Der Besitzschutz

I. Verbotene Eigenmacht iSd. § 858 I BGB als Voraussetzung für

alle Arten des Besitzschutzes

Definition der verbotene Eigenmacht:

Besitzbeeinträchtigung ohne Willen des Besitzers und ohne ge-
setzliche Gestattung, § 858 I BGB

Tatbestandsvoraussetzungen nach § 858 I BGB:

- Beeinträchtigung durch Entziehung (§ 861) oder Besitzstörung
(§ 862) des unmittelbaren Besitzers

- Widerrechtlichkeit der Beeinträchtigung, d.h. ohne den Willen

des Besitzers und ohne Geltung durch das Gesetz

- Rechtsfolge: verbotene Eigenmacht führt zur Fehlerhaftigkeit

des Besitzes (§ 858 II 1)

Definition der Besitzentziehung:

Eine Besitzentziehung ist dann gegeben, wenn der Besitzer voll-
ständig sowie dauerhaft und nicht nur vorübergehend von der
Ausübung der tatsächlichen Gewalt ausgeschlossen ist

- Alle anderen Beeinträchtigungen der tatsächlichen werden als

Besitzstörung behandelt

- Widerrechtlichkeit entfällt, wenn Beeinträchtigung nicht ohne

den Willen des unmittelbaren Besitzers erfolgt (d.h. mit irgendwie
kundgebender Zustimmung)

- Nach h.M. genügt für wirksames Einverständnis ein natürli-

cher Wille; bedarf keines rechtsgeschäftlichen Einverständ-
nisses

- Gesetzliche Gestattung schließt Widerrechtlichkeit aus

- Nicht ausreichend: rechtlicher oder dinglicher Anspruch des

Störers gegen Besitzer auf Besitzeinräumung, denn sie ver-
leihen keine Befugnis zu selbstständiger (ohne gerichtliche
Hilfe) Rechtsverwirklichung

- Gem. § 858 II 1 ist durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz

fehlerhaft

8
 - Setzt sich auch unter den Vss. des § 858 II 2 bei Rechts-
nachfolgern fort

- Fehlerhaftigkeit bleibt bei Gesamtrechtsfolge durch Erb-

schaft (§§ 1922, 857) immer erhalten, während beim rechts-
geschäftlichen Erwerb nur die positive Kenntnis der Fehler-
haftigkeit im Zeitpunkt des Erwerbs schadet

- Gutgläubigkeit des Erwerbers überwindet Fehlerhaftigkeit

des Besitzes

II. Die Besitzwehr nach § 859 I BGB

- Besitzwehr nach § 859 I verleiht das Recht, bestehenden Besitz

zu verteidigen

- Verzichtet auf das Erfordernis, dass obrigkeitliche Hilfe nicht

rechtzeitig zu erlangen ist

- Ermöglicht Besitzer eigenes Notwehrrecht

Voraussetzungen der Besitzwehr nach § 859 I BGB:

I. Drohende Besitzentziehung oder drohende/ andauernde Be-
sitzstörung durch verbotene Eigenmacht

II. Abwehrbefugnis

III. Richtiger Abwehrgegner, § 859 I, IV BGB

IV. Zulässiges Gewaltmittel, durch das das erforderliche Maß

nicht überschritten wird

- § 859 I setzt voraus, dass die verbotene Eigenmacht noch nicht

zum Verlust des Besitzes geführt hat

- Gewaltanwendung darf nicht über das zur Abwehr gegenwärti-

ger, verbotener Eigenmacht gebotene Maß hinausgehen
(Rechtsgedanke des  § 227 II)

- Vorliegen einer Überschreitung ist nach objektiver Sachlage

zu beurteilen

- Überschreitung stellt eine widerrechtliche Handlung nach §

823 I dar, sodass Schadensersatzpflicht begründet wird

III. Die Besitzkehr nach § 859 II, III BGB

- § 859 II gibt Besitzer Recht, Störer bewegliche Sache wieder ab-

zunehmen, wenn er auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird

9
- § 859 III regelt Besitzkehr für Grundstücke 

Voraussetzungen der Besitzkehr nach § 859 II BGB:

I. Besitzentziehung einer beweglichen Sache durch verbotene
Eigenmacht

II. Abwehrbefugnis

III. Richtiger Abwehrgegner, § 859 I, IV BGB

IV. Geeignetheit und Erforderlichkeit des Gewaltmittels

V. Einhaltung der zeitlichen Grenzen

—> Täter auf frischer Tat betroffen oder unmittelbar nach der Tat
verfolgt

Voraussetzungen der besitzmehr nach § 859 III BGB:

I. Besitzentziehung einer unbeweglichen Sache durch verbote-
ne Eigenmacht

II. Abwehrbefugnis

III. Richtiger Abwehrgegner, § 859 I, IV BGB

IV. Geeignetheit und Erforderlichkeit des Gewaltmittels

V. Einhaltung der zeitlichen Grenzen

—> sofortige Entsetzung des Täters; sofortige Wiederbeschaf-

fung des Besitzes

- § 859: Wiederabnehmen entweder bei Betreffen auf frischer Tat

(unmittelbar bei oder alsbald nach der Entziehung) oder nach
Verfolgung auf frischer Tat (Nacheile; Tat muss alsbald nach Ver-
übung entdeckt worden sein und Verfolgung muss alsbald be-
gonnen haben)

- § 859 III: Besitzkehr hat „sofort“ zu erfolgen (so schnell, wie nach
objektivem Maßstab möglich, ohne Rücksicht auf Kenntnis der
Entziehung)

IV. Inhaber der Gewaltrechte nach § 859 BGB

1. Unmittelbarer Besitzer:

- Unmittelbaren Besitzer stehen Gewaltrechte aus § 859 gegen

jedermann zu

10
- Irrelevant, ob berechtigter oder unberechtigter Besitzer

2. Besitzdiener:

- Besitzdiener darf nach § 860 die Gewaltrechte des § 859 aus-

üben ( kein eigenes Selbsthilferecht statuiert; nur Befugnis ver-
liehen, Gewaltrecht des Besitzherrn für diesen Auszuüben)

- Besitzdiener darf Gewaltrechte nur im Interesse des Besitz-

herrn und nicht gegen ihn ausführen; andernfalls Verhalten
nicht nach § 859 gerechtfertigt

- Selbsthilferechte nach §§ 227, 229 stehen Besitzdiener als

eigene Rechte zu

3. Mittelbarer Besitzer:

- E.A: Gewaltrechte für den Mittelbaren Besitzer werden abgelehnt

- Nach dem Wortlaut des § 869 stehen dem mittelbaren Be-

sitzer nur die Rechte aus §§ 861, 862 BGB zu; Im Umkehr-
schluss müsste recht aus § 859 für mittelbaren Besitzer ver-
neint werden

- Mittelbare Besitzer hat nicht unmittelbare Sachherrschaft

inne

- Mittelbare Besitzer über die §§ 227, 229 ausreichend ge-

schützt

- A.A. (h.M.): analoge Anwendung der §§ 869, 859

- Regelungslücke: Nichtregelung der Gewaltrechte für mittel-

baren Besitzer

- Planwidrigkeit: Gesetzeslücke lässt sich aus der gesetzli-

chen Gleichbehandlung von mittelbarem und unmittelbarem
Besitzer in § 868 ableiten

- § 869 keine abschließende Regelung bzgl Besitzschutzes

des mittelbaren Besitzerrs, sondern nur eine besondere
Ausgestaltung der Ansprüche aus §§ 861, 862

- Vergleichbare Interessenslage, weil der unmittelbare Besit-

zer durch die Beeinträchtigung an der Ausübung des Besit-
zes für mittelbaren Besitzer gehindert wird

11
- Mittelbare Besitzer darf nur gem. § 869 2 analog das Gewalt-
recht nach § 859 zur Wiedereinräumung der alten Besitzlage
ausüben

- Muss wiedererlangte Sache an unmittelbaren Besitzer her-

ausgeben

- Für Vorliegen der verbotenen Eigenmacht nur Wille des un-

mittelbaren Besitzers maßgeblich

4. Teilbesitzer/ Mitbesitzer/ Erbenbesitzer:

- Rechte aus § 859 stehen auch dem Teilbesitzer nach § 865m

dem Mitbesitzer mit Beschränkungen des § 866 und dem Er-
benbesitzer (§ 857) zu

V. Possesorischer Besitzanspruch nach § 861 BGB

- Zeitliche Grenzen des § 859 II, III BGB überschritten  Selbsthil-

ferecht entfällt  Zur Wiedereinräumung des Besitzes bedarf es
jetzt einer gerichtlichen Durchsetzung, die mit Hilfe des An-
spruchs aus § 861 verwirklicht werden kann

Prüfungsschema des § 861 BGB:

- Besitzentziehung durch verbotene Eigenmacht, § 858 I

- Anspruchssteller war unmittelbarer oder mittelbarer (§ 869) Be-

sitzer

- Anspruchsgegner ist fehlerhafter Besitzer, § 858 II

- Kein Ausschluss nach § 861 II

- Kein Erlöschen nach § 864

VI. Possesorischer Besitzanspruch nach § 862 BGB

- Anspruch ist entweder auf Beseitigung (Satz 1) oder auf Unter-

lassung der Störung (Satz 2) gerichtet

- Für einen Anspruch auf Unterlassung ist erforderlich, dass weite-

re Störungen zu besorgen sind

- Bereits begangene Störung ist starkes Indiz für Wiederho-

lungsgefahr

- Unterlassungsanspruch auch gegen erstmals drohende Stö-

rung (sog. Erstbegehungsgefahr) möglich, die sich aus Vor-
bereitungshandlungen und Ankündigungen ergeben kann

12
 - Setzt eine auf Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit
einer künftigen Störung voraus

Schema des § 862 BGB:

- Anspruchssteller ist Besitzer

- Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht, § 858 I

- Anspruchsgegner ist Störer

- Kein Ausschluss nach § 862 II

- Kein Ausschluss nach § 864

VII. Anspruchsberechtigter der §§ 861, 862 BGB

- Unmittelbare und gem. § 869 1, 3 auch mittelbare Besitzer sind

anspruchsberechtigt

- Kein Konkurrenzverhältnis zwischen den Beiden

- Bei Besitzentziehung regelt § 869 2 das Konkurrenzverhältnis

- Danach kann mittelbarer Besitzer grds nur Wiedereinräu-

mung des Besitzes an den unmittelaren Besitzer und nicht
an sich selbst verlangen

- Besitzdiener hat keine Besitzansprüche  e contrario aus §

860, der nur auf Gewaltrechte verweist

- Teil- und Mitbesitzern stehen die Besitzschutzansprüche zu

- Bei Mitbesitzern gilt Einschränkung nach § 866, nach der sie un-
tereinander nur m Falle der Besitzentziehung possessorischen
Rechtsschutz erlangen können

VIII. Anspruchsgegner der §§ 861, 862 BGB

- § 861 richtet sich gegen den gegenwärtigen unmittelbaren Besit-

zer, dessen Besitz fehlerhaft iSd § 858 II 1 sein muss

- § 862 richtet sich gegen den für die Störung Verantwortlichen

- Verantwortlichkeit für die Störung trägt derjenige, mit des-

sen Willen der beeinträchtigende Zustand besteht oder von
dessen Willen Beseitigung abhängt

IX. Ausschlusstatbestände der §§ 861, 862 BGB

- Mögliche Ausschlussgründe: §§ 861 II, 862 II, 864 I, 864 II

13
- Nach §§ 861 II, 862 II sind Ansprüche aus §§ 861 I, 862 I ausge-
schlossen, wenn Besitz des Anspruchsstellers dem Anspruchs-
gegners ggü fehlerhaft iSv § 858 II war und der fehlerhafte Besitz
des Anspruchsstellers innerhalb einer Jahresfrist vor seiner Ent-
setzung erlangt worden ist

Voraussetzungen der §§ 861 II, 862 II BGB:

- Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Anspruchstellers ggü An-
spruchsgegner

- Besitzstellung des Anspruchstellers zwischen Erlangung und

Beeinträchtigung des Besitzes nicht länger als ein Jahr

- § 864 I schließt ebenfalls Besitzschutzansprüche nach §§ 861,

862 aus

- Regelt keinen Fall der Verjährung, sondern unmittelbares

Erlöschen der Ansprüche aus §§ 861 I, 862 I fest, sofern
diese nicht innerhalb eines Jahres nach Verübung der ver-
botenen Eigenmacht klageweise geltend gemacht worden
sind

- Nach § 864 II erlöschen die Ansprüche aus §§ 861, 862, wenn

nach Verübung der verbotenen Eigenmacht des Anspruchsgeg-
ners ein rechtskräftiges Urteil mit dem Inhalt ergeht, welches das
Recht zum Besitz des eigenmächtig Handelnden bestätigt

- Damit führt petitorisches Recht ausnahmsweise auch zur

Vereitlung der possessorischen Rechte

X. Die petitorischen Ansprüche, § 1007 I, II BGB

- Beide Ansprüche schließen sich nicht aus, sondern können ne-

beneinander stehen

- Gelten nur für bewegliche Sachen

- Anspruchsberechtigt nach § 1007 I und II ist der früherer Besit-

zer

- Im Umkehrschluss aus § 1007 III 1 ist nicht Vss, dass der

frühere Besitzer rechtmäßiger Besitzer war

- Entscheidend, ob der frühere Besitzer eine bessere Berechti-

gung hat als der jetzige Besitzer

14
- Besitzdiener stehen keine Ansprüche aus § 1007 zu, da er gera-
de kein Besitzer, sondern nur Gewahrsamsinhaber ist

- Zu beachten, dass der mittelbare Besitzer nur entsprechend §

869 2 2 HS Herausgabe verlangen kann

Schema des § 1007 I BGB:

- Bewegliche Sache

- Früherer Besitz des Anspruchsstellers

- Jetziger Besitz des Anspruchsgegners

- Fehlendes Besitzrecht des Anspruchsgegners und Bösgläubig-

keit des Besitzers diesbezüglich bei Besitzerwerb

- Kein Anspruchsausschluss § 1007 III

- § 1007 I regelt die Herausgabepflicht des bei Besitzerwerb bös-

gläubigen Besitzers

- Bösgläubigkeit muss sich auf ein Recht zum Besitz (§ 986 II) be-
ziehen und nicht auf das Eigentum

Schema des § 1007 II BGB:

- Bewegliche Sache, (kein Geld oder Inhaberpapier, § 1007 II 2)

- Früherer Besitz des Anspruchsstellers

- Jetziger Besitz des Anspruchsgegners

- Abhandenkommen beim Anspruchssteller, d. h. unfreiwilliger

Besitzverlust des unmittelbaren Besitzes

- Anspruchsgegner ist kein Eigentümer

- Kein Abhandenkommen beim Anspruchsgegner vor Besitzzeit

des Anspruchstellers (früheren Besitzers)

- Kein Anspruchsausschluss, § 1007 III

- § 1007 II regelt Herausgabepflicht des gutgläubigen Besitzers,

wenn die Sache dem früheren Besitzer abhandengekommen (§
935) war

XI. Anspruchsausschluss nach § 1007 III BGB

- § 1007 III S. 1: Anspruch ausgeschlossen, wenn der Anspruchs-

steller beim früheren Besitzerwerb selbst bösgläubig war oder
den Besitz aufgegeben hatte gem. § 856

15
- § 1007 III S. 2 iVm § 986: Einwendung des Anspruchsgegners,
wenn er ein gegenwärtiges Recht zum Besitz ggü Anspruchstel-
ler innehat

- § 1007 III S. 2 iVm §§ 987 ff: weitere Ansprüche auf Schadens-

ersatz, Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz

XII. Besitzschutz über § 823 I BGB

Schema des § 823 I BGB:

- Haftungsbegründender Tatbestand

- Rechtsgutsverletzung

- Verletzungshandlung (positives Tun oder Unterlassen)

- Kausalität zwischen Handlung und Rechtsguts Verletzung

(haftungsbegründende Kausalität)

- Rechtswidrigkeit

- Verschulden

- Haftungsausfüllender Tatbestand

- Schaden

- Haftungsausfüllende Kausalität zwischen Rechtsgutsver-

letzung und Schaden

- Mitverschulden und Verjährung

(P): Stellt der Besitz ein „sonstiges Recht“ iSd § 823 I dar
und kann dann überhaupt eine Rechtsgutsverletzung vorlie-
gen?

Vss.: Eigentumsähnlichkeit, weil Eigentum aufgelistet

H.M. (+); Nur berechtigte Besitz erfasst

Arg.: berechtigte Besitzer sei Eigentümer in

soweit ähnlich, als er nicht nur eine vergleich-
bare Ausschluss-, sondern auch die für das Ei-
gentum charakteristische Nutzungsfunktion
enthalte

—> Nur der berechtigte Besitzer dürfe die Sa-

che aufgrund seiner Berechtigung nutzen

16
 A.A. (+); sowohl berechtigte als auch unberechtigte
Besitz erfasst

Arg.: Beide Besitzarten sind possesorisch ge-

schützt —> Eigentumsähnliche Ausschluss-
funktion ggü. Dritten
A.A. (-); Besitz stellt kein Recht zum Besitz dar

Arg.: Eigentumsähnlichkeit scheitert bereits

daran, dass der Besitz ein rein tatsächliches
Herrschaftsverhältnis über eine Sache darstellt

XIII. Besitzschutz über § 823 II BGB

Schema des § 823 II BGB

- Haftungsbegründender TB

- Schutzgesetz

- Verstoß gegen Schutzgesetz

- Rechtswidrigkeit

- Verschulden

- Haftungsausfüllender TB

- Schaden

- Haftungsausfüllende Kausalität

- Mitverschulden und Verjährung

(P): Ist § 858 BGB als Schutzgesetz anzusehen

H.M. (+), da § 858 I BGB schützt zumindest das In-

dividualinteresse des Besitzers

- ABER: Gerade nicht, denn (Haupt-)Ziel ist

Schutz des Rechtsfriedens und des staatl.
Gewaltmonopols: wer einen Herausgabean-
spruch für eine Sache hat, soll diesen unter
Einschaltung der staatlichen Vollstre-
ckungsorgane durchsetzen, nicht durch
verbotene Eigenmacht, die unabhängig von
einem Recht zum Besitz rechtswidrig ist.

17
A.A. (-), da anderenfalls ein schadensersatzrechtli-
cher Schutz jeden Besitzes gegeben wäre

- § 858 I schützt auch den unberechtigten

Besitzer; Wertungswidersprüche zu § 823 I
BGB (nur berechtigter Besitz deliktisch ge-
schützt)

- Unnötige Verdoppelung des Schutzes

- ABER: Anspruchskonkurrenz ist nichts un-

gewöhnliches

XIV. Besitzschut über § 812 BGB

- Leistungskondiktion nach § 812 I 1 Alt. 1 setzt voraus, dass der

Bereicherte etwas erlangt hat

- Etwas erlangt = jeder Vermögenswerte Vorteil, auch jede Art

von Besitz

- Besitz in sonstiger Weise erlangt, ist Gewährung von Besitz-

schutz über Eingriffskondiktion n ach § 812 I 1 Alt. 2  problema-
tisch aus Konkurrenzgründen

- Damit könnten Regelungen und Voraussetzungen dr §§ 861

ff umgangen werden; § 861 ff gehen Eingriffskondiktion als
Spezialregelung vor

- Etwas anderes dann, wenn der entzogene Besitz wegen ei-

nes Besitzrechts einen besonderen Zuweisungsgehalt hatte

18