. a. Rechtsprechung der ersten beiden Instanzen)38 oder doch 280 Tage
subtrahiert (u. a. st. Rspr. des BAG).39
a) Äußerste zeitliche Grenze
Das BAG gibt seit jeher zu, mit der Rückrechnung um 280 Tage zehn volle Zyklen einzurechnen,
obwohl eine Person typischerweise nicht im gesamten Zyklus schwanger werden kann.40 Die
Rückrechnung um 280 Tage als „äußerste zeitliche Grenze“41, innerhalb derer eine
Schwangerschaft vorliegen könne, sei aber nötig, um sicher alle tatsächlich Schwangeren
einzubeziehen – auch die 5 %, deren Eisprung vor der Mitte des Zyklus erfolgt (soeben unter 5.).
Um einen zeitlich möglichst umfassenden Schutz zu gewähren, sei die für die Arbeitnehmerin
günstigste Berechnungsmethode anzuwenden.42 Dies gebiete Art. 6 Abs. 4 GG.43

Zwar umfasst die Rückrechnung um 280 Tage viele noch nicht schutzwürdige Personen. In 95 %
der Fälle44 ist der Kündigungsschutz zwischen Tag 280 und Tag 266 mangels bestehender
Schwangerschaft noch objektiv unnötig und § 17 Abs. 1 MuSchG scheint daher überdehnt.45 Es ist
dem Arbeitgeber aber mit Blick auf Art. 6 Abs. 4 GG zumutbar, dass auch die Kündigung einer
damals objektiv noch nicht Schwangeren unwirksam ist.46 Der ausschließliche Schutz nur objektiv
Schwangerer ist unmöglich. Im praktisch relevanten Fall der unbekannten Konzeption fehlt es bis
heute an einer naturwissenschaftlichen Methode, um taggenau festzustellen, ob die
Arbeitnehmerin im Moment des Zugangs der Kündigung schon schwanger war (oben unter 3.). Es
kann nicht trennscharf zwischen den schutzbedürftigen 5 % und den noch nicht schutzbedürftigen
95 % differenziert werden. Art. 10 Abs. 1 der Mutterschutz-RL 92/85/EWG des Rates vom
19.10.1992 sowie der Schutzanspruch der Mutter in Art. 6 Abs. 4 GG verlangen aber: bevor 5 %
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(durch eine Rückrechnung um 266 Tage) nicht geschützt werden, sind (durch 280 Tage) 95 % zu
früh zu schützen.
Zumal auch eine Rückrechnung um 266 Tage keinen überschießenden Schutz verhinderte. Bei
einer späteren Ovulation als in der Mitte eines 28-tägigen Zyklus, oder bei einem längeren Zyklus
als 28 Tage (als normal gilt eine Zykluslänge von bis zu 35 Tagen), ist der Kündigungsschutz
ebenso tatsächlich zu lang.47 Da der Geburtstermin sich anhand des ersten Tages der letzten
Monatsblutung berechnet (hierzu oben unter 3.) kann sich auch hieraus der Schutz von noch nicht
Schutzbedürftigen ergeben: Kein Zyklus ist stets regelmäßig. Ungenauigkeiten in der Erinnerung
an die letzte Periode können Aufzeichnungen zu dieser zwar vermeiden (etwa in einer App).
Selbst dann ist aber fraglich, ob der notierte Tag auch tatsächlich den Blutungsbeginn bezeichnet
oder fälschlicherweise nur ein Tag mit Ausfluss, Schmierblutungen o. ä. festgehalten wurde. Auch
könnte absichtlich über das Datum der letzten Periode getäuscht worden sein, um sich so einen
(wenn auch nur um wenige Tage) längeren Schutz des § 17 Abs. 1 MuSchG zu erschleichen.48 Die
Gefahr eines überschießenden Schutzes ist jeder Pauschalierung zwecks Rechtssicherheit und -
klarheit (oben unter 4.) immanent. Daran darf der Schutz des Art. 6 Abs. 4 GG nicht scheitern.
b) Berechnungsmethode für den Geburtstermin
Die Gynäkologie berechnet den voraussichtlichen Geburtstermin seit dem 19. Jahrhundert bis
heute (u. a.) anhand der sog. Naegele-Methode (Erster Tag der letzten Regelblutung + 9
Monate + 7 Tage = Geburtstermin; oben unter 3.). Die Rückrechnung zum
Schwangerschaftsbeginn ist an die Schwangerschaftsdauer nach dieser gängigen Naegele-
Methode anzulehnen:49 Neun Monate und sieben Tage. Zwar variiert die Anzahl der 30 bzw. 31-
tägigen Monate im Einzelfall bzw. kann der Februar mit nur 28 oder 29 Tagen in den
Berechnungszeitraum fallen, minimal beträgt die pauschale Schwangerschaftsdauer nach der
Naegele-Methode jedoch 280 Tage:
5 Tage à 31 Tage (155 Tage) + 3 Monate à 30 Tage (90 Tage) + 28 Tage Februar + 7 Tage
(Februar-Oktober etwa)
• Die Rückrechnung um 280 Tage in Anlehnung an diese alte Methode wird mit dem Hinweis auf
inzwischen neuere medizinische Möglichkeiten zur Berechnung des voraussichtlichen
Geburtstermins abgelehnt.50 In der Praxis ermöglicht die Naegele-Methode aber immer noch eine
erste Schätzung des voraussichtlichen Geburtstermins, zumal der Embryo erst ab ca. der
6. Schwangerschaftswoche für genauere Ultraschallbilder groß genug ist. Ferner bestimmen diese
neueren Methoden weiterhin nur den voraussichtlichen Geburtstermin und die
Schwangerschaftswoche.51 Der taggenaue Schwangerschaftsbeginn wird nicht ärztlich festgelegt,
da er naturwissenschaftlich nicht bestimmt werden kann (oben unter 3.). Auf den taggenauen
Beginn im Moment des Zugangs der Kündigung kommt es arbeitsrechtlich aber an. Es bedarf also
auch beim Einsatz neuerer Methoden einer prognostischen Rückrechnung (oben unter 4.); um wie
viele Tage, beantwortet der Einwand der nicht mehr zeitgemäßen Naegele-Methode nicht.
c) Beweislast der Schwangeren
Unumstritten sind die Voraussetzungen für das Verbot nach § 17 Abs. 1 MuSchG als für sie
günstige Tatsachen von der Arbeitnehmerin zu beweisen.52
Nach der hier zu besprechenden Entscheidung des BAG genügt es, Schwangerschaft und
voraussichtlichen Entbindungstermin nachzuweisen. Mit der typischen ärztlichen Bescheinigung
komme die Arbeitnehmerin ihrer Darlegungs- und Beweislast mittels Vollbeweis nach. Einen
Beweis für den Schwangerschaftsbeginn verlangt das BAG nicht, sodass der Senat diesbezüglich
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auch nicht mit einem Anscheinsbeweis arbeitet, sondern den Schwangerschaftsbeginn anhand des
erbrachten Vollbeweises berechnet. Entsprechend genügt es nach dem BAG, wenn der
Arbeitgeber den Beweis-

wert des ärztlichen Attests erschüttert – und nicht den Schwangerschaftsbeginn.53
Die ersten beiden Instanzen begnügen sich hingegen nicht mit einem Beweis von
Schwangerschaft und voraussichtlichem Geburtstermin, sondern sehen die bei Zugang der
Kündigung bestehende Schwangerschaft als eine von der Arbeitnehmerin zu beweisende
Verbotsvoraussetzung. Da ein Vollbeweis des Schwangerschaftsbeginns schwierig sei, sei ein
Anscheinsbeweis als Indizienbeweis möglich.54
Wird, wie es das BAG selbst angibt, anhand des Vollbeweises des ärztlichen Attests über
Schwangerschaft und Geburtstermin der Schwangerschaftsbeginn berechnet, wird aus
Bewiesenem (Schwangerschaft und Geburtstermin) auf zu Beweisendes geschlossen
(Schwangerschaftsbeginn) und ein mittelbarer Beweis geführt; per definitionem ein
Anscheinsbeweis für den Schwangerschaftsbeginn.55 Ein Anscheinsbeweis setzt aber ein typisches
Geschehen voraus: Gewisse Ereignisse oder Handlungen müssen typischerweise zu bestimmten
Folgen führen; deren Wahrscheinlichkeit muss sehr hoch sein.56 Insofern ist eine Rückrechnung
um 280 Tage als Anscheinsbeweis ausgeschlossen: Mit Blick auf die nur 5 %-Wahrscheinlichkeit
einer Ovulation in den ersten beiden Wochen des ersten Monatszyklus (s. oben unter 5.) ist eine
Schwangerschaft in diesen ersten beiden Zykluswochen nicht typisch. Sie ist zwar auch nicht
ausgeschlossen, aber allein eine bloße Möglichkeit genügt für einen Anscheinsbeweis nicht.57
Stattdessen hat die Schwangerschaft mit einer 95 %igen Wahrscheinlichkeit vor 266 Tagen
begonnen, so dass nur für diesen kürzeren Rückrechnungszeitraum von der Schwangeren mit
dem ärztlichen Attest über den voraussichtlichen Geburtstermin ein Anscheinsbeweis erbracht
werden kann.58 Eine Frau der 5 %-Gruppe, die ihren Eisprung in den ersten zwei Wochen des
Zyklus hatte, müsste diesen unwahrscheinlich frühen Schwangerschaftsbeginn vor mehr als 266
Tagen hingegen voll beweisen.59
Eine solche Beweislast für den Schwangerschaftsbeginn schon im Moment des Zugangs der
Kündigung könnte jedoch nicht erfüllt werden.60 Die Befruchtung ist naturwissenschaftlich nicht
taggenau feststellbar. Selbst wenn die Eltern (etwa im Rahmen der Dokumentation für die
Familienplanung) den Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs exakt bestimmen können, ist unklar, an
welchem Tag sich Samen- und Eizelle vereinigt haben. Ärztliche Sachverständige können dies
nicht ermitteln (s. oben unter 3.).61 Als weitere Beweismittel werden Angaben der Arbeitnehmerin
zur Regelmäßigkeit ihres Zyklus, zu ihrem Sexualleben und zur Verhütung sowie eine
Zeugenaussage des Vaters vorgeschlagen, die allerdings nur in Betracht kommt, sofern dieser
nicht anderweitig liiert oder (als One-Night-Stand/Samenspender) nicht unbekannt ist.62 Solche
intimsten Details für den Schutz des § 17 MuSchG vortragen zu müssen, konterkarierte ohnehin
Sinn und Zweck dieser Norm63 – unabhängig von der fehlenden Tauglichkeit dieser Mittel zum
Nachweis der taggenauen Befruchtung: Jede Person soll in der Schwangerschaft vor schädlichen
Auswirkungen auf ihre psychische und physische Verfassung geschützt64 und nicht dadurch
belastet werden, gegenüber dem Arbeitgeber ihr Sexualleben entwürdigend offenlegen zu
müssen. Zwar wäre der Frau ein Vollbeweis im Rahmen einer In-Vitro-Fertilisation leichter
möglich, da hier der Embryonentransfer (Einsetzung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter)
als Schwangerschaftsbeginn zeitlich dokumentiert ist.65 Aber auch das Offenlegen einer
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(jahrelang erfolglosen, sehr belastenden) Kinderwunschbehandlung gegenüber dem Arbeitgeber

kann mit Blick auf den Schutzgedanken des § 17 MuSchG nicht als Beweis verlangt werden.
Nur eine Darlegungs- und Beweislast allein für Schwangerschaft und voraussichtlichen
Geburtstermin verhindert, dass eine Frau tatsächlich bei Zugang der Kündigung schwanger war,
dies aber nicht beweisen kann, bzw. sie ein zu erbringender entwürdigender Vollbeweis von der
Geltendmachung des § 17 Abs. 1 MuSchG abhält.66 Umgekehrt: Ein erforderlicher
(Anscheins)Beweis für die Schwangerschaft schon im Moment des Kündigungszugangs und damit
eine Rückrechnung nur um 266 Tage riskiert, dass einer Schwangeren nicht der Schutz zuteil
wird, den Art. 6 Abs. 4 GG und Art. 10 Nr. 1 der Mutterschutz-RL 92/85/EWG des Rates vom
19.10.1992 für sie vorsehen.67 Da die Konzeption nicht vollständig aufzuklären ist, kann der
Gedanke der Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung des Gerichts gem. § 287 Abs. 2
ZPO herangezogen und das Beweismaß für die Tatbestandsvoraussetzung der Schwangerschaft
im Moment des Kündigungszugangs auf Null gesenkt werden.

IV. Fazit
Hat der Arbeitgeber eine Frau gekündigt, die (Wochen) später bekannt gibt, schwanger zu sein,
kann das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG rückwirkend greifen. Zentrale, zunächst
banal klingende Voraussetzung für dieses Verbot ist die schon bei Zugang der Kündigung
bestehende Schwangerschaft. Da die Gynäkologie nur voraussichtlichen Geburtstermin und
Schwangerschaftswoche feststellt (oben unter III.3.), muss das Arbeitsrecht – weniger banal –
selbst eine Methode festlegen, um den taggenauen Schwangerschaftsbeginn zu ermitteln und so
einen rechtssicheren und rechtsklaren Stichtag für das Kündigungsverbot festzulegen: Vom
ärztlich attestierten, voraussichtlichen Geburtstermin ist pauschal um die äußerste mögliche
zeitliche Grenze einer Schwangerschaftsdauer zurückzurechnen – um 280 Tage, wie es die st.
Rspr. praktiziert. Dem steht nicht entgegen, dass so wahrscheinlich auch Arbeitnehmerinnen
geschützt werden, die im Moment des Kündigungszugangs tatsächlich noch nicht schwanger
waren (unter III.5.a)). Ein solch weitreichendes Kündigungsverbot, das sich an die Berechnung
des Geburtstermins nach der Naegele-Methode anlehnt (siehe III.5.b)), und dessen Durchsetzung
durch keine von der Arbeitnehmerin zu erfüllende Beweislast gefährdet ist (unter III.5.c)),
schränkt zwar entgegenstehende Arbeitgeberinteressen aus Art. 12 Abs. 1 GG ein,68 ist aber
durch Art. 6 Abs. 4 GG gerechtfertigt: Nur ein so gestaltetes Kündigungsverbot gewährt
schwangeren Arbeitnehmerinnen den Schutz, den Art. 10 Nr. 1 der Mutterschutz-RL 92/85/EWG
des Rates vom 19.10.1992 für sie vorsieht.
Es bleibt aber ein Dilemma: Auch dieses weitreichende Kündigungsverbot wird dazu beitragen,
dass der von Mutterschutz-RL und Art. 6 Abs. 4 GG beabsichtigte Schutz von Frauen tatsächlich
als Bumerang zurückkommt. Zwar zielt das MuSchG gem. § 1 Abs. 1 S. 2 MuSchG darauf ab,
Frauen in der Erwerbstätigkeit zu halten und ihre Diskriminierung zu vermeiden.69 Für den
Arbeitgeber sind der Aufwand durch die zu beachtenden Vorschriften des MuSchG (u. a.) und die
Unwägbarkeiten durch Schwangerschaften jedoch so groß,70 dass er häufig männliche Bewerber
gegenüber Frauen im gebärfähigen Alter bevorzugt.71 Diese Einstellungsbenachteiligung ließe
sich – zumindest teilweise – durch eine Ausdehnung des nachgeburtlichen, zwingenden
Mutterschutzes auf den Vater erreichen (sog. Elternschutz), wie es auch der bislang ins deutsche
Recht nicht umgesetzte Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2019/1158 zur Vereinbarkeit von Beruf
und Privatleben verlangt:72 Der zwingende Ausfall gem. § 3 Abs. 2 MuSchG allein der Mutter wäre
kein Argument gegen deren Einstellung mehr, wenn auch der Vater nach der Geburt sicher
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ausfiele. Gleiches gilt für Elternzeit und -geld: Könnte Elternzeit von einem Elternteil nur so lange
genommen werden, wie auch der andere Elternteil in Elternzeit geht und würde Elterngeld nur für
den Zeitraum gezahlt, den beide Elternteile gleichlang Elternzeit nehmen,73 wäre auch hier das
Ausfallrisiko paritätisch.74
Der Gesetzgeber versäumt allerdings nicht nur seit Jahren, bezüglich MuSchG und BEEG diese
nötigen, progressiven Schritte zu mehr Gleichberechtigung zu gehen, sondern plant stattdessen
eine Rolle rückwärts: De lege lata besteht kein Anspruch auf Elterngeld, sofern das Kind mit
beiden Eltern im Haushalt lebt und deren zu versteuerndes Einkommen addiert 300.000 €
übersteigt. Dieser Betrag soll für Geburten nach dem 1.1.2024 auf 150.000 € halbiert werden. Ein
dahingehender Beschluss des Bundeskabinetts für den Bundeshaushalt 2024 liegt vor – mit
demselben Höchstbetrag auch für Alleinerziehende.75 Wird der Kreis der Anspruchsberechtigten
verkleinert (nach Schätzungen des BMFSFG bis 2026 um bis zu 60.000 Paare; 4,5 % Eltern –
geldbeziehende Paare weniger),76 verringert sich die Anzahl von Personen in Elternzeit nicht
paritätisch, sondern der Anteil von Vätern reduziert sich überproportional. Denn Mütter
übernehmen die Sorgearbeit auch ohne Elterngeld – aus Gründen des traditionellen Rollenbildes
oder weil Frauen weniger Gehalt bekommen als Männer.77 Hingegen fehlt Vätern ohne Elterngeld
der finanzielle Anreiz, sich an der Sorgearbeit zu beteiligen.78 Zudem entfällt für sie das
Argument, ohne Elternzeit die Möglichkeit einer zweimonatigen,79 vom Bund (§ 12 Abs. 3 BEEG)
mit 1.800 € monatlich bezahlten (§ 2 Abs. 1 S. 2 BEEG) Freistellung verstreichen zu lassen.
Dieser Rechtfertigungsgrund ist für viele Männer (scheinbar) erforderlich, um ihren Arbeitgeber
ohne Nachteile für die Karriere von der Elternzeit zu überzeugen80 und könnte für gutverdienende
Führungskräfte besonders nötig sein. Sinkt das Ausfallrisiko von Männern, wird der männliche
Bewerber noch attraktiver als seine Mitbewerberin und der Bumerang in Form von MuSchG und
BEEG kommt noch schneller zurück.
* Professorin Dr. Katharina Dahm ist Inhaberin der Professur für Arbeitsrecht, Sozialrecht und
Wirtschaftsprivatrecht an der Hochschule Mainz.
1 ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830.
2 LAG Baden-Württemberg 1.12.2021 – 4 Sa 32/21, NZA-RR 2022, 78 ff.
3 BAG 12.12.1985 – 2 AZR 82/85, NZA 1986, 613 (614) [unter Gründe II.4.]: In entsprechender
Anwendung der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 BGB.
4 LAG Baden-Württemberg 1.12.2021 – 4 Sa 32/21, NZA-RR 2022, 78 (79) [unter Gründe
I.4.a)bb)]; ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe
II.2.b)dd)].
5 BAG 27.1.1966 – 2 AZR 141/65, AP MuSchG § 9 Nr. 27; 27.10.1983 – 2 AZR 566/82, AP
MuSchG 1968 § 9 Nr. 14 [unter Gründe II.2.c)]; 12.12.1985 – 2 AZR 82/85, AP MuSchG 1968 § 9
Nr. 15 [unter Gründe II.3.]; 7.5.1998 – 2 AZR 417/97, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 24 [unter
Gründe II.1.]; 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 39 Rn. 16. Mit dem
auszugsweisen Schreiben zur Berechnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung vom
1.2.1961 Töns BB 1987, 1801.
7 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 30.
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13 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 47. Dies deckt sich mit der
bisherigen Rspr. für einen zulässigen Zeitraum von einer Woche für die unverzügliche Nachholung
der Schwangerschaftsmitteilung: BAG 6.10.1983 – 2 AZR 368/82, NJW 1984, 1418 (1419);
HWK/Hergenröder, 10. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn. 10; ErfK/Schlachter, 23. Aufl. 2023, MuSchG
§ 17 Rn. 9; BeckOK ArbR/Dahm, 68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 17 Rn. 35.
14 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 42 ff.
16 ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)aa)];
Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG/Volk, 9. Aufl. 2020, MuSchG § 17 Rn. 20; APS/Rolfs, 6. Aufl.
2021, MuSchG § 17 Rn. 38; BeckOK ArbR/Dahm, 68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 1 Rn. 10 und § 17
Rn. 14.
17 Für den Kündigungszugang aber einen Vergleich zur Schwerbehinderung ziehend ArbG
Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)dd)].
18 BeckOK ArbR/Dahm, 68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 15 Rn. 1.
19 BAG 18.1.2000 – 9 AZR 932/98, NZA 2000, 1157 (1158).
20 BeckOK ArbR/Dahm, 68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 15 Rn. 1 und 16 f.
21 Vgl. BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 16. Hieraus folgert das
BAG, der Gesetzgeber sei mit seiner st. Rspr. bei der Reformierung des MuSchG zufrieden
gewesen: BAG aaO Rn. 29. Dass eine Definition möglich ist, zeigt etwa die Regelung einer
ähnlichen Thematik in § 1600d Abs. 3 BGB.
22 Zum Schwangerschaftsbeginn des Embryonentransfers bei einer In-vitro-Fertilisation EuGH
26.2.2008 – C-506/06, AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 7 Rn. 41 f. und 53 – Mayr; BAG
26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 14; Brose NZA 2016, 604 (605 f.);
APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, MuSchG § 17 Rn. 39 und 65; BeckOK ArbR/Dahm, 68. Ed. 1.6.2023,
MuSchG § 17 Rn. 16 mwN.
23 Zangemeister FS LXX. Geburtstag Emil Gasser, 1917, 442, abrufbar unter
https://doi.org/10.1007/978-3-662-42469-8_17 (zul. abgerufen am 12.8.2023).
24 BAG 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 15 mwN.
25 BAG 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW 2015, 1899 (1901) Rn. 24; Brose/Weth/Volk,
MuSchG/BEEG/Volk, 9. Aufl. 2020, MuSchG § 16 Rn. 11 (mN zur aA der relevanten Nidation) und
MuSchG § 17 Rn. 17; Zangemeister FS LXX. Geburtstag Emil Gasser, 1917, 442, abrufbar unter
https://doi.org/10.1007/978-3-662-42469-8_17 (zul. abgerufen am 12.8.2023); Nägele NZA
2022, 615 allerdings mit dem frühestmöglichen Kündigungsschutz argumentierend.
26 Zur praktisch unmöglichen exakten Berechnung des Geburtstermins schon Wiessmann
Klinische Wochenschrift 1938, 1613 (1614), abrufbar unter
https://link.springer.com/article/10.1007/BF02303988 (zul. abgerufen am 12.8.2023); zur
Schwangerschaftswoche auch LAG Baden-Württemberg 1.12.2021 – 4 Sa 32/21, NZA-RR 2022,
78 (79 f.) [unter Gründe I.4.b)]; zur unmöglichen sicheren Feststellbarkeit in der Gynäkologie
auch KR/Gallner, 13. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn. 94, in Rn. 95 aber von einem feststehenden
Schwangerschaftsbeginn ausgehend.
27 Stöckl/Nörtemann, Gynäkologie und Geburtshilfe, 3. Aufl. 2014, S. 124; Weber, Gynäkologie
und Geburtshilfe, 7. Aufl. 2020, S. 39.
28 Loytved et al. Die Hebamme 2009, Heft 22, 142, abrufbar unter https://www.thieme-
connect.de/products/ejournals/abstract/ (zul. abgerufen am 12.8.2023).
29 Ebenso Nägele NZA 2022, 615 (617); Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG/Volk, 9. Aufl. 2020,
MuSchG § 17 Rn. 25.
30 Anders ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe
II.2.b)dd) und ee)] von einer früheren medizinischen Erkenntnismethode sprechend; sich dem
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anschl. Nägele NZA 2022, 615 (617) von KI-basierten Programmen zur Ermittlung des
Geburtstermins ausgehend.
31 BAG 27.10.1983 – 2 AZR 566/82, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 14 [unter Gründe II.2.c)aa) und
cc)]; 7.5.1998 – 2 AZR 417/97, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 24 [unter Gründe II.1.]; Paul ARP 2022,
157 (158); KR/Gallner, 13. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn. 94.
33 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 16; LAG Baden-Württemberg
1.12.2021 – 4 Sa 32/21, NZA-RR 2022, 78 (79) [unter Gründe I.4.a)bb)]; ArbG Heilbronn
15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)dd)].
34 BAG 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 16; 24.11.2022 – 2 AZR 11/22,
AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 17: „in denen das Vorliegen einer Schwangerschaft eher
unwahrscheinlich ist.“.
35 BAG 7.5.1998 – 2 AZR 417/97, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 24 [unter Gründe II.1.];
12.12.1985 – 2 AZR 82/85, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 1 [unter Gründe II.3.]; 27.10.1983 – 2 AZR
566/82, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 14 [unter Gründe II.2.c)bb)]; Nägele NZA 2022, 615 (616);
APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, MuSchG § 17 Rn. 63 und 64.
36 Raith-Paula/Frank-Hermann/Freundl/Strowitzki, Natürliche Familienplanung heute: Modernes
Zykluswissen für Beratung und Anwendung, 4. Aufl. 2008, S. 131 ff.; BAG 26.3.2015 – 2 AZR
237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 16; 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2
Rn. 17.
I.4.a)bb)]; ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe
II.2.b)dd)]. Ebenso KR/Gallner, 13. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn. 95 f.; APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021,
MuSchG § 17 Rn. 63; wohl auch ErfK/Schlachter, 23. Aufl. 2023, MuSchG § 17 Rn. 3; Meisel Anm.
AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 15 [unter Gründe 6.]; Töns BB 1987, 1801 (1803 ff.); Eich DB 1981,
1233 (1234).
39 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 17; 7.5.1998 – 2 AZR
417/97, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 24 [unter Gründe II.1.]; 12.12.1985 – 2 AZR 82/85, AP
MuSchG 1968 § 9 Nr. 15 [unter Gründe II.3.]; 27.10.1983 – 2 AZR 566/82, AP MuSchG 1968 § 9
Nr. 14 [unter Gründe II.2.]; Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG/Volk, 9. Aufl. 2020, MuSchG § 17
Rn. 25; MAH ArbR/Betz, 5. Aufl. 2021, § 45 Rn. 7.
40 BAG 27.10.1983 – 2 AZR 566/82, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 14 [unter Gründe II.2.c)bb)];
7.5.1998 – 2 AZR 417/97, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 24 [unter Gründe II.1.]; 26.3.2015 – 2 AZR
237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 16; 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2
Rn. 17: Es werden auch Tage einbezogen, „in denen das Vorliegen einer Schwangerschaft eher
unwahrscheinlich ist.“.
41 BAG 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 16 f.; 24.11.2022 – 2 AZR 11/22,
AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 17.
42 BAG 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 16 f.
43 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 17; 27.2.2020 – 2 AZR
498/19, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 1 Rn. 26; 27.10.1983 – 2 AZR 214/82, AP MuSchG 1968 § 9
Nr. 13 [unter Gründe III.3.b)].
44 Raith-Paula/Frank-Hermann/Freundl/Strowitzki, Natürliche Familienplanung heute: Modernes
Zykluswissen für Beratung und Anwendung, 4. Aufl. 2008, S. 131 ff.
I.4.a)bb)] „Schutzzeitraum … überdehnt“; ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS
2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)dd)]; so auch schon LAG Niedersachsen 12.5.1997 – 5 Sa
152/96, NZA-RR 1997, 460 (462); Töns BB 1987, 1801 (1803); Eufinger GWR 2022, 104;
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KR/Gallner, 13. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn. 96. Missverständlich geht das BAG 24.11.2022 –
2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 in Rn. 25 davon aus, dass ein Schutzzeitraum von 280
Tagen statt 266 Tagen praktisch nur zu sehr wenigen zusätzlich geschützten Schwangerschaften
führt.
46 AA LAG Baden-Württemberg 1.12.2021 – 4 Sa 32/21, NZA-RR 2022, 78 (79) [unter Gründe
I.4.a)bb)], wonach es unzumutbar sei, dass eine Kündigung im Nachhinein durch die bloße Fiktion
einer erst später tatsächlich bestehenden Schwangerschaft unwirksam wird; KR/Gallner, 13. Aufl.
2022, MuSchG § 17 Rn. 96.
47 Frank Apotheken Umschau v. 19.5.2023, abrufbar unter https://www.apotheken-
umschau.de/familie/kinderwunsch/eisprungrechner/eisprungrechner-fruchtbare-tage-eisprung-
berechnen-791975.html (zul. abgerufen am 14.8.2023); so auch zahlreiche Familienplaner, etwa
https://ovularing.com/blog/die-10-haeufigsten-
zyklusmythen/#:~:text=Der%20Mythos%2C%20dass%20der%20Eisprung,der%20Nutzerinnen
%20der%20Fall%20ist! (zul. abgerufen am 14.8.2023).
48 Mit diesem Argument wohl für 266 Tage Nägele NZA 2022, 615 (617); für 267 Tage Eich DB
1981, 1233 (1234) im Ergebnis auf die tatsächliche Niederkunft abstellend, bis zu welcher ein
Kündigungsschutzprozess auszusetzen sei. Die Gefahr des Erschleichens des Mutterschutzes als
gering einstufend BAG 27.1.1966 – 2 AZR 141/65, AP MuSchG § 9 Nr. 27; 27.10.1983 – 2 AZR
566/82, AP MuSchG 1968 § 9 Nr. 14 [unter Gründe II.2.c)cc)].
49 So auch Nägele NZA 2022, 615 (617).
50 ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)dd) und
ee)] von einer früheren medizinischen Erkenntnismethode sprechend; sich dem wohl anschl.
Nägele NZA 2022, 615 (617) von KI-basierten Programmen zur Ermittlung des Geburtstermins
ausgehend.
51 AA für die mögliche Feststellung der Konzeption anhand der Größe des Fötus ArbG Heilbronn
15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)dd)]: „wissenschaftlich
treffsichere Ergebnisse zur Ermittlung des Konzeptionszeitpunkts“; ebenso Nägele NZA 2022, 615
(617); KR/Gallner, 13. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn. 96.
52 BAG 13.1.1982 – 7 AZR 764/79, NJW 1982, 2574 [unter Gründe III.2.]; BeckOK ArbR/Dahm,
68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 17 Rn. 42; Eich DB 1981, 1233 (1237); ErfK/Schlachter, 23. Aufl.
2023, MuSchG § 17 Rn. 3; APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, MuSchG § 17 Rn. 64; Nägele NZA 2022, 615
(616).
53 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 27; auch schon BAG
26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 17.
54 ArbG Heilbronn 15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)cc) und
dd)]; LAG Baden-Württemberg 1.12.2021 – 4 Sa 32/21, NZA-RR 2022, 78 (79) [unter Gründe
I.4.a)bb)]: Vermengung von prozessualen Fragen mit materiellrechtlichen Voraussetzungen; auch
Teile der Literatur: APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, MuSchG § 17 Rn. 64; KR/Gallner, 13. Aufl. 2022,
I.4.a)bb)]; ErfK/Schlachter, 23. Aufl. 2023, MuSchG § 17 Rn. 3; KR/Gallner, 13. Aufl. 2022,
56 HM, etwa BGH 19.1.2010 – VI ZR 33/09, NJW 2010, 1072 f. Rn. 8; 29.8.2018 – VII ZR 195/14,
NJW-RR 2018, 1287 (1288) Rn. 25; Musielak/Voit, ZPO/Foerste, 20. Aufl. 2023, § 286 Rn. 23;
HK-ZPO/Saenger, 9. Aufl. 2021, § 286 Rn. 38; BeckOK ZPO/Bacher, 48. Ed. 1.3.2023, § 284 Rn.
94.
57 BGH 26.3.2013 – VI ZR 109/12, NJW 2013, 2901 Rn. 27.
I.4.a)bb)]; ErfK/Schlachter, 23. Aufl. 2023, MuSchG § 17 Rn. 3.
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59 APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, MuSchG § 17 Rn. 64; KR/Gallner, 13. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn.
96.
60 So auch zum Erbrecht in § 1923 Abs. 2 BGB: MüKoBGB/Leipold, 9. Aufl. 2022, § 1923 Rn. 26
mit dem illustren Praxisbeispiel des OLG Köln 4.7.2016 – 2 Wx 114/16, BeckRS 2016, 13050 Rn.
9 ff.
61 Davon aber wohl durch Ultraschallbilder und Zeugenaussagen ausgehend ArbG Heilbronn
15.4.2021 – 8 Ca 327/20, BeckRS 2021, 40830 [unter Gründe II.2.b)cc)]; auf diesen Vollbeweis
ebenso abstellend APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, § 17 MuSchG Rn. 64; KR/Gallner, 13. Aufl. 2022,
62 Paul ARP 2022, 157 (159); den Vater uneingeschränkt als Zeugen empfehlend APS/Rolfs,
6. Aufl. 2021, § 17 MuSchG Rn. 64; KR/Gallner, 13. Aufl. 2022, MuSchG § 17 Rn. 96.
63 Paul ARP 2022, 157 (159).
64 Zu diesem Schutzzweck von Art. 10 Nr. 1 der Mutterschutz-RL, auf dem § 17 MuSchG fußt
EuGH 26.2.2008 – C-506/06, AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 7 Rn. 34 und 39 – Mayr; BAG
24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 20; 26.3.2015 – 2 AZR 237/14, NJW
2015, 1899 (1901) Rn. 23; BeckOK ArbR/Dahm, 68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 17 Rn. 1;
ErfK/Schlachter, 23. Aufl. 2023, MuSchG § 17 Rn. 1; APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, MuSchG § 17 Rn.
1; Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG/Volk, 9. Aufl. 2020, MuSchG § 17 Rn. 1.
65 Zu diesem Schwangerschaftsbeginn bei einer In-vitro-Fertilisation EuGH 26.2.2008 – C-
506/06, AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 7 Rn. 41 f. und 53 – Mayr; BAG 26.3.2015 – 2 AZR
237/14, NJW 2015, 1899 (1900) Rn. 14 ff.; Brose NZA 2016, 604 (605 f.); BeckOK ArbR/Dahm,
68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 17 Rn. 16 mwN; APS/Rolfs, 6. Aufl. 2021, MuSchG § 17 Rn. 39 und
65.
66 Paul ARP 2022, 157 (159).
67 EuGH 26.2.2008 – C-506/06, AP EWG-Richtlinie Nr. 92/85 Nr. 7 Rn. 39 f. – Mayr; Wagner
BRuR 2022, 119 (120); Blattner DB 2023, 780.
68 BVerfG 13.11.1979 – 1 BvL 24/77, 19/78, 38/79, NJW 1980, 824 (825).
69 BeckOK ArbR/Dahm, 68. Ed. 1.6.2023, MuSchG § 1 Rn. 3; BeckOK ArbSchR/Aligbe, 13. Ed.
1.1.2023, MuSchG § 1 Rn. 18; Brose/Weth/Volk, MuSchG/BEEG/Latterner, 9. Aufl. 2020, MuSchG
§ 1 Rn. 1 f.; ErfK/Schlachter, 23. Aufl. 2023, MuSchG § 1 Rn. 1.
70 Zu diesem Arg. BAG 15.12.2022 – 6 AZR 102/22, AP ZPO § 551 Nr. 80 Rn. 14 im Rahmen
einer Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung über eine bestehende
Schwangerschaft.
71 Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Diskriminierung in Deutschland, 2017, S. 244, abrufbar
unter https://www.antidiskriminierungsstelle.de/SharedDocs/downloads/DE/publikationen/ (zul.
abgerufen am 12.8.2023).
72 Dahm EuZA 2020, 19 (20 ff.) mit einem konkreten Reformvorschlag für § 3a MuSchG nF auf S.
26.
73 Die Mutter erhält etwa nur sieben Monate Elterngeld, wenn auch der Vater sieben Monate
Elternzeit nimmt, in denen die Mutter arbeitet.
74 Dahm EuZA 2020, 19 (25 f. und 33).
75 Reveland/Siggelkow, Faktenfinder Tagesschau vom 5.7.2023, abrufbar unter
https://www.tagesschau.de/faktenfinder/elterngeld-104.html (zul. abgerufen am 12.8.2023);
ZEIT ONLINE, dpa, KNA, hl, Elterngeldkürzung erst für Geburten ab 2024 geplant, 9.7.2023,
abrufbar unter https://www.zeit.de/wirtschaft/2023-07/ (zul. abgerufen am 12.8.2023).
76 BMFSFG, Hintergrundinformationen zum Elterngeld, 7.9.2023, abrufbar unter
https://www.bmfsfj.de/bmfsfj/themen/familienleistungen/fragen-und-antworten-zu-de-neuen-
Einkommensgrenzen-im-Elterngeld-228588 (zul. abgerufen am 5.10.2023).
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77 2022 lag der Gender Pay Gap unbereinigt bei 18 % weniger Gehalt pro Stunde. Der bereinigte
Gender Pay Gap betrug 2022 7 %, Pressemitteilung Statistisches Bundesamt Nr. 036 vom
30.1.2023, abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/ (zul.
abgerufen am 12.8.2023).
78 Djb Pressemitteilung 23-30 vom 5.7.2023, abrufbar unter
https://www.djb.de/presse/pressemitteilungen/detail/pm23-30 (zul. abgerufen am 16.8.2023).
79 Etwa 3/4 der Väter nehmen nur den minimalsten Zeitraum an Elternzeit in Anspruch (zwei
Monate gem. § 4 Abs. 3 S. 2 BEEG), um für diesen zusätzliches Elterngeld zu bekommen
(Partnermonate): 14 statt 12 Monate Elterngeld (Brehm/Huebener/Schmitz, Bundesinstitut für
Bevölkerungsforschung, Bevölkerungsforschung Aktuell 6/2022, S. 4, abrufbar unter
https://www.bib.bund.de/Publikation/2022/ (zul. abgerufen am 12.8.2023) zum gleichen
Ergebnis für 2020: Statistisches Bundesamt, Zahl der Woche Nr. 19 vom 11.5.2021, abrufbar
unter https://www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/ (zul. abgerufen am 12.8.2023).
80 BMFSFJ, Familienreport 2010, Leistungen, Wirkungen, Trends, S. 103; BT-Drs. 16/1889 S. 16
unter 3.; Brosius-Gersdorf Vierteljahresschrift für Sozialrecht (VSSR) 2008, 299 (326); vgl. zu
diesem nur angeblichen Rechtfertigungsgrund DIW, Wochenbericht 35/2019, S. 611 f., abrufbar
unter https://www.diw.de/documents/publikationen/ (zul. abgerufen am 12.8.2023) sowie
Brehm/Huebener/Schmitz, Bundesinstitut für Bevölkerungsforschung, Bevölkerungsforschung
Aktuell 6/2022, S. 6: kein negatives Berufsprestige nach Elternzeit bei Vätern.
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Kopie von Raul Teotonio, abgerufen am 21.11.

2023 13:17 - Quelle: beck-online DIE DATENBANK

Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine Schwangerschaft

Anmerkung zu BAG v. 24.11.2022 – 2 AZR 11/22

von Professorin Dr. Katharina Dahm, Mainz*

II. Verfahrensverlauf und Entscheidungsgründe

Dahm: Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine

III. Schwangerschaftsbeginn iSd § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MuSchG

Mit der Schwangerschaftsmitteilung greift das Kündigungsverbot gem. § 17 Abs. 1 MuSchG

2. Humanmedizin und Arbeitsrecht: Konzeption als Schwangerschaftsbeginn

„schwangere Arbeitnehmerin“ ist. §§ 1, 2 MuSchG bestimmen auch den persönlichen

Nach humanmedizinischem Verständnis besteht eine Schwangerschaft bei natürlicher

3. Kein ärztliches Attest über Schwangerschaftsbeginn

Dahm: Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine

4. Prognostische Rückrechnung vom voraussichtlichen Geburtstermin

Fehlt es an einer humanmedizinisch fundierten, sicheren Ermittlung des Schwangerschaftsbeginns

Schwangerschaftsbeginns, sondern wendet „eine Berechnungsmethode für die Bestimmung des

5. Pauschale Dauer der Schwangerschaft: 266 oder 280 Tage?

Daraus werden allerdings unterschiedliche Konsequenzen gezogen: Entweder vom

a) Äußerste zeitliche Grenze

Dahm: Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine

b) Berechnungsmethode für den Geburtstermin

c) Beweislast der Schwangeren

Dahm: Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine

wert des ärztlichen Attests erschüttert – und nicht den Schwangerschaftsbeginn.53

(jahrelang erfolglosen, sehr belastenden) Kinderwunschbehandlung gegenüber dem Arbeitgeber

Dahm: Naturwissenschaftliches Arbeitsrecht oder: Wie lange dauert eine

12 BAG 24.11.2022 – 2 AZR 11/22, AP MuSchG 2018 § 17 Nr. 2 Rn. 40.

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